Peete acre OPINION EN ARBITRAJE N° 003 -2012/DAA Solicitante: Proyecto Especial Madre de Dios - Gobierno Regional de Madre de Dios Asunto: Consulta legal sobre interpretacién y/o aplicacién de la normativa en materia de arbitraje de contrataciones del Estado Referencia: Oficio N° 145-2012-GOREMAD-2101/GG 1, ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Proyecto Especial Madre de Dios del Gobierno Regional de Madre de Dios formula consulta sobre las consecuencias del archivo del proceso arbitral debido a la falta de pago de los honorarios de los arbitros, Antes de iniciar el desarrollo del andlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor, a través de su Direccién de Arbitraje Administrativo, son aquellas referidas al sentido y aleance de las disposiciones en materia de arbitraje previstas en la normativa de contrataciones del Estado, que estén planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre si, sin hacer alusién a asuntos coneretos o especificos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del articulo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, la Segunda Disposicién Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, y el literal k) del articulo 66° del Reglamento de Organizacién y Funciones del OSCE, aprobado mediante Resolucién Ministerial N° 789-201 1-EF. En ese sentido, las_conclusiones_de_la_presente opinién_no se encuentran_vinculadas necesariamente a situacién particular alguna. 2. CONSULTA Y ANALISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 24. gCémo debe interpretarse y aplicarse la norma del Art. 144° del D.S. No. 184-2008- EF, cuando habiéndose declarado el “archivo” de un proceso arbitral sin declaracién sobre el fondo (por falta de pago de honorarios del drbitro), no existiendo disposicién expres en las normas de contratacién, como en la propia ley de arbitraje, ES PROCEDENTE QUE EL CONTRATISTA VUELVA HA SOMETER LA CONTROVERSIA A UN NUEVO ARBITRAJE, NO OBSTANTE QUE LOS 15ET Organismo Supervisor def Diteccion de Arbitraje re fcr en on las Contrataciones del Peet aiy Estado DIAS HABILES QUE CONTEMPLA LA NORMA HAN PRECLUIDO? (sic). 2.1,1, El primer y segundo parrafo del articulo 230° del Reglamento precisa que, "Los drbitros len exigir a las partes los anticipos de honorarios y gastos que estimen necesarios ara el desarrollo del arbitraje. ; Enel caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no ‘hayan pactado sobre el particular, los honorarios de los drbitros deberdn determinarse , £2 forma razonable teniendo en cuenta el monto en disputa, las pretensiones de las ~~ °"" partes, la complejidad de la materia, el tlempo dedicado por los érbltros. el desarrollo de las actuaciones arbitrales y cualquier otra circunstancia pertinente, (El subrayado _ es agregado). Al respecto, cabe seftalar que los honorarios arbitrales constituyen una compensacién a los arbitros como consectencia de la prestacién de sus servicios profesionales’en el arbitraje'. De este modo, como bien sefiala el citado articulo 230°, su determinacién (ast -~-----Como cualquier otra circunstancia sobre el particular), dependerd, en principio, del acuerdo de las partes o de las reglas de la institucién arbitral a la que éstas se hayan sometido y, s6lo en su defecto, se deberin tener en cuenta los eriterios referidos al monto de ia controversia, pretensiones, complejidad, entre otros. atest 2.1.2 'De otro lado, en Ia medida que los criterios seftalados y en general, la norimativa de contrataciones del Estado, no establece el procedimiento para exigir a las partes el pago de honorarios arbitrales y las consecuencias de su incumplimiento, nos remitiremos a * Jos articulos 70° y 72° del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje”, que sefialan lo siguiente: “Articulo 70.--Costos. El tribunal arbitral fjaré en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje y comprenden: a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral, ] (El subrayado es agregado). “Articulo 72.- Anticipos, 1. Una vez constituido, el tribunal arbitral podré requerir a cada una de las partes que entregue un anticipo de los costos previstos en el articulo 70, En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podrd requerir anticipos adicionales a las partes. Las artes asumirdn los anticipos en proporciones iguales, sin perjuicio de lo que decida el tribunal arbitral sobre su distribucién en el laudo ' Francisco Gonzélez de Cossio ha seRalado: “Como cualquier parte en una relacién 1juridica, el drbitro no sélo tiene obligaciones, también tiene derechos. Ello se pone en manifiesto si se recuerda la conclusin sobre la niabraleza juridica de la institucién del drbitro a la que se arribé en este estudio (...) el drbltro es un prestador \\ ‘de servicios profesionales (..) B. COMPENSACION EI érbitro, como cualquier otro prestador de servicios * profesionales, tiene derecho a recibir un honorario (..)" - Artieulo publicado en wore. gdca,com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf. 1 7 Aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1071,pie enor Pend Oe RR eae ene eect aor 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, el tribunal arbitral, de estimarlo adecuado, segtin las circunstancias, puede disponer anticipos separados para cada una de las partes, teniendo en cuenta sus respectivas reclamaciones o pretensiones, En este aso, el tribunal arbitral sélo conocerd las reclamaciones que hayan sido cubiertas con Jos anticipos respectivos. De no cumplirse con la entrega de los anticipos, las respectivas reclamaciones o pretensiones podrén ser excluidas del dmbito del arbitraje. 