T.C.

KOCAEL N VERS TES SOSYAL B L MLER ENST TS

FADE ZGRL

YKSEK L SANS TEZ

DEM BALOLU

ANAB L M DALI PROGRAMI

: KAMU HUKUKU : KAMU HUKUKU

TEZ DANIMANI: PROF. DR. MUSTAFA KOAK

KOCAEL , 2006

SUNU Bu almada kamu hukuku bak asyla ifade zgrl incelenmeye allmtr. fade zgrl, toplumun ilerlemesi ve her insann gelimesi iin esasl koullardan birisidir. Otoritenin ifadeyi snrlama abasnn nedeni, insanlarn kamusal meseleler hakknda gr bildirmeleri ve bu grler vastas ile iktidar etkilemeleridir. Otorite-zgrlk mcadelesi ancak ifade hrriyetinin var olduu ortamda salkl olarak geliecektir. Bu mcadelede dzen ve zgrln dengesini kuran yasama, yrtme ve yarg faaliyetleri de ancak ifade zgrlnn saland ada demokratik toplumlarda ileyebilmektedir. Belirtilen nemi nedeni ile ifade zgrl zerine saylamayacak kadar ok eser verilmitir. Yazlan eserlerin birou, benzer kavramlar ve argmanlar kullanarak ifade zgrlnn tanmlanmas ve snrlandrlmasna almlardr. Bu tezde ilk olarak ifade zgrlnn teorik boyutlar ele alnm, ifade zgrlnn uluslararas hukuk metinlerindeki ve yarg kararlarndaki yeri belirlendikten sonra Trk Hukukundaki ifade zgrl anlay ve yasal boyutlar incelenmitir. Trk Hukuk mevzuatndaki son deiiklikler deerlendirilerek uygulamada gelinen nokta tartlmtr. Tartmada esas alnan ltlerse ortaya kanlardr. fade zgrl bilgilenme hakk, kanaat ve dnceleri aklama ve yayma zgrln iine alan geni kapsaml bir zgrlk olarak ele alndnda, ada demokratik hukuk devleti olabilmenin ancak bu zgrln varlna ve etkin kullanm ortamnn oluturulmasna bal olduu grlmektedir. HAS erevesinde HAM kararlarndan ve lkemizde yansmalar olan ABD Yksek Mahkemesi kararlarndan

Kocaeli, 2006

idem BALOLU

NDEK LER SUNU .....I NDEK LER ........II ZET ..........V ABSTRACT ..........VI KISALTMALAR .....VII G R .......1 B R NC BLM FADE ZGRLNN TEOR K EREVES I. II. III. TAR HE .....5 TANIMLAMA SORUNU ...10 FADE ZGRLNN DAYANDII TEZLER ...19 A. Hakikat Tezi .......19 B. Demokrasi Tezi ......22 C. Bireysel Geliim Tezi ........24 IV. FADE ZGRLNN OLUUM AAMALARI 25 A. Bilgilenme Hakk .......25 B. Kanaat zgrl ......29 C. Dnceleri Aklama ve Yayma zgrl 30 V. FADE ZGRLNN KAPSAMI ........32 A. Siyasi fadeler ........33 B. Bilimsel ve Sanatsal fadeler .37 C. Eylemsel fadeler ...........41 D. Mstehcen fadeler .....45 E. Nefret fadeleri .......46 F. Ticari fadeler .........49

K NC BLM ULUSALST HUKUKTA FADE ZGRL I. NSAN HAKLARI BELGELER NDE FADE ZGRL .50 A. Genel Olarak ..........50 B. nsan Haklar Evrensel Beyannamesi 51 C. Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi ...52 D. Amerikan nsan Haklar Szlemesi .53 E. nsan Haklar Avrupa Szlemesi ..54 II. ABD YKSEK MAHKEMES KARARLARINDA FADE ZGRL .57 A. ABD Yksek Mahkemesinin Yaps ve leyii ...57 B. Birinci Deiiklik ve Temel lkeler ...59 C. fade zgrlnn Snrlar .63 III. NSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMES KARARLARINDA FADE ZGRL ........67 A. HAMn Yaps ve leyii ........67 B. Szleme Kapsamnda fade zgrl ....70 C. fade zgrlnn Snrlar .75 1. Genel Deerlendirme .....75 2. Snrlamann artlar ......78 a. Snrlamann Kanunla Olmas 78 b. Snrlamann Meru ve Hakl Bir Amaca Dayanmas ....80 aa. Ulusal Gvenlik ve Kamu Dzeni ....80 bb. Genel Salk ve Genel Ahlakn Korunmas .83 cc. Bakalarnn hret ve Haklarnn Korunmas .....84 dd. Yargnn Otorite ve Tarafszlnn Salanmas ...85 c. Snrlamann Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olmas ..86

NC BLM TRK HUKUKUNDA FADE ZGRL I. ANAYASAL VE YASAL BOYUT ....91 A. Anayasa Metinlerinde zgr fadenin Geliimi ....91 1. Tarihsel Deerlendirme .....91 2. 1982 Anayasasnda fade zgrl 97 3. 1982 Anayasasna Gre fade zgrlnn Snrlandrlmas a. Snrlama Kanunla Yaplmaldr ..105 b. Snrlama Anayasa Madde 26/2deki Nedenlerle Yaplmaldr .106 c. Anayasann Szne ve Ruhuna Aykr Olmamaldr .108 d. Snrlama Hakkn zne ve Demokratik Toplum Dzeninin Gereklerine Uygun Olmaldr ........109 e. Snrlamada lllk lkesine Uyulmaldr .....112 f. Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykr Olmamaldr 113 B. Yasa Metinlerinde zgr fadenin Geliimi ....114 1. Trk Ceza Kanunu ve Terrle Mcadele Kanunu 114 2. Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu ve Siyasi Partiler Kanunu ......128 3. Basn Kanunu ve Radyo ve Televizyonlarn Kuruluu ve Yaynlar Hakknda Kanun .......133 II. TRK YARGISINDA FADE ZGRL 135 A. Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl ....135 B. Yargtay ve Dantay Kararlarnda fade zgrl ...143 SONU ...............155 YARARLANILAN KAYNAKLAR .......157

ZET

Bu alma, ifade zgrln kavramsal ve hukuksal boyutlar ile tanmlamakta, kapsamn belirlemektedir. Oluturulan teorik temele yarg kararlar ve lkemiz normatif dzeni eklenerek, ifade zgrlnn uygulamadaki snrlar belirlenmektedir. Tez ile, uluslararas insan haklar belgelerinde, ABD Yksek Mahkemesi kararlarnda, HAS erevesinde ve HAM kararlarnda ifade zgrlnn yansmalar ele alnarak ifade zgrl ve snrlar konusunda Trk Hukukundaki gelimeler ve iyilemeler deerlendirilmektedir.

ABSTRACT This study identifies conceptual and legal dimensions relating to determination of content in freedom of expression. By considering court decisions and States normative orders, together with the theoretical foundation which is formed by this study, the border of the freedom of expression has been determined in application. In this thesis; developments and improvements at the freedom of expression and its limits in Turkish Law is evaluated considering international human rights documents, U.S. Supreme Court decisions, and a framework of European Convention of Human Rights and European Court of Human Right decisions.

KISALTMALAR AB ABD a.g.e. AYM AYMKD AHFD bkz BM C CGK ev. Der. Haz. HAM HAS HEB HFM S s SPK TCK TGYK TMK vb : Avrupa Birlii : Amerika Birleik Devletleri : ad geen eser : Anayasa Mahkemesi : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi : Anakara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi : baknz : Birlemi Milletler : Cilt : Ceza Genel Kurulu : eviren : Derleyen : Hazrlayan : nsan Haklar Avrupa Mahkemesi : nsan Haklar Avrupa Szlemesi : nsan Haklar Evrensel Beyannamesi : stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi Mecmuas : Say : sayfa : Siyasi Partiler Kanunu : Trk Ceza Kanunu : Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu : Terrle Mcadele Kanunu : ve benzeri

GR almamzn konusu Teoride, Ulusalst Hukukta ve Trk Hukukunda ifade zgrldr. Bu konunun seilmesinin nedeni ifade zgrlnn bugn olduu gibi her dnem gncel bir kavram olmasdr. fade zgrlnn gncelliinin ok eitli nedenleri vardr. lk olarak, ifade zgrl temel hak ve zgrlkler ierisinde ayrcalkl bir konuma sahiptir. Bu ayrcalkl konum, ifade zgrlnn insana insan olma zelliini kazandrmasndan gelmektedir. fade zgrl insann onurunu, maddi ve manevi varlnn gelitirilmesini salamaktadr. kinci olarak ifade zgrl, demokratik sistemlerin olmazsa olmaz (sine qua non) artlarndan birisidir. Farkl fikirlerin ifade edilmesini, ak tartma ortamnn olumasn saladklar lde sistemler demokratik olarak adlandrlmaktadrlar. nc olarak ifade zgrl pek ok temel hak ve zgrln kullanlmasnda ara grevi grmektedir. rnein siyasal zgrlkler, basn ve yayn zgrl, toplant ve gsteri yry zgrl gibi pek ok zgrlk ifade zgrl ile var olmaktadr. Bu nedenle ifade zgrl hukuksal ve siyasal anlamda toplumsal hayatta gncelliini her dnem korumaktadr. Son yllarda lkemizde ABye yelik nedeni ile ulusal hukukumuzun AB hukukuna uyumlu hale getirilmesi almalar hz kazanmtr. Bu srete ulusal mevzuatmzda ifade zgrl ile ilgili hkmler de deiiklie uramtr. HAMn lkemiz aleyhine verdii kararlar, bunun yannda HAMn dier itihatlar son dnemlerde ulusal yarg makamlarnca da kullanlmaktadr. Bu gelimeler konunun halen gncel olduunu ortaya koymaktadr. fade zgrl bir yandan Genel Kamu Hukukunun belli bal konularndan birini olutururken te yandan Anayasa Hukukunun temel konular arasnda yer almaktadr. fade zgrlnn derinlere inen felsefi boyutunun ihmal edilmesi ise konunun eksik olarak ele alnmasn douracaktr. Bu nedenle tarihe, tanmlama, ifade zgrlne dayanak olan tezler ve ifade zgrlnn oluum aamalar blmleri felsefeden yararlanlarak ele alnmtr.

10

alma Teoride, Ulusalst Hukukta ve Trk Hukukunda ifade zgrlnn anlatld blmden olumaktadr. Birinci blm fade zgrlnn Teorik erevesi baln tamaktadr. Bu blmde ifade zgrl felsefi temellere dayanlarak teorik olarak anlatlmaya allmtr. Otorite zgrlk mcadelesinin tarihsel srete geirdii hukuksal deiim ve dolaysyla ifade zgrlnn hukuki geliim sreci Tarihe bal altnda incelenecektir. fade zgrl nedir? sorusu hep sorulmu ve karlnda eitli cevaplar alnmtr. Bu anlamda ifade zgrlnn ne olduu, dnce zgrl ile farknn nereden kaynakland konusu Tanmlama ksmnda anlatlacaktr. fade zgrl arayn felsefi bir temele oturtabilmek amacyla; bu zgrln aklanmas iin gelitirilmi olan ifade zgrlnn dayanak tezleri anlatlacaktr. fade zgrlnn oluumunun aamal olarak meydana geldii ve bylece ifade zgrl ile onunla balantl pek ok zgrln ok ynl olarak bilgilenme hakk, kanaat zgrl ve dnceleri aklama ve yayma zgrln barndrd aklanmtr. fade zgrlnn hangi ifadeleri kapsad birinci blmde anlatlacak konulardan birisidir. nsann siyasal bir varlk olmas ifade zgrlmz siyasal ifadeye mi balamaktadr? nsan Haklar Avrupa Mahkemesinin de dile getirdii gibi bilimsel, akademik ve sanatsal ifadelerde ifade zgrl kapsamndadr.1 Ancak, durum mstehcen ve nefret ifadelerinde ayn deildir. Mahkemenin de karara balad sadece beenilen, bizi yanstan dncelerin deil ayn zamanda toplum tarafndan kabul grmeyen, allmadk, ok edici dncelerin de ifade zgrl kapsamnda deerlendirilmesi gerektiidir.2 Voltaire bu dnceyi yllar nce sylediklerinizi onaylamyorum, fakat lmne de olsa, konuma hakknz savunacam diyerek ortaya koymutur. Dnce boyutundan kan eylem niteliindeki ifade aklamalarnn incelenmesi de arttr. Gnmzde halen gndemi dolduran bayrak yaklmas, yumurta atlmas gibi davranlarn hukuki anlam ya da hukuktaki yeri, korunma grp grmeyecei tartlacaktr. Bylece ifade zgrlnde ekil ya da kullanlan aralar konusunda sembolik ifadeleri ve ani

HAM Karar, Mller ve Dierleri v. svire, 10737/84, 24.5.1988, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 2 HAM Karar, Handyside v. Birleik Krallk, 5493/72, 7.12.1976, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 5.5.2006.

11

toplumsal ifadeleri de tartmak gerekecektir. Ticari ifadelerin hangi noktada bilgilenme hakkndan ayrlaca konusu da bu blmde incelenecektir. kinci blm Ulusalst Hukukta fade zgrl baln tamaktadr. ncelikle ifade zgrlne uluslararas alanda verilen nemin yanstlmas iin insan haklar belgelerindeki yeri belirtilecektir. Bu anlamda ifade zgrlnn kullanlmas ya da tanmlanmas srasnda uluslararas yargnn getirmi olduu ya da getirecei standartlar snrlama sistemleri asndan ve ifade zgrlne tannan kapsam bakmndan incelenecektir. lkemizde de itihatlar ve kullandklar kriterler dolaysyla nemli olan ve ifade zgrl anlamnda ortak hukuk standart oluturan ABD Yksek Mahkemesi kararlar ve HAM kararlar incelenecektir. ABD Yksek Mahkemesinin gelitirdii ve snrlandrma lt olarak kulland ak ve mevcut tehlike kriterinin itihadi olarak geliimi ve de kararlara etkisi aklanacaktr. Ak ve mevcut tehlike lt Trk Anayasa Mahkemesi tarafndan son yllarda baz kararlarda kullanlmaktadr. Ayrca baz yasa metinlerinde de yer alan bu kriterin irdelenmesi gerekmektedir. HAS hkmleri ve getirdii etkin denetim sistemi olan HAMn kararlar; hem uluslararas hukukta ifade zgrlnn erevesini izerken hem de lkemizde yarg yetkisi kabul edilen Mahkemenin etkileri asndan nem kazanmtr. nc blm Trk Hukukunda fade zgrl baln tamaktadr. Uluslararas hukukta ifade zgrlnn durumunu belirledikten sonra lkemizde bu durumun yansmalar (yansmamalar) aklanacaktr. ncelikle irdelenmesi gereken konu mevzuatta ifade zgrlnn geliimi ve son durumunun ne olduudur. fade zgrlnn lkemizdeki snrlar ancak Anayasann, yasalarn ve Mahkeme kararlarnn irdelenmesi ile ortaya kacaktr. 1961 Anayasasnda esas alnan zgrlklerin 1982 Anayasasndaki durumu ve bu durumun Mahkeme kararlarna etkisi irdelenecektir. fade zgrl 1982 Anayasas madde 26da bulunan snrlama ilkeleri ve snrlamann snrlar temel alnarak incelenecek zellikle Anayasa madde 13 ile temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmasnda kullanlan sistemin deiiklikler ncesi ve sonras ile bu snrlandrma sistemine madde 26nn ekledikleri aklanacaktr. Anayasa deiiklikleri ile gelinen nokta ve uygulamadaki yansmalar ayn zamanda Anayasalara hakim olan temel felsefenin Anayasa hkmlerine, yasalardaki hkmlere ve bunlarn yorumlanmasna etkileri tartlacaktr.

12

Bu anlamda Trk Ceza Kanunu, Terrle Mcadele Kanununda bulunan dnce sular ve deiikliklerle geldikleri nokta deerlendirilecektir. Ayrca dnce sular dnda Basn Kanunu, Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu ve Radyo ve Televizyonlarn Kurulular ve Yaynlar Hakkndaki Kanunda bulunan ve ifade zgrlnn kullanmlarna getirilen snrlamalar tartlacaktr. nsanlarn ifade zgrlklerini kullandklar takdirde balarna gelmesi muhtemel yaptrmlar nedeniyle otosansre sebebiyet verecek hkmler bu kanunlar kapsamnda belirlenmeye allacaktr. Ayrca demokratik toplumlarn yap ta olan ve ancak ifade zgrl ile var olan siyasi partiler ve dolaysyla lkemizdeki uygulamas Siyasi Partiler Kanunu bu blmde deerlendirilecek konulardan birisi olacaktr. Bu srete ulusal ve uluslararas kriterler ve uygulamalar deerlendirilirken; demokrasi, insan haklar, zgrlk, eitlik ve en nemlisi hukuk devleti temel ilkelerimiz olacaktr. almann genel anlamda deerlendirilmesi sonu blmnde yaplacaktr.

13

B R NC BLM FADE ZGRLNN TEOR K EREVES I. TAR HE Herakleitosa gre, Deimeyen tek ey deiimdir. fade zgrl de bugnk konumuna geliinde; ilk insan dncesinden hareketle ada insan hakkna dein geirdii deiimi yaamtr. Montaigne dncelerimizin aynas, yaamlarmzn akdr, demitir.3 fade zgrlnn serveninde ayna, insan haklar tarihi olmutur. Ancak bu sre o kadar kolay olmayacaktr. nsann zgrlk mcadelesinde ilk etap dzen araylardr. nsanlar arasnda bar ve gveni salamak ve onlarn zgrlklerini korumak amacyla, yneten-ynetilen ilikisinin ok net biimde kendisini gsterdii bir mekanizma olan devlet, bir zorunluluk olarak kendisini gstermektedir.4 Devlet, bireylerin veya toplumun korunma, savunma, gvenlik gibi bir takm zaruretlerin dourduu veya bireylerin toplumsal yaanty mmkn klmak ve kendi esenliklerini temin etmek iin oluturduklar bir dzenlemedir.5 Rousseau doal yaamda bireyin zaten gven iinde olduunu ancak mlkiyetle bu durumun deitiini ifade etmitir. Bunun iin insanlar gvenliklerini salamak amacyla tm haklaryla birlikte kendilerini topluma terk ederek genel iradenin stnln kabul etmilerdir. Devlet vatandalarn zgrlklerini terk ederek birlemesiyle oluur ve egemenlik halk ile meruluk kazanr.6 Burada nemli olan demokratik sylemlerin ifade edilmesidir. Tabi bu sylemler demokratik halk hkmranlna yol am ve gerek anlamda zgrle ulaamamtr. Bu anlamda mutlak demokrasilerin (ounluku) ifade zgrl asndan uygun olmadklar aktr. Doal yaamn eit ve zgr olduunu dnen Locke, insanlarn siyasal topluma geilerinin bu haklarndan vazgemek iin deil o haklar korumak iin olduunu sylemitir. Lockeun siyasal toplumunda iki gvence birey zgrlklerini

MONTAIGNE, Denemeler, ev. Sabahattin EYBOLU, 23.b., stanbul: Cem Yaynevi, 1994, s.308. 4 Yusuf evki HAKYEMEZ, Mutlak Monarilerden Gnmze Egemenlik Kavram (Douu, Geliimi, Kavramsal erevesi ve Dnm), Ankara: Sekin Yaynclk, 2004, s.13. 5 Sheyl BATUM, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri ve AB Kopenhag Siyasal Kriterleri (Grler ve ncelikler), Mays 2001, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.17. 6 HAKYEMEZ, Egemenlik Kavram, s.37.

14

garanti eder. Direnme hakk ve gler ayrl. Ayrca devletin grevi bireylerin zgrlklerini koruyup kollamaktr. Aslnda bu anlamda Locke toplum szlemesi ile dnce zgrln mlkiyet hakk gibi mutlak kabul ederek liberal zgrlk ortamn kurulmasn amalamtr.7 1789 Fransz Devrimi ile egemenlik hakkndaki demokratik sylemler dnceden eyleme gemitir.8 Devrim sonras ulusal egemenlik anlay ile gelien, genel irade ifadesi olan yasa kavram da birey zgrlkleri yolunda nemli admdr. Yasa nnde eitlik ilkesi, yneticilere ve egemenlikten kaynaklanan yetkileri kullananlara kar da bireyin zgrln korur. Hukuk devleti anlamn bulmaya balayacaktr. Devletin snrlar ikiz karde olan eitlik ve zgrlk kavramlar ile izilmeye balamtr. Fransz Yurtta Haklar Bildirgesinin 16. maddesi, zgrlklerin gvence altna alnmasn anayasal devlete ve gler ayrlnn salanmasna balamakla demokratik yapnn varl iin art olduunu anlatmak istemitir. Bu anlamda insan haklarna verdii nem asndan Locke Fransz Devriminde nemli bir yap tadr. Yasalarla ynetilen bir toplumda, zgrlk, yapmanz gereken eylerin tmn yapabilmenizden ve hounuza gitmeyen eyleri yapmaya zorlanmamaktan ibarettir. zgrlk yasalarn izin verdii her eyi yapabilme hakkdr. Bu dnceyi dile getiren Montesquieu Fransz Yurtta Haklar Bildirgesine ilham olmutur.9 Devrimden sonra devlet gcnde bireyler lehine baz snrlamalar olmu ve bunlar yaplan anayasalarda yerini almtr. Szleme kuramlar ile oluturulmu klasik egemenlik anlay artk insana srf insan olmas dolays ile sahip olduu haklarn korumasnda geride kalmtr. 1791 Fransz Anayasas Balang ksmnda bulunan nsan Haklar Bildirgesinde yerini alan ferdiyeti gr10, kii hak ve zgrlkleri, bireyin yaratl itibariyle irade sahibi, zgr ve tek gerek varlk oluundan ve devletin temel yapc esi olma niteliinden kaynaklanr, diyerek ada insan haklar anlaynn temellerini atmtr.11

Mehmet AKAD ve Bihterin Vural D NKOL, Genel Kamu Hukuku, Geniletilmi 2.b., stanbul: Der Yaynlar, 2002, s.110. 8 HAKYEMEZ, Egemenlik Kavram, s.41. 9 Mehmet Semih GEMALMAZ, Ulusalst nsan Haklar Hukukunun Genel Teorisine Giri, 2.b., stanbul: Beta Yaynclk, 1997, s.33. 10 brahim . KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmi ve Geniletilmi 2.b., stanbul: Legal Yaynclk, 2005, s.223. 11 KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.216.

15

ada demokratik devletler, artk insan haklarn meruluk temeli saymaktadrlar. Devlet dzleminde bu gelimelerle birlikte insan haklar kavram zellikle II. Dnya Sava sonunda uluslararas alana tanm ve pozitif gelimeler yaanmtr.12 Birlemi Milletler rgtnn kurulmas ve BMnin kabul ettii 1948 nsan Haklar Evrensel Beyannamesi barn srdrlmesi kadar, insan haklarnn korunmas, gelitirilmesi ve gvenceye alnmasn uluslararas apta nemli bir statye getirmitir. rgtn kurulu amac budur.13 Artk insan haklar kavram sadece anayasalarda deil onlarla birlikte ve giderek gelierek uluslararas anlama metinlerinde de yerini almtr. Yaanan ac olaylar hak ve zgrlkler kavramnn gvencelerini yeni szlemelerle arttrmaktadr. Aslnda devletin ortaya k ve egemenlik kavramnn dnm anlatlm gibi grnse de btn bu geliim sreci insanln zgrlk mcadelesidir. ncelikle devlete kar mcadele verilmitir. Bu mcadelenin rnleri ada toplumlarn temel direkleri olmutur. zellikle hukuk devleti, demokrasi ve insan haklar kavramlar bu temeller arasnda ne kmtr.14 Devlete kar verilen mcadelede gelinen bir dier nokta da uluslararas hukuk alannda birey haklarnn devlete kar da korunmas noktas olmaktadr. yle ki artk devlet da kar birey haklar asndan sorumsuz deildir. zellikle nsan Haklar Avrupa Szlemesi temelinde nsan Haklar Avrupa Mahkemesine bireysel bavuru olanann getirilmesi; uluslararas gvenlik oluumlarnn insani mdahale kapsamnda gerekletirdikleri eylemler; ya da uluslararas ceza mahkemelerinin kurulmalar rnek verilebilir.15 nsan haklar kavramnn ortaya kn ve geirdii evrimi bu boyutlar ile deerlendirirsek ifade zgrlnn deiim srecini daha net anlayabiliriz. Gnmz yasalarnn bazlarnn zgrlkten ne kadar uzak olduklarn dndmzde egemenlik-insan haklar diyalektii veya otorite-zgrlk mcadelesi aklmza gelmelidir. Zaten ifade zgrlnn deiim tarihi bu mcadelenin rndr.

12

Mustafa KOAK, Batda ve Trkiyede Egemenlik Anlaynn Deiimi Devlet ve Egemenlik (Eski Kavramlar-Yeni Anlamlar), Ankara: Sekin Yaynclk, 2006, s.140. 13 Karl DOEHRING, Genel Devlet Kuram (Genel Kamu Hukuku), ev. Ahmet MUMCU, Yeniden Dzenlenmi 2.b., stanbul: nklap Kitabevi, 2002, s.273. 14 Mehmet TURHAN, Deien Egemenlik Anlaynn Hak ve zgrlklerin Korunmasna Etkileri ve Trk Anayasa Mahkemesi, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 19.1.2006, s.7. 15 Ylmaz AL EFEND OLU, nsan Haklar ve Sivil Toplum rgtleri, www.tihak.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.6.

16

Yaad dnemin sosyolojik ortamnda Sokrates tanrlara hakaret ettii, genlerin geliimini olumsuz ynde etkiledii gerekesiyle yarglanmtr.16 Aslnda Sokrates var olan dzeni sorgulamtr. Saygn bir filozoftur ve evresindeki insanlara soru sorma yntemi ile var olan dzenin niteliini sorgulatmaktadr. te bu nokta da iktidar, Sokratesi dzen kart ilan etmitir. fadesi kstlanm hatta canndan olmutur. Ancak, yzyllar gese de insanlk Sokratese hak ettii deeri vermitir. Dnceleri bata rencisi Platon olmak zere nesiller boyu aktarlarak devam etmitir. fade zgrlnn nemi bu tr olaylar karsnda daha iyi anlalmaktadr. ada demokratik sistemlerde insanlar fikirlerini ifade ettikleri gerekesi ile canlarndan olmamaktadrlar. fade zgrl ne kadar demokrasiye muhtasa demokrasi de ifade zgrlne o kadar muhtatr. fade zgrl demokrasinin vazgeilmez koullarndan birisidir. Halk ile ynetim arasndaki ilikiler halkn taleplerinin zgrce ifade edilmedii bir ortamda zayflayarak ift ynl olmak yerine, ynetimden halka doru uzanan karar ve emirler haline dnr. Bu koullarda, halkn taleplerinin kamu politikalarna yansmas giderek olanaksz hale gelecek, ynetimin halk iin olduunun kantlanmas ve demokrasinin ilerlii tehlikeye decektir.17 Demokrasi halkn kararlar ve onlarn dayand tercihlerden ibaret grlr. Birey ve toplumlarn tercihleri bir kereliine oluan ve deimez tutum veya tavrlardan ibaret deildir. Bu tercihlerin belirlenmesini etkileyen karlar, inanlar, deer, tutum ve fikirler deitike tercihler de, onlara dayanan kararlarda deiecektir. Demokrasi rejimi sadece deien kararlarn varln kabul etmekle kalmayp, bunun iyi bir ey olduunu da kabul eden bir ieriktedir.18 fade zgrl, toplum yapsndaki kkl deiikliklerle insann almas, gelimesi, zgrletirilmesi, insanca ve ok renkli yaay ortamnn oluturulabilmesi ile dorudan ilgilidir. nsann yaratcl, ancak byle bir

toplumsal ortamda anlam tayabilecei gibi ifade zgrl de ancak byle bir

16 17

PLATON, Diyaloglar 1, stanbul: Remzi Kitabevi, 1982, s.10. BATUM, a.g.e., s.17. 18 Sheyl BATUM ve Ersin KALAYCIOLU, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri ve AB Kophenag Siyasal Kriterleri (Grler ve ncelikler, No:2), Eyll 2001, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.11.

