Lumen Jeers) Edicora weretumen ris.com.be FERDINAND LASSALLE 4 ose Esse Siva Almpeo Sumario Nota Explicativa Protdicio (Autélio Wander Bastos) A Feséncta ca Constituicsio Intec Copituto t Sobre a Constituic Que 6 uma Constituicaoy. ‘¢ Constituiga A Aristoctacia ‘A Grande Hurguesia Os vanque A Pequona Burguesia 2 Clase Operatia Os Fatores Reais de Poder arilicas A Fotha ste Po © Sistouna Ele ° O Rei eo Feercite. Js tnstiticsies pel Al dls Tits Classes © Pixder Oyganizade 6 0 Poder Inonginico, 4 15 7 19Capitulo u Sobre a Histéria Constitucionalista A Constituicao Real e Efetiva Constituigae Feudal Absolutismo A Revolugso Buren Capityto in Sobre a Constituigao Escrita © 3 Constituicio Real A Ante o a Sabedaria Constitucionais © Poder ata Consequiancias Piimmeita Consequencia Segunda C Terevira Consecy Conelinoes Prat 2 Mt a7 Nota Explicativa As informacoes sobre esta conteréncia de Ferdinand Lasalle, pronunciada em 1863, para intelectuais e operarios da antiga Prussia, sao esparsas, A Gesamtverzeichnisdes Deutschsprachigen Schrifttums (GN) (indice das Obras Publicadas em Lingua Alema), 1911-1965 no volume 77, p. 261, editada pela Verlag Dokumentation, munchen. 1978, da-nos rapicas informacoes sobre as primeira publicacses desta conferéneta, A primeira delas, sem indica a0 do ano, ¢ da Livraria Vonworts, em Bertin, ‘A segunda noticia, de maior precisio, fala da obra como uma consolidacse de duns conte Fencias publicadas em 86. paginas, pela Vereinigung Internationale Verlags-anstatten, Berlim, em 1923. como o volume 5 da serie Elementarbuicher des Kommunismus. O mesmo indice noticia tambem uma publ cazao ein Viena, de apenas 23 paginas. no ano de'1926, pela Wiener Volksbucbb, Esta publicacao, agora editada peta Editors Lumen Juris, tomou como base a tradueso fort por Waiter Stonner na publicacao das Edicdes © Publicagoes “Brasit”, Sao Paulo, 1933. Compa: Fando 0 texto com o original em auteas Lnguas, Hizemos pequenas adaptacoes de Uinguager. Preferimos nao divutgar 0 texto com a sua deno- minagao original em portugues, Que e& umaConstituicdo? Por fidelidade a0 teor politica © Juridico da obra, entendemos mats conveniente publica-ta_ com 0 titulo A Esséncia da Constituicao, Prefacio Este livro de Ferdinand Lassalle (Brestau, 1825-1864) 6 um classico do pensamento polit co. constitucional, Muito embora nso. tenha Lassalle se notabilizado como jurista ou inteles tual erudito, especialmente coma o seu conter Pordneo Karl Marx (Trier, 1818-1883), mas como advogado persistente, ative propagandists = inflamado militante politico ¢ sindical, produsa trabathos de significativa importancia Hlosotics A Filosofia de Meraclito (1858) © O Legace ae Fichte (1860) © Juridica: Sistema dos Dire't Adquiridos (1861) ¢ Sobre a Constitwicao (1863). E este ultimo trabalho, no original denominaco Ober die Verfassung, publicado em portugues com o titulo Que é uma Constituicdo?. Que escothemos para dar continuidade 2 Colecs0 Classicos do Direito. Todavia, para permanecer fiel ao texto © resguardar o seu pensamento oF ginal, estamos publicando-o como titulo A Esséncia da Constituicao, 5¢ 0 Uber die Verfassung 6 a contribuica0 2° Pensamento juridico classico que o consagrou entre os constitucfonalistas, o seu trabatho poll- tico mais importante & fundamentalmente volts do para 0 estudo de problemas e indicacdes de alternativas para o sindicalismo, especialmente atemao-prussiano da época: Programa des Ope-Fadrfos, conhecido em alemio como Arbeiter Program, divulgado em 1863, & tese central deste trabalho foi a sua intransigente defesa do sufragio universal igual ¢ direto para os oper: ies, Como forma de se conquistar o Estado para impiementar reformas socials. Nesta publicacao, defendeu a necessidade de os operirios se orga nizarem em partido politica independente como instrumento de viabilizacao de suas demandas, 0 que levou-o, em mato de 1863, a fundar, om Leipzig, a Associacio Geral daz Trabathadores ‘Alemaes, da qual foi presidente, @ que, histori camente, pode ser vista como a entidade que antecedéu a formacao da social-democracia tema, © Programa dos Operdrios se apéia, princi patente, em duas teses voltadas ‘para a methoria das condicoes de vida do trabathador (também expostas no seu livre Capital & Trabatho, 1864, onde ainda faz reflexoes preli- minares sobre a teoria da mats-valia): a critica A lel de bronze dos salarios (secundo esta tel, © salario médio do’ trabathadores tende a ser Feduzido no sistema capitalista proporcionat mente ao seu sustento ¢ reprodurio) ¢.a pro: posta sobre a criacao