Introduccién 47
Capitulo 3
Rol politico del derecho administrativo
31. En gran medida, la complejidad del derecho administrativo proviene del
papel politico que cumple. Su caracter politico proviene, desde luego, de su voca-
cidn para regir al poder puiblico (parrafo 1) y se muestra en la superioridad del
Estado en sus relaciones con los ciudadanos (parrafo 2). En fin, también contri-
buye a subrayar este rasgo politico su pertenencia al derecho piiblico (parrafo 3).
PARRAEO 1. CARACTER POLITICO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
32. El derecho administrativo rige los aspectos concretos de la vida del Esta-
do. Se proyecta tanto hacia sus prerrogativas como a sus deberes. Asi, una parte
significativa del trabajo del gobierno est sujeta al derecho administrativo; sin
embargo, incluso operaciones triviales de mantencién de aseo y ornato en las
comunidades urbanas mas pequefias estén sujetas a este derecho. En todas estas
dimensiones el derecho administrativo se muestra como el derecho del Estado,
esto es, el estatuto juridico del poder.
En cuanto estatuto del poder, el derecho administrativo tiene dos caras. Por
una parte, habilita al Estado a emprender actividades de interés puiblico. Pero, por
otra, condiciona el ejercicio de esas actividades. Con esta manera de ver salta a la
vista la influencia reciproca que se ejercen el derecho administrativo y la politica,
El derecho administrativo hace posible la implementacién de la politica, pero la
politica moldea al derecho administrativo, sobre todo cuando las restricciones
que éste conlleva dificultan su materializacién.
Este fuerte componente politico explica el cardcter fragmentario del derecho
administrative 0, mejor dicho, el alcance parcial de muchas de las regulaciones
positivas que lo conforman. Es frecuente que esas reglas no tengan un ambito
de aplicacién general, sino que varien de institucién en institucién en funcién de
criterios sectoriales (relativos al tipo de actividad o de intereses de que se trate),
territoriales (por la extensién geografica que abarquen o la singularidad de las
necesidades de determinadas zonas del pais) 0 temporales (en raz6n de la fluc-
tuacién de las preferencias 0 prioridades politicas del legislador). En el derecho48
Miguel Valdivia
chileno este carcter fragmentario se manifiesta en la importancia mayor de las
leyes orgnicas de cada organismo o servicio (cada una diferente de la otra) y en la
tardia irrupcién de textos de alcance general que aborden el conjunto de érganos
0 de actividades administrativas.
El marcado caracter politico del derecho administrativo también explica las
dos principales orientaciones disciplinarias con que en cada ordenamiento se lo
ensefia, Por una parte, las lamadas teorias de la Juz verde privilegian una vision
del derecho administrative en clave de habilitacién a la administraci6n para per-
seguir los fines para los que ha sido creada y, de este modo, favorecer la accién
administrativa. En contrapunto, las lamadas teorias de la [uz roja ponen el acen-
to en las limitaciones 0 condiciones que el derecho administrativo implica para
el ejercicio del poder y, correlativamente, en la autonomia del ciudadano frente
al poder. Por eso, el foco de estas tiltimas esta en el control de la administracion
(sobre todo, en el control judicial), mas que en las posibilidades de accién que el
derecho reconoce a la administracion. Las soluciones legislativas y jurispruden-
ciales del derecho administrativo fluctian entre esos dos polos en funcién de la
sensibilidad social de cada época y lugat,
PARRAFO 2. EL ESTADO Y EL CIUDADANO
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
33. En las relaciones regidas por el derecho administrativo las partes estan con
frecuencia en situacién de desequilibrio: la administracién, dotada de potestades
pliblicas (potentior persona), se impone al particular. Relativamente, estas partes
se encuentran en posicién de supra-ordenacion y subordinacién.
La diferencia de posicién obedece fundamentalmente a consideraciones pol
tico-juridicas, relativas a la diversidad de fines que persiguen las personas en esta
relacion. El privado se reputa perseguir su propio interés, mientras el Estado per-
sigue intereses superiores, el interés general, que engloba los intereses particulares.