17

ortamda hukuksal sorunlar yaratmadan hayatiyet kazanabilir.19 fade zgrl insan haklar arasnda bu nitelikleri gerei ayrcalkl bir yere sahiptir. Demokratik toplumlarda insan haklarnn geliimi ayn zamanda bu haklarn anayasalardaki yerini de gstermitir. Peki, ifade zgrl bu snflandrmada nerededir? Bu anlamda artk Jellinekin snflandrmas klasiklemitir. Negatif, Pozitif ve Aktif stat haklar olarak gruptur.20 Ayrca tarihsel geliim srecinde oluan kuak haklar snflandrmasna da paralel gitmektedir. Bu snflandrmann n gelecekte olabilecek gelimelere aktr.21 Klasik anlamyla hak ve zgrlkler, doal hukuk retisi ve ferdiyeti grn rn saylabilirler. Kiinin devlet tarafndan dokunulmayacak zel alannn snrlarn izen zgrlklerdir. Negatif stat haklar da denmektedir. Kii zgrlkleri ve siyasal haklar; kiinin kendisi zerinde serbest tasarrufu, dnce ve davranlarn serbest seim haklardr. Birinci kuak haklarda, karlmama durumu zgrlklerin gereklemesi iin yeterlidir.22 Bu haklara rnek; dnce zgrl, vicdan zgrl, kii gvenlii, konut dokunulmazl vb. saylabilir. kinci kuak haklar; soyut zgrlk yerine eitlik ilkesi ele alnm ve insanlarn sahip olduklar zgrlklerden yararlanabilmeleri iin gerekli olanaklarn salanmas devletten beklenen davran olmutur. Devletten hizmet ve yardm isteme hakk veya pozitif stat haklar olarak adlandrldklar gibi23; sosyal, iktisadi, kltrel haklar ve zgrlkler de denilmektedir.24 Bu haklara rnek; salk hakk, renim hakk, alma hakk, sosyal gvenlik hakk vb. saylabilir. Jellinekin snflandrmasnda aktif stat haklar mevcuttur ve bu haklara rnek olarak siyasal gr ve tutumlar aklama, rgtlenme, oy kullanma, referandum gibi haklar saylabilir.25 nc kuak haklar; bilim ve teknolojideki gelimeler ile birlikte toplumsal ve uluslararas dengesizliklerin, atmalarn rndrler. Dayanma haklar da denilen bu haklara rnek; evre hakk, bar hakk, gelime hakk, insanln ortak mal varlna sayg hakk saylabilir. Bu snflandrmada ifade zgrl ncelikle
19

Erdoan TEZ , Trkiyede Siyasal Dnce ve rgtlenme zgrl, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 20.1.2006, s.6. 20 Mnci KAPAN , Kamu Hrriyetleri, 7.b., Ankara: Yetkin Yaynlar, 1993, s.6. 21 KABOLU, zgrlkler Hukuku, 6.b., stanbul: mge Kitabevi, 2002, s.41. 22 KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.221. 23 KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.6. 24 KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.221. 25 KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.6.

18

dnce zgrl boyutunda birinci kuak haklar ksmnda yer alan temel hak ve zgrlklerdendir.26 Hatta tp alanndaki son gelimeler ve insanln paylaamama mcadelesi nedeniyle kan savalar ve eitli mali olaylarda drdnc kuak haklarn tartlmasna neden olmutur. Bu haklara yeni doacak ocuklarn geleceinin ipotek altna alnmamas amacyla mali anayasalardaki hkmler ve kendi kararlaryla belirleme hakk gibi haklar saylabilir. fade zgrl birinci kuak haklardan yani dokunulmamas gereken; kiinin zel alannda olan ve devletin karmamas ya da glge etmemesi27 gereken haklardandr. Ancak, ifade zgrl kullanmlar kullanlan aralar asndan byk kitlelere hitap etmektedir. letiim anlk hale gelmitir. Bu anlamda da devletin bilgiye giden yoldaki engellere neden olmamas ya da olanaklar sunmas asndan eitli grevleri bulunmaktadr. Bu anlamda ifade zgrlnn yaratt zgrlklere ulamakta devletin devleri hak snflandrmalarna da etki edecektir. Hak ve zgrlklerin blnmez bir btn olduu ve bu haklardan senteze ulalmas haklarn kullanm asndan nemlidir.28 II. TANIMLAMA SORUNU fade zgrl tanmlamas yapabilmek iin ncelikle baz sorular cevaplamak gerekir. Dnce, bilgi, kanaat, ifade nedir? lk alardan beri filozoflar bilginin nasl elde edildii sorununu tartmlardr. Bu tartmalardan kan fikirlerden en anlamls yans kuramdr. Kii nesneleri alglar ve duyum gerekleir. Duyum ilk admdr; ikincisi, nesnel gerekliin dnme uratlp yeniden retildii dnce admdr. Yeniden retim sreci bizi bilgiye gtrr. Bilgi toplumsal pratikle beslenir. yle ki biz baka insanlarla varz. Oluturduumuz dnceyi eitli yollarla bakalarna iletiriz. Bu ifadedir. fade, bizim dncemizin bir bakasnn bilgisi olmasn salar. nsanlar edindikleri duyum ya da dnceleri zmler, ayklar, birletirir ve bir sonuca varrlar. Herakleitos bu durumu, birbirine kar olan, birlikte giden, birbirinden ayrlanlardan en gzel uyarlk: Harmonia diyerek ifade etmitir.29
26 27

KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.41. KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.6. 28 KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.6. 29 Orhan HANERL OLU, Dnce Tarihi, 4.b., stanbul: Remzi Kitabevi, 1983, s.305.

19

Bir insann belli bir sorun hakknda sahip olduu bilgiler ile bir karara varmas durumu da; yani harmoniaya sahip olmas kiinin kanaati olduunu gsterir. Dncenin bilgi aamasna oradan kanaate ulamas ve eitli yollarla ifade edilmesiyle tekrar bilgiye dnm sarmal bir durumdur. Bu sarmal durum toplumsal pratik ile insanln hafzasn oluturmutur. En ilkel dnceden en gelimi dnceye insanln var tarihsel ve toplumsal srele meydana gelmitir. fade zgrl tanmna bu temel kavramlardan varlabilir. fade zgrl konusunda hukuksal terminoloji karmaas bulunmaktadr. Dnce zgrl, ifade zgrl, dnceleri aklama zgrl, iletiim zgrl gibi eitli terimler kullanlmaktadr. Bu karmaann eitli nedenleri olmakla birlikte terimler birbirleri yerine kullanlmaktadrlar. Bu tr kullanmlarn bir nedeni, dnce zgrl kavramnn genel bir kavram olarak grlmesidir. Dnce temelli btn zgrlkleri ifade zgrl de dahil olmak zere- kapsad fikridir. Ayn zamanda doktrinde konu anlatmlarnda okuyann kafa karklna engel olmak amatr. fade zgrlnn dnce zgrlne dahil olduunu, genel bir kavram olduunu ve bu nedenle dnce zgrl yerine ifade zgrl terimi kullanld grne rnek bir tanmlama etin ZEKten gelmitir.30 Yazara gre; Dnce hrriyeti, temelde belirli bir dncenin aklanmas ve bu dncenin etrafnda toplanmann salanmas hakkn kapsamaktadr. Gerekte, salt dnce, kiinin i dnyas ile ilgili bir olgudur. Kiinin dnme yetenek ve olanann zaten snrlandrlmas veya engellenmesi sz konusu olamaz. Dolaysyla dnce hrriyeti, dncenin aklanmas hakkn da iermektedir. Bu nedenledir ki, siyasal bilim asndan, gerekte, dnce hrriyeti dncenin yaygnlatrlmas, etrafnda birletirilmesi hakkn da kapsadndan, dncenin aklanp, propagandasnn yaplmas olanaklar da, dnce hrriyeti erevesi iine girmektedir. Baz yazarlarn, dnce hrriyetini belirlemek iin ifade hrriyeti terimini kullanmalar bu sebepledir. Bu yaklam konu anlatmlarnda zm olmakla birlikte dnce zgrlnn ifade zgrln de ieren genel anlamda bir terim olduunu belirtmektedir. fade zgrl dnce temelli olmakla birlikte dnce zgrlnden beslenen bir zgrlktr. Ayn zamanda baka hak ve zgrlklere de
30

Murat Volkan DLGER, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde Dnce zgrl, Prof.Dr.etin ZEK Armaan, stanbul: Galatasaray niversitesi Yayn (No:32), 2004, s.284.

20

kaynak olmaktadr. yle ki bu zgrlk; tek bana ya da toplu ifadelerde rgtlenme zgrlne, sendikal zgrlklere, siyasal parti zgrlklerine, toplant ve gsteri yry hakkna vb hak ve zgrlklere vcut vermektedir; ya da ifade iin kullanlan aralar bakmndan basn zgrlne, grsel-iitsel iletiim zgrlne, bilim ve sanat zgrlne vb hak ve zgrlklere vcut vermektedir. Bu durum zincirlemedir. Ancak hepsinin temelinde dnce kavramnn yatt phesizdir. lk neden dncedir. Bu durumda dnce zgrlnn btn bu zgrlklerin hamisi31 olduunu syleyen grler vardr. Bu gre rnek tanmlamay yapan Blent TANRe gre; Dnce zgrl, bir baka tanmla, insann serbeste bilgilere ulaabilmesi, edindii dnce ve kanaatlerden dolay knanamamas ve bunlar tek bana ya da bakalaryla birlikte (dernek, toplant, sendika vb.) eitli yollarla (sz, basn, resim, sinema, tiyatro vb.) serbeste aklayabilmesi, savunabilmesi, bakalarna aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamna gelir.32 Bir baka gr de; dnce temelli btn bu zgrlkleri iletiim zgrl st balnda toplamaktadr. zetle; letiim zgrl srecinde; gerei (baka deyile haberi, bilgiyi) bulan veya bulunmu gereklerden zgrce kanaat reten kiinin, sz konusu gerei, haberi, bilgiyi yahut kanaati hibir engelle karlamadan, istedii en son noktaya iletebilmesi aamas dnceleri ifade zgrldr33 Anlatlan, dnceleri ifade zgrlnn iletiim zgrlnn bir aamas olduudur. Ancak iletiim ve ifade kavramlar birbirlerinden farkldrlar. fade; haber veren ve haber alan gerektiren haberleme (iletiim) anlamna gelebilir. rnein birbirine kzan iki kiinin tartarak anlamas gibidir. Bazen de ifade; iletiimi kapsamadan belli hareketleri aklamak iin (kendi kendini ifade) kullanlabilir. rnein arkadana kzan birinin tepkisini onun resimlerini yakarak gstermesi gibi. Bu adan bakarsak ifade her zaman iletiim olmayabilir. Dolaysyla iletiim zgrl ifade zgrln her zaman kapsamaz.34

31

Hayrettin KES Z, Dncenin zgrl zerine Dnceler, Haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.6, 2003, s.30. 32 Blent TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, 3.b., stanbul: BDS Yayn, 1994, s.59. 33 Oktay EK , Basn Balamnda fade zgrl, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003, s.55. 34 T. Ayhan BEYDOAN, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trk Hukukunda Siyasi fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.11.

21

Dier bir neden ise; dnce zgrlnn kiinin i dnyas ile alakal olarak grlmesinden; ifade zgrlnn ise bu dncelerin da vurumu ile hukukun konusu haline gelmesinden dolay snrlandrma abalar ile ayr kavramlar olarak grlmelerinden kaynaklanmaktadr. Yani bu ayrma neden olan sebeplerden biri snrlandrma abasdr. Bu fikre rnek aklamay Blent TANR yapmtr.35 TANRe gre; Dnce zgrln, dnme zgrl ve dnceyi aklama zgrl diye ikiye blen, birincisinin tam olarak korunduunu, ikincisinin ise snrl olduunu ileri sren, bylece bu temel zgrl kendi kendine dnebilme ya da ei dostuyla dertleebilme zgrlne indirgeyen anlay, kendine taraftar bulmutur. Btn bu grlerin z, dnce zgrln, dnme zgrl (?) ve aklama zgrl diye ortadan ikiye blerek dnce zgrlnn zn srf bir n denetim yasana yani sansr sorununa indirgemek, aklama zgrln keyfi bir takm snrlamalarla bal saymak ve fikir sularn meru gstermekten ibarettir. Dnce zgrl ve ifade zgrln isel ve dsal durumlar olarak alglamak snrlandrma abalarnn rndr. Dnce zgrl kiinin iinde cereyan ettiinden doas gerei snrlandrlamaz, denilmektedir. Kiinin i dnyasnda kalan aklamad ya da aklayamad dncelerin koruma grmesi ifade zgrl olarak alglanmamaldr.36 Zaten bu tip bir dncenin temelden yanl olduu ilk bata verdiimiz sarmal teori gereidir. nk kiinin i dnyasnn oluumu bakalarnn ifade zgrln kullanmalar ile mmkndr. Bilgilenme hakknn varl buna baldr. Snrlandrma abalar kiiyi nedenlerini bilmedii kararlar almaya ya da eksik kanaatlere gtrr. Bu konuya rnek olarak; halka ak ortamda izinsiz konuma yapan kiinin engellenmesi halinde bu kiinin ifade zgrlnn engellenmesi yannda onu dinlemek isteyenlerin bilgilenme hakknn da engellenmesi verilebilir. Bu durum ksr dng oluturur. nk bilgilenme hakk engellenen kiinin, kanaat zgrl de engellenmi demektir. Ayn zamanda ifade zgrl de engellenmitir.37

Blent TANR, TCK 142. Madde Dnce zgrl ve Uygulama, stanbul: Forum Yaynlar, 1979, s.82-83den DLGER, a.g.e., s.284. 36 Ahmet Necdet SEZER, Anayasa Mahkemesi Bakan, Anayasa Mahkemesinin 37. Kurulu Gn Trenini A Konumas, Ankara 1999, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006, s.3. 37 HAM Karar, Sunday Times v.Birleik Krallk, 26.4.1979, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 5.5.2006.

35

22

Konuyu aklamaya alan dier bir rnek de demokratik olduklar iddia edilen ancak, uygulamalar demokratik olmayan nc dnya lkelerinde gereklemektedir. nk yle yerler vardr ki brakn uydu balants olan televizyonlarn ya da internetin varln; telefonlar ekmez, radyo yoktur, kn kardan yollar kapanr gazete kmaz, ktphane, retmen ya da okul yoktur.38 Benim kanaatime gre aslnda bu insanlarn snrsz ifade zgrl vardr da snrlandrmaya deer dnce zgrlkleri yoktur. Bu nokta da bir parantez aarak hak snflandrmalar yaparken belirttiimiz sentez dncesini tekrar etmek gerekiyor. nk teknolojik gelimeler ifade zgrln ya da trevlerini karlmama niteliindeki haklar snflandrmasnn yannda isteme niteliindeki sosyal haklara da yaklatrmaktadr. Yaama geirilemeyen ancak norm boyutunda tannan haklarn varl ne toplumsal ne de bireysel anlamda bir fayda getirmez. Bu zgrlklerin kullanm haklarn btn olarak deerlendirilmesi gr ile mmkn olacaktr.39 Ayrca dnce zgrlnn isel olmas hali ile mutlak ve snrsz olmad gr Anayasa Mahkemesi tarafndan bir kararnda belirtilmitir. Bu kararnda Mahkeme; dncelerin serbeste oluumunun, ifade hrriyetinin bir baka ynn oluturduunu belirtmi ve dncelerin serbeste oluabilmesi iin tek ynl etkilemelerden, koullandrmalardan kanlmas gerektiine iaret etmitir. Bylece dncelerin tek ynl etkimelerle kiinin i aleminde de ynlendirilebilecei, bu sebeple mutlak ve snrsz olmad kabul edilmitir.40 Bu balamda ilerlersek dnce zgrl; bilgilenme hakkn ve kanaat zgrln ieren kapsayc bir zgrlktr. Dnce zgrl ayn zamanda ifade zgrlne temel olur. fade zgrl ise dnce zgrl ile varlk kazanan ancak ondan bamsz bir zgrlktr. Dncenin baka insanlarla paylalmas ve bilginin olumas iin kullanlan yntem olmas nedeniyle ifade zgrl nitelii gerei dnce zgrlnden farkldr. Dnce zgrl; bilgilenme zgrl ve kanaat zgrln kapsayan genel bir kavram olarak

38

Robert TRAGER ve Donna L. DICKERSEN, ev. A. Nuri YURDASEV, 21. Yzylda fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.271. 39 zer OZANKAYA, Demokrasi Hukuku le Toplumsal-Ekonomik Gelime Arasndaki liki, Haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.11, 2005, s.121. 40 AYM, E.1963/16, K.1963/83, K.T.8.4.1963, AYMKD, S.1, s.199.

23

dnlebilir; fakat ifade zgrl ile olan organik balarnn dnda ayr bir zgrlk olarak ele alnmaldr. Literatrdeki terimlerin birbiri yerine kullanlmas hali; bu iki zgrlk teriminin anlamlarnn bile birbirine karmasna neden olmaktadr. Bu konu yle aklanabilir. Yant ve cevap ayn anlama gelse bile basndaki kullanmlar gerei sanki farkl kavramlarm gibi alglanabilir. rnein bir konu hakknda politikac u yant verdi demek yerine, u cevab verdi demek daha sert bir uslup imi havas yaratmaktadr. Cevap kelimesine olumsuz bir duygu yklenmitir. Tpk dnce zgrl ve ifade zgrl terimlerinde dnce zgrlnn kiinin i dnyas ile alakalym havas yaratld gibi. Bylece ifade zgrl snrlandrlabilirmi anlam yaratlmaktadr. Bu noktada ifade zgrlnn snrsz olduu anlam karlmamaldr. nk anmsamamz gereken temel tanmlardan biri de; zgrlkler; ada, demokratik hukuk devletlerinde bakalarnn zgrlkleri ile vardr. zgrlk ile dzen kavramlar birbirleriyle elien deil birbirlerini tamamlayan kavramlardr. Dzenin salanmas adeta zgrln varl ve bireyler asndan bir anlam ifade etmesi iin vazgeilmez bir ara halini almtr.41 Bu nedenle ifade zgrln snrlandran ilkeler deerlendirilirken temel alnacak kriterler kesinlikle isel ve dsal olmayacaktr. Hak ve zgrlkler demokratik ada devletlerin anayasalarnda veya uluslararas insan haklar belgelerinde kendi dzenlendikleri maddelerde belirtilen zel snrlama nedenlerine dayal olarak snrlandrlabilirler. Ancak snrlandrlmasalar da, zgrlklerin yasalarda belirtilmese de varolan objektif snrlar vardr.42 grleri anlatlrken deinilecektir. Dnce ve dnceleri aklama ayrm anayasalarda ve baz uluslararas insan haklar metinlerinde de yer almaktadr. Bu ayrmn snrlandrma amacyla yapldn sylemek doru bir yarg olmayacaktr. Ancak, 1982 tarihli Trkiye Cumhuriyeti Anayasas bu ayrm sistem olarak kabul etmitir. 1982 Trk Anayasasnn 25. maddesi dnce ve kanaat hrriyetini dzenlemi, 26. maddesi dnceyi aklama ve yayma hrriyetini dzenlemitir. HASda da bu tip bir ayrm mevcuttur. HAS madde 9da dnce, vicdan ve din zgrl (freedom of thought,
41

fade zgrlnn snrlar

konusu, uluslararas szlemeler ve yarg makamlarnn ifade zgrl hakkndaki

Yusuf evki HAKYEMEZ, Temel Hak ve zgrlklerde Objektif Snr Kavram ve Dnce zgrlnn Objektif Snrlar, Ankara niversitesi SBF Dergisi, S:57-2, 2002, s.20. 42 HAKYEMEZ, Temel Hak ve zgrlklerde Objektif Snr, s.25.

24

consience and religion); madde 10da ise ifade zgrl (freedom of expression) dzenlenmitir. HASn bu ayrmna gre madde 9da daha felsefi reti btnlne sahip inan kavram; madde 10da ise anlam ve kapsam daha geni olan kanaat veya gr, itihat yani bilgilenme sonucu edinilen kiisel kan, dnme ve bir deer yargsna varma tarz, fikir sahibi olma sz konusudur.43 Birlemi Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Szlemesinin 19. maddesi de ayn sistemle birinci fkrasnda dnce zgrln, ikinci fkrasnda dnceyi aklama zgrln dzenlemi ve nc fkrada da sadece ikinci fkradaki zgrle snrlar izilebileceini belirtmitir.44 Bir gr de dnce zgrlnn dnceyi aklama zgrl olmadn ve de dnceyi aklama zgrlnn de ifade zgrl olmad ynndedir. Bu grn gerekesi; dnce zgrl kiinin i dnyas ile alakaldr, dnceyi aklama zgrl ise dsal dnya zerinde bir etki dourur. fade zgrl ise dncelerin aklanmasnn yannda, ifadeye konu olabilecek tm unsurlarn dsal dnyaya aktarmna ilikin geni nitelikli bir zgrlktr. Haber aktarm, duygusal nitelikli aklamalar, dinsel kanaatlerin aklanmas bu kapsamda deerlendirilmelidir. Yani ifade zgrl dnceleri aklama zgrlne indirgenemez. Bu gr ayn zamanda dnce zgrl, dnme ilemi sonras oluan rn olan dnceyi korumaktadr, kanaat zgrl ise iyi-kt, doruyanl benzeri olgular arasnda bir tercih, bir taraf tutma ilemini korumaktadr, diyerek aklanmaktadr.45 Ancak, benim kanaatimce dnce zgrl de dnceleri aklama zgrl de ifade zgrl de (ki az nce deindiimiz gr balamndaki ifade zgrl) dnce temellidir. nsan insan yapan unsur olan dnmenin hangi konular kapsad nemli deildir. nk hepsi insan kkenlidir. Tarttmz kavram dncedir. Dini inanlarn ya da vicdani kanaatlerin almamzn konusu olan ifade zgrl boyutundan baka bir yeri vardr. Dnce dediimiz ey ilk elde yanllanabilir nermelerdir.46 Dini inanlar ya da

DLGER, a.g.e., s.285. Osman CAN, Dnceyi Aklama zgrl Anayasal Snrlar Asndan Neler Deiti?, www.jura.uni-sb.de/turkish/OCan.html., eriim tarihi: 14.1.2006, s.5. 45 CAN, a.g.e., s.5. 46 Hayrettin KES Z, Kamusal Alanda Dnce, Duyun ve nan zgrlkleri-Savlar, Haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.11, 2005, s.124.
44

43

25

vicdani kanaatler inanmak ve umut etmek zerine kuruludur ve bir kere inanlmakla artk sorgulanmaz derecede doru addedilirler. Miltona gre de ifade zgrlnn gayesi akldr veya insan zekasnn gelimesidir.47 nsan kendi kaderini aklyla izer. Ancak, din ve inan zgrln bu balamda ifade zgrl ierisinde deerlendirmek mmkndr. nk din ve inan zgrl de dnce zgrl de eyann doas gerei insan kkenlidir.48 Vicdan veya inan zgrl, insann, Tanr ve dinler konusunda diledii tercihi yapabilmesi, siyasal iktidar sahipleri ya da dier kiilerce, yasalar ya da her hangi baka arala baskya uramakszn bir dine inanma veya inanmama konusunda zgr olmasdr. nan alan, din zgrlnn zn oluturur.49 Vicdani kanaatler ya da inanlar sz konusu olduu durumlarda vicdan zgrl ya da inan zgrl sz konusudur. Bu balamda bahsedilen kanaat zgrl dnceler boyutunu kapsamaktadr. Vicdani kanaatlerimizi, inanlarmz ifade boyutu ve gereklerini eyleme dkmemizse ibadet zgrl boyutudur. Bir nevi ifade zgrl olarak deerlendirilebilir. Ancak, ifade zgrlnn din alanndaki yansmas inan, vicdan, din ya da ibadet zgrl olarak adlandrlmaktadr.50 HAS madde 9 da bulunan dnce, vicdan ve din zgrl konusunun ifade zgrl ile balants olmakla birlikte konu olarak ayrlmaktadr. HAM; 9. maddede korunan dnce, vicdan ve din zgrl, Szlemedeki anlamyla demokratik toplumun temel talarndan birsidir. Bu zgrlk, dini boyutuyla, inananlarn kimliklerini ve yaam biimini ekillendiren en nemli unsurlardan biri olmann yan sra, ayn zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karsnda kaytsz kalanlar iin de ok kymetli bir deerdir. Yzyllar sren bir mcadele sonunda, byk bedellerle kazanlan ve demokratik toplumun ayrlmaz bir unsuru olan oulculuk da bu zgrle dayanmaktadr. Din zgrl her ne kadar ncelikle bireysel vicdan ilgilendiren bir mesele olsa da, o ayn zamanda, dier eylerin yan sra, kiinin dinini aklama zgrln de ifade etmektedir.51

47 48

TRAGER ve DICKERSEN, a.g.e., s.57. Niyazi KTEM, Temel Hak ve zgrlklerden Dnce ve nan zgrlnn z, nsan Haklar Sempozyumu, BB Hukuk Mavirlii ve Hukuki Aratrmalar Dernei stanbul ubesi, 1994, s.140. 49 KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.286. 50 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.338. 51 Zht ARSLAN, Din zgrl (Avrupa nsan Haklar Szlemesinde), stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2005, s.33.

26

fade zgrl, ok boyutlu bir kavramdr. Bu zgrln ilk boyutu insandr. ncelikle bireysel bir zgrlktr. nk insann kiisel geliimini gerekletirmesi iin eksen grevi grr. nsanlk onuru bu zgrln kullanmna baldr. zgr ve yetkin dnme koullarnn salanmasnn insan (birey) iin tad anlam, onun dnme yeteneinin kendi onuru olmasndan kaynaklanr. Dnebilmek gerek insan onurudur: Yeryznde en krlgan ey olan bir kamtr insan yalnzca. Ama dnen bir kamtr. Onu yok etmek iin tm evrenin kendisini donatmas gerekmez. Hafif bir rzgar, bir su damlas onu ldrmeye yeter. Fakat evren onu yok edecek olsa bile, insan kendisini tahrip eden eyden daha asildir. nk o leceini bilmektedir. Tm evrenin onun zerindeki stn gcnn ayrndadr. Ama evrenin bundan hi haberi yoktur. te tm onurumuz dnmekte yatmaktadr. nsan kendisini epeevre saran bu evrende gsz bir kam gibidir, ama dnebilmek onu yce klmaktadr. nk o dncesiyle, her eyi kavramaktadr.52 Dier bir boyutu toplumsaldr. nk demokrasinin vazgeilmez esidir, zgrlk-otorite mcadelesinde dengeyi salayacak olan demokratik dzendir. Toplumda kimin hakl, neyin doru olduuna karar vermenin yegane meru yolu, eletirme ve sorgulama yoluyla herkesin herkesi denetlemesine dayanan ak ulu bir kamusal tartmadr. Eletiri ise her trl ifadenin serbest olduu yerde mmkndr. Toplumda kanaat oluumunun ve kamusal tartmann varln mmkn klan ifade zgrl; bu demokratik amalarn gereklemesi bakmndan vazgeilmezdir.53 Modern toplumlarda huzur, ancak insann doasna tam bir hrriyet verilmesi ve toplumda geni bir eitliliin salanmas ile mmkn olabilir.54 Toplumda mkemmellikten deil onun aranmasndan bahsedilebilir. Toplum iin iyi olan bulmann yolu ise, dnce ve tartma hrriyetini temin etmektir.55 ada demokratik bir toplumda ifade zgrl, yneticilerin veya kamu makamlarnn

52 53

Hayrettin KES Z, Dnce zgrl, stanbul Barosu Dergisi, S:1, 1998, s.24. Mustafa ERDOAN, Demokratik Toplumda fade zgrl: zgrlk Bir Perspektif, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.40. 54 H.Ycel BADEM R, Bireysel Hrriyet Dncesi ve John Mill, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.116. 55 BADEM R, a.g.e., s.119.

