Una de las fdrmulas mas difundidas de la CPR es aquella de que “la familia perpettia el modelo conservador de fijacién de roles a la mujer, y desde | , como teforzamiento emocional pata la muj duefia de casa que en ese momento la sintoniza. Pero qué implica realmente que Una ide clara: la frmula constitucional refleja que la familia ocupa un lugar especial en la organizacidn social y, por lo tanto, que debiera se objeto de una atencidn, también especial, por parte del Estado. ste trabajo tiene por objeto ubicar la Consticucién Politica de la Republica (CPR) de 1980 dentro de las tendencias comparadas sabre proteccién constitu como si fuesen una unidad inseparable. La caracterizacién de nuestra constitucién en relacién con dichas tendencias me permitira aventurar algunas ideas acerca decntajas y desventajas que ella acarrea para la evolucién furura del derecho de lia nacional. En su primera parte, el trabajo contiene un brev 0 te6rico sobre el denominado derecho constitucional de la familia, para continuar, en la de familia, entendido como la renovacidn de éte a través de la ustilizacis Constitucién y de los medios técnicos que ella proporciona, generand derecho constitucional tienda a abarcar los fundamentos del erecho de familia?, ha obligado a los privatistas a compartir st atencién, habi la norma fundamental y jerdrquicamente dominante de la Constitucidn. F fenémeno ha derivado en una fijacién cuasipatolégica del derecho civil hacia un anclaje para las diversas instituciones del derecho civil, llevando el efecto de irradiacién de los derechos fundamentales mucho més allé de lo que el propio derecho constitucional pretende’. Asi, se aprecian algunos ejemplos en que ex una verdadera apropiacisn por parte del legislador de la nomenclacuta propia del texto constitucional y, por esta via, de la funcidén simbélico-declarativa superior n legal, en calidad de dered de la facultad de contracr matrimonio, segtin el art. 2° inciso 1° d trimonio Civil’, Si la tal consitucionalizacién del derecho de fa entonces cabe preguntarse a qué familia se ref (Ill, Ne 3, Sancago, Editorial Juridica, 1996, p. 1 Is enfermedad El derecho ence contae tin conta, M s Ealoril Jr, 8 Existe en laccons: Ja familia, Set b) Alu en el siste Dichas nc estrecham Eneste pl ocupar ys ©) Se clonal av por el det pore es privati juridicas civil prop desde un En este s familia nv de aplicac Estas piiblica. 1 es deci otro lado, de la dive formuExiste una clara tendencia en el derecho constitucional comparado consistente nla consagracién de una proreccién expresa en el propio texto constitucional para la familia, En este sentido, se han propuesto tres maneras de entender la expresi6n ‘derecho constitucional de la familia” a, por ‘constitucionalizacién del Derecho Civil >) Aludirfa, también, al conjunto de normas de un cierto valor jerirquico dichas normas pueden estar consagradas en la propia Consticucidn o en textos strechamente vinculados con ella, complementando al derecho civil de familia 1 este plano, el derecho constitucional de familia apunta a las politicas de familia un sentido amplio, respondiendo a las interrogantes sobre el lugar que ella debe scupar y su relacién con el Estado. Se referirfa, por iiltimo, también a la aplicacién del derecho constits ional a un objeto social que, como tal, no es un objeto juridico especifico de una rama determinada ni un objero susceptible de ser definido completament. por el derecho. En cuanto a lo primero, la regulacién juridica de la familia no s privativa del Cédigo Civil, pues éste aborda sélo juridicas asociadas a la familia, En cuanto a lo segundo, si bien la regulacién ivil proporciona elementos que configuran el estatuto de las familias y de las relaciones familiares, no agota ni dicho estatuto ni mucho menos determina, desde un punto de vista socioldgico, lo que es una familia o lo que ella hace : En este sentido, tanto el derecho civil come derecho constitucional de la familia no serian otra cosa que cuadros interpretativos dirigidos a los érg de aplicacién del dereche Estas aproximaciones al concepto, que pueden entenderse complementarias entre si, conllevan a un desplazamiento de la familia desde la esfera privada a | Jecir, al ambito de lo privado, de ciertos criterios de racionalidad publica. Por oto lado, ha significado, ademas, el rescate por parte del derecho constitucional, de la diversificacién operada en cuanto a los modelos sociales de familia y a reformulacién de los roles de los sujetos que Forman parte de esas familias. Este rescate se hace a través de prismas e instruments de inspiracién individualista particularmente, a través de la nocién de derechos fundamentales, produciendo tn 1 . dea fail en Cade Ci esvton, Booka,evolucidn de la regulacién juridica de la familia marcada por ciertas tendencias Del analisis de los ordenamientos