Para alcanzarlo, cuenta con herramientas que le permiten imponerse a todos (las
potestades ptiblicas). Por eso, estas relaciones estin dominadas por considers
nes de justicia distributiva, relat
te, deben pesar sobre todos por el hecho de vivir en comunidad. La autoridad del
Estado puede imponer cargas sobre los privados y, correlativamente, aventajar a
otros, Esa funcién lleva consigo cierta supremacia posicional del Estado respecto
de los demas.
s
aa las ventajas o cargas que, proporcionalmen-
Ahora bien, el caracter exorbitante de los medios de accién administrativa puede
verse contrarrestado, fundamentalmente en razén de los limites que enfrenta la admi-Introduccién 49
nistracién. Estos limites son, al menos, de dos érdenes: los derechos de las personas y
el principio de legalidad. Historicamente, el principio de legalidad permitia explicar
las limitaciones de la administracién, en cuanto a las posibilidades de acci6n (las
potestades ptiblicas son siempre de origen legislativo), en cuanto a los controles 0 a
las responsabilidades. En algiin grado, la superioridad de las potestades tiene como
correlato una superioridad de los limites impuestos a la administracién; un autor
afirmaba en tal sentido que los criterios especiales del derecho administrativo se tra-
ducian tanto en una ampliacién como en una reduccién de los derechos de los ciu-
dadanos (Jean Rivero). Ahora bien, la consideracidn de los derechos de las personas
tiene por si sola cada vez mayor fuerza en cuanto limite a la accién administrativa.
En principio, la concrecin de los derechos depende de la misma legalidad, pero su
reconocimiento en el plano constitucional o internacional ha conducido a amplificar
su proteccién, a veces en contra de los propios textos legales que los regulan y, por
extensi6n, a reducir los medios de accién de la administracién.
La superioridad de la administracién es frecuentemente criticada por un sec-
tor de la doctrina, que fustiga los “privilegios” con que cuenta. Tal es el caso de
los cuestionamientos de A. V. Dicey contra el derecho administrativo continental
(identificado con el Régime Administratif del derecho francés) y la valorizacién
que hacia del derecho inglés del siglo XIX, caracterizado por el imperio dela Rule
of Law. Segiin Dicey, en derecho inglés la administracién se sitiia en pie de igual-
dad frente a los privados, porque carece de prerrogativas ajenas a los particulares,
esta sujeta al derecho comtin, el que es aplicado por los tribunales ordinarios; en
contraste, en el Régime Administratif la administracién tiene prerrogativas exor-
bitantes, se rige por un derecho especial (el derecho administrative) y los litigios
que se agiten en su contra son de competencia de los tribunales administrativos.
Las criticas de Dicey han sido controvertidas por el desarrollo ulterior del de-
recho inglés; mas alla de eso, parece ingenuo pretender que el desequilibrio entre
el Estado y el ciudadano se desvanezca por la sola circunstancia de que éste pueda
Ievarlo a juicio. En muchos regimenes que no conocen mecanismos especiales de
solucin de controversias en derecho administrativo, las soluciones de fondo im-
plican reconocer el necesario predominio de los medios de accién de la autoridad
administrativa.
PARRAFO 3. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMO DERECHO PUBLICO
34. El derecho administrativo se refiere a una de las manifestaciones del poder
del Estado (Ia administracién). Por eso, su regulacién integra el derecho puiblico y
asume algunos de sus caracteres.50 José Miguel Valdivia
(a) Parentesco con el derecho constitucional
35. En primer lugay, su pertenencia al ambito del derecho publico supone una
interaccion fuerte con el derecho constitucional. Esta vinculacién se explica facil-
mente por la jerarquia normativa de la Constituci6ns pero en la medida que ésta
irradia su fuerza sobre todas las areas del derecho, no es un rasgo exclusivo del
derecho administrative. En realidad, las disciplinas son vecinas, sobre todo en
razén de su objeto: el derecho constitucional se ocupa del Estado en general, de-
finiendo reglas aplicables a todos los poderes puiblicos (p. ¢)., el deber de respetar
los derechos fundamentales), y en especial a algunos de sus 6rganos.
Una opinién clasica sostiene que el derecho administrativo es “derecho consti-
tucional concretizado” (Fritz Werner).