das cooperativas de pro: Bugae constituidas de trabathadores subven- Clonados pelo Estado (estas cooperativas fun Cionariam originarlamente com crédito outers do, maz passariam, com o tempo, a subsidiar Um verdadeiro movimento cooperativista) Estas texes sobre a lel de bronze ¢ az coopera tivas de trabathadores, teoricamente, separa. ram Laszalle de Marx, Bem como dos sociatistas blemaes que colaboraram na fundacio do Par tido Social Democrata (1869-1875), 0 que nso the tira 0 mérito de ter levantado historicamen tea discussao da teoria dos salarios, bem como da tambem “questionavel” teoria da mais-valis Lassalle @ Marx estiveram juntos em muitos momentos histéricos, especialmente durante a Revolucao de 1848, de tendéncias populares © democraticas. Juntos responderam ao mesmo processo por atuacao politica e pregacdes con: tra o Estado na regia de Rhin, na Alemanha, durante esse perioda marcante tambem para Franca e a Italia. Embora tenha sido Lasalle condenado, historicamente foi Marx quem pros: sequitl © aprofundou os estudos sobre o capita lismo © 05 seus efeitos sobre as condicdes de vida do operariado. O pensamento marxista, superando, especialmente, a proposta das coo. perativas, através de proposigees mats radica's sobre a coletivizagao da producaa, © 3 (ei.de bronze, com o desenvolvimento da teoria da mais-valia, ultrapassou definitivamente 9s tarismo obreirista deste sindicalista que morteu fem um dueto com um nobre, provacada por coloridas paixoes por uma aristocrata, Se © pensamento marxista avancou histori: camente sobre as concepgoes sindicalistas de Lasalle, nao ha como negara importancia de cu papel na consotidacao do sufragio universal, nao 56 na Alemanha. Muitos deputados alemiesAuréio Wander Bastos de vinculagao operaria, eleitos com a consolida- ‘¢40 juridica do sufragio universal, decisivamen- te colaboraram, a partir de 1872 (Assembléia Geral dos Operdrios Alemaes, maio, Berlim), para a criacao e dinamizacao ‘das cooperativas de trabathadores (Programa de Gotha), mais, tarde (1891) eliminadas do programa do Partido Social Democrata (dominantemente controlado pelos marxistas) como instrumento de alienacao © retracio do avanco revolucionario dos operé- ries (Congreso de Efurt) ‘Todavia, a evolugso economicista ¢ socioto- gista do marxismo nao conseguiu impedir que Lasalle se consagrasse como precursor da teo fla critica da ordem juridica, como também de formulador dos pressupostes’ da ordem juridica social-democratica como alternativa a ordem juridica capitalista. Sem usar a teoria da luta de ‘lasses nos seus dois principais trabalhos juridi cos — Uber die Verfassung e Das System der Erworbenen Rechte — consagra-se, nao exclusi- vamente como constitucionalista, mas como précursor da sociologia juridica, enquanto Yeoria critica da ordem juridica. Os’ pressupostos da teoria critica de Lassalle nao sao idealistas e, como nao poderia detxar de ser, ele nao € um Formalista, Todo 6 seu pensamento juridico, seja nna critica ao direito adquiride como forma de legitimacao da transmissao da propriedade, ou ho estudo critica da Constituigao Prussiana de 31 de janeiro de 1850 (que aboli o sufragio univer- sale direto, consagrado através da Lei de 8 de abril de 1848), ¢ essencialmente influenciade por preocupacées politicas ¢ sociolégicas. Ao mesmo tempo, essas preocupacdes estao permeadas pelo pensamento socialista em formacao e¢ em Gesenvalvimento na Alemanha que antecede 2 ascensao de Bismarck (1815-1898), que, durante longo tempo (1864-1890), fez a contracena con: servadora a0 movimento operario, Esta obra — A Esséncia da Constitulcao — 6 dos Unicos trabalhos constitucionais ou sobre a sociologia das constituicées de alcance acadé mico e popular que estuda os fundamentos, nao formais, mas, como ele denomina, essenciais — sociais é politicos — de uma Constituigao. O seu pressuposto juridico, evidente canfrante com a Pensamento jusnaturalista © positivista, ¢ de que as constituicées (burguesas?) nao. proma- ham de idéias ou principios que se sobrepoem ‘a0 proprio homem, mas dos sistemas que os ho- mens criam para, entre si, se dominarem, o Para se apropriarem da riqueza socialmente Produzida. Tudo indica que esta obra, original Mente uma conferéncia para intelectuais e sin- dicalistas, s¢ ndo consolida dois trabalhos ante Fiores, pelo menos deles retira as suas propos ges fundamentals: um fotheto intitulado Aos Trabathadores de Berlim (1863), onde desenvol ve a tese do sufragio universal, a evalucao das constituigdes, e critica a Constituicao Prussia- na, © um