juridicos de familia, es posible constatar la existencia de ciertas tendencias cuyo punto de partida 0 “anclaje”, para utiliz los términos de Aldunate*, estin plasmados en el texto constitucional. Dichas rncias pueden manifestarse en el plano formal o material Dentro de la caracterizacién mas bien formal, se aprecia el desarrollo de una 2 constitucional de tratamiento de la familia que viende a una regulacién de esta institucién de una manera més 0 menos exhaustiva. A las Constituciones Jue contienen un desarrollo detallado del estatuto constitucional de la famil muche por la via de capftulos o secciones dedicadas en exclusiva a esta ue contienen una regulacién mAs bien basica 0 Por otra parte, y siempre desde un punto de vista formal, la regulacién cons. titucional de la familia, puede h: se desde una perspectiva ista, esto € bajo epigrafes relacionados con derechos sociales, econémicos, culturales etc por oposicién a una regulacién en el marco de derechos calificados como “indi opcién en materia de sistematizacién refleja la orientaci6n ideolégica del texte constitucional. En el plano mate! al o sustantivo, es posible distinguir ciertas tendencias d contornos bien defin a) lad tanto en lac nial, como uniones de homosexu b) Lag del matrin zacién del por falta y al divorcic lac lacién de de desmar para muje de prorecc respecto d d) Lay correlato j de los indi en relaci6 dela esfer Lai individuo Tal co ble disting estan desv el matrim en que, pc el primer concluir ¢tanto en la equiparacién de la filiacién matrimonial con la filiacién extramacrimo: nial, como a través del reconocimiento de formas altetnativas de familia como las uniones de hecho que pueden comprender, en algunos casos, incluso a las parejas homosexuals. b) La generalizacién progresiva del divorcio. Ella no s6lo implica la regulacién del matrimonio como vinculo esencialmente disoluble, sino también la liberali- zacién del mismo, lo que se traduce en una consideracién marginal del divorcio por falta y, como contrapartida, en el robustecimiento de una suerte de “derecho al divorcio” que opera sobre la base de la voluntad unilateral de los cényuges. ©) La desmantelacién del modelo de familia patriarcal. La progresiva articu- lacién de vinculos familiares menos asiméricos implica un proceso progresivo de desmantelacién del ropaje juridico del modelo patriarcal. Esto se materializa a través de diversas vias. Entre otras, el reconocimiento de derechos especiales para mujeres y nifios; el surgimiento de otros sujeros de derecho o destinatarios de proteccién, y el establecimicnto de relaciones de igualdad entre cényuges y respecto de la filiacién, 4d) La pérdida de importancia del rol reproductivo de la familia, que tiene st d 0s individuos ¢ implica una disminucién sustantiva de la influencia del Estad sridico en el reconocimien hos sextales y reproductives relacidn con las politicas de planificacién familiar que ahora se sitian dentr de la esfera de autonomvia individual. ©) La internacionalizacién de la proteccién de la familia y de los derechos de los individuos en tanto componentes de la misma, a través de una profusa normativa 2. TENDENCIA COMPARADA CONSISTENTE EN DESVINCULAR LOS CONCEPTOS DE FAMILIA ¥ MATRIMONIO DE MAN NCLUIR ANTO A LA FAMILIA MATRIMONIAL COMO NO MATRIMONIAL Tal como se indicara en el mimera anterior, en el derecho comparado es posi ble distinguir entre Constituciones en que los concepts de familia y matrimonio estin desvinculados y constituciones en que la familia se presenta confundida con el matrimonio. Es decir, y apuntando a este criterio, pueden diferenciarse aquellas os de Familia y matrimonio, de aquellas constituciones que desvinculan los concep en que, por el contrario, ambos conceptos aparecen esencialmente vinculados. En dl primer caso, la separacién entre los conceptos de familia y matrimonio permite concluir que en la vor familia quedan amparados distintos modelos o formas de | po, la proteccidn constitucional se reducamente a la familia matrimonial, ya que se asimilan los conceptos de familia y matrimonio, En todo caso, el que una consticucidn desvincule ambos conceptos no implica que ella no contenga normas especiales para el matrimonio, En un tercer grupo se encuentran aquellas consticuciones que no emiten un >ronunciamiento sobre este punto y, por consiguiente, a partir de esta omisién, olegir que ellasacogen la miliay matrimonio o queasimilan ambos conceptos. Siendo es agruparlas en forma sepai Ladesvinculacién entre familia y matrimonio se puede manifestaren cualquiera jentes tendencias, oen ambas: equiparacién de todas las clases de iliacién y reconocimiento de formas familiares alternativas a la matrimonial.algunas co ) Last familia (Brasil), la de patern dedi scrim: | 1 equiipar iii) En que regul la celebrac iv) Un conceptc v)Alg, vi) En expresame Sélo