Se entiende asi que varias reglas constitucionales especificas se refieran a la
administraci6n:
— la estructura orginica basica del gobierno y la administracion (Presidente —
art. 24, Ministros — art. 33, Administracién — art. 38),
= su distribucién en el Ambito territorial (Administracién regional — art. 111,
provincial - art. 116, y local - art. 118),
— las competencias normativas para regular estas materias (art. 65 N° 2),
— la regulacién de los procedimientos administrativos (art. 63 N° 18),
— el régimen del Estado empresario (art. 19 N° 21),
— la determinacién de los bienes piblicos (art. 19 N° 23),
— a expropiacién (art. 19 N° 24), entre muchas otras.
Sin desmerecer la importancia de estas reglas especificas, varias otras de alcance
general han tenido incidencia decisiva en la definicién de estandares exigibles a la
administracion, como las condiciones de validez de los actos estatales (cuyo corre-
lato es la nulidad de derecho piblico: art. 7) o el principio de transparencia (art. 8).
(b) El principio de legalidad
36. En segundo lugar, la adscripcién del derecho administrativo al ambito del
derecho piiblico permite entender el peso que tiene en esta disciplina el principio
de legalidad. En su lectura més tradicional, este principio se traduce en la exigen-
cia de una habilitacion previa para obrar: la administracién solo puede hacer lo
expresamente autorizado por el ordenamiento (Constitucion, art. 7).
En el derecho ptiblico moderno, esta exigencia se justifica en las teorias de la
separacion de poderes -en razén del objetivo de frenar al poder que las animaba—Introduccién 31
asi como en la consideracién a los derechos fundamentales, pensados inicialmente
como garantias de autonomia del individuo frente al colectivo, organizado me-
diante el Estado. Entonces, el principio de legalidad es consustancial a la actua-
cién administrativa en el Estado moderno.
Con todo, los contomos del principio de legalidad administrativa son mucho
mas extensos que lo que indica esta aproximacion basica.
(c) El peso de la justicia distributiva
37. Por iiltimo, la pertenencia del derecho administrativo al ambito del dere-
cho puiblico explica la distancia ideoldgica que lo separa del derecho privado.
Este regula relaciones entre sujetos privados (desprovistos de poder de domina-
cién entre si) y, por eso, se construye sobre la base de criterios de justicia conmuta-
tiva, En cambio, el derecho piblico supone, en general, una aproximacién distinta,
basada en la justicia distributiva (que concierne el trato igualitario en las ventajas
y cargas que entrafia la vida en comunidad). Por eso, la ldgica de las instituciones
del derecho administrativo esta teftida de la preocupacion por el interés general y
la forma como éste determina los sacrificios o derechos de los ciudadanos. Varias
de las herramientas comunes al derecho (actos unilaterales, contratos, propiedad,
acciones judiciales), adquieren connotaciones propias en derecho administrative.
Ahora bien, no debe descuidarse que el derecho privado puede ofrecer una
regulacién adecuada para ciertos aspectos de la vida administrativa, donde no
aparezcan buenas razones para aplicar el derecho administrativo (cf. las referen-
cias al derecho privado de la administracion).
Capitulo 4
Complejidad del derecho administrativo
38. A los factores de complejidad que se han mencionado més atrés se suma
una dificultad formal en la identi
(parrafo 2). Esa dificultad se debe, muy probablemente también, a factores cultu-
rales que inciden en la consistencia misma del derecho administrativo (patrafo 1).
icacin de las fuentes del derecho administrativo
PARRAFO 1. COMPLEJIDAD SUSTANTIVA
Pueden mencionarse dos factores que dificultan aprehender el derecho admi-
nistrativo; su relativa juventud (en comparacion con otras disciplinas) y su carac-
ter fuertemente nacional.Miguel Valdivia
(a) Juventud del derecho administrativo
39. La literatura especializada coincide en considerar que el origen del derecho
administrativo es reciente: lo fechan en los albores del siglo XIX. El derecho ad-
ministrativo es un fruto de la modernidad, que en el campo politico esté marcada
por el afianzamiento del constitucionalismo. El objeto regulativo del derecho ad-
ministrativo, que es la administracion del Estado, es una invencion relativamente
reciente de las sociedades occidentales.
Por cierto, el antiguo derecho piblico también rigié algunos aspectos del fun-
cionamiento de la burocracia estatal. Algunas de esas soluciones suministran
valiosos antecedentes para comprender el derecho moderno. Sin embargo, las
premisas institucionales del antiguo régimen dificultan considerar que haya un
Continuum entre esas tradiciones y el actual derecho administrativo.