27

houna gidecek eyleri syleme hakk deil her trl dnceyi serbeste aklama zgrldr.56 Bu aklamalardan sonra ulalan ifade zgrlnn en genel tanm udur. nsan iin, kiisel ve toplumsal yaamn btn sorunlara vermek istedii yantlar, kendi kendine seme ve hazrlama, davran ve ilemlerini bu yantlara uygun hale getirme ve gerek addettiini bakalarna iletme olanaklar ifade zgrldr.57 III. FADE ZGRLNN DAYANDII TEZLER fade zgrlnn varln aklayan ve neden gerekli olduu sorusuna yant arayan bu tezler, Trk Hukuk doktrininde inceleme konusu yaplmamakla beraber bu konunun incelenmesinin nedeni, ifade zgrlnn teorik olarak bir temele kavuturulmasnn bu zgrln neden var olduunun ve neminin anlalmas ile mmkn olmasndan kaynaklanmaktadr. fade zgrlnn var olduu ortamda hakikatlerin er ge ortaya kacan ileri sren hakikat tezi, ada demokrasilerin olmazsa olmaz artlarndan birinin ifade zgrl olduunu savunan demokrasi tezi ve son olarak bir insann kiisel geliiminin ancak kendisini ifade etmesi ile mmkn olduunu savunan bireysel geliim tezi bu blmde anlatlmaya allacaktr. Bylece ifade zgrl teoride soyut temelden somut bir yapya kavuabilecektir. A. Hakikat Tezi fadenin hakikat araynn antresi olduu gr, Milton, Locke, Mill ve Holmes tarafndan ileri srlmtr.58 fade zgrlnn sayesinde doru ve yanl ayrm yaplabilir. Ak tartma, eletiri, aratrma ve fikirlerin serbeste alverii ile geree ulalabilir.59 Bu fikri Mill yle izah etmitir. nfuzlarnn egemen olduu yerde (geri kabul edilen fikrin dnlmeden ve bilinmeden reddedilmesi

56

Vahit BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Inda fade zgrl, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.269. 57 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.334. 58 TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.130. 59 Frederick SCHAUER, fade zgrl Felsefi Bir nceleme, ev. M.Bahattin SE LM OLU, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2002, s.21.

28

mmknse de), bunun akl ve insaf erevesinde reddedilebilmesini neredeyse imkanszlatrr; nk tartmaya kapy tamamen kapamak nadir olarak mmkndr ve tartma bir kez ieri girdimi, kanaate dayanmayan inanlar bir delilin en hafif benzeri karsnda diki tutturamamak eilimindedir.60 fade zgrl hakkndaki ilk kapsaml savunma Milton tarafndan yaplmtr. Yazara gre; Hakikatle beraber btn doktrinlerin rzgarlar yeryznde varken, hakikatin gcnden phe ederek ruhsatlandrma ve sansrlemeye gidersek ona zarar veririz. Brakn hakikat ve er gresinler, hr ve ak bir karlamadan hakikatin yara alacan kim syleyebilir61 demektedir. Dnce ve tartma zgrln hakikate varmann ba art sayan dier bir dnrse Milldir. Bir dncenin ifadesini susturmann ktl, o fikre sarlanlardan ziyade ona kar kanlardan olmak zere, bugnk ve gelecek kuaklar dahil, btn insanl soymaktr. Eer dnce doruysa, insanlk hatay hakikatle deitirme ansndan mahrum kalacaktr; eer yanlsa, ayn derecede bir kazanc, hata ile karlamadan doan hakikatin daha ak ve canl resmini, kaybedeceklerdir.62 Mill bu yaklamyla bask altna alnan yanlln gerein bir ksmn ierebileceini ve dolaysyla yasaklamann gerein yanln yerini alma ihtimalini yasakladn ne srmtr. Daha sonra bu fikir; ABD Anayasasnn Birinci Deiikliinin ekillenmesini salayan Holmes, Brandeis, Frankfurter gibi yarglar tarafndan gelitirilmitir. rnein Holmes, gerekliin en iyi testinin, dncenin piyasa rekabeti iinde kendisini kabul ettirme gc olduunu ileri srmtr. Frankfurter ise, uygarlk tarihinin byk oranda, bir zamanlar resmi dorular olarak hkm sren yanllarn, sonralar birer birer baka gerekleri douracak ekilde yanllarn yerini almasndan ibaret olduunu ve bu yzden de, hangi resmi gereklere itiraz ediyor olursa olsun, insann gerei
63

aratrma

zgrlnn

engellenmemesi

gerektiini

ileri

srmtr.

Fikirlerin pazaryeri olarak da ifade edilen bu teori btn fikirlerin serbeste ifade edildiinde, gerein ortaya kmasnn muhtemel olduunu ne srmektedir. fade zgrlnn bir ama deil, gerei tanmlamann ve kabul etmenin bir yolu
60

Jhon Stuart MILL, Hrriyet stne (On Liberty), stanbul: Liberte Yaynlar (No:109), 2004, s.74. 61 TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.56. 62 MILL, a.g.e., s.51. 63 SCHAUER, a.g.e., s.22.

29

olduu grne dayanr. Ayrca gerein gcnn, fikirler arasndaki yarmadan zaferle kmaya yetecek kadar, ztlklar srecinde ar bastna dair bir inanca dayanr. Tannm inanlar ve byk lde kabul grm gerein, yanl diye reddettiimiz grn doru olmas ihtimalinin kesin bir itirafyla mantkl bir biimde nasl bir araya getirilecei konusunda phecidirler. Sadece yarg makamlarnda deil toplumda da gerein aratrlmasnda ztlk sistemini uygulamaldr. nk bilgili olan toplum daha az bilgili olandan her zaman daha iyidir.64 Ayrca fikirlerin pazaryeri teorisinin kullanlmas ile bilginin artacana inanlr. Ancak, bu teorinin eletirilen yn de burada dikkati ekmektedir. nk problemlerin zm ve dorunun yanltan ayrt edilebilmesi iin akln yetenei ve o yetenein gelimesine izin verilmi olmas artna gvenmilerdir. Bunun nedeni Aydnlanma felsefesinin insann rasyonelliine fazlaca gvenmi olmasdr. Ancak, insanln rasyonellii tam gvence kriteri olmak konusunda yetersizdir. Dolaysyla ounlukla mantkl olmak istemeyen veya olamayan bir halka gerekliin aratrlmas tezinin uyarlanmas her zaman doru sonular vermez.65 Dier bir eletiri de; bilgilerin geliebilmesi iin ok miktarda yanl ho grmek riskine katlanmak gerektiidir. Bu risk yanl grlerin bunlara uygun davrananlarca doru kabul edilmesi sonucuna gidebilir. rnek olarak da rklk konusunda yanl olduu kesin grlerin kabul edilmesi durumu verilebilir.66 Rasyonel dnce gzetildiinde ie yarayan bu tez aksi takdirde zayflatlarak zlmektedir. Sistemin gze ald hatalarn, gerein eksik korunmasdr. Yanl ifadelerin nispi olarak himaye edildii bir sistemde risk, sonu olarak baz yanl ifadelerinde ar korunacadr.67 Bu tez yanl addettiimiz dncelerin doru olmas ihtimaline dikkat ekmesi bakmndan nemlidir. Bizim yanlabilirliimizi hatrlatarak, yasaklanacak olan dncenin doru olmas ihtimali nedeniyle duraksama yaratr. Ayn durum, iktidarda olann yasaklamalar halinde duruumuzu belirlememizde yol gsterecektir. Piyasadaki baarszln devlet mdahalesini merulatrmas asndan risklidir.68
64 65

MILL, a.g.e., s.56. SCHAUER, a.g.e., s.38. 66 SCHAUER, a.g.e., s.43. 67 Wojcech SADURSKI, fade zgrl ve Snrlar, ev. M.Bahattin SE LM OLU, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2002, s.8. 68 SADURSKI, a.g.e., s.5.

30

Bu konuda Scanlon, yanl inanlar edinmeye gtrme zarar, zerk bir insann, ifadenin snrlanmas yoluyla kendisini himaye etmesi konusunda devlete izin vermeyecei bir eydir iddiasn ileri srmtr.69 B. Demokrasi Tezi fade zgrlnn dayanak tezlerinden birisi de demokrasidir. Demokrasi ile ifade zgrl arasndaki ilikiyi ilk dile getirenlerden birisi de Tocquevilledir. Her insana toplumu ynetme hakk verildii zaman, herkesin zamannda tartlan konular arasnda seim yapma ve seimine rehberlik edecek muhtelif vakalar tehis etme kapasitesinin tannmas gerekir.70 Demokrasiye dayanan tezin ilerlii devletin rgtlenmesi ve ynetilmesinin uygun bir klavuzu olarak demokratik ilkelerin a priori kabuln gerektirir.71 fadeyi demokrasi teziyle aklayanlardan biri de Meiklejohndur. Bu teze gre ifade zgrl, genelinin bamsz olduu varsaym olan bir toplumun zorunlu bileeni olarak grlr. Bu siyasi temeli; kamusal meselelere ilikin ifade tezi gereince, ifadenin nemli olduu ve hatta kamu grevlilerinin ve politikalarnn eletirilmesinin daha da nemli olduu kanaatine gtrr. ki ama bu tezde nemlidir.72 Birincisi, ifade zgrl bamszlk gcnn gelitirilmesi iin semenin bilinli hale getirilmesi bakmndan nemlidir. nk halk kararlar alacak olandr ve dolaysyla, herhangi bir karar almadan nce, btn bilgi materyallerini elde etme ihtiyacndadr.73 kincisi, eletirme zgrl kamu grevlilerinin efendileri olan halk ounluuna kar tam anlamyla sorumlu kamu hizmetileri olarak kalmalarn mmkn kld iin nemlidir. Bir demokraside liderlerin halkn arzularna hizmet etmek zere iktidarda olduklarn hatrlatr. fade zgrl, halkn bu arzularn ynetime iletmesinin bir yoludur ve halkn, isteklerini ifade etmesinin yasaklanmas, iktidarn, halkn taleplerine cevap vermek eklindeki kesin varolu amacyla

69 70

SADURSKI, a.g.e., s.20. TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.133. 71 SCHAUER, a.g.e., s.51. 72 SCHAUER, a.g.e., s.52. 73 SCHAUER, a.g.e., s.54.

31

badamaz.74 Ayrca iktidarn hizmeti rol, liderleri reddetme ve eletirme hakkmzn tannmasn zorunlu klmaktadr. Kendi kendini ynetme teorisi de denen demokrasi tezince bu durum tam merkezdedir.75 Dolaysyla demokrasiye dayanan tez gcn, siyasi ynetimlerin ounlukla, genel oy hakk ve ounluk kuralna dayal baz ilkelerle sk sk ve ak olarak yaplan seimler eklindeki bir sistem aracl ile btn halkn teoride ve uygulamada egemenlie sahip olduu bir devleti oluturmak zere yaplmas gerektii eklindeki balang varsaymndan alr. Kendi kendini ynetme fikrini somutlatrr. Bu balamda en nemli olan ise, insanlara hatal olabilme hakkn tanyan bir ynetim sistemi olmasdr.76 Ancak, tezdeki egemen halk kavram, tezi glendirdii lde zayflatmaktadr. yle ki egemen halk ounluun sesi olduu takdirde aznln haklarn yok sayabilecektir. Yetki verirken de halk bu egemenlii kullanabilecektir. ounluk neyin doru neyin yanl olduuna karar verebilecek ve sonuta konuulmasn istemedii konularda snrlamalar veya yasaklamalar getirecektir.77 Bu tr demokrasiler mutlak demokrasi anlay ierisindedirler ve kaytsz artsz ounluun iradesine dayanrlar. Mutlak demokrasilerde aznln hibir rol yoktur. Oysa klasik demokrasilerde aznla hi olmazsa ounluk haline geebilme hakk tannr.78 nsann insan olmak nedeniyle sahip bulunduu hak ve zgrlkleri kutsal klan, bunlar olabildiince ada boyutlarda gelitirmee alan ve devlet mekanizmasn bu amac salamak dorultusunda oluturan, insanlarn doutan gelen temel hak ve zgrlklerini gvence altna alan, kiileri her trl baskya kar koruyan, ideal zgrlkler ve haklar dzenine gene zgrlk yoldan gitmee alan rejimi klasik demokrasi olarak adlandrdmz takdirde ifade zgrl ve demokrasi ilikisini netletirmi oluruz.79 Dolaysyla bu tezde ifade zgrlnn dayana olarak gsterilen demokrasinin nitelii kesinlikle mutlak veya otoriter olmayacaktr.

74 75

SADURSKI, a.g.e., s.22. SCHAUER, a.g.e., s.56. 76 BEYDOAN, a.g.e., s.54. 77 BEYDOAN, a.g.e., s.63. 78 KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.167. 79 Yusuf evki HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, Ankara: Sekin Yaynclk, 2000, s.40.

32

C. Bireysel Geliim Tezi fade, zgr insanlar olarak kendimizi nasl tanmladmzdr. Her ifade bir kendini gerekletirme eylemidir. nk insan olarak, hayatn bize sunduu imkanlar hakknda dnmek ve gemii ve gelecei tahayyl etmek yannda, bu imkanlar ak bir ekilde kelimeler, sanat, edebiyat ile ifade edebilmek isteriz.80 nsanlar inanlarn ve genel tartmalardaki politik yaklamlarn ve dier insanlarn eletirilerine cevaplarn formle etmek iin serbest olmadka zihinsel ve manevi olarak geliemezler. Bu tez, serbest ifadeyi, her ahsn kendi kendini gelitirme ve tanmlama hakknn btnleyici yn olarak grr.81 Bu tez konusunda Thomas Emerson yle demitir. fade hrriyeti bireyin kendini gerekletirme vastas olarak elzemdir. Bireyin bir insan olarak karakterini ve potansiyellerini gerekletirmesi insanolunun hususi gayesidir. nsann hakikat arayn ve onun ifadesini durdurmak toplumu ve devleti despotik bir konuma yceltmek ve bireyi bakalarnn keyfi kontrolne brakmak demektir.82 Ancak bu tezin de eletirilmesi gereken yan snrsz bir zgrlk anlay eiliminde olmasdr. fade zgrlnn nemi zerinde fazlaca durmu olan Mill dahi, ifade edildikleri artlar, ifade edildikleri zaman baz eytani eylemlere sebebiyet verecekse, fikirler bile dokunulmazlklarn kaybederler demitir.83 Eer ifade zgrln himaye gerekesi, konumacnn kendini ifade etmesini mmkn klmak ise, o zaman kt ifade rnekleri, iletiimsel veya baka trl herhangi bir davran konusunda kabul ettiimiz snrlarn aynsna tabi tutulmaldr. Bu yzden kendini ifade ve kendini gerekletirme deerlerine bavurmak, ifade zgrln snrlayan yasalara bir dayanak olmamaktadr.84

80 81

TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.126. BEYDOAN, a.g.e., s.42. 82 TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.126. 83 TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.127. 84 SADURSKI, a.g.e., s.19.

33

IV. FADE ZGRLNN OLUUM AAMALARI A. Bilgilenme Hakk fade zgrlne giden yolda dnceyi temel alrsak dnce zgrln bir kaynak gibi dnmemiz gerekir. Bu kaynak iki aamadan oluur. Birincisi bilgilenme hakkdr. Kiinin dncelere sahip olabilmesi bilgilenme hakknn kullanlabilir olmasna baldr. Kiinin eitli dncelere sahip olmas kanaati olduunu gsterir ki kiilik, kanaatler olduu srece vardr. Kanaat zgrl bu anlamda ikinci aama olarak deerlendirilmelidir. Bu kanaatlerin aklanmas ve yaylmas ile ifade zgrl sreci tamamlanm olur. fade zgrlnden bahsedilmek iin haber, fikir ve bilgilerin aratrlmas, elde edilmesi ve serbeste renilmesi gerekir. Bilgi kiisel dnme yetisini gelitirir. Dnce yaln akl faaliyeti ile yaplabilen bir eylem deildir. Bakaca bilgi ve dncelerin ussal bir faaliyet ile sonulandrlmasdr. Dnceye ulaabilmek iin iletiim ve bilgiye ulama kanallarnn ak olmas gerekir. Baz bilgilere ulama yollarnn yasaklanmas veya snrlandrlmas ile tek tip dnce olumaya balar. Bu durum toplumun geliimi nnde olduka ciddi bir engeldir.85 Bu hak insann bilmek ve renmek ihtiyacn karlayan bir haktr. Bilgilenme kiisel geliimi salamakla birlikte toplumsal bilin oluumu asndan da nemlidir. Demokratik toplumun temel dayanaklarndan biri de ifade zgrlnn kullanlabilmesidir. Demokratik toplumun vazgeemeyecei oulculuk, hogr ve ak fikirlilik gerei, ifade zgrl olmazsa olmazdr. oulculuun reddedildii bir ortamda, bireylerin serbest dnme yetenekleri krelmektedir. Bu anlamda bireylerin bilinsiz olduu ortamda demokratik denetleme mmkn deildir. nk lke geliimine yn verecek olan iktidar belirleyen kamuoyunun oluumu, hangi nedenle neyi setiini bilen insanlarla mmkn olacaktr. Ancak bilgi sahibi insan ynlendirilmeden kendi kanaatlerini oluturur ve yine kendi kanaatlerine gre karar verebilir. Belli bir zamanda bir tartmal sorun karsnda, bu sorunla ilgilenen kiiler grubuna veya gruplarna hakim olan kanaate kamuoyu denilmektedir.86 Bu

85

Hamit ERSOY, Ulusalst ve Ulusal Mevzuat Inda fade zgrl, www.tbmm.gov.tr., eriim tarihi: 24.1.2006, s.2. 86 Mnci KAPAN , Politika Bilimine Giri, 12.b., Ankara: Bilgi Yaynevi, 2000, s.147.

34

tanmlamadan da anlalaca zere kamuoyu oluumu gruplarn kanaatlerinin varlna baldr. Kanaat oluumu ancak bilgilenme hakknn kullanlabilmesi ile mmkndr. Ayrca sadece iktidar belirleme konusunda deil demokratik rejimlerin zellii gerei toplumsal btn sorunlarda ifade zgrlnn rgtl kullanm ile kamuoyu oluturulabilmektedir. Demokrasinin ilerlik kazanmas ve denetlenmesi halkn katlm ile olmaktaysa bu katlm ancak ifade zgrl ile olabilir. Bu anlamda halkn ifade zgrln kullanabilmesi haber, bilgi ya da belgelere ulaabilmesi ile mmkndr. Haber, bilgi ve belgelere ulaabilme enformasyon hakk olarak da nitelendirilmektedir. Enformasyon hakknn gerekleebilmesi sadece haber ve bilgi iletme serbestliiyle deil, ayn zamanda iletme devinin gereklemesine de baldr. Buna enformasyon verme devi denilmektedir. Devlet ilk muhataptr. Devlet bu dolamn gereklemesi iin enformasyon a kurmakla ykmldr.87 nsanlarn bilgilere ulamas kadar kendilerine iletilmesi de gereklidir. lgili bilgi ve haberleri iletme (enforme etme) zgrl, karlkl olarak enformasyon alveriinde bulunma hak ve zgrl, enforme edilme, bilgi edinme veya bilgilenme hakk olarak aamaya ayrlabilmektedir.88 Bu a ierisinde devletin akl, tek yanl karar alma srecinde kapalln kaldrlmas ve idari ilemlerin yaplmas olaynn saydamla kavuturulmasdr.89 darede aklk ilkesi bilgi ve belgelere ulama hakknn varln zorunluluk saymaktadr. Demokratik olmayan sistemlerde bireylerin bilgilenme hakknn snrlandrlmas devlete mahsus yarar kapsamnda gereklemektedir. Dolaysyla gizlilik ve devlet srr kapsamnda deerlendirilen bilgi ve belgelerle, bireyin ve kamunun bilgilenmesine ak bilgi ve belgelerin belirlenmesi sorununun zm, demokratik effaf ynetimin temini asndan nemlidir. 24.10.2003 tarihinde 25269 sayl resmi gazetede yaynlanan ve 24.04.2004 tarihinde yrrle giren 4982 sayl Bilgi Edinme Hakk Kanunu, lkemizde effaf ynetime gemek amacyla getirilmi bir yasal dzenlemedir. Kanunun birinci
87

brahim . KABOLU, Dnce zgrl, Editr: brahim . KABOLU, nsan Haklar, stanbul: Yap Kredi Yaynlar (Cogito), 2000, s.108. 88 KABOLU, Dnce zgrl, s.108. 89 Reyhan SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar (Avrupa Szlemesinde ve Trk Anayasasnda), (Yaymlanm Doktora Tezi, Seluk niversitesi Sosyal Bilimler Enstits, 1999), s.43.

35

maddesinde; Bu kanunun amac; demokratik ve effaf ynetimin gerei olan eitlik, tarafszlk ve aklk ilkelerine uygun olarak kiilerin bilgi edinme hakkn kullanmalarna ilikin esas ve usulleri dzenlemektir eklinde ifade edilmitir. Bilgi edinme hakk, kamu ynetiminde, ynetimin elinde bulunan bilgi ve belgelere ulaabilme hakkdr. Bu hakk ksaca, ynetimin kararlar, eylem ve ilemleri ile ilgili bilgi ve belgelerin ynetilenler tarafndan elde edilebilmesi olgusu olarak da tanmlanabilir.90 Getirdii birok snrlamaya ramen Bilgi Edinme Hakk Kanununun lkemiz de, yasal bir boluu doldurmas asndan byk nemi vardr. Bireyler artk devletin tasarruflar, kamu kurumlarnn ileyii konusunda bilgi sahibi olabileceklerdir. Devlette kutsallk ve dolaysyla dokunulamazlk boyutundan bilgi isteme noktasna gelmek her adan iyi bir gelimedir. Her ne kadar bilgi edin(me) hakk kanunu olarak nitelendirilmi olsa da. Bilgi edinme hakk, ynetenler ile ynetilenler arasnda daha iyi, basit ve gvenli bir ba kurmaya, diyalog yoluyla atmalar nlemeye, anlamazl azaltmaya ve bylece ynetimde etkinlik ve verimlilii arttrmaya ynelik bir haktr.91 Avrupa Birlii Anayasasnn II. Blmnde madde 102de bulunan belgelere eriim hakk balkl hkmle; herhangi bir Birlik vatanda ve ye Devletlerden birinde ikamet eden ya da kaytl iyeri ye Devletlerden birinde bulunan btn gerek ya da tzel kiiler, Birlik kurumlar, tekilatlar ve dairelerinin belgelerine, bu belgelerin oluturulduklar biimde ulama hakkna sahiptir diyerek bilgilenme hakkn AB mevzuatnda pozitif temele kavuturmutur. Bilgi edinme ya da bilgilenme hakk konusunda ada anayasalarda en kapsaml dzenleme Portekiz Anayasas tarafndan yaplmtr. Bunun yannda enformasyon zgrlne HAS da madde 10da yer vermitir. Bu hak, kanaat zgrl ve resmi makamlarca ve lke snrlarna baklmakszn, haber veya fikirleri almak ya da iletmek zgrln ierir. Szleme, aklama zgrlnn snrlarn siyasal, dinsel, felsefi sylemler alanna ekerek geniletmitir. Yani ama bilginin ieriinden ok formlasyonu ile ilgilenmektir. Bu durum enformasyonlarn

90 Erdoan YCEL, Trkiyede Bilgi Edinme Hakk ve Uygulamas, www.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 29.4.2006, s.2. 91 YCEL, Trkiyede Bilgi Edinme, s.3.

36

lke snrlarn aarak serbest dolamn salamak ve iletiim teknik aralarna herkesin serbest giri olanann tannmasn gerekli klmaktadr.92 Ayrca enformasyon anda bir boyutta bilgiye ulamada kitle iletiim aralarnn etkin kullanmdr. Basn, radyo, TV ve amzn bilgi kayna internet kullanmlarnn enformasyon asndan hayati deeri vardr. Bu aralarn nemi her eit gr ve fikrin renilebilmesinde yatmaktadr. Ancak, kamuoyunun ynlendirilmesini kolaylatran kitle iletiim aralar iktidarn ya da baka g odaklarnn basklar nedeniyle yozlamaktadr.93 Gereklere ya da bilgiye ulamada sapmalar yaanmaktadr. Bu anlamda devletin demokratik ve ada yapsn muhafazas ancak tekellemenin nlendii, ulusal ve uluslararas bilgi kaynaklarna kolay ulamn saland enformasyon a ile mmkn olacaktr.94 Uluslararas alanda genel bilgi kaynaklarna ulamak herkesin hakkdr. Ancak, bireyin kendisiyle ilgili kaynaklara ulama hakkn iermemektedir. Bilgi edinme hakk kapsamnda, idareden talep edilen bilgi ve belgelerin ilgilere verilmesi uygulamasnn mutlak olamayaca, bilgi edinmenin de bir snrnn olduu, her talep edilen bilgi ve belgenin verilmeyecei/verilemeyecei aktr95. Bu snrlandrmada kullanlacak ltlerde; gizlenmesinde kamu yarar olduu mutlak olan bilgi ve belgelerin aklanmamas kural, mutlak istisna ve idarenin bilgiye sahip olduunu ya da bilgiyi aklamasndaki kamu yararndan daha byk bir kamu yarar bulunmas durumunda bilginin aklanmayaca kural dikkate alnmaldr96. Ynetimde aklk bilgi ve belgelere ulamay gerektirse de bilgilenme aamasnda zel haberleme alannn muhafazas arttr. Bu alana telefonla haberlemede dinlenmeme; mektup, fax, e-posta, davetiye gibi yazmalarda gizliliin salanmas dahildir.97 Bilgilenme hakkna ynelik bir kaynak da eitimdir. Eitim kiileri bilgilendirici, potansiyellerini gelitirici tarafsz bir kamu faaliyeti olarak ele alnmaz ise; kiilerin belli bir inan, dnya gr veya ideoloji dorultusunda yetitirme faaliyeti olarak deerlendirilirse, dnebilme yetenekleri tek ynl gelien kiilerin
KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.338. Harun TEPE, Medya, Dnce zgrl ve nsan Haklar, Haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.5, 2002, s.42. 94 SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.47. 95 OLAK N. lker, Bilgi Edinme Hakk, nemi ve Bilgi Verme Ykmll, www.eakademi.org.tr., eriim tarihi: 25.05.2006. 96 OLAK N. lker, Bilgi Edinme Hakknn Snrlar ve Snrlama ltleri, www.e-akademi.org.tr., eriim tarihi: 25.05.2006. 97 Sami SELUK, Dn zgrl, haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.12, 2005, s.142.
93 92