manifesto conhecida como Forga ¢ Direito (1863), publicado apés suas divergéncias com os liberais.As suas opinides sobre as constituicoes da época, que parecem originarias desses prime! ros textos, especialmente a autoritaria Cons- tituicdo Prussiana, nao sa0 muito lisonjettas, Ele afirma taxativamente que as institwicoes juridicas sa0 “os fatores reats de poder” trans. Eritos em “fotha de papel”. As suas opinioes permitem concluir que ele acredita que o diret to dominante (a Ordem Juridica) nao tem qual quer autonomia; seria um mero instrumento, escrito com 0 objetivo de coagir condutas atra vés da ameaga de punigoes. As suas reflexce: do ponto de vista das modernas teorias juridi cas, inclusive sociologicas, ainda 30 embrion: Flas, 0 que nao the permits, com clarez desenvolver qualquer teoria sistematica sobre a Ordem Juridica estritamente formal ou mesmo sobre a Ordem Juridica como reflexo das ideo. Togias socialmente dominantes. ‘De qualquer forma, e esta 6 a originalida- de ¢ importancia do seu texto, de todos os pen- Sadores juridicos do século XX, inclusive entre Gs marxiztas, até mesmo dé século XX, Lassalle, este seu pequeno teabatho, explicita com lim- pida clareza os fundamentos sociologicos das Eonstituicées: 05 fatores reais do poder. Para Sle, canstituem fatores reais do poder o con- Junto de forcas que atuam potiticamente, com base na tel (na Constituigaa), para conservar as instituigoes juridicas vigentes. Constituem totes fatores a monarqula, a aristecracia, a Grande burguesia, os banquelros e, com especi- ficas e especiais conotagdes, a pequena burgue. sia ¢ a classe operaria, © 0 que elas represen tam da ciéncia nacional. Lasalle, neste trabatho, nao estuda o papel do exército ou das forcas policiats como fator autdnomo e real do poder, mas como ins trumento desses fatores. Neste sentido, Lassalle esboca também alguns pressupostes sobre as teorias que véem no exercito © nas foreas armadas pio um fator real de poder, mas um instrumento do poder politico do re! ‘nas monarquias. ou dos presidentes. nas repi blicas. Da mesma forma, como em situacdes tedricas anteriores, Lassalle nao analisa 0 exército como instrumento do Estado classista, como vieram a fazer os marxistas, mas como instrumento do agente unitario do poder: 0 #21. A-sua opiniag & de que as forcas armadas $30 forcas organizadas do rei e da nacso somente porque podem ser um fator real de poder Nesses termos, descanhecendo 0 exercito como fator real de poder, reconhece Nos seus escritos que ele nao‘estaria sujeite as normas ¢ disposicdes constituctonais, mas acima delas, fou independente detas. € bem verdade que & quadro historico de Lassatle nao & 0 dos Hosses dias, onde as forcas armadas, juridicamente. estio suyjeitas as ‘suas Limitacdes constitucto. ‘hats. Na Pritssia dos anos que antecederam 3 unificagao © a industriatizagao alema, por forsa da propria constituigao absolutista, o exercito’& a marinha nao prestavam juramento de acatar‘Auréio Wander Bastos a Constituigéo, mas ao Monarca, que tinha poderes para nomear seus comandantes. As for: Gas armadas nao tinham sido constitucionaliza- Sas e, como tal, no deviam satisfacao 4 Nagao, fnas ao rei. situagao tragica que simbolizava os Femanescentes absolutistas: os reis 56 eram reis porque comandantes do corpo armado. Neste Bentid, ele acredita que € uma invencionice Misteriosa, historicamente ultrapassada, enter Ger que 0 chefe da nacao também 0 chefe Supremo das forcas de mar ¢ terra, impedindo que o legislative, representacao do poder que Ginana do povo, tenha competéncia para deci dir sobre suas finalidades e objetivos. Ha que reconhecer que as dificuldades de Lassalle para conciliar as suas teses sobre a ‘Constituieao real e a Constituigao escrita sao, Gnormes. E estas teses 520 0 fundamento da sua ‘Obra, No seu trabatho, ficam explicitas as ares- fas de acomodacao entre os pressupostos de Suas observacdes sobre as diferengas entre a Constituledo real (fatores reais de poder) © @ Constituicae escrita ("folha de papel”). Na ver~ Gade, ele chega a afirmar que boa e duradoura Fe Censtituicao escrita que se apdia na Cons- tituieso real, para ele proprio, os fatores reais Ge poder, Mas € nesta observac3o que esté a Contradicao fundamental do seu trabalho. Ao Ceticar a ordem estabelecida (os fatores reais Ge poder), ele nao demonstra suficientemente @rnem ao menos desenvolve teoricamente a sua hipotese prospectiva: sa0 também fatores reals Preticio de poder, ¢ esta posigao esta implicitae timida- frente exposta em varias partes do seu livro, a Conselencia