La teoria de la separacién de poderes prefiguré las bases del derecho adminis-
trativo al proponer que las funciones esenciales del Estado debian permanecer se-
paradas en complejos organicos diferenciados. Mientras la funcién jurisdiccional
queds radicada en estructuras orgdnicas que venian de antiguo (los tribunales),
Ia legislacién fue confiada fundamentalmente a asambleas representativas de la
comunidad. Fl relativamente vasto conjunto de oficinas integrantes de la buro-
cracia monarquica fue configurado como Poder Ejecutivo; esta, y varias otras es-
tructuras organizacionales similares (pero no necesariamente vinculadas al poder
central) es lo que hoy se entiende por administracién del Estado. Sin perjuicio de
los matices de cada ordenamiento, en general se concibe a la administracién como
complejo institucional encargado de ejecutar la voluntad ciudadana expresada
mediante la ley. Aun una concepcién tan minima como esa permite dar cuenta de
la singularidad de la administracién moderna: mientras en el antiguo régimen la
burocracia actuaba bajo la legitimidad politica del monarca, pas6 a ser concebida
como un complejo de oficinas subordinado a los mandatos del legislativo, esto es,
de la ciudadania,
Ahora bien, el derecho administrativo no es tinicamente fruto de la separacién
de poderes. De hecho, en el régimen britinico, que conté desde temprano con una
separacidn de poderes en forma, hasta bien entrado el siglo XX se cuestioné la
existencia de un derecho administrativo (bajo influjo de Dicey, que por derecho
administrativo entendia una version caricaturizada del régime administratif fran-
cés). En verdad, para el surgimiento de un auténtico derecho administrativo hacia
falta algo més, que consistié en tomar conciencia de la necesidad de articular
soluciones juridicas especiales para ese conjunto de problemas vinculados con las
oficinas administrativas.Introduccién 33
Esta toma de conciencia se mostré con toda evidencia en la Francia revolucio-
naria, mediante la sustraccién del conocimiento de los asuntos administrativos
a los tribunales ordinarios de justicia (Ley de 16-24 de agosto de 1790 y mas
tarde, Ley de 16 de fructidor del afio Ill), En lo inmediato, esta medida importaba
apartar a la administracién del derecho comin; mas tarde supondria la creacin
de una justicia especializada, promotora de reglas (jurisprudenciales) especiales.
En cada ordenamiento esa toma de conciencia de la singularidad de los asuntos
publicos sustenta el surgimiento del derecho administrativo como disciplina (con
prescindencia del derrotero institucional o juridico especifico del derecho francés).
Este apurado y parcial recuento histérico permite recordar el cardcter rec
del derecho administrativo, que lo diferencia de otras disciplinas, mas ancladas en
tradiciones antiguas, Esta juventud del derecho administrativo se muestra de mo-
do radical en su pecul
gos” o textos legales que lo aborden desde una perspectiva integral y sistemitica).
nte
far articulacién normativa (esto es, en la ausencia de “edd
(b) Idiosincrasia del derecho administrativo
40. El derecho administrative posce un marcado carécter nacional, es decis,
est sistematicamente tefiido por consideraciones provenientes de la instituciona-
lidad y de la historia de cada ordenamiento.
La singularidad nacional del derecho administrative (que también es una
muestra de su cardcter politico) se aprecia sobre todo en el diseio orginico de
las estructuras administrativas. Los contornos organizacionales de gobierno, la
importancia de la tegionalizacién o las condiciones efectivas de la autonomia
municipal cambian de un ordenamiento a otro, en razén de decisiones y proble-
mas puntuales. También se advierte, y de modo especialmente significativo, en la
modelacién de las instituciones encargadas de controlar a la administracién: asi
como el derecho francés seria muy dificil de explicar sin referencia al Consejo
del Estado (que es el principal érgano encargado de la jurisdiccién administra-
tiva en ese ordenamiento), el derecho chileno tampoco se entiende muy bien sin
adentrarse en La ausencia de una jurisdiccién administrativa especializada o en la
importancia estructural que ha tenido y sigue teniendo la Contraloria General de
la Repablica. Siempre el derecho administrative conlleva una parte importante de
folklore institucional que no es comparable con otros ordenamientos.