3. Siuna o ambas partes no efectitan el depdsito de los anticipos que les corresponde dentro de los plazos conferidos, el tribunal arbitral podrd suspender las actuacione; arbitrales en_el estado en que se encuentren, Sia criterio del tribunal arbitral transcurre un plazo razonable de suspension sin que la parte obligada haya cumplido con su obligacién o la otra parte hava asumido dicha obligacién, el tribunal arbitral, a su entera discrecién,podrd ordenar la terminacién de las actuaciones arbitrales, 4. La decisién del tribunal arbitral de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de_la obligacién del_depésito_de los anticipos correspondientes_no perjudica el convenio arbitral. La misma regla se aplica a las reclamaciones excluidas del arbitraje ‘por no encontrarse cubiertas con los respectivos anticipos. Co)” (El subrayado es agregado). Al respecto, JORGE VEGA SOYER' sefiala que “Resulta importante destacar que, ssegtin el inciso 4) del articulo 72°de la LA, la decisin del tribunal arbitral de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de la obligacién de depdsito de los anticipos correspondientes no perjudica el convenio arbitral. Esto implica que nada impide que, una vez que el tribunal arbitral decida dar por terminadas las actuaciones en el proceso arbitral, debido a una falta de pago de honorarios, cualesquiera de las partes pueda iniciar un nuevo proceso arbitral, en la medida que, como queda dicho, la situacién prevista en el inciso 4) del articulo 72° de la LA no afecta al convenio arbitral.” Conforme a lo expuesto, si el arbitraje concluye por incumplimiento de pago de los anticipos de honorarios de los érbitros, tal situacién no afecta el convenio arbitral, con lo cual es factible invocar dicho acuerdo para volver a someter a arbitraje la misma controversia, 2.1.3 Ahora bien, respecto del plazo de caducidad, el primer parrafo del articulo 52° de la Ley establece que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucién, interpretacién, resolucién, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverdn mediante conciliacién 0 arbitraje, segtin el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacién del contrato, considerada ésta de manera independiente, Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad sera el que se fije en funcién del articulo 50° de la presente norma, y se * JORGE VEGA SOYER: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje ~ Tomo I - Instituto Peruano de Arbitraje Primera Edicién Enero 2011 ~ Pégina 808.aay Per iG wer He u Sea ee eek ol Reh ees a computard a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.” (El subrayado es agregado). Conforme a lo dispuesto en el articulo citado, las controversias que surjan entre las partes durante la ejecucién del contrato deben ser sometidas a conciliacin y/o arbitraje, debiendo iniciarse dichos procedimientos antes que el contrato culmine, siendo éste un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se haya establecido un plazo especial, segiin lo dispuesto en el primer pérrafo de los articulos 214° y 215° del Reglanienté. Cabe precisar que la caducidad es una institucién juridica que se caracteriza, principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de dicho derecho, privindosele de aquel, luego de transcurrido el “plazo fijado por la Ley o la voluntad de los particulares”®, En este sentido, el articulo 2003° del Cédigo Civil establece que “La caducidad extingue el derecho y la accién correspondiente.” (El subrayado es agregado). Por su parte, el articulo 144° del Reglamento establece un plazo de caducidad especial para someter a conciliacién y/o arbitraje las controversias derivadas de la nulidad de oficio de un contrato: “Articulo 144°.- Nulidad de Contrato ‘Son causales de declaracién de nulidad de oftcio del contrato las previstas por el . ariiculo 56° de 1a Ley, para lo cual la Entidad cursaré carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) dias habiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta lecisién, podrdé someter la ci wersia a conciliacic /o arbitraje.” (El subrayado es agregado). De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado establece que el plazo de caducidad para someter a conciliacién y/o arbitraje las controversias derivadas de la nulidad de oficio de un contrato es de quince (15) dias habiles. En virtud de lo expuesto, si bien el archivo o conclusién de las actuaciones arbitrales Por falta de pago de los honorarios arbitrales, no impide el inicio de un nuevo proceso arbitral, el sometimiento de las controversias a arbitraje debe formularse dentro del ‘ Articulo 214.- Conciliacién Cualquiera de tas partes tiene derecho a solicitar una conciliacién dentro del plazo de caducidad previsto en los artleulos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 0, en su defecto, en el articulo $2 de la Ley”. (El subrayado es agregado) 4 Articulo 218.