coletiva © a cultura da nacao. ha Spintao de Lascaile, o fundamento preliminar da Srdem Juridica. Entretanto, tudo teva acer que ele acredita que estes fatores, mais abstre: {oo do que reais, sucumbirao aor @fetivos fato- Nesta obra, nem ao menos esté aberto um capitule para, cspecificamente, tratar da cons lancia social @ da cultura nacional como fatores Feals de poder. Ele chega mesmo a aventar que fe "os fatores reais” propriamente tos afetar rem a conscléncla coletiva (e os seus Indicadores desta consciénela, pelo menos os que aparecem festa obra, s80 os interenses gerals da nagao, © Zentimento nacional, a integridade fisica do pove a sua propriedade, eo: conhecimentos tech Cos desenvolvidos no selo da sociedade civil, 0 Povo (na sua linguagem, a pecuena burguesia © a lasse operéia) necentriamente se rebel, 0d elo menes pode confrontar-se enquanto forga esorgantzada (poder inorganico) com a. fora organizada — 0 exército ea marinna, Mas, pre imide pelascircunstancias ue o envoiveram 8 russia em 1848-50, parece que quer tas Me acredita na vitéria do'poves Lassalle no mostra: muito ottmismo com as possibilidades ‘e- potenclalidades, do” povo Sesorganizado: os Servicores do powo sto revs Ficos,-0s dos governantes sao praticos, atl Tos € oportunistas. Acredita mesmo que as suasAart Wander Hastos perspectivas s6 se reatizem em momentos his téricos de grande emocao (e comocao); mesmo assim, s8 se viabilizariam se houvesse condi- goes de fazer profundas reformas nas forcas organizadas a servico dos fatores reais de po- der, especificamente do fator unitario — 0 rei, adaptando-as aos interesses da nacio. Todavia, para Laszalle, se a Constituicao eserita nao cor Fesponde aos fatores reais de poder, a Consti- tuigdo real, tanto por um lado — o rei, a aristo- cracia, a grande burguesia — quanto por outro Mp consciencia nacional — esta ameacada. Ele consegue Identificar os indicadores da crise, mas se perde na indicagao de alternativas juri- dicas e até mesmo politicas. No entanta, nao ha como desconhecer que este precursor’ da social-democracia_alema “jntuiu", nos limites em que o pensamento juridico © soctolégico da época permitiam (ha que se considerar que Lasalle ¢ potiticamente formado sob o impacto da Revolucao de 1848), parametros gerais de modernas teor! fas, mas que, da mesma forma, Slcancaram a plenitude de seu desenvolvimen- fo nas sociedades modernas, 0 que conserva mérito © resguarda a importéncia atual deste Seu livro. Neste sentido, muitas das suas obser- Vacées ainda precisam’ ser estudadas © apro- Yundadas, mesmo porque 0 exagero economi- Cista e sociologista interrompeu a elaboragao, pelos marxistas, de uma teoria democratica do Estado, bem como o formalismo positivista e 0 dogmatismo jurisprudencial dos tribunais inibt- fam 0 desenvolvimento de uma teoria aberta da ordem juridica. Por isto, no que se refere especificamen te A evolug’o do Direito Constitucional, na que reconhecer que Lasalle deu significativa Contribuigae A teoria do voto universal e di Feto como instrumento de conquista do poder @ democratizacao do Estado. Da mesma forma, nao deixa de ser ilustrativa a sua teo- ria diferenciativa entre a Constituicao real ¢ fa Constituigao escrita (formal), assim como Seu reducionismo sociolégico, que, circuns- Grevendo a tradicional figura imperativa do Direito — a lei fundamental — aos fatores reais de poder, poe definitivamente em ques- tao a logica da racionalidade juridico-formal fe abre a discussao sobre a teoria da eficacia daz leis. E bem verdade que entre os juristas nic hd qualquer consenso conceitual Sobre a “lei fundamental", mas o determinismo lassalista chega a reconhecer que, confundindo-se com 05 fatores reais de poder, ela é uma exigéncia da necessidade dos préprios fatores de poder, de tal forma que, substantivamente, 30 pode ser aquilo que realmente é, nunca 0 que deve- ria ser. Neste sentido, Lassalle introduz os sub- sidios sociotégicos que’ servem de negacao 4 moderna teoria do Direito de Hans Kelsen (Praga, 1881-1973). 