Aungue en el ambito del funcionamiento de la administracién también pueden
presentarse particularidades nacionales, en este campo es mas facil advertir la
infiltracién de modelos comparados que sirven como marco de referencia para
explicar u orientar las soluciones del derecho administrative. En este sentido, para54 José Miguel Valdivia
el derecho chileno son especialmente relevantes las tradiciones francesa, germ:
nica e inglesa.
El derecho francés oper como paradigma del derecho administrativo en Chi-
le (y en otras coordenadas) durante buena parte del siglo XX. Su influencia se
debe sobre todo a la antigiiedad relativa de ese derecho, que toma conciencia
tempranamente de sus singularidades, y, sobre todo, a la amplia difusién de la
jurisprudencia administrativa francesa. Un aspecto notorio del derecho adminis-
trativo francés est en su origen jurisprudencial, esto es, en su claboracién lenta
y parcelaria por parte de una jurisdiccién administrativa ordenada y prestigiosa.
Dado el alcance amplio de las competencias de esa jurisdicci6n, la jurisprudencia
administrativa proveyé de soluciones especiales practicamente respecto de todo
tipo de asuntos administrativos (organizacién, personal, bienes piblicos, actos,
contratos, responsabilidad). Por cierto, una parte muy importante de la proyec-
cién internacional del derecho francés se debe a su temprana sistematizacién en
trabajos doctrinales cientificos, que gozaron de amplia difusién en Europa y Amé-
rica Latina.
El derecho germénico también ejerce alguna influencia en el derecho chileno,
por reflejo de su repercusién en el derecho espariol (donde ha estudiado un m
cleo importante de los cultores chilenos de la disciplina). La impronta autoritaria
del derecho administrativo se vio especialmente reforzada en el derecho aleman,
en razén del principio monarquico caracteristico de sus inicios. Pero a partir de
Ia segunda mitad del siglo XX, el derecho aleman se ha caracterizado mas bien
por un progresivo reforzamiento de la condicién del ciudadano como sujeto de
LL El ri
nicas es muy importante en el andlisis de
derechos frente a la admii
istraci6n y, a la larga, por su proteccién judici
gor analitico de las teorizaciones germ:
cuestiones claves del derecho administrativo como la teorfa del érgano, la del acto
administrativo, el derecho administrativo sancionador, etc.
Por ciltimo, en tiempos recientes se advierte cada vez con mayor fuerza la im-
portancia del derecho inglés. Ese ordenamiento por mucho tiempo parecié jac-
tarse de carecer de un derecho administrativo (a la francesa), en ausencia de me-
canismos especificos de control de la administracién. A la larga, su singularidad
se construyé en torno a la extensién de remedios judiciales tipicos del derecho
privado a los asuntos administrativos. Con todo, tampoco puede ignorarse la
atractiva experimentacién que en ese sistema se ha dado respecto de mecanismos
diversificados de control (en concreto, los llamados administrative tribunals, que
despliegan una revisién de méritos 0 merits review sustancialmente distinta del
mero control de legalidad), Ademas, en derecho inglés han tenido origen reflexio-
nes importantes acerca del papel del Estado en la economia de mercado y de losIntroduccién 3s
modos institucionales de gestién de actividades de interés general o servicio pibli-
co. Las préximas generaciones de juristas se enriqueceran con estas aportaciones.
PARRAFO 2. COMPLEJIDAD FORMAL
41. La estructura de fuentes es dificilmente discernible en derecho administra
tivo: ;d6nde “se encuentra” el derecho administrativo, de dénde “sale”?
Ciertamente la vigencia del principio de legalidad supone sumisin de la ad-
ministracién al derecho legislado. El marco normative definido por leyes es de
extraordinaria importancia para la administracidn. El peso de las leyes organicas
de cada servicio define el marco especifico en que acttia la administracién, Sin
embargo, atendida su estructura, esta previsién normativa es fragmentaria. Sdlo
rige aspectos parciales de la actividad administrativa.
Y dos principios?, las reglas comunes aplicables con prescindencia de la es-
pecialidad de las leyes?