37

ifade zgrlkleri engellenmi olacaktr.98 1982 Anayasas madde 5e gre de devletin temel grevlerinden birisi, kiinin maddi ve manevi varln gelitirmesi iin gereken ortamn salanmasdr. Ancak, gelimekte olan lkelerin temel sorunlarndan birisi devletin resmi ideoloji mant ile kiisel geliimi alglamasdr. Kiilerin rasyonel bir varlk deil de yn verilmeye muhta varlklar olarak alglanmalardr. Gerein ya da dorunun tespiti yneticilerin tekelinde grldnden, farkl olmaya ve dnmeye izin verilmez. Farkl fikirlerin ne srlmesi, toplum dzenine bir tehdit olarak grlr.99 Kiilerin kendi lkelerinde veya dnyada olan biten konusundaki kendi fikirlerini oluturma ve ifade etme hakk, ancak doru bilgi edinme hakknn korunmasyla salanabilir.100 B. Kanaat zgrl Bilgiye ulaan kii bunlarn iinden kendince en doru olann seer ve artk kanaat sahibidir. Kanaat zgrlnn oluabilmesi bilgilenme hakknn kullanlabilmesine baldr. Bu anlamda kanaat zgrl, ierii her ne olursa olsun her trl bilgiye ulalabildii takdirde gerekleecektir. Bu hak, hangi alanda olursa olsun bireyin edindii bilgiler arasndan doru olduuna inand grleri seebilmesi anlamna gelir. Bu zgrlk aslnda kiinin zihninde gerekleir. Kanaat zgrlnde seim yaplan alan din, vicdani kanaatler veya ahlak alannda olursa din veya vicdan zgrl olmaktadr. Kanaat zgrl her ne kadar kiinin i dnyas ile ilgili de olsa korunma grmeyecei anlamna gelmez. nk kanaate sahip olma, bu kanaati aklamama, kanaati nedeniyle knanmama ya da kanaati olmayan eyleri aklamama haklarn kapsar. Bu zgrlk, sadece kanaatlerin aklanmasn tehlikeye koyan her eye kar gvenceleri deil, farkl siyasal, felsefi ya da dinsel inanlar nedeniyle bireyleri rahatsz eden ya da bunlarn benimsenmesini engelleyen olumsuz etmene kar gvenceyi gerekli klmaktadr.101 Kanaat zgrl ayn zamanda demokratik bir toplumun zorunlu esidir. nk demokrasi; kiileri kanaatleri dolaysyla bask grmemesi iin uygun ortam
SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.45. Cneyt TORAMAN, fade zgrl Raporu, www.hukukcularder.org.tr., eriim tarihi: 14.1.2006, s.5. 100 TEPE, a.g.e., s.44. 101 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.337.
99 98

38

yaratmakta ve de kayg duyulmamasn salamaktadr. Bu hak sayesinde demokrasinin en temel nitelii ortaya kmaktadr. Serbest dnce dolamnn saland ortamda oluan bilinli kanaatler sayesinde geliebilmektedir. Bylece bugnk net dorular yarnki yanllar olabilmektedir. Demokraside gei srelerini olaysz geirilmesini salayan, deien tercihleri hogr ile barndran bir sistem olmaktadr. Bu anlamda devletin tarafszlk ykmll vardr. Kanaat zgrlnn kstlanmas durumu ncelikle kiilerin kanaatleri dolaysyla knanmas ve kanaatlerini aklamaya zorlanmas ile olmaktadr. Ancak ada demokratik toplumlarda herkes ulat eitli bilgilerden kendince doru olan semekte zgr olmal ve topluma aykr bir dnce de olsa sayg grmeyi hak etmektedir. C. Dnceleri Aklama ve Yayma zgrl Dnceleri aklama ve yayma zgrl, zgr ifade oluumunda son aamadr. Kiinin i aleminde kalan aklanmayan ya da aklanamayan dnce zgr deildir. Ancak dncelerin d dnyaya yanstlmas ile gerek anlamda ifade zgrl olumaktadr. nk sadece bilgi edinme ve tercih yapabilme yetmemektedir. Fikirlerin serbeste aklanabilmesi gerekmektedir. Bu durum hem kiisel geliim asndan hem de toplumsal geliim asndan nemlidir. Fikirlerin aklanmas imkan, kiilerin ve toplumlarn ilerlemesinin temel art olarak deerlendirilmektedir.102 Tanmlama blmnde de belirttiimiz gibi sarmal teori gerei aklama zgrl kstlandnda bilgi ak da durmaktadr. Toplumsal ilerleme durur ve kargaa ortam oluur. Sosyal evrede yaayan insann, istek ve ihtiyalarna kendi fikir ve inanlar dorultusunda zm aramas en doal hakkdr. Dncelerin aklanmas ve yaylmas faaliyetleri eitli ekillerde gereklemektedir. Kiisel dncelerini ifade kapsamnda, dile getirme, savunma, anlatma, tantma, ilan etme, yaratma, eletirme, reddetme, arda bulunma, kar arda bulunma, ikna etme, aklama, yayma, yaymlama, benimsetmeye alma, propaganda ve bir dnce iin mcadele yapma eklinde belirtilebilir. Aralar sz, yaz, resim, mzik, sinema, ticari reklamlar ve ilanlar, sembolik ifadeler denen
HAM Karar, Oberschlick v. Avusturya, 23.5.1991, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 5.5.2006.
102

39

eylemler, giyim, gsteri, radyo, televizyon, internet vb her trl ara kullanlabilir. Ayrca kullanlan dil de anlatm zgrlnn ayrlmaz parasdr.103 Kiilerin ifade iin setikleri dilin nitelii nemli deildir. nk asl olan ifadedir. Hangi dilin kullanld demokratik ve ada toplumlarda sorun yaratmamaldr. Bazen de ifade iin seilen dil ifadeyi tanmlamak ya da daha etkili hale getirmek amacyla kullanlr ki bu da dnceleri aklama zgrl kapsamnda yer alr. nk dncenin toplumda etki yaratmas asldr. Hatta dil konusunda uluslararas alanda dillerin korunmas ve standartlarn belirlenmesi amacyla Avrupa Dil art belgesi akdedilmitir. Dil art eitim, adalet, kamu hizmeti, kitle iletiim aralar, kltrel, ekonomik ve sosyal faaliyetlerde yresel ya da aznlk dillerinin kullanlmas konu edilmitir.104 Dncelerin aklanmas zgrl kendi fikirlerini aklama, beenmedii dnceleri eletirme, fikir ve inanlarna uygun davranabilmeyi gerektirdii gibi bunun yannda fikirlerini bakalarna kabul ettirme imkanlarn da vermektedir. Fikre taraftar kazanmay ve bireylerin tutumlar zerinde kontrol kurmay hedefleyen propaganda faaliyetleri de fikirlerin aklanmas ve yaylmas zgrl ierisinde yer almaktadr. Ancak snr iddet ve zor kullanm olmaldr. nk su alanna girmi olur. Yani dnceleri aklama ve yayma zgrl iddet iermeyen propaganday da kapsamna almaktadr.105 Dnceleri aklama ve yayma zgrl kullanld aralara gre eitli zgrlklere kaynaklk etmektedir. zellikle kullanlan aralar kitle iletiim aralar olduu takdirde kitle iletiim zgrl adn almaktadr. Bu zgrlk aralar farkllatka baka zgrlklere vcut vermektedir. ncelikle ilki klasik yazl, sreli ve sresiz basn ve yayn faaliyetleri ile bilgi ve dnce aktarmlarn ieren basn-yayn zgrldr. kincisi televizyon, radyo, video, mzik, sinema gibi aralarla yaplan ifade aktarmlar grsel-iitsel iletiim zgrl olarak adlandrlmaktadr. ncs ise daha ok sanatsal ifadeleri kullanmalar nedeniyle ve akademik almalar nedeniyle bilim ve sanat zgrlkleri olmaktadr. Bu

103 104

SELUK, a.g.e., s.141. inasi zgr MUMCU, Dnce zgrl ve Onun Uzants olan Hak ve zgrlklere likin 2001 Anayasa Deiiklikleri, Yldzhan YAYLAya Armaan, stanbul: Galatasaray niversitesi Yayn, (ty), s.632. 105 SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.55.

40

zgrlklerin spesifik bir ekilde ifade zgrlnn alt birimleri ya da ondan treyenler olduklarn syleyebiliriz.106 Dnceleri aklama ve yayma zgrl insann doas gerei bakalar ile paylaldka vardr. Ayrca kiiler bu zgrl baka kiilerle birlikte kullanabilmektedirler. Bu kullanmlar toplu olduu zaman kolektif zgrlkleri gndeme getirir. fade zgrlnn etkin kullanm biimi olmas asndan hayati nem tamaktadr. Ayrca demokrasinin ve oulculuun zenginlemesinde byk rol oynar. Kolektif zgrlklerin kullanld somut mekan ve topluluklar derneklere rnek; vakflar, toplant ve gsteri, meslek kurulular ve sendikalar, siyasal partiler vb gsterilebilir. Bu aralarn kullanmna gre eitli zgrlkler ortaya kmaktadr. rnek toplant ve gsteri yryleri zgrl olabilir.107 Bilgilenme hakk, kanaat zgrl ve devam eden srete dnceleri aklama zgrl olmadan zgr ifade olumamaktadr. fade zgrl bu aama neticesinde meydana gelmektedir. fade zgrl ncelikle insan saygnl, kiisel geliim asndan daha sonra da demokratik toplumun gereklemesi asndan nemlidir. V. FADE ZGRLNN KAPSAMI Hangi ifadelerin ifade zgrl kapsamnda olduu ve bu ifadelerin snrlarnn ne olduu konusu ifadelerin nitelikleri dikkate alnarak ayr balklar halinde incelenmitir. nk ifade zgrl hususu farkl kltrlere ait yarg makamlarnda eitli hkmlere neden olmutur. zellikle siyasi ifadeler ve eylemsel ifadeler konusunda HAM kararlar ve ABD Yksek Mahkemesi kararlar farkllk arz etmektedir. fade zgrlnn kapsamna mstehcen ifadelerin ve nefret ifadelerlinin de girip girmedii incelenmesi gereken bir husustur. Ticari ifadeler de kamu dzeni ve genel salk asndan snrl olmakla birlikte bilgilenme hakk kapsamnda deerlendirilerek ifade zgrl boyutu alt balk halinde irdelenmelidir.

106 107

SEZER, a.g.e., s.4. TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.77.

41

A. Siyasi fadeler fade zgrl asndan siyasal ifadeler neden nemlidir? Siyasal ifadeler neden kstlanmaktadr ya da kstlanmamaldr? Siyasal ifadeler belli ller iinde ifade zgrlne dahildir. Aristoteles, insann siyasal bir ze sahip olduunu ve bu niteliinin toplum iinde anlam kazanacan dile getirmitir.108 Siyasal varlk olmak kesinlikle insann dnme yetenei ile ilgilidir. Kii kendini gerekletirirken ncelikle dnme yetisini kullanr. nsann toplumsal balarn da ifade zgrl kurar. Bir insann toplumla en temel ba yaadklar toplumu gelitirmektir. Toplumda yanl gittiini dnd konular hakknda fikirlerini ifade etmesi, eletiri yapmas, kamusal meselelerin kendi dnceleri ynnde gelimesi iin iktidar etkileyecek rgtlenmelere gitmesi, iktidar belirlerken seecei yneticilerin niteliklerini renebilmesi, bu yneticiler hakkndaki bilgilerini baka insanlarla paylaabilmesi vs. hepsi bir kiinin kendini gerekletirebilmesi, toplumsal katlmn salayabilmesi asndan nemlidir. Bu anlamda fikirlerin serbeste dile getirilemedii bir toplumda kamusal meseleler hakknda salkl bilgi edinmek ve neyin kamunun iyiliine olduunu hep birlikte tespit edilmesine imkan verecek bir tartma ve mzakere ortamn oluturmak mmkn deildir.109 Politik sylemler sayesinde toplum iktidar mcadelesini iddet olmadan, kansz halletmektedir. Yani otorite-zgrlk atmasnn uzlama zeminine kavumas politika sayesindedir.110 Kiilerin siyasi dncesi olmas, devlet-iktidartoplum ilikisi iinde fikir yrtme, devlet ynetimi, toplumsal gerekler hakknda zm nerileri sunmaktr.111 Bu anlamda politika herkesin yararna olan bir toplum dzeni kurma abasdr. te bu noktada siyasal dncelerin korunmas ve ifade zgrl kapsamnda bulunmas arttr. Siyasal anlamda ifade zgrln en iyi ekilde salayan sistem demokrasi olmaktadr. nk demokrasinin esasn, vatandalarn kendilerini ilgilendiren kararlarn alnmas srecine katlmas oluturur. Halkn kendi kendini ynetmesi
108 109

DOEHR NG, a.g.e., s.23. ERDOAN, Demokratik Toplumda fade, s.40. 110 KAPAN , Politika Bilimine Giri, s.20. 111 BEYDOAN, a.g.e., s.24.

42

olarak tanmlanan demokrasi yneticilerin, ynetilenlerin dnce ve duygularna kar duyarl olmalarn gerektirir. Bu anlamda ifade zgrl anayasal gvence olarak ynetici-ynetilen arasndaki ilikiyi srdrmektedir. Ayrca ifade zgrl, semenlerin seme yetkilerini akllca kullanmas iin seime ilikin semenlerin karar vermesini ve seimlerin serbeste yaplabilmesini etkileyen gerekli bilgilerin salanmasnn taahht edilmesini gerektirir. Bir de olmas gereken eletiri hrriyeti ile kamu hizmetlisi olarak idari memurlarn zerinde nfuzu ve amirlerine kar gerei gibi sorumlu olmay mmkn hale getirmektedir. Siyasi ifade, aydn vatandalarn zerinde dnecei konu eitlerini kapsayan ve hakknda kamuoyu grnn gelimesi ile ilgili tm ifadelere hasredilebilir.112 Demokratik katlm ve serbest fikir aknn yaratt zgrlk ortamnda bu zgrlklerden yararlanarak iktidarn ele geirilmesi tehlikesi sz konusu olabilmektedir ki bu tehlike her zaman mevcuttur. Ancak, belirtmek gerekir ki bu dnce siyaseti; tekilerin susturulmas, konumann engellenmesi, ayn zamanda dierlerinin siyasal zne olmalar abalarnn engellenmesi olarak alglayan dncenin rndr.113 Bu nedenle dzenin kendini koruma abalar olacaktr. Ancak, koruma siyasal ifade zgrlne ynelik kstlamalar olarak belirecektir. Kstlamalarn hukuk devleti, eitlik ve demokrasi standartlarna uymas arttr. Bu amala karlan yasalarn Anayasa Mahkemeleri tarafndan denetlenmeleri ve hak ve zgrlklerin siyasal iktidar karsnda korunmalarnn salanmas ok nemlidir.114 nk vatanda, tekilerine seslenme hakk tekilerce tannm olan insandr.115 Kstlamalar konusunda nemli standartlar getiren HAM, nne getirilen sorunlar Szlemenin 10. maddesi erevesinde yorumlamaktadr. Mahkeme siyasal ifadenin korunmasna olduka fazla nem vermekte ve genellikle siyasi konumann yaplmasna aramaktadr.116 konulan snrlandrmalar hakl gsterecek gl sebepler

112 113

BEYDOAN,a.g.e., s.52. Zht ARSLAN, Liberal Demokrasilerin Zor Zaman Krizi ve fade zgrl, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.75. 114 ARSLAN, Liberal Demokrasilerin Zor, s.89. 115 ARSLAN, Liberal Demokrasilerin Zor, s.97. 116 BEYDOAN, a.g.e., s.81.

43

Ayrca Mahkeme, politik konumalar ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade zgrln snrlamak iin manevra alannn olduka dar olduunun; hkmet ile zel kiiler ve hatta politikaclar karlatrldnda, hkmet iin getirilebilecek eletiri snrlarnn daha geni olduunu; hkmetin elinde bulundurduu g nazara alndnda kendilerine kar yaplan haksz eletirilere kar birok farkl ekilde cevap verme hakk varken cezai prosedr iletme konusunda olduka hassas davranmalar gerektiini belirtmektedir.117 Mahkeme, siyasal liderler hakknda ne srlen dncelerin aktarlmas olgusunun kamuoyunun ekillenmesini salayan en temel nitelii olan siyasi tartmann Szleme tarafndan korunan haklarn banda geldiini; politikaclar iin kabul edilebilir eletiri snrnn dier bireylere gre daha geni olmas gerektiini; zel kiilerden farkl olarak politikaclarn her sz ve davrann bilerek ve isteyerek basnn ve kamuoyunun, gr ve eletirisine at tespitlerini yapmtr. Kiilerin eref ve haysiyetlerinin korunmasndan politikaclarnda yararlanabileceini, ancak bu gibi durumlarda korumann zorunlu olup olmad, siyasi konularn aka tartlmas gerei asndan deerlendirilmesi gerektiini belirtmitir.118 HAM siyasal ifade zgrl konusunda deerlendirmesini yaparken 10. maddenin yan sra 11. maddeden de faydalanmaktadr. Mahkemeye gre ifade zgrlnn toplu olarak kullanlmas siyasi parti faaliyetlerinin bir ksmn oluturmas, siyasal partilerin Szlemenin 10. ve 11. maddelerinin korunmasndan yararlanmasn salar. 11. madde de yer alan toplanma ve rgtlenme zgrlklerinin hedeflerinden biri olarak fikir ve ifade zgrlnn korunmasn nitelendirdikten sonra, bu durumu siyasi partilerin oulculuk ve demokrasinin tam olarak ilevini salamadaki temel rollerini dikkate alarak partiler iin de geerli klmtr.119 HAM siyasal haklar konusunda nemli olan seim sistemleri konusunda ve HAS Birinci Protokol madde 3 hakknda verdii Mathieu-Mohin ve Clerfayt v. Belika kararnda;120 Szlemeci Devletler kendi i hukuk dzenlerinde, seme ve seimlerde aday olma hakkn, Birinci Protokoln 3. maddesiyle kural olarak
117 118

BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar, s.284. BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar, s.280. 119 brahim . KABOLU, fade zgrlnn Siyasi Partilerce Kullanmnn Snrlar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 20.1.2006, s.5. 120 HAM Karar, Mathieu-Mohin ve Cleyfart v. Belika, 9267/81, 2.3.1987, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 16.5.2006.

44

engellenmemi artlara tabi tutabilirler Seim sistemleri, bir yandan, halkn grlerini gvenilir ve adilane bir ekilde yanstmak, te yandan, yeterince ak ve salam bir siyasal iradenin ortaya kmasn salayacak surette gnn fikirlerine kanal amak gibi, bazen birbirleriyle pek zor uyuan hedefleri gerekletirmeye alrlar. Bu erevede, "yasama organnn seiminde halkn kendi dncelerini serbeste ifade etmesinin gvence altna alnd koullarda" deyimi, Szlemenin 10. maddesinde korunan ifade zgrlnden ayr olarak, esas itibaryla, btn vatandalarn seme ve seilme haklarn kullanrken eit muamele grme ilkesini ima etmektedir.demektedir. Siyasal ifade zgrlnn korunmas basn zgrl ile de yakn iliki ierisindedir. nk bata da belirttiimiz gibi siyasal ifadelere sahip olabilmenin n koulu her trl bilgiye ulaabilme imkan yannda her trl fikrin serbeste ifade edilmesinde yatmaktadr. Tocqueville Amerika ziyareti sonrasnda oradaki basnn siyasal yaam asndan nemi hakknda unlar dile getirmitir. Siyasi yaam bu geni lkenin btn kelerine yayyorlar. Basnn gzleri asla kapal deil, siyasi saflardaki gizli deiiklikleri plak bir ekilde ortaya koyuyorlar ve devlet adamlarn kamuoyunun yargsna zorluyorlar. Belli doktrinler zerinde younlaarak parti sloganlarna ekil veriyorlar. Basn vastasyla, partiler gerekten bir araya gelmeden birbirlerini dinleyip tartyorlar.121 Basn zgrl olduka siyasal ifadelerin de zgr olaca grn ne srmek mmkndr. Siyasal ifadeler konusunda basn zgrlnn de dier anlatmlar gibi devlete ya da otoriteye kar korunmas gerekmektedir. Ancak gnmz teknolojik, sosyal gelimeleri erevesinde, devletin pasif halinden karak sosyal devlet devini gerekletirmesi beklenmektedir. Ayrca devlet, basn zgrlnn korunmas gereken tek e deildir. Bunun yannda drdnc kuvvet olarak deerlendirilen basn, baz g odaklar nedeniyle ok sesli grnmn kaybetmekte tek sesli hale gelmekte ve hatta artk iletiimciler medyay drdnc maymun olarak adlandrmaktadrlar. nk artk tek seslilik yle bir hal alr ki toplum gndemi gerek addeder. Bu anlamda basnda z denetimin salanmas

121

TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.133.

45

gerekmektedir. Yani adalet, objektiflik ve doruluk gibi etik ve mesleki deerlerin uygulanmas ile gerekleebilmektedir.122 B. Bilimsel ve Sanatsal fadeler nsanlar dncelerini eitli yollarla ifade edebilirler. Bu yollardan birisi de sanattr. Bu yarg ile sanatn ifade arac olduunu kabul ediyoruz. Peki, ne tr sanatsal ifadeler ifade zgrl kapsamnda olmaldr? rneklerle bu konuyu irdelemeliyiz. Bir insan siyasi, felsefi, hukuki grn, ya da dnya grn ya da herhangi bir konudaki duygularn sanatn istedii bir eklini seerek anlatabilir. Bu aralarn mzik, resim, heykel, modern sanatlar, sinema, tiyatro, edebiyat, plastik sanatlar olmasnda bir ayrm yoktur. Bir fikrin veya duygunun sanatla ifade edilmesinin nemi dier insanlar zerinde brakt etki nedeniyledir. nk normal yollardan aklanan ifadenin yarataca etki yerine insanlar zerinde ok etkisi yaratacak ya da kalc etki brakacak ifadenin kullanlmas daha mantkl grlmektedir. Hedeflenen noktaya daha abuk ulalabilir. rnein Bob Marley, ngiliz smrgesi olan Jamaikal bir mzisyendi. 1970lerde lkede bamszlk mcadeleleri verilmeye balanmtr ve i sava halinde lke eitli gruplara blnmtr. ngiliz basks insanlar snflara ayrmtr ve ekonomik adan kt durumda olanlar tabi ki yerli halk ve varolardr. iddet artmtr ve su oran ok yksektir. Bob Marley bu ortamda yapt mzik nedeniyle ok ilgi gren bir mzisyendir. Hatta ilgi grmesinin bir nedeni de mevcut dzeni sorgulayan ve artk Jamaikann uyanmas gerektiini ifade eden bir gne ve rasta motiflerinin albmlerine konmu olmasdr. Albm kapaklar, ark szleri ve tns ile tamamen yeni ve asi bir tavr vardr. Aslnda yapt i; mzikle beraber siyasi ifadesini sanat aracl ile ifade etmektir. Sonucunda politikaclara ulaan bir etkinlii olmutur. iddetin iyice artt bir ortamda politikaclar Bob Marleyin Jamaikann birletirilmesi iin konser vermesini talep ettiler ve o konserden sonra

122

Nevin nal ZKORKUT, Basn zgrl ve Osmanl Devletindeki Grnm, AHFD, C:51, S:3, 2002, s.69.

46

byk oranda lkede iddet olaylar yatmtr. Halk sanatsal ifadesine sayg duyduu bir mzisyeni dinlemitir.123 Bir baka rnek de; getiimiz aylarda Danimarkada bir gazetede yaynlanan ve slam Peygamberi Hz. Muhammed (s.a.v.) ile ilgili karikatrler konusudur. Bunlarn sanatsal bir yan var mdr tartlabilir. Ancak, genel anlamda karikatrn izgi ile hiciv sanat asndan deeri tartlmaz. Bu anlamda olan olaylar hatrlarsak karikatrler nedeniyle-ki ieriini tartmyoruz-btn dnyada Mslman lke halklarndan protestolar ve de resmi makamlardan knamalar gelmitir. Karikatrler de bir dncenin ifadesi olmutur ifade zgrl kapsamnda deerlendirilmeli midir? Yoksa dini deerler hakknda karikatr izilmemeli midir ya da bunun snr ne olmaldr? Bu konuda zellikle eitli yarg kararlarnn kullanacaklar lt zellikle bir dine gre kutsal saylan deerlere saldrnn ifade zgrl kapsamnda olup olmadnn tartlmasdr. fadenin etkisi hususunda da snrlama yaplmas halinde bu snrlamann sosyal bir ihtiyaca cevap verdii ya da kamu dzenini koruduu gerekesi olmaldr. Bir karikatr meselesi de lkemizde olmutur. Bir dergide Babakan ile ilgili karikatrler yaynlanmtr. Bu karikatrler Babakan hayvan figrleri ile anlatmaktadr. Bu olayn neticesi ise yargda hakaret davas almas olmutur. Politikaclar hakknda karikatr izilmemeli midir? Yoksa politik sylemlerin karikatr ile hicvedilmesi sanatsal anlamda ifade zgrl kapsamna girmemekte midir? Bu konuda Mahkeme gerekeli kararnda; Geni kitlelere ulaan karikatrler mademki lkenin Babakan ile ilgilidir Hukuka ve Adalete duyulan gvenin sarslmamas iin Yarg ve Hakim siyasi dnce ile hareket etmemeli, zamana, kiiye, artlara gre deiiklik gsteren sbjektif bir deerlendirmeden ibaret olacak hkm yerine, toplumu oluturan her bir bireyin kendi dnce evreninde yapaca yarglama sonucu verecei hkme uygun hukuk kurallarna gre uyumazla zm getirmelidir demektedir. Devamla kararda; Karikatr, kii ya da olaylar gln allmadk, elikili yanlarn yakalayarak, bazen de yaz ile desteklenen, abartlm izgilerle mizaha dntrme sanatdr. Amac insanlarn anlk alglarna ynelerek gldrmek ve gldrrken dndrmektir. Konu olarak ou zaman insan ele alr. Ancak, esasnda ele ald insan deil, onun tutum ve davranlardr. nsan konu
123

Ayrntl bilgi iin bkz. www.bobmarley.com., eriim tarihi: 5.5.2006.

47

alan karikatrler barndrdklar mizah unsurlar nedeniyle kiiyi gln duruma drebilirler. Bu adan bakldnda karikatrn kiiyi toplum iinde gln duruma drd iin kiilik haklarn ihlal ettii her zaman ileri srlebilir. O zaman da karikatrn aslnda bir sanat tr olmad, sadece hakaret etmenin bir yolu olduu sonucu kar ki bu sonu da karikatr tamamen yasaklamay gerektirir. Denilerek karikatr tanmlanmtr. Mahkeme kararda verilen cezay deerlendirerek; Tazminat hakkn korunmasnda kullanlan bir yoldur, bu yolu fikirlerin serbeste ifade edilmesinin karsnda bir silah durumuna getirmemek gerekir. Zira bilim ve sanatlar, dnrleri, yazarlar, airleri tazminat silah ile susturulmu bir toplumda ilerlemeyi salayacak fikir zenginlii ortamnn olumas beklenemez. Fikir yle bir eydir ki, kimine gre doru olan brnn dorusu olmamaktadr. Hatta bu dorular zamana gre kiinin kendisinde bile deiebilmektedir. Dnce ve fikirler olumluyu deil, olumsuzu da ierebilir. ncitici, aykr ve endie yaratc da olabilir. nemli olan deer yarglarna ilikin dnce ve fikirlerin serbeste ifade edilebilmesidir. nsanlar, tm varlklar, sanat seven kiilerin ilerleyip gelimesi iin gerekli ve zorunlu koullardan, oulculuun, hogrnn ve ak fikirliliin bir gerei olduu iin demokratik toplumun temel talarndan biri, hatta en nemlisi Dnceyi Aklama ve Yayma zgrldr. Sanatlarn fikir ve dncelerini serbeste aklayabilmesi ile toplumun demokratikleme katks gz ard edilemez. Ancak bu zgrln de tm zgrlkler gibi snrlar vardr eklindeki aklamas ile karikatr nedeniyle fikirlerin serbest ifadesinin kstlanmamas gerektiine deinmitir. Mahkeme bu gerekelere ek olarak ifade zgrlnn korunmasnn nedenini belirttii kararnda; Bu nedenle karikatrlerin toplumun tmnde veya bir kesiminde infiale sebebiyet vermemesi, gerekte var olmayan bir durumu, olgular kasten arptmak suretiyle varm gibi gstermeye almamas, kiileri yada kurumlar toplum iinde kk drc ve bu durumdan maddi veya manevi kar salamay amalamamas gerekir. Bu kriterler gzetilmeden izilen karikatrler hukuka aykr olur. aklamasyla davann reddine karar vermitir.124 Sadece siyasal amalarla deil mstehcen veya iddet ierikli olduklar iin baz ifadeler ifade zgrl kapsamnda deildir. rnein bir resmin iddet ierikli olduu gerekesi ile snrlandrma yaplrken iddet ierii hangi kriterlere gre ve
124

Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi karar, E.2005/105, K.2006/26, K.T. 14.02.2006.