- Inicio del arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artlculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209 210y 211 0, en su defecto, en el articulo $2 de la Ley. (El subrayado es agregado). “PENA ACEVEDO, Juan: Plazos de caducidad para solicitar el arbitraje administrativo en las contrataciones estatales del Peri. En Arbitraje Panorama Actual del Arbitaje, Biblioteca de Arbitraje, Lima; Editorial Palestra, 2010, vol. 13, p. 100.2.2 22h Cece Fetes plazo de caducidad establecido en la normativa de contrataciones del Estado que, para el caso de la declaracién de la nulidad de un contrato, debe efectuarse dentro de los quince (15) dias habiles siguientes. Suspendido un proceso seleccién, por existir arbitraje de por medio, el mismo que ha sido archivado por falta de pago de honorarios del drbitro, puede continuarse con él y en aplicacién extensiva de lo dispuesto por el Art, 227° in-fine del D.S.No. 184-2008- EF, cuando, sefala que “la instalacién de arbitro tinico..., suspende el Procedimiento administrative sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida......, Dicha suspensién continuara durante el desarrollo del proceso arbitral y tinicamente podré ser levantada cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido 9 sea declarado archivado por el drbitro tribunal arbitral, segin corresponda (...)" (sic). El articulo 40° de la Ley sefiala lo siguiente: “Articulo 40°- Clausulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirén necesariamente y bajo responsabilidad cléusulas referidas a: OD) b.- Solucién de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucién del contrato deberd resolverse mediante conciliacién o arbitraje, (...)."(El subrayado es agregado). Asimismo, el primer parrafo del articulo 52° de la Ley establece que “Las controve que surjan entre las partes sobre la ejecucién, interpretacién, resolucién, inexistenc ineficacia, nulidad 0 invalidez del contrato, se resolverdin mediante conciliacién 0 arbitraje, segin el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos Procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacién del contrato, considerada ésta de manera independiente (...).” (El subrayado es agregado). 2.2.2 De otro lado, el primer parrafo del articulo 53° de la Ley establece que “Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccién, solamente podrén dar lugar a la interposicién del recurso de apelacién. Mediante el recurso de apelacién se podrén impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracién del contrato, (...).” (El subrayado es agregado). Del mismo modo, el articulo 54° de la Ley sefiala que “La presentacién de los recursos interpuestos de conformidad con lo establecido en el articulo precedente dejard en suspenso el proceso de seleccién hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente, conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expediciin de la respectiva resolucién.” (El subrayado es agregado). De acuerdo a las normas expuestas, se advierte que el inicio del arbitraje supone el desarrollo previo de un proceso de seleccién que culminé con la suscripcién delcontrato, de manera que aquellas controversias que surjan en la etapa de, ejecucién contractual se resuelven mediante aquel mecanismo de solucién de controversias; ‘mientras que, aquellas ocurridas en el desarrollo de un proceso de seleccién, hasta antes de la celebracién del contrato, se resuelven a través del respectivo recurso de apelacién que deja en suspenso el proceso de seleccién hasta su resoluci6n, por, la instancia competente. oe “2.2.3 En tal sentido, la suspensién de vin proceso de selecci6n s¢ ericuentra reladionada éon la 31 {nterposicién de un recurso de apelacién y no con el inicio de un arbitraje. Finalmente, cabe sefialar que el supuesto previsto en el articulo 227° del Reglamento’, ‘no puede extenderse a la suspensién del proceso de seleccién, puesto que dicho articulo estd referido especificamente al procedimiento administrativo sancionador. CONCLUSIONES Si bien el archivo 0 conclusién de las actuaciones arbitrales por falta de pago de los honorarios arbitrales, no impide el inicio de un nuevo proceso arbitral, el sometimiento “de las controversias a arbitraje debe formularse dentro del plazo de caducidad establecido en la normativa de contrataciones del Estado que, para el caso de la declaracién de la nulidad de un contrato, debe efectuarse dentro de los quince (15) dias “habiles siguientes, La suspensién de un proceso de seleccién se encuentra relacionada con la interposicién de un recurso de apelacién y no con el inicio de un arbitraje vel El supuesto previsto en el articulo 227° del Reglamento, no puede extenderse a la suspensién del proceso de seleccién, puesto que dicho articulo esté referido especificamente al procedimiento administrativo sancionador. Jestis Maria, 6 de agosto de 2012 Directora de Arbitraje Ad ivo OSCE ” Artleulo 227° Instalacién Oo) La instalacién del érbitro tinico o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrative sancionador ‘que se haya iniciado por la materia contravertida, Dicha suspensién continuaré durante el desarrollo del proceso arbitral y iinicamente podré ser levantada ‘cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el érbitro 0 tribunal arbitral segiin corresponda”