El derecho chileno se ha dotado de ci
tas reglas de alcance general aplicables
a toda la administracién, o a una muy buena parte de ella: en materias lato sensu
organicas (organizacion, personal, bienes, finanzas), de procedimientos, de trans-
parencia. Pero son pocos textos (por cierto, nada comparable a un auténtico Cé-
digo) y subsisten areas muy importantes fuera de leyes generales: control judicial,
régimen de ineficacia de los actos ilegales o irregulares.
La base escrita del derecho administrat
‘0 es pobre. Correlativamente, deja
mportancia: la doctrina y la juris-
lugar a dos fuentes no autoritativas de gran
prudencia,
La jurisprudencia tiene una historia especialmente significativa, sobre todo en
Francia (cuyo derecho administrativo tiene una base jurisprudencial muy respe-
tada). En ese derecho, a falta de textos suficientes, las disputas entre Estado y
ciudadanos debieron resolverse caso a caso conforme a criterios uniformes que
fueron elaborando los jueces administrativos. Esta estructura normativa es com-
pleja, porque el desarrollo del derecho no es planificado desde arriba, sino a me-
dida que los casos van surgiendo. La ensefianza también se dificulta, porque la
informaci6n relevante esta compuesta por una masa difusa de decisiones, no to-
das de la misma importancia ni alcance (muchas decisiones anémalas se fundan
en las peculiares circunstancias de cada caso). En Chile no hay tal peso de la
jurisprudencia judicial, pero la Contraloria General de la Reptiblica asegura una
funcién mas o menos semejante. La ley reconoce expresamente el caracter de la
jurisprudencia administrativa 0 contralora como fuente del derecho (LOCCGR,56
Miguel Valdivia
art. 6, inc. final). En varias dreas, la jurisprudencia contralora es indispensable
para el conocimiento del derecho positivo.
Por su parte, la doctrina tiene una importancia crucial en la materia, sobre
todo en la progresién de las ideas. Por cierto, carece del valor de fuente formal,
pero su influencia en diversas areas es evidente. Gran parte del sistema actual del
derecho administrativo, basado en el control judicial de los actos de la adminis-
traci6n (grosso modo, acciones de nulidad de derecho piblico y de responsabi-
lidad del Estado) son fruto de las enseianzas persistentes de la doctrina de las
tiltimas décadas,
Ahora bien, estas fuentes presentan algtin problema: no se sabe con precision
si ese es el derecho administrativo o es la version ideologizada ¢ interesada de la
jurisprudencia o de la doctrina sobre el derecho administrativo. Tienen un défici
democratico severo.
Capitulo S$
Estructura del derecho administrativo
42. El derecho administrativo tiene una estructura compleja, derivada primero
de la multiplicidad de facetas que engloban la organizacion y el funcionamiento
de los organismos administrativos y, después, de la inmensa variedad de estos
organismos.
Por razones conyencionales de la ensefianza cientifica, se acostumbra a separar
un derecho administrativo general de variados derechos administrativos especia-
les, que recubren respectivamente una parte general de la disciplina, construida
desde la teoria (parrafo 1) y varias partes especiales que conciernen a ambitos
sectoriales particulares, dotadas de principios y reglas especificos (parrafo 2).
PARRAFO 1. AMBITOS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO GENERAL
43. Aquello que se conviene en designar como derecho administrativo general
corresponde, como se ha dicho, al marco juridico aplicable a la generalidad de or-
ganismos y de actuaciones administrativas, En razon de su vocacion general, po-
see una naturaleza marcadamente teérica. Es un hecho de la causa que, tanto en
Chile como en otros regimenes, el derecho administrative general no se encuen-
tra respaldado de modo integro y suficiente en textos legales de alcance general.
Mientras otras disciplinas cuentan con cuerpos legales que las regulan de modo
exhaustivo, al menos en su estructura general, el derecho administrative careceIntroduccién s7
de un cédigo que lo sistematice. La aparicién de reglas de aleance general en este
campo, en todo caso en el derecho chileno, ha sido tardia y no siempre exitosa.
El campo del derecho administrativo general comprende un variado conjunto
de materias que se realizan en este trabajo. Entre ellas conviene mencionar las que
siguen.
(a) Los sujetos del derecho administrativo
44, Esta materia abarca dos grupos muy diferenciados de cuestiones que con-
ciernen, en general, a las personas que forman parte de la administracién y des-
empefian funciones administrativas.