48

kim tarafndan belirlenmektedir? Sanatsal ifadeler asndan bir standart belirleme abas da Greenawaltdan gelmitir. Resim, mzik ve dans gibi szsz ifadeler ifade hrriyeti kapsamna artla girebilir. Birincisi, eseri yapan vakalar veya deerleri anlatmak isterse, ikincisi izleyiciler niyetin bu olduunu anlarsa, ncs hkmetin bastrma
125

giriimi

bu

mesaja

ynelik

olursa

ifade

zgrl

kapsamndadr.

Tabi bu snrlandrma siyasal ifade ieren sanatsal ifadeler iin

zel boyutta kalacak bir snrlandrma testidir. Ancak sanatsal ifade zgrlnn snrlar genellikle yarg makamlarnca genel ahlak, genel salk, kamu dzeni eklinde belirmektedir. Anti-demokratik lkelerde bu kstaslara ulusal gvenlik de eklenebilmektedir. Sanatsal ifadeler de ifade zgrl kapsamna alnmtr. HAM bu konuda pek ok kararnda sanatsal sylemlerin de dnce aklamas olduunu belirtmitir.126 nsann ifade zgrl asndan verdii ilk mcadelelerden biri de bilimsel ifadeyi aklama konusunda olmutur. Bu anlamda pozitif bilimlerin geliimi hzlanm ve otoriteye kar, dogmalara kar mcadele yani siyasal ifade bilimsel ifade ile birlikte gelimitir. Bilimsel ifadelerde zgrlk, zellikle akademik zgrlk alannda nem tamaktadr. nk akademik zgrlk; akademik topluluun, yani bilim adamlar, retmenler ve rencilerin, kendi bilimsel aktivitelerini herhangi bir dsal bask olmakszn kendi belirledikleri ereve iinde etik kurallara ve uluslararas standartlara uygun bir biimde izleyebilme zgrldr.127 Akademik zgrlk niversitelerden ayr dnlemez. niversiteler gnmzde akademik ve bilimsel bilginin retildii, toplumlarn geleceini biimlendiren fikirlerin ortaya atld, tartld ve sistemletirildii en nemli yerlerden birisidir. Akademik zgrln ayr bir kategori olarak dzenlenmemesi gerektii ynnde grler vardr. Bu grlerin gerekesi akademisyenlerin herkes gibi sivil ve siyasal ifade zgrlklerinden ya da soruna gre toplanma

125 126

TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.30. Durmu TEZCAN, Mustafa Ruhan ERDEM ve Ouz SANCAKTAR, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Gzden Geirilmi 2.b., Ankara: Sekin Yaynclk, 2004, s.443. 127 Bekir Berat Z PEK, Akademik zgrln Anlam ve Gereklilii, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.192.

49

zgrlklerinden yararlanabilecekleridir. Ayrca bilim adamlarna imtiyaz tanmak gereksiz olacaktr. Ancak, bu teorinin geerlilii demokratik toplumda zgrlklerin herkes iin sorunsuz ilemekte olmasna baldr. Oysa demokratikleme srecindeki lkelerde, niversitelerle ilgili bir dzenleme yaplrken bir ilke olarak srekli gz nnde tutulmasnn, sivil ve siyasi haklarn en azndan akademik ve bilimsel etkinlikler alanndaki kullanm alann geniletmeye katkda bulunaca dnlebilir. Bu anlamda akademik zgrl pratik olarak snrlayc bir etken olarak, bilimsel aratrmalarn devlet tarafndan finanse edilmesi ve desteklenmesinden sz edebiliriz. Kald ki bu tr yaklamlar demokratik sistemlerde bile olmaktadr. Bu adan akademik ve bilimsel zgrln kstlanmamas ancak devlet denetimine mmkn olduunca uzak kalmasnda, niversitelerin zerkliinde ve eitli finansmanlarda yatabilmektedir.128 C. Eylemsel fadeler fade zgrlnn kapsam aratrlrken gnmzde younlukla tartlan ve bir teorik temele oturtulmaya allan eylemsel ifadelerin durumudur. Eylemler ifade zgrl kapsamnda mdr? zgrlk kanunlarn izin verdii her eyi yapabilmek hakkdr. Descartesin dncesinin yerine eylem geebilir mi? Felsefe tarihi dncenin ne olduu ve nasl insann kafasnda olduu sorularn sormakla gemi ve daha sonra yerini var olmak iin yapmak gerektii sorularna brakmtr. Fichte, bir eyler dnmek iin deil, bir eyler yapmak iin yayoruz demitir. Fichteye gre yapmak zgrlk mcadelesidir. Ne trl olursa olsun yapabiliyor muyum? yleyse zgrm.129 Felsefi anlamda ele alnan bu dnceye gre dnce eyleme bitiik olarak kabul edilmitir. fade eylem midir? Ancak, ifade ve eylemin snr nasl izilecektir? Bu snr izmek sanld kadar kolay deildir. Gnmz teorileri de iki boyutta ele alnabilir. Birincisi ilaveli-ifade, ikincisi sembolik eylemdir. laveli-ifadeye gre, ifade hibir zaman saf (pure-speech) deildir. fadeyi mmkn klan eylemi yani ilavesi her zaman vardr. rnein siyasi bir gsteride gstericilerin iletmek istedii protestonun esasna ilitirilmi bir

128 129

Z PEK, Akademik zgrln, s.206. HANERL OLU, a.g.e., s.299.

50

ilavedir. Szgelimi bir gazetede cretli bir ilan ile de protesto ilavesiz olarak da gerekletirilebilirdi.130 Sembolik eylem ise ifadeye elik etmesi veya onu tamas deil, kendisinin bir ifade veya ifadenin e deeri olmasdr. Sembolik ifadeye rnek olarak bayrak yakma olay verilebilir. Verilmek istenen mesaj bayrak yakmadan verilemez mi? ABD Yksek Mahkemesi hakimi benzer bir olayda sembolik eylem konusundaki grn yle aklamtr. Mesaj ve ekil birbirinden ayrlamaz. Byk oranda eylem biraz ifade eklindeki nitelendirmeler ama bakmndan uygun deildir. ekil, mesajn parasdr.131 Eylemsel ifade konusunda nemli bir noktada eylemde ama ifade edilmek istenen fikrin iletilmek istenen kii veya kiiler zerinde szl ifadesinden daha fazla etkin olacadr. letiim amac tayan bu ifadelere rnek olarak kolluk takmak, tek tip giymek, bir bayra selamlamak veya selamlamamak vb. Ana ama sembolik yahut iletiimsel olmalardr. Aslnda szle iletilebilecek bir mesaj tamaktr ancak, sembolik eylemle daha etkin olacaktr.132 Ancak sembolik ifade her zaman ifade zgrl kapsamnda deildir. fade zgrln garanti altna alan lkeler ifadeyi snrlamak yerine eylemi snrlandrmay tercih ederler. Eylemler fiziksel zarara, mlkiyet kaybna ve ynetim srecine mdahaleye neden olabilir. Demokratik toplumlar fiziksel zarar nlemek amacyla kiinin istedii gibi eylemde bulunmasn sz konusu eylem ifadeye bal olsa bile nlenmesi gerektii dncesi vardr. Ancak sembolik eylemde verilecek cezann ifade nedeniyle deil de oluan zarar nedeniyle verilmesi gerekmektedir. Bu anlamda sembolik ifade rnei olarak deerlendirilebilen, politikaclara yumurta atlmas olaynda ne ceza verilmesi gerekir? Politikacnn elbisesinin kirlenmesi dolaysyla kuru temizleme creti, toplumda kk drld gerekesi ile hakaret davas, ya da yumurtann atlmas nedeniyle oluan herhangi bir fiziksel zarar nedeniyle oluacak bir suun cezas m verilecektir? Bir politikacya yumurta atlmas olay lkemizde gereklemi olup bu fiili gerekletiren kii hakknda Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu'na muhalefet, grevli memura, devlet byklerine hakaret, kamu grevlisine, grevinden dolay hakaret, kamu grevlisine grevini yaptrmamak iin direnmek sulamalaryla 6 yldan 13 yla
130 131

SADURSKI, a.g.e., s.56. SADURSKI, a.g.e., s.64. 132 SADURSKI, a.g.e., s.57.

51

kadar hapis cezas istemiyle dava almtr.133 Kanaatimce bu durum, haklarn dengelenmesinin yannda pek ok hukuk ilkesine de aykrdr. Amerikan Mahkemesi, sembol ya da eylemin ifade tayp tamad ile ilgilenmektedirler. Bunun iin bayrak yaklmas rneinde kamu dzeni bozulduu iin zaruri sebep nedeniyle mi ifade kstlanmtr yoksa bayrak yakma olay ile verilen mesaj nedeniyle mi ifade kstlanmtr. Mahkeme bu hususu aratrmaktadr. Sonucuna gre eylemi veya sembolik eylemi ifade zgrl kapsamna almaktadr.134 Amerikan Yksek Mahkemesi bir dnceyi snrlandrrken zellikle sembolik ifadelerde; ifadede bulunana herhangi bir dnceyi ifade etmek saiki aranmasnn yannda snrlandrma bakmndan da, yasa koyucudan, dncenin mesajn hedef almamas, bu mesaj gz nnde tutulmasa dahi ifadenin yol aabilecei tehlike ya da zarar temel almaktadr. Yani snrlandrmada hedef bayrak yakma fiilinin tad mesaj deil yaratt zarar ya da tehlikedir.135 Allm etkin ifade kanallarndan yeterince yararlanma olana bulamayan kii ve gruplarn bavurduu ve bu yolla mesajlarn duyurmak, kamuoyunu etkilemek istedikleri zaman kullandklar mekanlar (public forum) iletiim arac olmaktadr. Bu tr kiiler iin oturma eylemleri, picketingler, yry ve kalabalk gsteriler, kullanlan sloganlar, tanan dvizler, bayraklar, semboller ile birlikte, aklama ve etkilemenin en iyi vastalardr. Bu aralarla yaplan ifadeler eylemlerle aklama ve iletiim olgusunu gelitirmitir. Public forum yani orta mallarnn kamu dzeni anlamnda deeri olsa da eski alardan beri ifade anlamnda misyonu olduu unutulmamaldr.136 te bu kriter ile dengeleme yntemi daha ilevsel hale gelir. Tabi ki otorite ve zgrlk mcadelesinde ve kamu dzeninin salanmas amacyla alternatif mekanlar gelitirilmektedir. Bu mekanlarn en nemli zellii, ayn alc kitlesine, ayn mesaj, eit derecede etkili aralarla iletebilme ya da alcnn bu mesaj dier kaynaklardan edinebilme olana bulunmaldr. zellikle bizim lkemizde toplant ve gsteri yryleri kanunu baz maddeleri asndan bu

Ayrntl bilgi iin bkz. www.tbmm.gov.tr/tutanak., eriim tarihi: 5.5.2006. TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.25. 135 Didem yk AYDIN, Demokraside Dnce zgrl ve Ceza Hukuku-I-Amerika Birleik Devletleri, Ankara: Sekin Yaynclk, 2004, s.375. 136 Sait GRAN, Dnceleri Aklama ve Yayma Arac Olarak Kamu Mallar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 20.1.2006, s.193.
134

133

52

kriterleri yerine getirememekte, hakkn kullanmnn ciddi ekilde zarar grd aktr.137 Eylemsel ifadeler konusunda incelenmesi gereken bir husus da ani toplantlardr. Ani toplantlar genellikle toplum tarafndan duyarllk gsterilen bir konu hakknda ortaya kan yeni gelimelerin halk tarafndan duyulmas ve nceden kararlatrlmakszn ani tepkiyle ya da toplumsal refleks olarak gerekletirilen toplantlardr. Bu tr hareketlerin eylemsel ifade zgrl kapsamnda deerlendirilip deerlendirilmeyecei konusudur. Ani toplantlara bir rnek lkemizde yaanmtr. Bergama ilesinde siyanrle altn arama faaliyetini srdren bir irketin alma alanna bir kamyon siyanr getirdiine ilikin duyum alan kyllerin toplumsal refleksi neticesinde trafii aksatmadan tek sra halinde yrmekle oluan eylemi yargya tanmtr. Halkn siyanrle altn aranmas ilemlerinin idari yarg karar ile durdurulmu olmasna ramen irketin almasn srdrmesi konusunda gsterdii duyarlla bir de siyanrn insan yaamn ve evreyi olumsuz ynde etkileyecei inancnn eklenmesi ile ani tepkiler meydana gelmitir. Toplumsal duyarlln da vurumu olarak nitelendirilebilecek olan bu hususun ifade zgrl kapsamnda deerlendirilmesi gereklilii demokratik bir sistemde art olduu ortadadr. Btn bu aklamalara ek olarak demokratik sistemlerin bir zelliinden yani kamusal meseleler hakkndaki tepkilerin barl yollarla gsterilmesinden bahsetmek gerekecektir. nk pasif direni olarak da adlandrlan zora ve iddete bavurmadan baskya kar koyma yollar da eylemsel ifade kapsamnda deerlendirilmelidir. rnein yneticilerin emir ve kararlarna bilinli olarak uymamak, alk grevi, boykot, uzun mesafeler arasnda byk protesto yryleri, yollara ve meydanlara yatarak uzun insan barikatlar kurmak vs. Ayrca bu tr pasif direnme de saylan eylemsel ifadeler, barl yollardan olmakla birlikte uygulamalar ancak bu tepkilere kulak veren ynetimlerin mevcut olduu demokratik sistemlerde mmkndr.138 Dolaysyla Anayasalarda meydana getirilen hukuki teminat mekanizmalar teknik ynden ne kadar ustaca kurulmu olurlarsa olsunlar,

137

lk AZRAK, Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu Asndan Kollektif zgrlkler, www.barobirlik.org.tr., eriim tarihi: 5.12.2004, s.7. 138 KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.313.

53

hrriyete deer veren ve onu her admda korumaa azimli uyank kitle bilincine dayanmadka adeta bolukta dnen arklar gibidirler.139 D. Mstehcen fadeler Mstehcen materyaller ifade zgrl kapsamnda mdr deil midir tartmasnn nedeni ounlukla szl ya da resimli ekilde bulunmas sebebiyle sk sk dile getirilmesidir. Ayrca birey hayatlar ve faaliyetleri zerindeki iktidar snrlandrmalarnn meru temellerinin aratrlmasdr. Mstehcen, duyular asndan tiksindirici veya nefret uyandran ya da pis, ak-sak, ayp, irendirici veya ho olmayan anlamna gelir.140 fade zgrl kavramndaki ifade kelimesinin, zgr ifade kavramn alttan destekleyen gerekelerle yakn ilikisi bulunan bir sosyal bilimler terimi olduunu aklda tutarsak, bu durumda btn pornografi trlerinin, mutlaka bu teknik anlamdaki ifade olduu sylenemez.141 ehvet uyandran pornografinin sz konusu teknik anlamdaki ifade olarak ele alnmasn reddetme, orijinal haldeki pornografik materyalin, haberlemeden daha ok, cinsel faaliyetin zelliklerini paylat kesindir.142 Amerikan Yksek Mahkemesi bir yaptn mstehcen kabul edilmesi iin kriter getirmitir. Birincisi, yaptn youn bir biimde ehvet arzusunu kkrtmas; ikincisi, ok ak bir biimde incitici ve naho olmas; ncs, hibir sosyal deere sahip olmayan bir malzeme iermesidir. Ayrca Mahkemeye gre mstehcen materyalin ciddi bir edebi, sanatsal, siyasi ve bilimsel deerden yoksun olmas gerekmektedir.143 Bu gr de mstehcenliin neden korunmamas gerektiine dair ayrntl bir merulatrma sunmad gerekesi ile eletirilmitir.144 Mstehcen materyallerin snrlandrlmas genellikle, ahlaki veya dini sebeplerle olmaktadr. Toplumun standartlarndan ne kadar sapld veya toplum

139 140

KAPAN , Kamu Hrriyetleri, s.313. SCHAUER, a.g.e., s.245. 141 SCHAUER, a.g.e., s.246. 142 SCHAUER, a.g.e., s.247. 143 Melih YREN, Pornografiyi fade zgrl Balamnda Dnmek, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.214. 144 TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.149.

54

mensuplar iin yksek derecede incitici olup olmad hususu yasaklamada Amerika Yksek Mahkemesinin snrlandrmada kulland bir kriterdir.145 Genel olarak tm toplumlarda egemen ahlak standartlarnn korunmas amatr. Mstehcen materyalin deerlendirilmesinde her lke ahlaknn kendi deerleri iinde deerlendirilmesi, kamu dzeni asndan da elzemdir. Zaten HAMda bu yndeki grn; Szlemeci devletlerin deien i hukuklarnda tek biimli bir Avrupa ahlak anlay bulmak mmkn deildir. Her bir lke hukukunun ahlaki gereklere yaklam, zellikle konu hakkndaki dncelerin hzla ve geni lde evrim geirdii gnmzde zamana ve yere gre deimektedir. Devlet yetkilileri lkelerinin esasl gleriyle dorudan ve srekli ilikide bulunmalar nedeniyle, ahlaki gereklerin tam ierikleri ve bunlar karlamak iin tasarladklar 'yasak' veya 'ceza'nn 'gereklilii' hakknda bir gr bildirirken, uluslararas bir yargtan genellikle daha iyi bir durumdadrlar. Bu anlamda 'gereklilik' kavramnn ima ettii toplumsal ihtiya basksnn varln ilk aamada deerlendirecek olanlar, ulusal makamlardr diyerek belirtmitir.146 Bir gre gre de pornografinin savunmasnn pozitif argmanlarla yaplmas hususunun gereklik tezi ile aklanmasdr. Bu tr bir savunma, oluturaca riskler nedeniyle ancak ifade zgrlnn tam anlamyla garantiye alnd bir sistemde ok byk lde kontrol edilebilir.147 Mstehcen materyallerin ifade zgrl korumasnn dnda tutulmasnn temeli, onun fiziksel etkiye sahip olmas deil, baka hibir eye sahip olmamasdr.148 E. Nefret fadeleri Halklarn birbirine kar ya da bir ksmn dier ksmna kar kin ve dmanla tahrik, halkn bir ksmna ya da bu ksmlara mensup kimselere kar kin ve dmanlk temelli tahkir, rklk, yabanc dmanl, din, felsefi, inan, cinsiyet ya da cinsel seim dmanl gibi fiilleri ve madurun, diline, rkna, dinine, inan, milliyet, etnik kken ve cinsiyetine, cinsel tercihine ynelik kin ve dmanlk vb.
145 146

TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., s.148. HAM Karar, Handyside v. Birleik Krallk, 5493/72, 7.12.1976, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 147 YREN, a.g.e., s.244. 148 SCHAUER, a.g.e., s.249.

55

nedenlere dayal olarak ilenen tahkir fiilleri ya da din, dil, rk, inan, milliyet, etnik kken, cinsiyet ve cinsel tercih dmanl propagandas nefret ifadesi (hate speech) olarak adlandrlmaktadr.149 Nefret ifadeleri pek ok lke tarafndan kstlanmaktadr. nk dnce zgrlnn objektif snrlarndan biri olarak grlmektedir. ABD Yksek Mahkemesi bir kararnda nefret ifadeleri ile ilgili unlar dile getirmitir. Dnce zgrlnn her zaman ve her durumda mutlak bir nitelie sahip olmad belirtilmelidir. yice tarif edilmi ve kapsam dar tutulmu baz dnce aklamalar vardr ki bunlarn nlenmesi ve cezalandrlmas hibir anayasal sorun dourmaz. Bunlar baya, mstehcen, kfr, iftira, eref ve haysiyet krc nitelikte olan ya da bu biimde olmaya meyilli olan szlerdir ki bunlar toplumsal bar aniden bozmaya yatkndrlar. Bu biimdeki ifadelerin, dncelerin aa vurulmas biiminde esasl bir amac olmad gzlemlenmelidir ve bunlar geree ulama ynnde hibir toplumsal katk salamayan, ahlakilik ve dzeni salama noktasnda hibir toplumsal yarar olmayan szlerdir.150 Ancak, nefret ifadeleri, demokratik ve ak bir toplumun paras olan dzensiz ve kuralsz sylemin bir rnei olarak grenler de vardr.151 Bu anlamda nefret ifadelerine kstlama getirilip getirilmeyecei tartmalar hep bir eliki yaratmaktadr. Irk olarak veya etnik olarak hakaret szleri sylemeye izin veren bir kiinin ifade zgrl hakk ile onlar incitici szlerden koruyan bakalarnn eitlik hakk arasndaki eliki byledir. Bu deerler atmasnn vasflandrlmas SADURSKIye gre yledir; eitlie (nefret ifadesinin tevik ettii klielerin ve n yarglarn sonucu olarak, genel kamu hayatndan gadre uram gruplarn dlanma ihtimaline ilikin endie anlamna gelmektedir) kar zgrlk (ifade zgrln gerektirir); fiili eitlie (saldrgan ifade yznden zlenlerin saygnl konusuna ilgiyi gerektirir) kar biimsel eitlik (bir kimsenin grlerinin deerine bakmadan, kamusal meseleler konusunda eit olarak konuma hakkn gerektirir); aznlklarn karlarna saygya (ki en savunmasz hassasiyetlerin korunmasn gerektirir) kar ounluun

149 150

AYDIN, a.g.e., s.365. HAKYEMEZ, Temel Hak ve zgrlklerin Objektif Snr, s.27. 151 TRAGER ve DICKERSON, a.g.e., 157.

56

grlerine

sayg

(ounluk

baz

arlarn

saldrgan

ifadeleriyle

istifini

bozmadnda) vesaire.152 Amerikan Yksek Mahkemesi zellikle nefret ifadelerinde ok somut bir tehlike durumunun (kamu dzeninin bozulmak zere olmas gibi) ya da temel hukuki deerlerin tehlikeye atld bir n zararn (kamu dzeninin bozulmas) gereklemi olmasn aramaktadr. Eer durum bu ekilde devam ederse yakn zamanda gerekleecek kanunsuz fiillerden korkulmaldr. Yani nefret szlerini ak ve mevcut tehlike kriterinin alt dal olarak nitelendirerek sylendikleri anda kamu dzeninin ani olarak bozulmasn kkrtmaya eilim gsteren szler olarak tanmlamtr. Ancak daha sonra bu grten dnerek, yalnzca pek yaknda gerekleecek kanunsuz bir fiili tevike ya da yol amaya ynelik ve yle bir fiili gerekletirmeye elverili olan ifadelerin yasaklanabileceklerini belirtmitir.153 lk yaklam yani ifadelerin oluturduklar sularn geliimi tehlike suundan zarar suuna doru eilim gstermitir. lkemizde zellikle dnce suu kavramnn varl ve bu ynde karlm pek ok yasann halen uygulanyor olmas dnldnde, nefret ifadeleri konusunda snrlandrma ltnde zellikle kamu dzeninin bozulmas tehlikesine tevik ve tahrik edecek genel ve soyut deerlendirmelerin yapld aktr. Ayrca bu dnce alannn yasalarda zel koruma grd belirtilmelidir. rnek, halk dmanla veya kin beslemeye tahrik suunda korunan hukuki yararn kamu dzeni olmasdr.154 fade zgrl kapsamnda nefret ifadeleri somut olaya gre deerlendirilmelidir. Kamu dzeninin salanmas iin gerekenlerin yaplmas yannda ifade zgrl korumasnn haklar aras dengeleme yntemi ile zlebilecei aktr. Ayrca HAM da, koruma grmeyen ifadeler arasnda nefret ieren ifadelerin de olduunu belirtmektedir.155

152 153

SADURSKI, a.g.e., s.277. AYDIN, a.g.e., s.369. 154 Ahmet GKEN, Halk Dmanla veya Kin Beslemeye Tahrik Crm (TCK madde312/2), Polis Dergisi, S:36, Yl:9, 2003, s.376. 155 HAM Karar, Zana v. Trkiye, 18954/91, 25.11.1997, http://aihm.anadolu.edu.tr. , eriim tarihi: 16.05.2006.

57

F. Ticari fadeler fade zgrln doru olarak kendi boyutunda bilgi ve fikirleri almak ve onlar iletmek hakk olarak nitelendirdikten sonra ticari konumann bu zgrlkle dorudan ilikili olduunu belirtmek gerekecektir. Bu tanmlama HAMn Barthold v. Almanya kararnda kar gr bildiren Hakim Pettitiye aittir. Hakim Pettitinin ticari ifadelerin gereklilii konusunda dile getirdii u ifadeleri aynen aktarmak gerekir. Bilgi zgrlnn, yaynclktaki serbest pazarn ve iletiim uydularnn kullanm gibi nemli konular, reklam olgusu dikkate alnmakszn zlemez; zira reklamn tamamen yasaklanmas, yaynclar mali destekten mahrum brakarak zel yayncln yasaklanmasna gtrr. Bilginin serbest bir ekilde akn devam ettirebilmek iin uygulanan herhangi bir kstlama sadece bir zme deil, acil bir sosyal ihtiyaca cevap vermelidir.156 Ticari veya reklam nitelikli aklamalar da, ncelikli olarak bir bilgi aktarm niteliinde ise, aklayann buna kendi olumlu yargsn kattn yadsmamak gerekir. nk bir ifade de ierik olarak ayrmclk yaplmamas gerekir. Aklayann bu ifade ile kazan saladnn temel hak korumasnda bir rol olamaz. Dolaysyla her ikisinde de ifade de ayrmclk yaratlm olur.157 Grsel iitsel medyada ticari reklamclk, reklamlarn topluma kar sorumluluk tayan tarzda hazrlanmas, ahlaki deerlere zellikle dikkat edilmesi halinde ifade zgrl kapsamndadr. Ayrca ocuklara ynelik her tr reklam, onlarn karlarna zarar verecek bilgi iermekten kanmal ve ocuklarn fiziksel, zihni ve ahlaki gelimesine sayg gstermelidir.158 Ticari ifadelerin atan dier hukuki menfaatlerin karsnda arlkl koruma grmesi, ancak sz konusu ticari ifadelerin kamunun bilgilenmesi ve faydalanmas bakmndan nem tamas halinde mmkn olabilecektir.159

156

Vahit BIAK (der.), Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2002, s.113. 157 CAN, a.g.e., s.5. 158 Monica MACOEV , fade zgrl, A HSnin 10. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz ( nsan Haklar El Kitaplar N:2), http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde10.htm, eriim tarihi: 5.5.2006, s.12. 159 ule ZSOY, Uyumsuzluklarmz ve Yeni Uyum Yasalar: Avrupa nsan Haklar Szlemesi Balamnda Dnceyi Aklama Hakk rnei, Blent TANR Armaan, Haz. get ktem TANR, stanbul: Legal Yaynclk, 2004, s.508.

58

K NC BLM ULUSALST HUKUKTA FADE ZGRL I. NSAN HAKLARI BELGELER NDE FADE ZGRL A. Genel Olarak fade zgrlnn uluslararas hukukta insan haklar belgelerindeki grnmn incelerken aslnda ifade zgrlnn tarihi geliim srecini de hukuki boyutu ile incelemi oluyoruz. BM rgtnn kuruluu ve HEBin oluturulmasna kadar geen srete ortaya kan insan haklar metinlerinde yer alan ifade zgrln bu blmde ayr olarak deerlendirdikten sonra HEB, Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi, Amerikan nsan Haklar Szlemesi ve HAS farkl balklar altnda incelenecektir. Otoritenin zgrlk zerindeki basklar eitli bildirgelerle engellenmek istenmitir. zellikle ngilterede ortaya kan insan haklar anlamnda olmasa da iktidar snrlandrma amac gden ve bu ynde kurallar koyan metinler dzenlenmitir. 1215 Magna Carta Libertatum (Byk Hrriyet Ferman) ile kii haklarnn salanmas yolunda ilk admlar atlmtr.160 Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701) ile bu admlar bymtr. Daha sonra 1776 tarihli Virginia Anayasasnn Balang ksmnda yer alan Bill of Rights; kii gvenlii, vicdan zgrl, sz zgrl, basn zgrl, toplanma zgrl, mlkiyet hakk gibi klasik hak ve zgrlkleri ilan etmi ve daha sonraki belgelere model olmutur.161 1787 ylnda oluturulan Amerikan Anayasas, 1791 ylnda ilk deiiklie 10 maddelik Haklar Bildirisinin eklenmesi ile uramtr.162 1791 Haklar Bildirgesi, zgrlklerin en temel olarak kodifiye edilmesi olmutur. ABD Anayasas ksadr ve temel zgrlkleri gvence altna alan ek maddelerini zaman iinde gelien zgrlklerin dinamik boyutuna ayak uydurmutur.163

160 161

GEMALMAZ, a.g.e., s.12. Ayferi GZE, Siyasal Dnceler ve Ynetimler, 9.b., stanbul: Beta Yaynevi, 2000, s.425. 162 Safa RE SOLU, Uluslar aras Boyutlaryla nsan Haklar (Uluslar aras Szlemeler Eklidir), stanbul: Beta Yaynevi, 2001, s.5. 163 AYDIN, a.g.e., s.34.