0 quadro tedrico de Kelsen se desenvolve principalmente com base na“norma pura”, vazia de conteiido, sem qual- quer esséncia expressiva ou representativa da forca ou de pressupostos ideoldgicos. As not mas se aplicam nao por serem eficazes, mas validas: porque derivam ¢ se fundamentam, numa dimensdo exclusivamente hierarquica © légico-formal, umas nas outras, ou seja, as tn feriores nas superiores. ‘Muito embora, na posicao kelseniana, a Norma Fundamental adquira contornos tedricos mais amptos, ao contrario de Lassalle, ele no a confunde com a propria Constituicao, enquanto norma juridicamente superior. Para’ Kelsen, 2 Norma Fundamental é um pressuposto que an- tecede a propria ordem juridica que dela deri- va, mas dela ndo é parte. Ainda diz: a ordem Juridica € um todo pleno e coerente que res- onde a todas os problemas, nso por ser eficaz, mas por ser valida ¢ aplicavel pelos tribunals, Nao ha o que discutir sobre a. sua plenitude, muito embora, para Lassalle, da diferenca his: térica em que se encontrava de Kelsen, 9 for- malismo juridico, como 0 conheceu, nada mais {@ do que um instrumento para transformar fato- res excusos em licidos principios, cocrentes ¢ herméticos propésitos. No fundo, sem qualquer abertura juridi- ca, insistindo, como Lassalle insiste, em que o problema constitucional & um prablema excl Sivamente politica, que deve ser resolvide politicamente, ele fecha as comportas do seu sistema © fica preso a um circulo vicioso sem, quatquer possibilidade de provocar mogiti Coes ou rupturas na ordem estabelecida. De Sacredita da capacidade do legislativo “para fmendar as constituicdes. porque provocara Sempre reacées, da mesma forma que des Credita que as assembléias nacionais — que em um unico momento ele chama de assem bicia constituinte — possam romper o tragico drama das contradicoes entre as forcas que apoiam a Constituicae real ea consci acional rebelada. Lasalle nao aprofunda, neste livro; a tese da assembleia constituinte: ele a viveu, nso como uma experiéncia hstorica positiva, apos * Revolucdo de 1848, mas como um filme seriado fem que as conquistas democraticas foram pau latinamente revogadas pelos contra-revoluc'o narios. A sua resistencia.a teoria da assemblers constituinte, de certa forma, subsidia a sua inctinagao politica preliminar: a teoria da rebe- Wao como instrumento de organizacto de um Estado popular. sas, da mesma forma, exceto ‘nas suas explicitas opinies sobre a necessidade de se desarticular os fundamentos de forca da Constituicao reat, ele nao define como se cons- truiria, como se organizaria um Estado de nove tipo, ou uma ordem juridica democratica alter- hativa. Este € 0 paradoxo interessante do seu trabatho: um clissico do constitucionalism que desconhece a importancia do Direit come ins: trumento de organizagao social ¢, 30 mesmo tempo, escrevende sobre o que € uma Cons:tituigdo, ensina exatamente 0 que nao deve ser 2 esséncia de uma Constituigao. Rio de janeiro, 25 de marco de 1985 Aurétio Wander Bastos ‘Advogado. Professor concursado da Universidade do Rio de Janeiro. Livre-docente da Universidade Gama Filho. A Esséncia da ConstituicaoIntroducao Ful convidado para fazer uma conferéncia ¢ para isso escothi_ um tema cuja importancia hao ¢ necessario salientar pela sua oportunida. de. Vou falar de problemas constituctonais, isto &, qual a esséncia de uma Constituicdo? ‘Antes de entrar na materia, porem, desejo esclarecer que a minha palestra tera um cara ter estritamente cientifico: mas, mesmo assim, ou methor, justamente por isso, nao havers entre vos Uma Unica pessoa que possa deixar de acompanhar ¢ compreender, do comeco até 0 fim, 0 que vou expor. A verdadeirg cléncia — nunca sera demais lembrar — nao 6 mats do que essa clareze de pensamento que nao promana de coisa preesta- belecida, mas dimana de si mesma, passo a) asso, todas as suas consequéncias, impondo-se com a forca coereitiva da inteligéncia aquele que acompanha atentamente seu desenvolv! mento. Esta clareza de pensamento nao requer. pois. daqueles que me ouvem, conhecimentos especiats. Pelo contrario, nao senda necessatiO, como ja disse, possuir conhecimentos especiats para esctarecer seus fundamentos, nso somen- te nao precisa deles, como nao os tolera. So tolera e exige uma Unica coisa: que os que meterem ou me ouvirem no o fagam com suposi- 8es prévias de nenhuma especie, nem ideas Broprias, mas sim que estejam dispostos a colo car:se a0 nivel do meu tema, mesmo que acer: ca dete tenham falado ou discutide, « tazendo de conta que pela primeira vez o estao estudan. do, como se ainda nso soubessem dele, desp do'se, pelo menos enquanto durar a minha i vestigacdo, de tudo quanto a seu respeito tenham como conhecido. Capitulo 1 Sobre a Constituigso Que @ uma Constituicdo? Que 6 uma Constituicdo? Qual é a verdades Fa esséncia de uma Constituico? Em todos os lugares ea qualquer hora, & tarde, pela man ea noite, estamos ouvinda falar da Constituicss de problemas constitucionais. Na imprensa os clubes, nos cafes © nos restaurantes, @ este © assunto obrigatorio de todas as conversas