Honc vii) LaA partir de estas normas constitucionales latinoamericanas pueden extraerse algunas conclusiones en relacidn con la tendencia analizada, a sabe ) Las normas constitucionales sobre igualacién de los hijos son mucho mas fuertes ¢ inequivocas que aquellas relativas a la inclusidn de distintas formas de familia, llegando, incluso, algunas constituciones a igualar la filiacién adoptiva Brasil), a filiaciGn asistida (Colombia) y laaplicacién igualitaria dela presuncién de paternidad del marido a la filiacién no matrimonial (Ecuador) ii) La igualacién de hijos va normalmence unida a una clausula de prohibicién de discriminar y de dejar rastro del nacimiento del hijo. De esta manera se refuerza la equiparacién de todos los hijos, sin discriminacién alguna, iii) En cuanto al matrimonio, hay grados en cuanto a las referencias. A\ constituciones sélo lo definen, otras establecen un mandato general a la ley para que regule sus distintos aspectos, y otras, incorporan detalles de su regulacién como por ejemplo, Guatemala, que se refiere a los funcionarias competentes par la celebracién del matrimonio. Un caso especial lo constituye Paraguay, que incluye a los abuelos en el concepto de familia. Seria el tinico caso en que expresamente se alude a la Familia extendida nstituciones que no tienen norma de equiparacisn de filiaciones ienen, sin embargo, mencidn expresa en cuanto a la proteccién de la maternidad sin distingo entre mujer ca solter. razonable concluir que una tal regulacién desemboca en la igualdad vi) En las menciones a las uniones de hecho, destaca que la mayoria se refiere expresamentealas heterosexuales, legando, incluso, a prohibirlasde homosexuale Sélo Honduras contempla la unién homosexual vii) La equiparacién de la familia matrimonial a la no matrimonial, cuande no esta expresada, tiene matices. En algunos casos, al conferir mandato a la le para regularlas, no se sabe si en definitiva existe equiparacién material o no, En elcaso de Peni, la equiparacién expresa sélo se refiere a los aspectos patrimoniales viii) El caso de Costa Rica, no aparece con claridad si la unidn de hecho est familia porque el art. 52 indica qu E] matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de dere- distinto del matrimonio, como presupuesto de la familia, Otro tanto ocurte co Guatemala que, a pesar de contener norma expresa en cuanto ala equiparacién di art. 50) y un reconocimiento de las uniones de hecho (art. 48), establece que “El Estado garantiza la proteccién so¥ némica dica de la famil Promoverd su organizaci6n sobre la base del matrimonio, la igualdad de os de los cdnyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas skimero y espaciamiento de sus hijos”. Esta segunda frase di la disposicién da pie para, al menos, afirmar que la proteccién debida a la familia matrimonial es distinta de la debida a la no matrimonial, con la familia Por ale pronunciat través de la la equipara Finlandia, Sobre | analizada, i) Este se pronum ni para de aquellas qu otorgindo ii) Lac familia presame modelos f hadado a iii) Co de darle u cuanto alPais Posicin prepondrante del matimoni ™ ale IE " 1 pearny fundamental del i hos nal i tk 5 1 : ae Por tiltimo, en el ambito europeo existen algunas constituciones que no se pronuncian sobre la vinculacién de las nociones de familia y matrimonio, nia través de la equiparaci6n de distintas formas de familia ni tampoco recurriendo a la equiparacidn de los hijos. En esta posicién se encuentran Bélgica, Dinamarca. inlandia, Francia y Norueg Sobre la base de este andlisis, puede coneluirse, en relacién con la tendencia analizada, lo siguiente i) Este criterio muestra un claro predominio de las constituciones que no se pronuncian sobre la relacin entre matrimonio y familia, ni para asimilarlos ni para desvincularlos (Belgica, Dinamarca, Finlandia, Francia y Noruega) y de aquellas que separan ambos conceptos (Alemania, Espaia, Portugal y Polonia) por ptorgindole a éste una posicién especial (Italia ¢ Irland familia y al matrimonio como institutos separados. Ninguna de ellas se refiere ex presamentea distintas formas de familia ni tampoco, ala equiparaci6n de distintos, modelos familiares. Es decir, el desarrollo de las uniones de hecho en esos paises se ha dado a nivel gal o jurisprudencial, sin amparo expreso de la constitucién. iii) Coincidentemente, los paises de Irlanda e Italia son los tinicos que, ademas de darle un rol preponderance al matrimonio, consagran una formula general en EL, PANORAMA COMPARADy 5% art, 19 Ne 4) se salva a través de la incorporacién de los tratados inte general dentro de este tipo de constituciones, no contiene un acipice especial dedicado a la famili La norma constitucional de mayor relevancia como principio rector para el derecho de familia es, sin duda, la consagrada en el are. 1° incisc miento de la