59

1789 Fransz nsan ve Yurtta Haklar Bildirisi de 1776 Bill of Rightstan etkilenen bildirilerden birisidir. Fransz Haklar Bildirisi ok genel olmas ve bunun sonucunda ok ksa forml ve ilkeler iermesi nedeniyle sadece Fransz halknn olmaktan km, btn insanlar iin geerli ve evrensel bir hale gelmitir. Bu bildirge, zgrlk, mlkiyet, gvenlik ve baskya kar direnme haklarn insann doal ve zamanamna uramaz haklar olarak grmektedir.164 Daha sonra pek ok anayasay etkilemi olan Bildiri zetle; nsanlar zgr ve eit doarlar ve byle kalrlar. Btn politik kurulularn temel amac insan haklarnn, zgrln, mlkiyetin, gvenliin korunmasdr. zgrlk bakasna zarar vermeyen her eyin yaplabilmesidir. Haklar kullanmann snrlar kanunla belirlenir. Kimse kanunun emretmedii bir eyi yapmaya zorlanamaz. Kimse kanunun belirledii hallerin ve ekillerin dnda tutuklanamaz. Herkes suu sabit oluncaya kadar masum addolunur. Grlerin serbeste ifade edilebilmesi insann en nemli hakkdr. Btn vatandalar, hakkn ktye kullanlmas saylacak kanunla belirlenmi haller dnda, serbeste konumak, yazmak ve yaynda bulunmak hakkna sahiptir. Mlkiyet kutsal ve dokunulmaz bir haktr. Kimse, kanunla belirlenmi kamu yarar olmadka ve tam karl nceden denmedike mlkiyet hakkndan yoksun braklamaz. eklinde haklar hukuksal olarak gvence altna almtr.165 Haklar ve zgrlkler ile bunlarn temellendirildii anlay bakmndan 1789 Haklar Bildirgesinin etkisi hem kendisini izleyen anayasalarda, hem de hazrlanndan ok sonraki belgelerde, rnein 150 yl kadar sonra biimlendirilen 1948 tarihli BM Evrensel nsan Haklar Bildirisi kaleme alnrken grlmtr.166 B. nsan Haklar Evrensel Beyannamesi Hak ve zgrlklerin ve dolaysyla ifade zgrlnn ulusal boyuttan uluslararas alana geii, kinci Dnya Sava sonrasnda kurulan Birlemi Milletler rgtnn dzenledii 1945 BM art ve 1948 nsan Haklar Evrensel Beyannamesi ile olmutur.

164 165

KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.232. RE SOLU, a.g.e., s.5. 166 GEMALMAZ, a.g.e., s.53.

60

BM insan haklarnn uluslararas alanda merulamasn salamtr. Hazrlad eitli metinlerde insan onurunu, insann temel haklarna inanc ama edinmitir. zellikle HEB daha sonra hazrlanan insan haklarna ilikin pakt, anlama ve anayasalara rnek olmutur. HEB madde 18,19, 20 ifade zgrl balantl dzenlemelerdir. zellikle madde 19, Her kiinin dnce ve dncelerini aklamak hrriyetine hakk vardr. Bu hak dncelerinden tr kayglanmamak, lke snrlar sz konusu olmakszn bilgi ve dnceleri her vasta ile aramak, elde etmek ve yaymak hakkn ierir.167 eklindeki dzenlemesi ile ifade zgrlnn temel erevesini belirlemitir. HEBin hukuki balaycl yoktur. Bildirinin ayrt edici zellii yol gstericilii, ulalmas gereken hedefleri belirleyen ideal haklar listesi nitelii tamas olmutur.168 Metinden hareketle deerlendirme yapmak yanl olur. nk HEB uluslararas alanda ve devletler bakmndan sadece moral deerdir. Bu anlamda Bildirgeyi, hukuksal olarak kabul edilen genel bir uygulama ile (Uluslararas Adalet Divan Stats, madde 38/1.b.) teaml gc kazanm olup olmad ya da uygar uluslarca tannm hukukun genel ilkelerinden (38.1.c.) olup olmad veya ilkeleri uluslararas hukukta emredici normlar btn oluturup oluturmad hususuna olumlu yant verilecektir.169 C. Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararas Szlemesi HEBi hazrlamak iin 1947 ylnda kurulan BM nsan Haklar Komisyonu 1966 tarihinde iki insan haklar belgesini daha dzenlemitir. fade zgrl asnda deerlendirmemizde yararl olacak olan, 1976 tarihinde yrrle giren Medeni ve Siyasal Haklara likin Uluslararas Pakttr. Bu Pakt, birinci kuak hak ve zgrlkleri dzenleme konusu yapmtr ve de ifade zgrl ile balantl hkmlere 18., 19., 20., 21., 22. maddelerde yer vermitir. Szlemenin 19. maddesi ifade zgrln dzenlemitir. Buna gre; (1) Herkesin karmasz gr edinme hakk vardr. (2) Herkesin anlatm zgrlne hakk vardr. Bu hak, ister szl, ister yazl veya basl sanat biiminde, ister seilen baka iletiim yoluyla olsun, snr tanmakszn, her trl bilgi ve dnceyi
167 168

RE SOLU, a.g.e., s.225. GEMALMAZ, a.g.e., s.235. 169 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.199.

61

aratrma, alma ve verme zgrln de ierir. (3) Bu maddenin 2. fkrasnda ngrlen haklarn kullanlmas, dev ve sorumluluklar da ierir. Bu nedenle belli kstlamalara bal olabilir. Ancak, bunlar yasayla ngrlen ve (a) Bakalarnn haklarna ve adna sayg gstermek; (b) Ulusal gvenlii veya kamu dzenini ya da kamu saln genel ahlak korumak; iin gerekli olan kstlamalar olabilir.170 Bu Szlemede dzenlenen haklar ve zgrlkler iin snrlamalar ngrlmtr. Kamu dzeni, kamu gvenlii, ulusal gvenlik, genel salk, ahlakn korunmas, zel yaamn korunmas, ocuklarn korunmas, bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas, bakalarnn hak ya da hretine sayg gsterilmesi ve adaletin gerekleri maddelerde yer verilen snrlama ltleridir. Snrlamalarn sadece saylan nedenlerle ve yasayla yaplabilecei ngrlmtr. Ayrca snrlamann snr lt olarak demokratik toplum dzeninin gereklerine uygunluk aranmtr.171 Bu Szleme, ngrd haklara taraf devletlerce sayg gsterilip gsterilmediini denetlemek amacyla bir nsan Haklar Komitesi kurmutur. Komitenin kararlar genel gzlem niteliindedir. Uzlatrmac olarak dosta zme varma olanaklar konusunda gr bildirme ilevi vardr.172 Taraf devletler bu szlemenin hukuki balaycln ancak, psikolojik, diplomatik, ya da ekonomik basklarla salayabilmektedir. Tabi her eyden nemlisi bir devlet imzalad szlemenin uluslararas toplum nnde gereklerini yerine getirmek durumundadr.173 D. Amerikan nsan Haklar Szlemesi fade zgrlnn uluslararas boyutta korunmas, etkili bir denetim mekanizmasnn salanmas ile daha salkl olacaktr. Bu anlamda oluturulmu szlemelerden biri de Amerikan nsan Haklar Szlemesidir. Amerikan nsan Haklar Szlemesi, 1969 tarihinde kabul edilmitir. Szleme 13. maddesinde ifade zgrlne yer vermitir.174

170 171

RE SOLU, a.g.e., s.235. GEMALMAZ, a.g.e., s.246. 172 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.202. 173 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.201. 174 Metin iin bkz. www1.umn.edu/humanrts/oasintr/zoas3can.htm., eriim tarihi: 5.5.2006.

62

deolojik temelli insann temel haklar belli bir devlete aidiyetten kaynaklanmaz, beeri kiilik sfatna dayanr. Balang blmnde, insan onurunu aynen dier insan haklar belgelerindeki gibi aklamtr. Birinci maddesi haklara sayg ikinci maddesi alnacak i hukuk yollar anlamnda devlete devler yklemektedir.175 Bireysel zgrlk ve sosyal adalet rejimi ancak demokratik kurumlar erevesinde kurulabilir. 1978de yrrle giren Szleme iki mekanizma ile denetimi amalamtr. Birincisi, Komisyon hem siyasal hem de yar-yargsal yetkilerle donatlm bir organdr. kincisi Mahkeme ise, davalar kesin kararla zen bir yarg organdr. Bu szleme ile bireysel ve devletleraras bavuru yolu belirlenmitir. Szleme ierik olarak kiisel siyasal haklar bir madde de dzenlemi; ayn zamanda sosyal, ekonomik ve kltrel haklara ynelik hkmleri de bir madde de toplamtr.176 E. nsan Haklar Avrupa Szlemesi fade zgrl gibi pek ok hak ve zgrln etkili bir denetim mekanizmas ile korunduu sistem, nsan Haklar Avrupa Szlemesi erevesinde gerekletirilmektedir. kinci Dnya Sava nedeniyle yaanan olaylar yeni Avrupa kurulmas dncesini yaratmtr. Bu anlamda kurulan ilk siyasal kurum Avrupa Konseyi olmutur. AK yeleri arasnda ortak varlklar olan lk ve ilkeleri korumak ve yaymak, ekonomik ve toplumsal gelimelerini salamak, insan haklarnn ve temel zgrlklerin gelitirilmesi ve korunmas amac ile kurulmutur. Bu ama erevesinde hazrlad HAS, HEBden esinlenmi ancak daha dar kapsaml olmakla birlikte, uluslararas hukuka byk katks olan bir szlemedir.177 Avrupa Konseyince 04.11.1950 tarihinde imzalanm ve 03.09.1953 tarihinde yrrle girmitir. Trkiye de dzenlemeyi 18.05.1954 tarihinde onaylamtr. lkemiz ilk kez 28.01.1987 tarihinde Komisyonun bireysel ikayet bavurularn inceleme yetkisini tanmtr. Mahkemenin zorunlu yarg yetkisini ise 22.01.1990 tarihinde tanmtr. Szleme getirdii denetim sistemi ile HEBden ayrlmaktadr. Bu denetim sistemi, 1998 tarihinde yrrle giren 11 Nolu Protokol ncesi l bir
175 176

AKAD ve D NKOL, a.g.e., s.250. KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.246. 177 eref NAL, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ( nsan Haklarnn Uluslararas lkeleri), Ankara: TBMM Kltr, Sanat ve Yayn Kurulu Yaynlar (No:89), 2001, s.67.

63

mekanizma zerine kurulmutu. Birincisi, 1954te uygulamaya konulan insan haklar ihlalleri ile ilgili ikayetleri inceleyecek olan HAK; ikincisi, 1959da almaya balayan HAM; ncs de ye devletlerin Dileri Bakanlarndan veya Delegelerinden oluan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi idi.178 HAS ile ngrlen yaplanma, yllar iinde ek protokollerle eitli ynlerden gelitirilmi ve bugne kadar 13 protokol kabul edilmitir. Bunlardan 1, 4, 6 ve 7 Nolu Protokoller Szlemede Gvence altna alnan haklara ve zgrlklere ilaveler yaparken, 2 Nolu Protokol Mahkemeye gr bildirme yetkisi tanm ve 9 Nolu Protokol ise, bireysel bavuru sahiplerine ilgili devletin bu protokol onaylamas kaydyla, uyumazl incelemek zere komisyonun oluru ile Mahkeme nne getirme imkan ngrmtr. Ancak bu dzenlemeler bavuru saysnda ve Avrupa Konseyi ye saysndaki art nedeniyle, 11.5.1994 tarihli 11 Nolu Protokol ile Komisyon ve Mahkeme eklindeki ikili sistem kaldrlarak srekli alan her lkeden tek bir hakimin grev ald bir mahkemeye dntrlmtr. Ayrca 2000 ylnda 12 Nolu Protokol Romada imzalanm ve de 2002de Vilniusta 13 Nolu Protokol imzalanmtr.179 HASn 9. maddesi dnce, vicdan ve din zgrln; 10. maddesi ifade zgrln; 11. maddesi dernek kurma ve toplant zgrln dzenlemektedir. Szlemenin kapsam ve uygulama alan; kiisel olarak, szlemeyle sadece onu onaylayan dier akit devlet vatandalarnn deil, szlemeye taraf olmayan nc devlet vatandalarnn ve hatta vatansz olan kiilerin temel hak ve zgrlkleri girmektedir. Yerel olarak, devlet egemenlii lke snrlar iinde geerli olduundan, birinci maddeye gre akit devlet ilke olarak ancak kendi snrlar iindeki insan haklar ihlallerinden sorumlu tutulmakla beraber, egemenlik tasarruflarnn lke dnda da yani diplomatik temsilcilikler, konsolosluk organlar ve silahl gler gibi devlet otoritesini kullanan yetkili makamlarn ulusal snrlar dndaki eylemlerinin sonu dourmas halinde bunlar da Szleme kapsamnda deerlendirilmektedir.180 Konuya ilikin olarak, Szlemenin birinci maddesi Szlemenin birinci blmnde yer alan hak ve zgrlkleri gvence altna almtr. Bir de 34. maddeye
178 179

TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.48. TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.53. 180 Yasemin ZDEK, Avrupa nsan Haklar Hukuku ve Trkiye (A HS Sistemi, A HM Kararlarnda Trkiye), TODA E, nsan Haklar Aratrma ve Derleme Merkezi, 2004, s.34.

64

ilikin olarak ek protokollerle gvenceye alnan haklar ve zgrlkler de Szleme kapsamndadr.181 Szleme kapsamnda, ye lkelere szlemeyi imzalarken belli koullar ileri srme hakk tannmtr. Bu noktada szlemenin 57. maddesinde dzenlenen ekinceler gndeme gelmektedir. nsan Haklar Avrupa Szlemesi koruduu hak ve zgrlklere ekince getirme yolunu da tanyarak, taraf devletlere szlemenin koruma alann daraltma olanan vermitir. ekince kavram bir szlemenin onaylanmas ya da imzalanmas srasnda o szlemenin baz hkmlerini hukuksal adan balayc sonu dourmamas amac ile szlemeci bir devlet tarafndan yaplan tek tarafl bir aklamay ifade etmekte; imzalanan ya da onaylanan szlemelerin ekince konulan hkmleri o devlet bakmndan yok saylmaktadr. nsan Haklar Avrupa Szlemesinin ekinceler baln tayan 57. maddesinde szlemenin imzalanmas veya onaylanmas srasnda taraf devletlerin szlemenin belirli bir hkm hakknda, o srada kendi lkesinde yrrlkte olan bir yasa bu hkme uygun olmad lde ekince konulabileceini dzenlemi, ancak maddenin devamnda genel nitelikte ekince konulamayaca ve konulacak ekincelerin sz edilen yasann ksa bir aklamasn ierecei belirtilmitir.182 HAS madde 10/1de ifade zgrl tanm, 10/2de snrlar belirtilmitir; (1) Herkes anlatm zgrlne sahiptir. Bu hak, dnce zgrlnden baka, resmi makamlar karmakszn, haber ve dnce almak ya da vermek zgrln ierir. Bu madde, devletin radyo, sinema ya da televizyon iletmelerini bir izin rejimine bal tutmasn engellemez. (2) Kullanlmas grev ve sorumluluk gerektiren bu zgrlkler, ulusal gvenliin, toprak btnlnn, kamu gvenliinin, dzeni korumann, suun nlenmesinin, saln ya da ahlakn ve bakalarnn n ya da haklarnn korunmas iin, demokratik bir toplulukta zorunlu nlemler niteliinde olarak, gizli haberlerin aklanmasnn engellenmesi ya da yarg erkinin stnlnn ve yanszlnn salanmas bakmndan, kanunla belirli ilemlere, koullara snrlamalara ya da yaptrmlara bal tutulabilir. HAM Szlemenin 10. maddesi erevesinde nne gelen sorunlar zmlemektedir. fade zgrl balantl din ve vicdan zgrl konusunu madde 9; rgtlenme zgrl, siyasi parti zgrlklerini ve toplant zgrlklerini madde 11 erevesinde deerlendirmektedir.
181 182

NAL, a.g.e., s.87. TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.72.

65

II. ABD YKSEK MAHKEMES KARARLARINDA FADE ZGRL fade zgrlnn ABD Yksek Mahkemesi kararlarndaki durumu ncelikle bu Mahkemenin yaps ve ileyii hakknda yeterli bilgiye sahip olduktan sonra irdelenmesi gereken bir husustur. nk bu lkenin farkl bir kltrel ve siyasal yapya sahip olmas, hakimlerin atanma usullerinin farkl olmas kararlar etkilemektedir. Ayrca mevcut Anayasann geliim sreci ve siyasal olaylarn etkisi kararlar farkl bir duruma getirmitir. fade zgrlnn kapsam ve unsurlarn belirleyen Mahkeme HAMdan farkl veya benzer ltler kullanmaktadr. Bu temel ilkeler ve dayandklar Anayasann ifade zgrl asndan geirdii Birinci Deiikliin de ayr balk altnda incelenmesi gerekmitir. A. ABD Yksek Mahkemesinin Yaps Ve leyii ABD Yksek Mahkemesi kararlarnn ifade zgrl almas iinde bulunmasnn nedeni; Mahkeme her ne kadar blgesel olsa da oluturduu itihatlar yoluyla uluslararas hukukta ifade zgrlne teorik bazda nemli katklar da bulunmasdr. Bu anlamda ABDde yaanan olaylar Yksek Mahkemenin kararlarnda hukuksal ifadesini bulmaktadr. ABDnin siyasal st benlii olarak adlandrlabilir olmasnn nedeni budur. nk lkede yaanan tutucu ve liberal siyasal eilimlerin en st hukuk platformunda ekitii ve uzlat bir yksek hukuk mercii olmutur. Mahkemeye seilen yarglarn kkenlerinde dahi bu ekime ve uzlama srecinin izlerini bulmak mmkndr.183 Ba Yarg nvan tayan Yksek Mahkeme Bakan Amerikan hukuk ve siyasal sisteminde ok nemli bir yere sahiptir. Mahkeme bakanlar, Yksek Mahkemeyi temsilin tesinde, ABD Bakanlarnn yarglanmas halinde, Senatoda oluturulan komiteye bakanlk ederler. Yksek Mahkeme yarglar, dier federal yarglar gibi ABD Bakan tarafndan atanrlar. Ancak, Bakann aday gsterme ve atama yetkisi Senatonun denetimine tabidir. Senato adaylarn uygun niteliklere sahip olup olmadklarn tartr ve duruma gre onaylar ya da reddeder. Yarglarn atanma prosedrnn hem yasama hem de yrtme alanna dahil olmas yarglar belli bir alana borlu
183

AYDIN, a.g.e., s.38.

66

hissetmesini nlemektedir. Ayrca yarglar bir kez atandktan sonra dzgn yaam artyla grevden alnamazlar, maalar drlemez ve istedikleri zaman bu grevden ayrlabilirler.184 ABD Yksek Mahkemesi asli olarak federal bir st derece Mahkemesidir. ABD yargsnn en tepesinde bulunan Mahkeme, dokuz yeden olumaktadr. Ayrca snrl kapsaml olarak da eyalet mahkemelerinin verdii kararlar iin Anayasa Mahkemesi olarak grev yapmaktadr. Ancak, Avrupadaki Anayasa Mahkemeleri gibi soyut norm denetimi yapmamaktadr. Temyiz mahkemesi sfatyla yasalarn somut norm denetimini gerekletirmektedir. Yetkileri sadece Anayasaya uygunluk denetimi yapmaktan olumaz. Aslen Anayasaya uygunluk denetimi yapabilmesine olanak salayan bir Anayasa maddesi de bulunmamaktadr. Mahkeme kendinde bu yetkiyi ilk olarak 1803 tarihli Marbury v. Madison davasnda grmtr.185 Bu karara gre Mahkeme Kongrenin kard kanunlar anayasallk bakmndan denetleyebileceini, Anayasaya aykr kanunlar geersiz klacan ilan etti. Bu karar Yksek Mahkemenin o tarihten sonraki yarg ve yetki alann belirledi.186 Anayasann hazrlayclarndan Hamilton yargsal denetimi anayasann stnl temelinde merulatrmaya alm ve Madison kararna bu tezini dayanak yapmtr. Madison kararn alayan Yarg Marshall, Bu anayasa ve bu Anayasa uyarnca yaplacak Birleik Devletler yasalar lkenin en stn yasas olacak; ve btn eyaletlerdeki yarglar, herhangi bir eyaletin anayasas ya da yasalar kart hkmlere ramen bu stn yasaya uyacaklardr. Bu gr yargsal denetim yetkisini anayasann stnlnn mantksal olarak bir sonucu olduuna dayandryor. Hamilton bu durumda Yargnn Yasamann nne geecei tartmalarna u ekilde cevap veriyor. Yrtme sadece paye datmakla kalmaz, ayn zamanda toplum klcn da elinde tutar. Yasama sadece para kesesine hkmetmekle kalmaz, ayn zamanda her vatandan hak ve vazifelerini dzenleyen kurallar koyar. Oysa yarg ne kl ne de kese zerinde bir etkiye sahiptir Gerek udur ki, yarg ne g ne de irade sahibidir, sadece hkm (karar) sahibidir. Dahas yarg, kararlarnn etkili bir ekilde uygulanabilmesi iin bile, yrtme organnn yardmna muhtatr. Bu gr aslnda anayasa uygunluk denetimi yapan yarglarn
184

Zht ARSLAN (der.), ABD Yksek Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.15. 185 AYDIN, a.g.e., s.34. 186 ARSLAN, ABD Yksek Mahkemesi, s.18.

67

yorum yaparken saf olarak hukuka bal kalacaklar dncesine dayanmaktadr. Ancak bata ifade ettiimiz gibi siyasal olaylar yarglar belirlerken yorum yapan yarglarn siyasadan etkilenmemeleri mmkn deildir. Ancak yargsal denetimin Birleik Devletler de doduktan sonra gitgide yaygnlat ve yazl bir anayasaya sahip lkelerin ortak pratii olmaya balad ve halen meruluu tartlan bir sorun olduu kesindir.187 B. Birinci Deiiklik Ve Temel lkeler Amerika Anayasasnn Birinci Ek Maddesi ya da Birinci Deiiklik (First Amendment) diye adlandrlan hkmn ifade zgrl anlamnda Yksek Mahkeme tarafndan zaman iinde artan bir dikkat ile ifade zgrlnn korunmas ve gelitirilmesi iin temel olmasn salamtr. Birinci Deiiklik; Kongre bir dinin kurumsallamas ile ilgili, ya da zgr ifadeden yararlanlmasn yasaklayan, ya da ifade, ya da basn zgrln, ya da kiilerin bar biimde toplanma, veya hkmete ikayetlere zm bulunmas iin dileke verme hakkn kstlayan hibir yasa yapamaz eklinde bir dzenleme getirmitir.188 Ortak hukuk anlaynn sonucunda yarg kararlarnda, genel hukuk sorunlarndan ok olay merkezli bir anlay egemendir. Olaya zg hukuk yaratan yarg da gemite balayc olarak grlen baz ilkeleri, olayn farkl niteliini gz nnde tutarak farkl deerlendirebilmektedir. Bu durum, balayc kararlar bir hukuk kayna olarak nisbiletirmektedir. zellikle ABD Yksek Mahkemesi, yarg yetkisini, somut olay en ince ayrnts ile deerlendirerek tamamen olaya zg kararlar vermekte olduka serbest davranmaktadr. Bu bakmdan Yksek Mahkemenin kararlarndan temel ilkeler karmak, olduka zordur ve Mahkeme uygulamasnn tarihsel balam iinde yaplabilmektedir. Bir karara bakarak belirli bir konu ile ilgili temel kurallar ortaya koyabilmek ve karar her durumda bir yasa gibi grebilmek mmkn deildir.189 Bu gel-gitler iinde Birinci Deiikliin yalnzca dncenin aklanmasnn sansrn yasaklamad ayn zamanda da dncelerin aklanmasndan sonra getirilen yaptrmlar yoluyla snrlandrlmasnda da gndeme gelecei kuramnn
187

ARSLAN, ABD Yksek Mahkemesi, s.21. AYDIN, a.g.e., s.49. 189 AYDIN, a.g.e., s.36.
188

68

btnyle kabul yakn bir gemie rastlar. Yine, ifade zgrlnn yalnzca siyasal ifadeyi deil dier tm dnceleri de kapsadn kabul etmek de Amerika da uzun zaman almtr. Amerikan Yksek Mahkemesi zellikle kinci Dnya Savandan sonra gelitirdii retilerle ifade zgrln belki de Amerikan Anayasa koyucusunu Anayasay yaparken dndnn de tesinde geerek gelitirmitir.190 Birinci Deiikliin amac ve anlam ieriini oluturan hak ve zgrlklerin nasl yorumlanmas gerektiine ynelik yntemlerle anlalabilir. Bu yntemler zellikle Yksek Mahkeme yarglar tarafndan ne srlm ve itihatlarla gelitirilmilerdir. Birincisi mutlak koruma dr. Bu ynteme gre ifade devlet tarafndan grebilecei mdahalelere kar mutlak koruma grmelidir. rnek olarak sansr yasa verilebilir. Ancak bu anlayn kabul ile ifade yoluyla ilenen sulara anayasaya aykr olarak cezalandrlabilecei sonucu kar. Ama znde bir yaklam ifade zgrln snrlandran dzenlemeler karsnda koruma duyarlln ifade eder. deildir.191 Dier bir yntem dengeleme yntemidir. Bir olayda ifade zgrlnn baka toplumsal menfaatlerle tartlmas anlamna gelir. Kamu dzeni menfaatini korumak amac ile belirli bir hareket dzenlenirken, bu dzenleme dncesinin ifadesinin dolayl, ksmi bir snrlamas ile sonulandrlrsa, Mahkemenin grevi, ortadaki zel durumlar karsnda atan bu iki menfaatten hangisi iin daha byk koruma talep edileceini belirlemektir.192 Bu yntemde de tartlan dengeleme faaliyetini kimin yapacadr. Yasa koyucu mu yoksa anayasa koyucu mu yani dolaysyla anayasaya uygunluk denetimi yapan yarglar m yorumlayacaklardr. Baka bir yntem de dikkatli ve zenli inceleme dir. Bu yntem Birinci Deiiklik de koruma altna alnan haklarn dengeleme yntemi srasnda ncelikli yeri olduu grnden hareket etmektedir. Bu ncelik zgrlklere bir dokunulmazlk ve pheli mdahalelere izin vermeme yaptrmn getirir. Bu yntemin biimlendirildii dava New York Times Co. v. Sullivan dr. Bu davada ifade zgrl daha dorusu basn zgrl, kendisine basn yoluyla hakaret edilen kiinin haklar karsnda kt niyet olmad gerekesi ile geni lde
190 191

Dolaysyla tm itihatlarda uygulanabilecek bir kriter

AYDIN, a.g.e., s.50. AYDIN, a.g.e., s.60. 192 AYDIN, a.g.e., s.65.