E, apesar disso, ou por isso mesmo, formu tamos'em termos precisos esta pergunta: Qual seria verdadeira esséncia, © verdadeiro con: ceito de uma Constituicao? Estau certo de au. entre essas milhares de pessoas que dela F313 ‘existem muito pouces que possam dar-nos una resposta satistatoria, Muitos, certamente, para responder-nos, procurariam © volume que fala da tegistacao russian de 1850 até encontrarem os disposi vos da Constituigao do reino da Prussia. Mas Isso nao seria, esta claro, responder & pergunta, Nao basta apresentar a matéria concreta de uma determinada Constituicao, a da Prissia ou outra qualquer, para responder satistatoria- mente .2 pergunta por mim formulada: ondepodemos encontrar 0 conceito de uma Cons tituicdo, seja ela qual for? Se fizesse esta indagacso a um jurisconsul fo. receberia mais ou menos esta respasta “Constituicao & um pacto juramentado entre 0 Fei @ 0 povo, estabelecenda ot principios alice. gals da legistacao © do governo dentro de um Pais”. Ou, generalizando, pols existe tamben a Constituicao nos paises de governo republic: "A Constituicao @ a lel fundamental proclamada pela nacao, na qual basela-se a organizacao do Direito publico do pais”. Todas essas respostas juridicas, porém, ou outras parecidas que se possam dar, distanciam- se muito e nao explicam cabatmente a pergui ta que fiz. Estas, sejam as que forem, imitam. se a descrever exteriormente como se formar as Constituicdes ¢ 0 que fazem, mas nao explt cam o que ¢ uma Constituigao. Estas afirmacoes, dao-nos critérios, notas explicativas para co- nhecer Juridicamente uma Constituicao; porém nao esclarecem onde ests 0 conceito de toda Constituicao, isto €, a eséncla constitutional Nao servem, pois, ‘para orlentar-noz se uma determinada Constituigao ¢, © por que, boa ou ma, factivel ou irrealizavel, duradoura ou insus- tentavel, pois para 550 seria necessario que explicassem 0 conceito da Constituigao, Pri meiramente, torna-se necessério sabermos qual 6a verdadeira essencia de uma Constituicao, «, depois, poderemos saber zea Carta Constitw: cional determinada e concreta que estamos examinando se acomoda ou no as exigéncias ibstantivas, Para 1550. porem, de nada serge definicoes juridicas que podem ser aplicne | todos 03 papels assinados por uma nacie ay Por esta co seu rei, proctamando-as constiter Goes, seja qual for o seu conteddo, sem pene. trarmos na sua esséncia. O conceito da Com. tituicao — como demonstraret logo — a fonts primitiva da qual nascem a arte © a sabedoria Repito, pois, minha pergunta: Que é uma Constituicao? Onde encontrar a verdadeira os, séncia, © verdadeiro conceito de uma Cons tituigao? Como 0 ignoramos, pois ¢ agora que vamos desvendito, apticaremos um metodo que ¢ de utilidade por em peatica sempre que quiscrmos esclarecer 0 objeto de nossa investigaeao, Este método é muito simples. Baseta-se em comparar mos 0 objeto cujo conceito nao conhecemos com outro semethante, esforcando-nos para:penctra clara © nitidamente nas diferengas que atastam ‘um do outro. Lei e Constituicao Aplicando esse metodo, pergunto: Quat 2 diferenca entre uma Constituicao ¢ uma lel? Ambas, a tei © a Constituicaa, tem, eviden mente, uma esséncia genérica comurm. ‘Uma Constituicao, para reger, necesita de aprovaco legislativa, Isto é, tem que ser tan bem fei. Todavia, no é uma tel como as outras, uma simples lel: é mals do que 1830. Entre o dois conceitos nao existem somente afinidades: ha tambem dessemethancas. Estas fazem com que a Constituicao seja mats do que sinyples lei © eu poderia demonstri-las com centenas de exemplos. O pais, por exemplo, nao protesta pelo fato de constantemente serem aprovadas novas leis: peto contrario, todos nés sabemos que se torna Recessirio que todos os anos seja criado maior fou menor niimero de leis. Nao pode, porém, decretar-se uma tnica lei que seja, nova, sem alterar a situacdo legislativa vigente no momen- to da sua aprovacae. Se a nova lei nao motivas- se modificacées no aparethamento legal vigen- te, seria absolutamente supertiua © nao teria motives para ser a mesma aprovada. Por isso, nao protestamos quando as leis 230 modifica: das, pols notamos, ¢ estamos cientes disso, que @ esta a missao normal e natural dos governos. Mas, quando mexem na Constituicso, protesta mot e gritamos: “Deixem a Constituigao!” Qual Ea origem desea diferenca? Esta diferenca 6 tao inegavel, que existem, até, constituigoes que dispoem taxativamente que a Constituigao nao podera ser alterada de modo algum; noutra, Consta que para reformé-ta nao é bastante que Uma simples maloria