Dado que usualmente la administracién se presenta como un sujeto, 0 como
una institucién que cuenta con personalidad juridica o que actéa bajo el manto de
una personalidad juridica reconocida, conviene detenerse primariamente en estas
materias. Esta es la teoria de la organizaci6n administrativa.
En seguida, es titil referirse a las personas naturales es que dan vida a la ad-
ministracién y ejercen concretamente las actividades que a esta corresponde. La
materia recibe el nombre de funcidn priblica, pues su foco est puesto en los
funcionarios piblicos y el régimen juridico al que esta sujeto el personal de la
administracién.
(b) La acl
lad administrativa
45. Siguiendo esquemas de ensefianza procedentes del derecho espafiol, cada
ver es mas frecuente en Chile separar la actividad material de la actividad formal
de la administraci6n. A pesar de su apariencia, la separacién es mas aproximativa
que rigurosa, pues es indudable que la actividad material se canaliza por medio
de la actividad formal, y entonces las categorias pueden superponerse. Se trata de
un criterio pedagégico para presentar sindpticamente el conjunto de la materia
En general, la actividad material comprende los tipos de misiones que cumplen
los érganos administrativos, que van desde el control de las libertades privadas
(por ejemplo, en el trafico vial) hasta la provision de medicina en hospitales o
de ayudas pecuniarias a los sostenedores de colegios. En un esquema minimo,
estas actividades pueden clasificase en dos grandes grupos: actividad de policia
(aseguramiento del orden puiblico mediante control o restricciones de actividades
privadas) y actividad de servicio piiblico (satisfaccién inmediata de necesidades
piblicas). Algunos aitaden otros tipos de actividades, cuyo valor epistémico es
mas discutible, como las de fomento (incitacién a los privados mediante estimulos58 José Miguel Valdivia
o ayudas) o de regulacin (ordenacién y fiscalizacién de actividades privadas en
sectores de interés general). Sin embargo, es discutible que estas u otras clasifi-
caciones tengan consecuencias juridicas en el derecho chileno, a diferencia de lo
que ocurre en el derecho comparado; parece mas bien un modo de exponer las
distintas técnicas de que se vale la administraci6n en cada ambito, y que obedecen
a filosofias distintas, aunque complementarias.
En cambio, la riibrica de la actividad formal se refiere a los instrumentos téc-
nicos con que la administracién cumple sus funciones, concebidos desde la teoria
juridica, y que son sus actos. El capitulo del acto admtinistrativo es aqui el nervio
central de la disciplina. Su estudio se proyecta tanto a sus efectos como a sus re-
quisitos; en ese plano, las condiciones formales para la adopcidn de los actos han
adquirido una importancia muy significativa, que se ha traducido en la consolida-
cién del procedimiento administrativo como un capitulo en si mismo. En fin, en
circunstancias que la terminologia “acto administrativo” alude a los actos unila-
terales de la administracién, el derecho administrativo general también abarca el
campo de los contratos administrativos. El régimen legal del contrato en derecho
administrativo se construye, en algtin grado, sobre la base de la teoria del acto
administrativo, pero presenta singularidades propias, en atencién a la naturaleza
patrimonial de los intereses sobre los que incide.
(c) Control de la administracion
46. El corolario de la teoria del acto administrativo esta en el control de la
administracion. Para el derecho administrativo, este control, que tiene por para-
digma el que desarrollan los jueces, es un control de legalidad; pero en derecho
administrativo hay muchos controles de distinta naturaleza, y no todos responden
a la misma légica (controles politicos, financieros, etc.). Asi lo muestra el singular
papel que juega la Contraloria en el derecho chileno.