69

korunmutur. Bu yntemler kullanlarak Birinci Deiiklik de eitli ifade zgrl boyutlar oluturulmutur. Ulalan ada kuram da, tm dnce aklamalarnn ieriinden bamsz olarak korunmas gerektiidir.193 Birinci Deiiklik her farkl uygulama alan iin gerektii lde uygulanan baz temel ilkelere sahiptir. Bu ilkelerin Birinci Deiikliin reti ve itihadnn zn oluturduunu sylemek mmkndr. lk ilke tarafszlk ilkesidir. Dncenin ieriine kar toplumda egemen olan basit ve mcerret bir muhalefet onun aklanmasnn snrlanmas iin hibir biimde bir mazeret oluturmamaldr. Toplumun ounluunun bir dnceyi rahatsz edici, yaralayc ya da kabul edilemez bulmas onun yasaklanmas iin gereke olamaz.194 kinci ilke, duygusal ve heyecansal ifadelerinde koruma grmesi dir. Mahkeme Cohen v. California davasnda duygu ifade eden baz szcklerin yasaklanmasnn ileride dncelerin toptan yasaklanmasna gitmesi tehlikesidir. fade yalnzca tansal nitelikleri ile deil coku ve fke yaratc duygusal nitelikleri ile kkrtc nitelikleri ile de korunmaldr.195 ncs, sembolizm ilkesidir. Bu ilke ile ifadenin yalnzca dilin kullanlmas ile deil iletiimsel davranlar ad verilen ve belirli simgelerin gsterildii toplant ve gsteri gibi etkinliklerle somutlaan davranlar da korumas altna ald gereidir. Yksek Mahkeme eitli kararlarnda bu ilkeye yer vermitir. Bunlardan biri de Stromberg v. California davasdr. Bu davada kurulu dzene muhalefet amac ile bayrak sergilenmesi hadisesinde bu ilkeyi kullanmtr. zetle kurulu dzene muhalefet iletiimsel davran dahil olmak zere ve kullanlan ara bayrak da olsa ifade zgrl korunmaldr.196 Dier bir ilke zarar ya da zarara yol ama gerei ilkesidir. fadenin ancak bir zarara ya da ciddi bir zarar tehlikesine somuta ok yakn olarak yol amas durumunda yasaklanabileceini belirtir. Aslnda fiziksel zarara yol aabilecek ifadelerin dzenlenmesi konusundaki bu ilke ak ve mevcut tehlike lt ile bantldr. Tepkisel zararlar konusunda zararn ne zaman nasl ortaya kabilecei

193 194

AYDIN, a.g.e., s.75. ARSLAN, ABD Yksek Mahkemesi, s.322. 195 ARSLAN, ABD Yksek Mahkemesi, s.301. 196 ARSLAN, ABD Yksek Mahkemesi, s.301.

70

hususu

belirsiz

olduundan

ak

ve

mevcut

tehlike

lt

biimsel

kalabilmektedir.197 Bir dieri, nedensellik ilkesidir. Bu ilke snrlandrmann meru olabilmesi iin, d dnyada meydana gelen ve ihlalin sonucunu oluturan etkilerle, yani zarar ile ifade arasndaki sk bir balantnn bulunmas gereini anlatr. Nedensellik ilkesi de sonuta ayn koulu daha dar anlamda anlatan bir ilkedir. Bu ilkeden doan ve onu en somut olarak yanstan en nemli ltlerden biri ak ve mevcut tehlike ltdr. lt iddetin ya da su oluturan fiillerin savunulmasnn sz konusu ifade dolaysz olarak meydana gelebilecek hukuk d bir fiile tevik etmedike ve ayn zamanda byle bir fiili tahrik ya da tevike ynelmi ve bu teviki gerekletirmeye de yeterli olmadka serbest braklmasn anlatmaktadr.198 Aslnda zarar ilkesinde de akladmz gibi fiziksel zararn belirsiz bir zamana yaylmas nedeni vardr. Etkiler artarak iddete dnebilir. Ancak srf ifade nedeniyle ifadenin snrlandrlmas engellenmektedir. Belirlilik de bu temel ilkelerden birisidir. Belirlilik ilkesi, ifade zgrln dzenleyen ya da snrlayan yasalarn muhatabnda yasann sznn gereksiz lde geni olmas nedeni ile izin verilmi dnce aklamalar balamnda dahi otosansr gereksinimi yaratmadan yasaya uymay ve kiilerin ifadelerini yasada belirlenene gre ayarlayabilmesini salayacak derecede ak olmay ifade eder. NACCP v. Button kararnda Mahkeme, zgr ifade anlamnda geni olarak nleyici kurallar anayasallk bakmndan phelidir Bizim en deerli zgrlklerimize ok yakndan dokunan bir alanda dzenlemenin belirlilii temel bir l olmaldr. eklindeki aklamasyla belirlilik ilkesini aklamtr.199 Mahkemenin ifade zgrl ile ilgili kararlarnda temel olarak ald bir ilke de mulaklk retisi dir. Bu reti yasalarn makul olarak anlalabilir olmas zorunluluunu ve yurttalara neyin yasal neyin yasad olduunun aka belirtilmesi gereini anlatr. Mulak dzenlemelerin yasaklanmas yasa koyucunun ya da idarenin yetkilerini amasnn da nne geen hareketlerini denetleyen bir ilke olmaktadr. Yksek Mahkeme Smith v. Goguen kararnda Amerikan bayrana kar yaplan zarar verici muamelelerin fiillerini cezai meyyide altna alan bir yasaya

197 198

AYDIN, a.g.e., s.311. AYDIN, a.g.e., s.311. 199 AYDIN, a.g.e., s.315.

71

dayanlarak verilen mahkumiyet kararn yasann mulakl gerekesi ile hukukun olmas gerektii gibi ve eit uygulanmas ilkesi gereince geri evirmitir.200 ok geni kapsam retisi de yine Mahkemenin kulland ilkelerden biridir. Bu reti, taraflarn mahkemenin nndeki olayda anayasaya uygun yasann uygulanmas yolunda bir haklarnn bulunduu ilkesine dayanr. Bu reti, ifade zgrln snrlayan yasalarn istenmediini anlatr. nk ok geni kapsaml ve bu nedenle snrlar belirsiz yasalar gelecekte ifade zgrlnden yararlanmak isteyen kimseler zerinde de yldrc bir etkide bulunabilir. fade zgrl ABD Yksek Mahkemesi tarafndan yukarda aklanan temel ilkelerle deerlendirilmekte ya da sorun bu ltlere gre zlmektedir. C. fade zgrlnn Snrlar fade zgrlnn Yksek Mahkeme tarafndan deerlendirilirken

kullanlan temel ilkeler yannda ifade zgrlnn kullanmna ilikin standartlar belirleme yolunda yani snrlandrlmas meselesinde ilk nemli karar 1919 tarihli Schenck v. US karardr.201 Bu kararn nemi fikirlerin pazaryeri teorisinin yaratcs Yarg Holmes tarafndan snrlandrma lt olarak ak ve mevcut tehlike kriterinin ABD hukukunda ilk kez dile getirilmesidir. Bu karara gre snrlama konusu olabilecek ifadeler; Kongrenin nleme yetkisine sahip olduu esasl zararlar meydana getirebilecek ifadelerdi. Kongrenin nleme yetkisine sahip olduu zararlar dourmas hayli muhtemel ifadeler snrlanabilmekteydi. Bu kararda nemli nokta, dnce aklamalar ifade ettikleri fikrin beenilmemesi, ho karlanmamas sebebiyle yasaklanmamaldr. Snrlama ancak sua tevik ve tahrik halinde, geerli bir zararn nlenmesi amacyla yaplabilmelidir. Snrlanan zgrlk ile bu yolla korunmak istenen hukuki menfaat dengelenmek istenir. Gerek bir zarar tehlikesinin varl halinde mmkn bir durumdur.202 Ak ve mevcut tehlike kriteri de dier deerlendirmelerde olduu gibi bir geliim gstermitir. Yani ABDde yaanan olaylar ve Dnyadaki olaylarn ABDye yansmalar nedeniyle yarglarn anayasa yorumlar deimi ve tabi ki kriterlerin
200 201

AYDIN, a.g.e., s.316. ARSLAN, ABD Yksek Mahkemesi, s.53. 202 ule ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda Dnceyi Aklama Hakkna likin Standartlar, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, S:56, 2005, s.35.

72

geliimi de buna bal olmutur. Ak ve mevcut tehlike kriteri ancak elli yl sonra gerek ifadesini bulmutur. Bu srete zgrlkleri savunanlar ifadenin ancak iddet veya buna benzer llebilir bir zarara ynelik, ciddi tehlikenin varl halinde snrlanabilmesini savunmutur.203 1925 tarihli Gitlow v. New York kararnda Mahkeme Yarg Holmesun kar oyuna ramen ak ve mevcut tehlike kriterinden dnm ve daha ok zararl eilim ya da kt eilim ad verilen kriteri uygulamtr. Kt eilim lt; soyut tehlike crmleri ile anlatlabilir. Soyut tehlike crmleri, bir hukuki deerin korunmasn amalamakla birlikte, bu hukuki deerin konusunu zarara uratmann ya da tehlikeye sokmann gerekmedii ve hareketin, yasa koyucu tarafndan soyut olarak tehlike yaratma potansiyelini iinde tamas nedeni ile cezalandrld durumlardr.204 1927 tarihli bir dier karar olan Whitney v. Californiada yine; deerlendirilenin artk konumann nlenmeye allan zarar yaratma olaslnn yaknl-uzakl ve atan menfaatler arasnda orantl bir denge kurulmas deildir. nlenmeye allan eylemlere, ifadenin zayf da olsa bir katk salama eilimi gstermesi snrlama iin yeterli grlmekteydi. lllk testi, uygulama alann kaybederek yerini snrl bir rasyonalite (makul olma) testine brakmtr. Makul bir insan tarafndan yaplan snrlamann amac uygunsa yeterliydi.205 Ak ve mevcut tehlike kriterinden kopu 1951 tarihli Dennis v. US kararnda kendini gstermitir. Bu kararda Komnist Parti liderleri komnist dnce nedeniyle yani devrim yoluyla hkmeti devirmek fikri nedeniyle mahkum edilmilerdir. Dennis kararnn nemi bu kararla ak ve mevcut tehlike ltnn deitirilmesi ya da tamamen rafa kaldrlmasdr. Bu karar yazan Yarg, ak ve mevcut tehlike lt hakknda anayasallk denetiminde uygun olsa da bu ksa tamlama ilgili davalarn koullarna baklmakszn uygulanan sert bir lt dzeyine ykseltilmitir, demektedir. Bu ltn yerine dengeleme lt kullanlmtr. Belirli bir davran kamu dzeni menfaati bakmndan dzenleniyorsa ve ilgili dzenleme, ifadenin dolayl, koullu, ksmi bir snrlamasn ngryorsa, mahkemenin grevi birbiriyle atan bu iki menfaatten hangisinin zel koruma grmesi gerektiini belirlemektedir.206
203 204

ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda, s.36. AYDIN, a.g.e., s.109. 205 ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda, s.36. 206 AYDIN, a.g.e., s.151.

73

Ancak, menfaatlerin zenle tartlmas denen bu lt, yalnzca devletin kendini korumas ynnde bir dengelemeye neden olduundan zgrlklerin geni lde kstlanmasna neden olmutur. Ak ve mevcut tehlike kriterine ilk dn 1957 tarihli Yates v. US kararnda kendini gstermitir. Bu kararda Mahkeme sadece bir partiye ye olmann mahkumiyet iin yeterli sebep olmayacan, bunun Birinci Deiiklik ile korunan ifade hakknn ihlali olduunu tespit etmitir.207 1969 tarihli Brandenburg v. Ohio karar ile Yksek Mahkeme, halen uygulad ak ve mevcut tehlike kriterini yazmtr. Bu karara gre; kuvvet ve iddet kullanmn ahlaki ve felsefi olarak savunmann hatta bunun gerekliliini mdafaa etmenin tek bana ifadeye mdahale etmeyi meru klmad, ancak bir grup insan byle bir harekete hazrlama, kkrtma halinde mdahale edilebileceini belirtmitir. Kkrtmadan kastedilen hukuka aykr bir hareketi oluturmaya veya oluumunu kkrtmaya ynelmi ve amalanan sonucu yaratmas olas olan bir eylemdir. Hukuki olarak iki amac bulunan lt, belli bir zaman diliminde bir eylem, hukuken yasaklansa dahi bu eylemin gerekli ya da arzu edilebilir olup olmadn tartmann serbest olmas ve insanlar derhal etki douracak ekilde bir takm yasa d eylemlere katlmaya sevk etmenin bu katlm oluturma ans olduu lde yasaklanabileceidir.208 Mahkeme Brandenburg karar ile, dnce ve basn zgrlnn anayasal gvencesi, bir devlete, ifade ok yakn kanunsuz bir fiili tevik etmeye ya da gerekletirmeye ynelik olmadka ve bu fiili tahrik etmeye veya gerekletirmeye kuvvetle yeterli olmadka iddete ya da kanun ihlallerine bavurulmasnn savunulmasn cezalandrma yetkisi vermemektedir.209 Yani ifadenin tevik ve tahrike yeterli olmas aranmtr. Devlet ifadeyi, zarar pek yakn bir zamanda yol aabilecei ngrs olmadan, bir zarara yol aabilecei gerekesi ile cezai meyyide altna alamaz. Brandenburg ltnn uygulanmasnda ifadenin hem ierii hem de balam ve gerekletii koullar nem tar. 1968 tarihli OBrien v. US karar ile ak ve mevcut tehlike kriterinde kullanlan lllk anlay belirlenmitir. Bu anlaya gre snrlamann anayasa uygun olmas iin drt kriter gereklidir. Birincisi; dzenleme, dzenlemeyi karan
207 208

ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda, s.37. ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda, s.37. 209 AYDIN, a.g.e., s.349.

74

devlet organnn Anayasal yetkileri dahilinde olmaldr. kincisi; dzenleme, nemli ya da dikkate deer bir devlet menfaatinin gereklemesine hizmet etmelidir. ncs; bu devlet menfaati ile zgr ifadenin bastrlmas arasnda bir iliki olmamaldr. Drdncs; Birinci Deiiklik ile korunduu iddia edilen zgrlklere yan etkisi olarak getirilen snrlama bu menfaatin gerekletirilmesi bakmndan yaamsal olandan daha geni olmamaldr.210 Yksek Mahkeme OBrien karar ile anayasallk bakmndan ifadenin konusunu temel alan snrlandrmalar ile, ifadenin zararl etkilerini temel alan snrlandrmalar arasnda fark gzetmitir. Buna gre politik, sanatsal, bilimsel ve edebi ifadeler toplumsal deere sahip, yksek koruma gerektiren ifadeler olarak kabul edilmitir. Bu ifadelerin konusunu snrlayan dzenlemeler ak ve mevcut tehlike kriterine ve Deiiklie aykr olacaktr. fadenin zararl etkilerini temel alan snrlamalara OBrien testi uygulanacaktr. Bu snrlamalar, genellikle sembolik ifadelerle, kamusal alanlarda yaplacak konumalarn zaman, yer ve eklini konu alan dzenlemelerdir.211 fade zgrln snrlandran bir kavram olarak ak ve mevcut tehlike kriteri llebilmesi zor olan, toplumsal bara ve eitlie ynelik bir takm zararlarn meru hedefler olarak tannmasnda zorluklar ieren bir lttr. nk snrlamann ifadenin konusuna yneldii gerekesi ile 1992 tarihli R.A.V. kararnda -korkutma amal olarak yanan gamal ha siyah bir ailenin bahesine braklmt- snrlamay anayasaya aykr bulmuken; 2003 tarihinde verdii Virginia v. Black kararnda Amerikan tarihinde klelik ve rk ayrm ile ilgili yaanan ac olaylar artran sembollerin gz korkutma amal olarak kullanmn, toplumsal bara kar gerek tehdit olarak kabul etmitir.212 Mahkemenin Terminiello v. Chicago kararnda belirttii gibi; konuma sklkla provokatif ve meydan okuyucudur. O n yarglara veya daha nce olumu kanaatlere saldrabilir ve bir dnceyi kabul ettirmek iin allmadk, nemli etkiler dourabilir. Bu nedenle, snrsz olmamakla birlikte ifade zgrl, kamusal, rahatszln, kzgnln ve huzursuzluun tesinde ciddi ve somut bir zararn ak ve mevcut tehlikesi gsterilmedike sansr edilemez.213
210 211

AYDIN, a.g.e., s.270. ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda, s.38. 212 ZSOY, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda, s.39. 213 AYDIN, a.g.e., s.126.

75

III. NSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMES KARARLARINDA FADE ZGRL A. HAMn Yaps ve leyii HAS getirdii uluslararas koruma sistemi ile uluslararas hukuk alannda yeni bir anlay getirmitir. Szleme ile koruma altna alnan hak ve zgrlklere kar oluabilecek tm mdahaleler Szlemenin getirmi olduu denetim mekanizmas ile gvenceye alnmtr. HASn getirdii denetim sistemi 11 Nolu Protokol ile iki ayr dneme ayrlmtr. 11 Nolu Protokol 11.05.1994 ylnda kabul edilmi, 02.11.1998 tarihinde yrrle girmi ve Szleme organlarn ve sistemini yeniden yaplandrmtr. Szlemenin 2. 3. ve 4. blmleri ve de 2 Nolu Protokol deitirilmitir. 11 Nolu Protokolden nceki dnem, denetimi l bir sistemle gerekletirmekteydi. Bu l sistem, nsan Haklar Avrupa Divan, nsan Haklar Avrupa Komisyonu ve Bakanlar Komitesinden olumaktayd. Szlemenin amac bu sistemle birlikte i hukuklardaki insan haklar dzenini asgari standartlarda birletirmektir. Komisyon, bavuru aamasnda dilekelerin n incelemesini gerekletiren yargsal organdr. ikayetleri kabul edilebilirlik ynnden inceler ve dostane zm arayna bavurur. Eer dostane zm baarya ulaamazsa, Szlemenin ihlal edilen hkmleri hakknda bir rapor hazrlanr ve yarglama aamas iin raporun Divana gtrlmesi kalr. Uyumazln Divana gtrlebilmesi iin uyumazla taraf devletin Divann yarg yetkisini tanm olmas gerekiyordu. Trkiye 22.01.1990 tarihinde Divann yarg yetkisini kabul etmitir. Bakanlar Komitesinin siyasal karar organ olmas dolaysyla raporun incelenmesi genellikle yarglama eklinde gereklemezdi. Divan kararlar kesin hkm niteliindedir. Uyumazla taraf olan devletler iin balaycdr.214 11 Nolu Protokol sonras denetim sisteminde deiim yarglama organlar ve sistemi asndan olmutur. Komisyon ve Divan birletirilerek nsan Haklar Avrupa Mahkemesi ad altnda tek bir organa dntrlmtr. Ayn zamanda bireysel bavuru hakkn ve Mahkemenin yarg yetkisinin kabuln ye devletlerin isteine
214

KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.264.

76

brakan hkmleri kaldrmtr. Daha nceden hakim says devletlerin ye says kadarken yeni dzenleme ile bu say her devletten tek hakime indirilmitir. Mahkemede Komisyonun grevlerini Daire yerine getirmektedir. Yani ikayetin kabul edilebilirlik incelemelerini, tespitleri, uzlatrma ve esasa ilikin kararlar Daire yerine getirmektedir. Bylece siyasi bir organ olan Bakanlar Komitesi yarglama srecinden dlanm ve denetim sisteminin hukukileme sreci ilerlemitir. Yarglama sreci, ikayetlerin n incelemesinin yaplabilmesi iin yargl Komitelere gitmesi ile balar. Komite oybirlii ile ikayetin kabul edilemez olduuna karar verebilir. Aksi halde bavurunun kabul edilebilir olduuna karar verecek olan yedi yargl Daireye gelir ve esasa ilikin karar verilir. Bu kararn kesinlemesi taraflardan birinin 3 ay ierisinde karar on yedi yargl Byk Daireye gtrmemesine baldr.215 Mahkemeye bavurular hem devlet hem de bireyler tarafndan yaplabilir. Bireysel bavuru hakk dorudan Mahkemeye bavuru ile olabilmektedir. Bireylerden kast; Szlemeyle gvenceye alnan hakknn ihlal edilmesinden dolay madur olduunu iddia eden bireyler, hkmet d rgtler ve birey topluluklardr. Trkiye bireysel bavuru hakkn 1987 ylnda kabul etmitir. Bireysel bavuru hakk HAS madde 34te, devlet bavurular hakkndaki dzenleme ise madde 33te yer almaktadr. HAM i hukuka gre ikincil konuma sahiptir. Yani ulusal mahkemelerin temyiz merci deildir. Ancak HAM hak ve zgrlkleri ulusal hukukun yetersizlikleri karsnda gvence altna alan bir mahkemedir. Bu anlamda HAS madde 35te yer alan Mahkemeye bavuru koullarndan ilki i hukuk yollarnn tketilmi olmas kouludur. Szleme devlet bavurularn dzenlerken bu hususa da deinmi ve devlete bireylere haklarn arayabilmeleri iin etkili bavuru yollarnn salanmas devini yklemitir. ikayeti i hukuk yollarnn tkenmesinden itibaren yani son kararn verilmesinden itibaren 6 ay iinde Mahkemeye bavurmak zorundadr. Bireysel bavuruya zel bavuru koullar da; kimliin belirli olmas, daha nce HAM tarafndan incelenmi bir konu olmamas, daha nce baka bir uluslararas soruturma ya da zm yerine ayn konu ile bavurulmam olmas, bavurunun szleme hkmleri ile badar olmas, esasa ilikin olarak aka
215

ZDEK, a.g.e., s.47.

77

temelden yoksun olmamas ve de bavuru hakknn ktye kullanlmam olmas gerekir.216 HAMn da kabul edilebilirlik karar dilekenin esastan incelenmesine olanak salar. Bylece yarglama balar. lk etap dosta zm abalardr. Eer dosta zme ulalrsa dava der. Daireler ya da Byk Daire kararlar kesinletikten sonra yaynlanr. Szleme ihlali sz konusu ise bu kararn yerine getirilmesi i hukukta baz uygulamalar neden olur. rnek olarak artla salverme, af ya da yarglamann yenilenmesi verilebilir. Trkiyede yeniden yarglama konusu, 03.08.2002 tarihli ve 4771 sayl yasa ile hukuk ve ceza davalar iin tannmtr.217 Ancak halen tartma konusu olan ve eksiklerin giderilmesi konusunda allan husus HAMn kararlarnn uygulanmamas sorunudur. Bu konuda Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi bir tavsiye kararyla, Bakanlar Komitesine kararlarn yerine getirilmesini glendirecek kimi nerilerde bulunmutur. Bakanlar Komitesi de ald tavsiye karar ile ye devletleri yeniden yarglama konusunu salamaya davet etmitir.218 Bu zincir aslnda HAS denetim mekanizmasnn, HAM kararlarnn ya da Bakanlar Komitesinin kararlar ile i hukuklar zerinde etki oluturulmutur. Trkiye iinde ifade zgrl ihlalleri ile ilgili olarak verilen kararlar neticesinde i hukukun dnm gndemde nemli bir yer oluturmaktadr. lkemizde HAS ile i hukuk arasndaki uyum sorunu benzer ihlal kararlar ile kendini gstermektedir. Uyum sorunu hakknda nemli bir konuda uyumun sadece szlemeye uygunluk olmad ayn zamanda uluslararas standartlarn oluturulmas asndan da nemli olduudur.219 Bu anlamda Anayasann 90. maddesi gerei HAS yasa hkmndedir. Anayasaya aykrl gerekesi ile Anayasa Mahkemesinde iptal istemiyle dava alamaz. HASn i hukukta yasa ve Anayasa karsndaki durumu tartmal bir durumda idi.220 Ancak Anayasann 90. maddesinde 5170 sayl yasa ile deiiklik yaplmtr. Anlan yasa ile 90. maddenin son fkrasna bir cmle eklenmi olup, temel hak ve zgrlklere ilikin milletleraras antlamalar ile kanunlarn ayn kanundaki farkl hkmler iermesi nedeniyle kabilecek uyumazlklarda milletleraras antlama hkmleri esas alnr hkm getirilmitir. 24.05.2004
ZDEK, a.g.e., s.60. KABOLU, Anayasa Hukuku Dersleri, s.269. 218 ZDEK, a.g.e., s.74. 219 ZSOY, Uyumsuzluklarmz ve Yeni Uyum Yasalar, s.502. 220 TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.121.
217 216

78

tarihinde yaplan deiiklikten nce uluslararas szlemelerin konumu i hukukumuz asndan sorun yaratmakta, doktrinde tartmalara yol amakta idi. Ancak yaplan deiiklikle szleme ile kanunlar arasndaki hiyerari sorunu tam anlam ile zlmemi ise de, ulusal mevzuatn farkllk arz etmesi halinde szleme hkmlerinin uygulanaca esas kabul edilmitir. HASn Trk Hukukundaki yeri ve HAMn kararlar ifade zgrlnn lkemizdeki geliimi, dnce sularnn kaldrlmas ve uzun yllardan beri gndemde bulunan Avrupa Birliine uyum almalar asndan nemli bir konudur. Avrupa Birliine uyum amacyla ulalmas beklenen Kopenhag Kriterlerinde de bu konu dile getirilmitir.221 B. Szleme Kapsamnda fade zgrl HAS kapsamnda ifade zgrl, ancak Szleme metni ve metin erevesinde HAMn itihatlar yoluyla oluturduu kurallar btn birlikte ele alnarak incelendii zaman daha net hale gelecektir. fade zgrl HAS madde 10da dzenlenmitir. Kullanlan freedom of expression terimi ifade zgrln karlamaktadr. Ancak ifade zgrlnn HAS kapsamnda tanmlanmasna ve ieriine gemeden nce Trkiyedeki kavram karmaasnn Szleme balamnda durumuna bir gz atmak gerekecektir. nk daha nce tanmlama ksmnda bahsettiimiz gibi dnce zgrl ve ifade zgrl kavramlarn tanmlanma sorunu vardr. Ancak HASda 10. madde ile kastedilen ifade zgrldr. Dnce zgrl ile ilgili olarak dzenleme 9. madde ile din alannda dnce, din ve vicdan zgrl eklinde bir dzenleme ile yaplmtr. Ancak Trkiyedeki gibi dnce sular bulunmadndan HASn ifade zgrl ile ilgili 10. maddesini incelerken kast edilen kesinlikle ifade zgrl olacaktr. HAS madde 10 kapsamnda ifade zgrl, ikili bir sistem gelitirmitir. Maddenin dzenlemesi ilk fkray kavramn ieriine ikinci fkray yaplacak mdahalelerin hangi nedenlerle yaplabileceini tek tek saymtr. Ancak bir sonraki balk altnda inceleyeceimiz snrlama nedenleri Mahkeme itihatlar ile gelitirilen snrlama ltleri erevesinde denetlenmektedir.

221

DLGER, a.g.e., s.287.

79

fade zgrl 10. madde birinci fkra kapsamnda Herkes ifade zgrlne sahiptir ekliyle balar ve grlere sahip olma, bilgi ve dnceleri edinme ve bunlar yayma zgrln ierecektir eklindeki dzenleme ile de devam etmektedir. Aslnda bu dzenleme zgrln ieriini belirlemektedir. Ayrca bu zgrln kullanlmasnda devletin mdahale edemeyecei ve lke snrlarnn sz konusu olmadn ve de radyo, televizyon ve sinema iletmeciliinin izne balanmasnn szleme asndan mmkn olduu da belirtilmitir. Bu balamda HASa gre ifade zgrl her trl ifadeyi kapsar. fadeyi iletmek iin kullanlan aralar yazl ve grsel basn, radyo ve televizyon da gvence sistemine dahildir. Ayrca ifadenin ierii politik, kltrel, ekonomik, ticari, sanatsal, bilimsel vs olabilir. Szleme dzeninde ifade zgrl, ancak belirli hallerde kstlanabilen ve konusu ne olursa olsun, herkese kullanlabilecek bir hak olarak tannmtr.222 Herkesten kastedilen yarglar, memurlar ve askerler dahil olmak zere gerek kiiler; tzel kiiler, bireysel gruplar, meslek kurulular vs olmak zere her tr zel gruptur. Mahkeme kamu grevlilerinin de korunma greceini Wille v. Liechtenstein kararnda belirtmitir. Bu karara gre Mahkeme; anayasal konularda aklad fikirleri nedeniyle ykselmesi engellenen dare Mahkemesi Bakannn ifade zgrlnn ihlal edildiini tespit etmitir. Ayrca Vogt v. Almanya kararnda da; Alman Komnist Partisine ye olduu gerekesi ile grevinden karlan retmenin ifade zgrlnn ihlal edildiini belirtmitir. Akko v. Trkiye davasnda; bir eitim sendikas bakannn basna verdii beyanat neticesinde ald disiplin cezas hakknda bir kamu grevlisinin kiisel fikirlerini basna aklamasnn ifade zgrl kapsamnda olduunu beyan etmitir.223 fade zgrl Mahkeme tarafndan zellikle, demokratik toplumun ilerlemesi ve her bireyin geliimi iin temel koullardan biri olarak grlmektedir. Denetim grevi; Mahkemeyi, 'demokratik bir toplumu' niteleyen ilkelere azami dikkat gstermeye zorlamaktadr. fade zgrl, toplumun ilerlemesi ve her insann gelimesi iin esasl koullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluturur. fade zgrl, 10. maddenin snrlar iinde, sadece lehte olduu kabul edilen veya zararsz veya ilgilenmeye demez grlen 'haber' ve
222 223

ZSOY, Uyumsuzluklarmz ve Yeni Uyum Yasalar, s.509. BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.26.