assim 0 deseje, mas que Sera necessirio obter dois tercos dos votos do, Parlamento: existem ainda algumas onde se declara que nao é da competéncia doz corpes egislativos sua modificagao, nem mesmo unt dos a0 Poder Executivo, senio que para refer imicla devera ser nomeada uma nova Assembigia Legistativa, ad hoc, eriada expressa © exclusiva mente para esse fim, para que a mesma so manifeste acerca da oportunidade ou conve hiéncia de ser a Constituicao madificada Todos esses fatos demonstram que, no espi rito undnime dos poves, uma Constituicso deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imével que uma lei comum Faco outra vez a pergunta anterior: Quat a diferenca entre uma Constitutgao © uma sim ples tei? A esta pergunta responderio: Constituicse nao é uma let como as outras, « uma et funda: mental da nacao. © possivel, meus sennores, que nesta resposta se encontre, embora de mo: do obscura, a verdade que estamos investigan do. Mas a mesma, assim “formutada, de forma bastante confusa, nao pode deixar-nos satisfel- tos. Imediatamente surge. substituindo 2 outta, testa interrogacao: como distinguir uma let da (eh fundamental? Como véem, continuamos o9de comecamos. Somente ganhamos um vocabule novo, ou melhor, um terme novo, “let funda mental, que de nada nos servirad enquanto a30 soubermos explicar qual 6, repito, a diferenca entre lei fundamental e outea tet ahIntentemos, pois, nos aprofundar um pouco mais no assunto, indagando que idéias ou que nocées so as que V3o associndas a esse nome dele! fundamental; ou, em outros termos, como poderiamas distinguir uma fei fundamen fol de outra tet quatquer para que a primeira ossa justificar 0 nome que the foi assinalado. Para isco ser necessario: 12 Que a tet fundamental seja uma tet basica, mais do que as outras comuns, comuns indica seu proprio nome: “fundamental 22 — Que constitua ~ pois de outra forma nao poderiamos chamarla de fundamental — 0 verdadeiro tundamento das outras leis, 1sto &, a lef fundamental, se realmente pretende ser merecedora desie nome, deveri informar © fengendrar as outras leis comuns originarias da mesma. / fei fundamental, para sé-lo, devera, pots, atuar e irradiar-se através das lel comuns do pais. 3° — Mas as coisas que tém uni fundamen 10 nao 0 580 por um capricho; existem por que necezsarlamente devem existit. 0 fundamento a que respondem nao permite serem de outro modo. Somente as colsas que carecem de fur damento, que nao as casuals © as fortuitar podem ser como sa ou mesmo de qualquer forma; as que possuem um fundamento, nao, Elar se regem pela necessidade. Os planetas, por exemplo, movern-se de modo determinado. Este movimento responde a causas, a funda: mento: exatos, ou ao? Se nao existissem tai fundamentos, sua teajetoria seria casual @ poderia variar a todo © momento, quer dizer, Seria variavel, Mas se de fato responde a um fundamento. s@ € 0 resultado, como preten. dem 02 clentistas, da forca de atracio do Sot, sto @ bastante para que 0 movimento dos planetas seja regido ¢ governado de tat modo por esse fundamento que Nao possa ser de: butro modo, a nao ser tal como de fato €. A idéia de fundamento traz, implicitamente, 3 nocao de uma necessidade ativa, de uma torca, eficaz @ determinante que atua sobre tudo Que nela se baseia, fazendo-a assim endo de outro modo. Sendo a Constituicso a lef fundamental de uma nagao, sera — © agora ja comecamos a sair das trevas — qualquer coisa que logo poderemos definir © esclarecer, ou. como ja vimos, uma forca ativa que faz, por uma exigencia da neces sidade, que todas as outras leis © instituicees juridicas vigentes no pais sejam © que realmer Sao. Promulgada, a partir desse instante, no se pode decretar, naquele pais, embora possam querer, outras leis contrérias é fundamental. Muito bem, pergunto eu, sera que existe em algum pais — e fazendo esta pergunta os horizontes clareiam — aguma forca ativa que possa influir de tal forma em todas as leis do mesmo, que as obrigue a ser necessariamente. até certo ponte, @ que sdo @ como sao, sen? poderem ser de outro modo?Ferdinand taste Os Fatores Reais do Poder Esta incégnita que estamos investigando apéia-se, simplesmente, nos fatores reais do poder que regem uma determinada sociedade. Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade sao essa forca ativa e eficaz que informa todas as leis € instituigdes Juridicas vigentes, determinando que ndo pos- sam ser, em substancia, a ndo ser tal como elas sao. Vou esclarecer isso como um exemple. Naturalmente, este exemplo, como vou expé- lo, nao pode realmente acontecer. Muito embo- Fa este exemplo possa dar-se de outra forma, hao Interessa sabermos se o fato pode ou ndo facontecer, mas sim o que o exemplo nos possa ensinar se este chegasse a ser realidade. Nao ignoram os meus ouvintes que na Prassia-somente tém forca de lei os textos pu- blicados na Colecao Legistativa. Esta Colegao Imprime-se numa tipografia concessionaria Instalada em Berlim. Os originals das leis guar- dam-se nos arquivos do Estado, ¢ em outros Arquivos, bibliotecas e depésitos, guardam-se ‘as colecdes legislativas impressas. ‘Vamos supor, por um momento, que um ‘grande incéndio irrompeu e que nele queima- Fam-se todos 0s arquivos do Estado, todas as bibliotecas piblicas, que o sinistro destruisse também a Upografia concessionaria onde se imprimla a Colegao Legislativa e que ainda, por uma triste coincidéncla — estamos no terreno das suposicoes —, igual desastre ocorresse em todas as cidades do pais, desaparecendo inclu- sive todas as bibliotecas particulares onde exis~ tissem colecses, de tal maneira que em toda a Prissia nao fosse possivel achar um Unico exemplar das leis do pais. Suponhamos que um pais, por causa de um sinistro, ficasse sem henhuma das lels que 0 governavam e que, por forca das circunstancias, “fosse necessario decretar novas leis. Neste caso, 0 legislador, completamente livre, poderia fazer leis de capricho ou de acor- do com 0 seu préprio’ modo de pensar? A Monarquia Considerando a pergunta que encerra 0 item anterior, suponhamos que os senhores res~ pondam: Visto que as leis desapareceram e que vamos redigir outras completamente novas,, desdé os alicerces até o telliddo, nelas nao reco” Aheceremos & monarquia as prerrogativas de que até agora gozou ao amparo das leis destrut- das; mais ainda, nao respeitaremos prerrogati- vas nem afribuicdes de espécie alguma. Enfim, nao queremos a monarquia. ‘0 monarca responderia assim: Poder estar destruidas as leis, porém a realidade é que 0 exército subsiste me obedece, acatando mi- nnhas ordens; a reatidade é que os comandantesdos arsenais ¢ quartéis poem na rua os canhées ‘¢-as baionetas quando eu o ordenar. Assim, apofa- do neste poder real, efetivo, das baionetas © ‘dos canhées, néo tolero que venham me impor posicdes e prerrogativas em desacordo comigo. ‘Coma podels ver, um rei a quem obedecem © exército © os canhdes @ uma parte da Constituicao. Aavistocracia Reconhecide © papel do rei e do exército, suponhamos agora que os senhores dissessem: Somos tantos milhdes de pessoas, entre as quails, somente existe um punhado cada vez menor de grandes proprietarios de terras pertencentes & nobreza. Nao sabemos por que esse punhado, cada vez menor, de grandes proprietérios agri- Colas possul tanta influéncia nos destinos do pais como os restantes mithdes de habitantes Feunidos, formando somente eles uma Camara ‘Alta que fisealiza os acordos da Camara dos Deputados, eleita esta pelos votos de todos os cidadaos, recusando sistematicamente todos os lacordos que julgarem prejudiciais aos seus inte- Fesses. Imaginemos que os meus ouvintes dis sessem: Destruidas as leis do passado, somos todos “iguais” e ndo precisamos absolutamente “para nada" da Camara Senhorial, Reconheso que nao seria facil a nobreza atirar contra 6 pavo e que assim pensassem seus A Esséncia ds Consiga ‘exércitos de camponeses. Possivelmente teriam mals que fazer para livrar-se de suas forcas pri- vadas. ‘Mas a gravidade do caso é que os grandes fazendeiros da nobreza tiveram sempre grande influéncia na Corte e esta influéncia garante- thes a saida do exéreito e dos canhdes para seus, fins, como se este aparelhamento da forga esti- veste “diretamente” ao seu dispor. ‘Vejam, pols, como uma nobreza influente e bem-vista pelo rel e sua corte é também uma parte da Constituicao, A Grande Burguesia Supenhamos agora o inverso. Supenhamos que o rei ea nobreza, aliados entre si para resta- belecer a organizaco medieval, mas nao ao pe- queno proprietério, pretendessem impor 0 siste- ma que dominou na Idade Média, aplicando-o a toda a organizagao social, sem excluir a grande indistria, as Tabricas e a produgdo mecanizada. Sabe-se que © “grande” capital nao poderia, de forma alguma, progredic e mesmo viver sob 0 sis- tema medieval que impediria seu desenvolvimen- to. Entre outros motives, porque este regime levaritaria uma série de barreiras legais entre 05 diversos ramos de producao, por muita afinidade ‘que os mesmos tivessem, © nenhum industrial oderia reunir duas ou mais industrias em suas mos. Neste caso, por exemplo, entre as corpo-