El control judicial de la administracién a menudo es analizado bajo la rabrica
contencioso administrativo, siguiendo orientaciones comparadas, principalmente
francesas. El derecho de lo contencioso administrativo es, en esencia, derecho pro-
cesal proyectado a los asuntos administrativos. De aqui que en esta riibrica hayan
de analizarse cuestiones de organizacién judicial y de derecho procesal funcional,
cuyos insumos basicos son provistos por otras disciplinas. Sin embargo, desde que
la materia gira en torno a las relaciones entre dos poderes publicos institucional-
mente separados e independientes entre si, se justifica que estas cuestiones y otras
(como la definicién de las acciones que asisten al ciudadano frente a la adminis-
tracién) sean abordados desde el derecho administrativo general.e
Introduccién
(d) Responsabilidad del Estado
47. El capitulo sobre responsabilidad del Estado aborda una cuesti6n muy rele-
vante en las sociedades contemporaneas, que consiste en determinar los contornos de
una garantia de los ciudadanos frente a la administracién respecto su esfera vital de
intereses 0, mas trivialmente, su esfera patrimonial. La adm
zat los perjuicios que cause a los ciudadanos, pero las condiciones de la reparacion si
guen la logica propia de la justicia distributiva, que recorre el derecho administrative.
nistracion debe indemni
(e) Bienes
48. Si la administracién es concebida como un complejo organizacional ten-
diente al cumplimiento de determinadas misiones, los medios materiales con que
cuenta son también relevantes. En este plano habria que mencionar los recursos
pecuniarios y los demas bienes.
La primera categoria de cuestiones se analiza en el marco del derecho financie-
70, que es de gran importancia practica para los organismos administrativos. Con
todo, por su clevado tecnicismo no ser objeto de anidlisis en este trabajo.
El segundo grupo de materias corresponde a la cuestién de los bienes piiblicos. El
concepto fundamental de este ambito de la disciplina es el del dominio pubblico, cuya
teoria se ha construido por oposicién a la del dominio privado (que también tiene
én). Basicamente, el régimen
del dominio piblico es un régimen particular de bienes, porque sobre ellos la propie-
dad no se concibe como un derecho de aprovechamiento exclusivo (al modo de la
propiedad privada), sino como un sistema de proteccién del patrimonio publico, que
debe conservarse (y por eso ¢s inalienable) para su mejor aprovechamiento colectivo.
cabida en el funcionamiento ordinario de la administrac
La matriz tedrica del derecho piblico de bienes deberia formar parte del de-
recho administrativo general. Sin embargo, en razén de la inclusion de algunos
preceptos claves de la materia en el Cédigo Civil, en la practica es un campo
abandonado por esta disciplina y entregado al derecho civil. En cambio, suele ser
objeto de andlisis particular desde algunas disciplinas de derecho administrative
especial -de gran importancia profesional en el derecho chileno- tales como el
derecho de minas o el de aguas.
PARRAFO 2. LOS DERECHOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES
49. Las ramificaciones del derecho administrativo son multiples, Probablemen-
te, en cada sector de actividad de la administracién puedan observarse singulari60 José Miguel Valdivia
dades que merezcan atencién de la doctrina para apreciar sus principios rectores,
distintos de los que imperan en otras areas. Por cierto, en todas esas areas rige
también el derecho administrativo general, pero este sufre excepciones mas 0 me-
nos significativas segiin el tipo especifico de intereses que se trata de atender y
que se manifiestan en técnicas de accién especifica. Esas excepciones se explican
cominmente desde el derecho administrative general, en razén de sus fines gene-
rales que pueden -por razones politicas, de eficiencia en la gestién o de otra in-
dole~ no ser adaptados para todo tipo de casos. Sin embargo (como ha puesto en
a Schmidt-A®man, uno de los autores mas influyentes de la actualidad),
Ios llamados “Ambitos de referencia” del derecho administrativo especial tienen la
virtud de revelar problemas, reglas o instituciones que tienen espacio en el marco
de la teoria general.
evidenci
Los sectores mas significativos del derecho administrative especial son, actual-
mente, el derecho del medio ambiente y el derecho urbanistico. El llamado dere-
cho regulatorio, a su vez, en verdad abarca un heterogéneo campo de materias
relacionadas con la regulacién y supervision estatal sobre actividades privadas de
interés ptiblico o de gran impacto social. Por ultimo, podria mencionarse también
al derecho tributario, aunque éste ha alcanzado independencia disciplina
raz6n de la singularidad de su objeto central: la obligacién tributaria. Seria inge-
auo pretender enumerar exhaustivamente todos los campos del derecho adminis-
trativo especial, pues cada ambito sectorial en que la administracién esta llamada
a intervenir tiene sus criterios propios, que en mayor o menor medida se apartan
de las reglas generales del derecho administrativo general.
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