Constitucién en cuanto al rol o posicién de la familia, a través de una formula general que exige del intérprete la tarea de asi especifico. Asimismo, la Constitucién chilena también sigue la tendencia ma oritaria de asignar al Estado un deber de proteccién y de fortalecimiento de la Segtin los critetios materiales o de fondo, yen cuanto ala tendencia queapu ladesvinculacién de los conceptos de familiay matrimonio, nuestra Constitucién es de aquellas que no emite un pronunciamiento sobre el punto, ni con: la igualdad entre todos los hijos ni tampoco a través del reconocimiento expreso diversas formas familiares alternativas a la matrimonial La indeterminacién del punto ha llevado a la doctrina a discutir si en el con cepto de familia aludido en el art. 1° inciso 2° sélo esté comprendida la familia fundada en el matrimonio!” o, por el contrario, la norma permite desvincular la ocién de familia y matrimonio al no aludir expresamente a este tltimo’ ‘Cuando en el afio 1998 se expresaba que el derecho de familia estaba en una ‘etapa de transicidn”!?, entre un derecho antiguo basado en principios tales come la subordinacién de la mujer al marido, la autoridad paterna irrestricta y la inc pacidad juridica de la mujer casada, y un nuevo derecho de familia, fundado en paradigmas modernos como la idea de igualdad, de alguna manera se partia del supuesto que el marco constieucional vigente permitia una tal evolucién Una dé principios fendidoau humanos.' derechos regular las hhasta hace Silas digmaticc reformar vos ala fi compara rie tiva neta) el orden el contra en atenci Segiin es familia n verificars de inter, anilisis | bles en | Sine forma at especific porques A esta p porqueUna década mas tarde, la instalacién de un derecho de familia nuevo en sus principios inspiradores, es un hecho asumido en el medio juridico y, desde luego, no exento de critics por parte del sector més conservador de la sociedad, pero de fendido a ultranza por otto, sobre la base del derecho internacional de los derechos humanos. O sea, mas que el texto constitucional mismo, el sustrato constitucional que ampara al derecho de familia renovado son los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro pais, en virtud del reenvio consagrado en el art, 5° inciso 2°, especialmente, los rel os a temas de familia, mujer y nifis, en que consta de manera explicita la voluntad de los Estados de concebir y gular las relaciones familiares de una forma radicalmente distinta a la imperante hasta hace pocas décadas atrés. Si las normas de la Constitucién vigente y las de los tratados internacionale incorporados a través del art. 5® inciso 2° han hecho posible este cambio para co en el derecho de familia chileno, cabe preguntarse si resulta necesario reformar la norma superior, incorporando expresamente ciertos principios relati- vos a la familia, siguiendo, de este modo, una tendeneia creciente en el derecho comparado latinoamericano y europeo. La respuesta a esa interrogante parece ser, al menos, ambigua, en el sentido de no reconocer una posicién tajante y excluyente. En efecto, y des n legal, la respuesta deberia ser que tal reforma no es necesaria y que, pé el contrario, debiera privile en atencién a que ha permitido un trinsito hacia nu /os paradigmas familiares. Segiin este punto de vista, el proceso de constitucionalizacién del derecho de familia nacional se ha desarrollado a partir de la Constitucién vigente, pudiendo vetificarse las tres manifestaciones tipicas de tal proceso, es decir, la necesidad de interpretar el derecho conforme a la Constitucién, la derogacién de normas contrarias o incompatibles con la Constitucién y la integracidn de los tratados internacionales como fuente directa de derecho. A ello puede refutarse que, del anilisisjurisprudencial aparece claramente que tales efectos son apenas percept bles en las sentencias, salvo remisiones generales al interés superior del nifio, sin concrecidn del contenido que se le atribuye Sin embargo, y desde otro punto de vista, a pregunta debe ser respondida en forma afirmativa y perentoria: es necesario refe la Constitucién incorporando espectficamente principios para el derecho de familia como una manera de ve porque sean esos principios y no atros, las que guien el desarrollo fucuro del mismo. A esta posicién puede oponerse la falta de pulcritud de la técnica constitucionalrecoger algunos y crear distintas categorias dentro de los derechos humanos con en instrumentos internacionales (incorp. via are. 5° y reperidos N expresamente en las dis iales de familia siciones esp incorporar una cliusula mis bien retdrica que resaltara la importancia de los tratados internacionales sob: Jerechos humanos en materias de familia EI prese que han est del matrim: I. Lan Cédigo Cir 2.Lane 3. Lar trimonio C La enti matrimoni Esta nc Chile inde mado por Ci