80

'dnceler' iin deil, ama ayrca Devletin veya nfusun bir blmnn aleyhinde olan, onlara arpc gelen, onlar rahatsz eden haber ve dnceler iin de uygulanr. Bunlar, oulculuun, hogrnn ve ak fikirliliin gerekleridir; bunlar olmakszn demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, baka eyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meru amala orantl olmaldr.224 Demokratik topluma verdii nem dolaysyla HAM politik ifadeleri geni alanda ele alarak daha bir zenle korumaktadr. Bu konuya ilikin olarak verdii Srek ve zdemir v. Trkiye kararnda; basnn politik konularda, bu konular farkllamalara ve blnmelere yol aacak nitelikte olsa da bilgi ve fikirleri aktarma grevi olduunu; kiilerin de bu bilgi ve fikirleri renme hakk olduunu; politik konumalar ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade zgrln snrlamak iin manevra alannn olduka dar olduunu; hkmet ile zel kiiler ve hatta politikaclar karlatrldnda, hkmet iin getirilebilecek eletirilerin snrlar daha geni olduunu; hkmetlerin elinde bulundurduklar g nazara alndnda kendilerine kar yaplan haksz eletirilere kar birok farkl ekilde cevap verme hakk varken cezai prosedr iletme konusunda olduka hassas davranmalar gerektiini dile getirmitir.225 HAM, politik sylemlerin ifade zgrl asndan nemini Casstells v. spanya kararnda tekrar gstermektedir. Senatr olan Casstellsn, Bask blgesindeki faili mehul cinayetlerle ilgili makalesinde bu cinayetlerin arkasnda hkmetin olduunu ileri srm, makalede kulland ifadeler nedeni ile hkmetin manevi ahsiyetine hakaret ettii gerekesi ile mahkum edilmitir. Mahkeme Casstellsin grlerini senato krssnden deil, kendi setii bir dergiden yaptn, istemesi halinde krsde yapaca konuma ile hkmeti, hibir yaptrma uramakszn eletirmesi mmkn iken, bu yolu tercih etmemesi nedeni ile, hkmeti eletirme hakkn kaybettiinin kabulnn mmkn olmadn belirttikten sonra hkmete yneltilen eletirilerin kabul edilebilirlik snrnn, zel kiilere hatta bir politikacya yaplan eletiriye nispeten daha geni olduunu iaret ederek, bavuruyu yerinde grmtr.226

224

HAM Karar, Handyside v. Birleik Krallk, 5493/72, 7.12.1976, http://aihm.anadolu.edu.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 225 BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.28. 226 TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.436.

81

HAM politikaclarn daha fazla eletirilebileceini bir kararnda belirtirken beraberinde basn zgrlnn de politik sylemler konusunda snrlarn belirlemitir. Mahkeme Lingens v. Avusturya kararnda bu grn u ekilde dile getirmitir. Basn zgrl, siyasal liderlerin fikirlerini meydana karmalarn ve onlarn dnce ve davranlar hakknda halkn bir kanaat sahibi olmasn salayan en iyi aralardan birisidir. Demokratik toplum kavramnn zn de siyasi tartma zgrl tekil eder. Bu nedenle, kabul edilebilir eletirinin snrlar, zel kiilere nazaran politikaclar iin daha genitir. zel kiilerin aksine politikaclar kanlmaz olarak ve bilerek her szn ve fiilini hem gazeteciler ve hem de halk kitlesinin yakn tetkikine aarlar ve sonu olarak daha fazla tolerans gstermek zorundadrlar. 10/2 btn ahslarn itibarnn korunmasn gerektirir ve bu koruma politikaclar da iine alr, fakat siyasal meselenin alenen tartlmas ile kiisel korumann yararlar karlatrlarak dengeleme yaplmaldr.227 HAM demokratik toplumda ifade zgrlnn geliimi asndan basn zgrlne de ayrca zen gstermitir. Basn zgrln tek tarafl olarak alglamamtr. Basn zgrln yalnzca haber verme veya aktarma olarak deil kiilerin bilgilenme hakk asndan da grmtr. Bu grn Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen v. Danimarka kararnda yle dile getirmitir. Basn sz konusu olduunda bu ilkeler (10/2) zel bir nem kazanr. Bu ilkeler, nemli lde toplumun yararna hizmet eden ve aydnlatlm bir halkn ibirliini gerektiren adaletin datlmas alanna da ayn lde uygulanr basn yayn organlar adaletin usulne gre datlmasna tecavz etmeyip, kamu yararnn bulunduu dier alanlarda olduu gibi, mahkemelerin nne gelmi sorunlarla ilgili haber ve dnceleri vermekle ykmldr. Sadece basn yayn kurulular bu tr haber ve dnceleri vermekle grevli deildir, halkn da bu haber ve dnceleri edinme hakk vardr.228 Mahkeme basn zgrl ile ilgili Goodwin v. UK kararnda da gazetecilie ilikin kaynaklarn korunmasnn neminden bahsetmitir. Gazetecilerin kaynaklar korunmadnda, kaynaklar kamuyu ilgilendiren konularda, basnn toplumu bilgilendirme ilevine yardmc olmaktan vazgeebilirler. Bunun bir sonucu olarak, basnn hayati nem tayan kamusal izleme ilevinin temeli rtlebilir ve basnn
227 228

BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.128. DLGER, a.g.e., s.293.

82

tam ve gvenilir bilgi salama kapasitesi de bundan olumsuz etkilenir. Demokratik bir toplumda basn zgrl iin haber kaynaklarnn korunmasnn nemini ve kaynak ifa etme emrinin bu zgrlnn uygulanabilmesinin zerindeki sarsc potansiyel etkisini gz nne aldmzda, bu tr bir nem, kamu karnn gereklerini hie sayan bir merulatrma yaplmadan szlemenin 10. maddesi ile badatrlamaz.229 Szleme anlamnda ifade kavram sadece szl ifadelerle snrlandrlmam bunun yannda rahatsz edici potansiyel tayan davranlarn da korumadan yararlanacan belirtmitir. Provokatif amal yava yrme, tilki avlanmasn nlemek amacyla ddk alma... vs saylabilir.230 Yine HAM Piermont v. Fransa kararnda gsteri yryne katld gerekesi ile lkeye dn yasaklanan politikacnn ifade zgrlnn kstlandna karar vermitir.231 fade zgrl aralar olarak sadece yazl basn deil grsel ve iitsel medyannda koruma greceini belirtmi ve de basnda kullanlan ifadelerin ekli olarak da koruma altnda olduunu Jersild v. Danimarka kararnda belirtmitir. Mahkemeye gre; bir gazetecinin dev ve sorumluluklar gz nne alndnda, ilgili aracn potansiyel etkisi nemli bir faktrdr ve genel olarak kabul edilmektedir ki, bu bakmdan grsel ve iitsel medya, yazl olandan ok daha hzl ve gl bir etkiye sahiptir. Grsel ve iitsel medya, yazl medyann ifade edemedii, grnt yoluyla anlam iletme aralarna sahiptir. Ayn zamanda sz konusu medyadaki baka eylere de bal olarak, objektif ve dengeli haber bildirme yntemleri de dikkate deer biimde farkllaabilmektedir. Ne HAM ne de ulusal mahkemeler iin, gazeteciler tarafndan hangi tr haber iletme tekniklerinin kullanlaca konusunda kendi grlerini basnn grnn yerine koyamaz. Bu balamda Mahkeme 10. maddenin sadece ifade edilen fikir ve bilginin zn deil, ayn zamanda onun nakletme biimini de koruduunu hatrlatr.232 HAM eitli kararlarnda ifade zgrlnn kapsamnn politik ifadelerle snrl olmadn ayn zamanda bilimsel ve sanatsal ifadelerin de koruma kapsamnda olduunu belirtmitir. Mller ve Dierleri v. svire kararnda 10.
229

Rick LAWSON, fade Hrriyetini Gvenceye Almak: Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda Eilim, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.261. 230 TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.426. 231 BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.30. 232 LAWSON, a.g.e., s.255.

83

maddenin kltrel, siyasal ve sosyal alanda her trl bilgi ve grlerin dolamn salayarak sanatsal ifadeyi de ierdiini belirtmitir.233 HAS madde 10/1in son cmlesinde yer alan radyo ve televizyon yayncl konusu da Mahkeme; Lentia ve Dierleri v. Avusturya davasnda son yllarda ortaya kan teknik gelimeler, dolays ile bu kstlamalar frekans ve kanal saysn referans ile gerekelendirilemez diyerek, uydu iletimi ve kablolu televizyon yaynnn frekanslarn saysnn snrsz hale gelmesini saladn, ancak bunun devletlerin medya irketlerini ruhsata tabi tutmasna engel olmadn ifade etmitir.234 Groppera Radio AG v. Avusturya davasnda da Mahkeme; 10/1in nc cmlesinin amac, devletlerin kendi topraklarnda yayncln dzenleniini bir ruhsat sistemi ile, zellikle teknik ynleri asndan, kontrol altnda tutmalarna olanak tandn aka ortaya koymaktr, ancak bu cmle ruhsat sistemine ilikin nlemlerin bunun dnda madde 10/2nin koullarna tabi olmamas anlamna gelmez.235 C. fade zgrlnn Snrlar 1. Genel Deerlendirme HAS madde 10/2de Kullanlmas grev ve sorumluluk gerektiren bu zgrlkler, ulusal gvenliin, toprak btnlnn, kamu gvenliinin, dzeni korumann, suun nlenmesinin, saln ya da ahlakn ve bakalarnn n ya da haklarnn korunmas iin, demokratik bir toplulukta zorunlu nlemler niteliinde olarak, gizli haberlerin aklanmasnn engellenmesi ya da yarg erkinin stnlnn ve yanszlnn salanmas bakmndan, kanunla belirli ilemlere, koullara snrlamalara ya da yaptrmlara bal tutulabilir. eklindeki dzenleme ile metin olarak da mdahale nedenlerini ya da snrlama nedenlerini belirli sayda saymtr.

233 234

TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.443. TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.440. 235 TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.442.

84

HASda genel snrlama nedeni yoktur. 1982 Trk Anayasas madde 13te 2001 tarihli 4709 sayl yasa ncesi olan genel snrlama hkm Szleme asndan geerli deildir. Szlemenin sistematiine de aykr bulunmaktadr. Szlemede dzenlenen bir hakka getirilen kstlama, o hakk dzenleyen maddenin ierisinde gsterilmi ve bylece soyut ve her tarafa ekilebilecek snrlama nedenleri yaratlmamaya allmtr. Szleme metnindeki ve HAMn oluturduu itihatlar erevesinde 10/2deki snrlamalarn snr izilmitir. HAM da kstlamaya gidilirken dar yorum yaplmas gerektiini 1980 tarihli Sunday Times kararnda belirtmitir.236 Bu kararda snrlama nedenlerinin dar yoruma tabi olduunu belirtmitir. Ayrca snrlama nedenleri konusunda taraf devletlerin takdir yetkisi olduunu ancak son aamada yine Mahkemenin denetleme yetkisi olduunu ayn kararda u ekilde belirtmitir. Mahkeme Szlemede kabul edilen hak ve zgrlklerin korunmasnda sorumluluun, ncelikle Szlemeci Devletlerin kendilerinde olduunu vurgulamtr. Bu bakmdan, 10. maddenin 2. fkras Szlemeci Devletlere bir takdir alan brakr. Bu alan hem ulusal yasa koyucuya hem de, aralarnda bamsz yarg organlarnn da bulunduu, yrrlkteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla grevlendirilmi organlara braklmtr. Bununla beraber, Szlemenin 10. maddesinin 2. fkras, Szlemeci Devletlere snrsz bir takdir yetkisi vermez. Mahkeme bir yasan 10. madde de korunan ifade zgrl ile uzlatrlabilir olup olmad hakknda nihai karar vermekle yetkilidir; bu denetim, sadece temel hukuki dzenlemeleri deil, bamsz bir mahkeme tarafndan verilmi de olsa, bu mevzuat uygulayan mahkeme kararlarn da kapsar.237 10/2deki snrlamalar madde metninde de belirtildii zere, hakkn dev ve sorumluluk yklemesinin bir sonucudur. HAM 1992 tarihli Thorgeirson kararnda bunun ayr bir snrlama nedeni olmadn ancak snrlama nedenleri varsa dev ve sorumluluun gz nnde bulundurulmas gerektiini tespit etmitir.238 Yine Engel ve Dierleri v. Hollanda kararnda, askerlerin baz st dzey subaylar eletiren bir gazete yaynlamas ve datmas konusunda getirilen yasak, Mahkeme tarafndan ifade zgrlne hakl bir mdahale olarak grlmtr. Ancak sz konusu bu insanlarn ifade zgrlnden yoksun klnmas deil, onlarn bu zgrl
236 237

BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.55. DLGER, a.g.e., s.292. 238 TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.443.

85

suiistimal edecek tarzda kullanmasnn cezalandrlmasdr. Bu anlamda hem hakkn ktye kullanm asndan hem de hakk kullanrken dev ve sorumluluk bilincinin yerine getirilmesi gereini vurgulamaktadr. HAS madde 17 haklarn ktye kullanmnn yasaklanmas bal ile dzenledii hkmde, Szlemede tannan hak ve zgrlklerin ktye kullanlmasn yasaklamaktadr. zgrln ktye kullanlmas, bir kiinin veya bir topluluun, onu amacndan saptrp hedefine aykr alana ynelmesi anndan itibaren oluan durumdur.239 Bir hakka zglenen amacn grmezden gelinmesi ya da szleme de tannan haklarn kullanlarak onlarn yok edilmesi faaliyeti ktye kullanma olarak aklanabilir. HAS madde 17 szlemede tannan hak ve zgrlklerin snrlandrlmasna ve kullanlmasna kaytlamalar getirmektedir. yle ki szlemeci devlet snrlama yaparken szlemenin belirledii snrlar amamas gerekecektir. HAM sre iinde ilk olarak 17. maddeyi ballk ya da sadakat devi olarak yorumlamtr. Alman Komnist Partisi ile ilgili kararnda 17. maddeyi geniletici ve eletiriye ak bir yorumla ifade zgrlnn ieriini boaltc ve HASn ideolojisinin, Avrupa lkelerinde komnist partilerin varl ile badamad izlenimi yaratan bir karar vermitir.240 Ancak sre iinde bu kararn liberal bir yaklamla deitirme yoluna gitmitir. Haklar arasnda bir kategori yaratarak szleme kart hareketleri gelitiren haklarla ki ifade zgrl bu gruba dahildir- bu hareketlere destek hizmeti grmeyen haklar ayrarak ayn etkiye sahip olmadklarn dile getirmitir. Glimmerveen kararnda Mahkeme, 17. maddenin amacn totaliter gruplarn, Szlemenin koyduu ilkeleri lehlerine kullanmalarna engel olmak olarak yorumlam ve amac gerekletirirken bireyleri Szlemenin tmnden yoksun klacak ekilde yorumlanmamas gerektiini belirtmitir.241 HAS madde 15 olaanst hallerde askya alma halinde ifade zgrlnn durumu yine HAM tarafndan getirilen bir ilke ile dzenlenmitir. Mahkeme; gvence altna alnan haklar snrlamaya olanak tanyan durum ve koullar, yani olaanst durumlar sava durumu veya ulusun varln tehdit eden baka bir tehlike olarak tanmlamtr. Mahkeme olaanst durumlarda hak ve zgrlklerin snrlandrlmadan, sapma hkmlerine geilmeden nce baka nlemlerle olaan
239 240

KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.101. KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.103. 241 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.104.

86

dzenin salanp salanamayacan aratrmak gerektiini dile getirir. Bu anlamda eer sapma durumu olacaksa da durumun gerektirdii lde olmas kriterinin kullanlmasn art koar. Aslnda bu kriter lllk ilkesinin bir grnmdr. HAM, Szlemede tannm olan haklara getirilen snrlamalar, eer kamusal tehlike hakkn ihlali ya da askya alnmasn gerektirmeyen daha az sertlikteki aralarla giderilebiliyorsa, ihlali hakl grmez. Mahkeme olaan hukuk dzeni ile sonu alnmas gereinin zerine gidilmesini Lawless kararnda dile getirmitir. Mahkeme madde 18deki hakkn ngrd amalar iin snrlandrlmas gerektii hkmn de bu kararla gvence altna almtr.242 HAM, ifade zgrlne mdahaleyi ancak 10/2deki nedenlerle ve de belirledii kriterin birlikte bulunmas halinde mmkn klmaktadr. Bu kriterden ilki; snrlamann kanunla yaplyor olmasn arar. kincisi snrlamann meru ve hakl bir amaca dayanmasn arar ki bu meru amalar 10/2deki snrlama nedenleri ile kayt altna almtr. Snrlamann snr olarak nc kriter snrlamann demokratik toplumda gerekli olmasdr. Ayrca Mahkeme demokratik toplumda mdahaleyi deerlendirirken kstlama ile elde edilmek istenen amacn orantl olmasn da aramaktadr. Mahkeme bu ltlere gre somut olay kendi artlar iinde deerlendirir ve bu ltlerden birinin bulunmamas halinde snrlamada 10. maddenin ihlalini kabul etmektedir.243 2. Snrlamann artlar a. Snrlamann Kanunla Olmas HAS madde 10/2de snrlamann kanunla yaplmas gerektiini hkme balam ve de Mahkeme yasa tanmn hukuken ngrlm olma hali olarak belirlemitir. Yasann Parlamentoda ak grme ve tartma usulleriyle hazrlanmas, herkes iin geerli kurallar koymas nedeniyle getirilecek snrlamalarn objektif olmas hali de gvence sistemine dahildir. Tabi ki bu gvence yasamann yanlma ihtimaline kar Anayasa yargs ile de desteklenmektedir.
242 243

KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.119. mit KOCASAKAL, Emine Eylem AKSOY ve Pnar MEM , Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003, s.30.

87

HAM snrlamann hukuken ngrlm olmas gerektiine ynelik grn; 1997 tarihli Zana v. Trkiye kararnda; eski bir politikacnn basna yapt aklamalar nedeniyle mahkum edilmesini ifade zgrlnn kstlanmas olarak grm, ancak mdahalenin hukuken ngrlm olduunu tespit etmitir. nk mdahale konusunda TCK 168. ve 312. maddelerinde cezann ngrlm olmasn somut olay asndan tespit etmitir. Yasa ulalabilir ve ak olmaldr. Tm bireyler tarafndan ulalabilir ve gerektiinde bir hukukunun yardmyla da olsa, belirli bir davrann hangi sonular dourabilecei vatanda tarafndan kestirilebilir olmaldr. Mahkeme bu gr aklad 1991 tarihli Observer&Guardian v. Birleik Krallk kararnda; olayda uygulanan hukuk kural ile ilgili bilgilerin daha nce Lordlar Kamaras tarafndan aklanm olmasnn ulalabilir olduunu gsterdiini belirtmitir. Ayn kararda, kanunlarn ulalabilir olmasnn yan sra ak ve kesin olmas gerektiini sylemitir. HAM snrlamann yasa ile yaplm olmas konusunda yasann mutlaka yazl olmas artn aramamtr. Kanun ile kastedilen yazl veya yazl olmayan hukuk kurallardr demitir. Mahkeme, Observer&Guardian v. Birleik Krallk kararnda Common Law hukuk sisteminden hareketle kstlama sadece yarg organnn tasarruflar ile oluan kanunlarla deil, toplumda oluan rf, adet ve teamllere gre de gerekleebilir demitir.244 Ayn zaman da Mahkeme Sunday Times v. Birleik Krallk kararnda itihat hukukunun da kanun kapsamnda olduunu belirtmitir. nk itihat hukukunun darda braklmas devletin hukuk sisteminin temelden sarslmas anlamna gelebilir.245 Yasann yazl olmasnn art olmadn belirttii Barthold v. Almanya kararnda da Mahkeme meslek kurallarnn da kanun kapsamnda olduunu dile getirmitir.

244 245

KOCASAKAL, AKSOY ve MEM , a.g.e., s.32. BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.70.

88

b. Snrlamann Meru ve Hakl Bir Amaca Dayanmas HAS madde 10/2de belirtilen snrlama nedenleri meru amalardr. Burada saylan nedenler dar yorumlanmaldr. Yani benzetme vastas ile baka nedenler oluturulamaz. Bu nedenler; ulusal gvenlik, lke btnl, kamu gvenlii, dzensizliin veya suun nlenmesi, genel saln korunmas, genel ahlakn korunmas, gizli bilgilerin aa kmasnn nlenmesi, yarg organlarnn otorite ve tarafszlnn korunmas, nc kiilerin hret ve haklarnn korunmasdr. Bu snrlama sebeplerini drt balk halinde incelemek daha dzenli anlatm salayacaktr. fade zgrlnn snrlandrlmas halinde zgrln ilevselliinin yitirilmemesine ayrca dikkat edilmelidir. atan menfaatler sz konusu olduu takdirde ifade zgrlnn snrlandrlmas, zorunlu ve istisnai bir tedbir olmas gerekir. aa. Ulusal Gvenlik Ve Kamu Dzeni Ulusal gvenlik kavram genel olarak; devletin ve lkenin i ve d gvenliinin korunmasn kapsamakla birlikte ulusal gvenlii bozan faaliyetler tm halk etkilemektedir. Dolaysyla siyasal ya da ideolojik ierii bulunmamaktadr. Ancak normal zamanlarda ulusal gvenlikle ilgili eletirileri ieren tartmalar ulusal gvenlik nedeniyle snrlandrmamak gerekir.246 HAM nne gelen ulusal gvenlie ynelik bir davada ifade zgrlnn karsndaki ulusal gvenlik sorununu somut olaya gre deerlendirmitir. Dava konusu olay emekli bir ngiliz istihbarat tekilat mensubunun, iinde tekilatn kanuni olmayan faaliyetlerinin yer ald hatratnn baz gazetelerde yaynlamas ile ilgili bulunmaktadr. Observer ve Guardian gazeteleri 1986 ylnda kitapla ilgili bilgiler yaynlam fakat Mahkeme tarafndan, milli gvenlii sarstklar gerekesi ile yaynlar durdurulmutur. Kitap daha sonra Amerikada yaynlanm ve baz nshalar ngiliz vatandalar tarafndan satn alnarak yurda sokulmutur. 1987 ylnda kitabn baz blmleri Sunday Times gazetesinde yaynlannca Lordlar kamaras, daha nceki Mahkeme kararna dayanarak ilgili gazete ve dier btn
246

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.67.

89

medya aralarna yayn yasa koymutur. HAM, ngiliz Mahkemesinin Observer ve Guardian gazetelerine koyduu geici yayn yasann milli gvenlik asndan gerekli olduuna karar vermi; Sunday Times gazetesine ve dier medya aralarna konan yayn yasann Szlemeyi ihlal ettiine karar vermitir. Mahkemeye gre Amerikada yaynlandktan sonra kitabn gizlilii kalmamtr. Dolaysyla ulusal gvenlii koruma gerekesi de kalmamtr. grlmemitir.247 Ulusal gvenlie ilikin snrlandrma sorununa ilikin olan bir konu da kiilerin askerlikten soutucu nitelikte grlen ifadelerin snrlandrlmas konusudur. Mahkeme bu konuya ilikin olarak Arrowsmith v. ngiltere kararnda; Kuzey rlandaya gitmek zere bir kampta bulunan askerlere bildiri datarak, grevden kamalarn isteyen kiinin askeri firara tahrik suundan cezalandrlmasn Szlemeye aykr bulmamtr. Mahkemeye gre dava konusu bildiri bir inanc aklamak iin halka ynelik genel bir bildiri niteliinde olmayp, yaknda Kuzey rlandaya gidecek olan belli bir asker grubunu hedef almaktadr. Bavurucunun ngilterenin Kuzey rlandaya kar izledii politikay eletirmesinden deil, askeri firara tahrik etmesi nedeniyle mahkum edildiini belirten Mahkeme, burada siyasi gr belirtmekten daha teye gidildiini, verilen mahkumiyetle izlenen amacn, ordu iindeki dzenin ve milli gvenliin korunmas olduunu aklamtr.248 Bir snrlama nedeni olan kamu dzeni aslnda genel gvenlik ve asayi kavramlarn da ierisine almaktadr. Kamu dzeninin korunmas, toplumsal yaamn maddi temellerinin korunmas olarak ve dirlik-dzenlik elerini ierir ekilde yorumlanmaldr.249 Ulusal gvenlie ilikin olarak ifade zgrlnn snrlandrlmasnda bir neden de rgtlenme zgrl alandr. rgtlenme lke topraklarn blmeye ynelik olursa ve bu amaca ynelik hareketlerin blge barn bozma eilimi varsa veya komu devletlerin dmanca emellerine hizmet ediyorsa snrlandrma meru saylabilir.250 stihbarat tekilatnn etkinlik ve itibarnn korunmas ise yayn yasa konulmas iin tek bana yeterli

TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.445. SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.66. 249 Sevtap YOKU, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde ve 1982 Anayasasnda Hak ve zgrlklerin Ktye Kullanm, Ankara: Yetkin Yaynlar, 2002, s.70. 250 SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.67.
248

247

90

Srek v. Trkiye (No:3) kararnda Mahkeme; haftalk bir dergide yaynlanan bir makalede devletin blnmez btnl aleyhine propaganda yapld gerekesi ile derginin toplatlp sahibinin mahkumiyetiyle ilgili olarak, ulusal gvenliin salanmas, toprak btnlnn korunmas ve kamu emniyetinin salanmas ifade zgrlne mdahale sebeplerinden olduunu belirmitir. Dava konusu makalede lkenin bir blgesinde mcadeleyi gvenlik kuvvetlerine kar yrtlen bir sava olarak nitelendirilmesi ve zgrlk mcadelesini sonuna kadar srdreceiz ifadesinin kullanlmas, makalenin yazarnn kendisini terr yoluyla mcadeleyi srdren rgtle zdeletirmi olduunu, makalenin etnik bir grubun silahl mcadeleye ar ve tevik ierdii gerekesi ile mdahaleyi sosyal bir ihtiyac karlad iin hakl bulmutur.251 Srek v. Trkiye (No:1) kararnda Mahkeme; haftalk bir dergide yaymlanan silahlar zgrl engelleyemez ve su bizim balkl iki okuyucu mektubunun yaynlanmas zerine yaplan yarglama sonucu mahkumiyet karar zerine, mektuplarda Trk ordusunun katliam yapan, iddet ve bask uygulayan bir kurum olarak tantlmasnn taraflar arasndaki kin ve nefrete dayal kklemi ilikinin iddeti daha da arttrmaya ynelik olduunu, mektuplarda okuyucularn kendilerini devlete kar korumak amacyla iddete ve saldrgan davranlar gstermeye yneltmek amac olduu ve iddetin vld gerekesiyle ifade zgrlnn ihlal edilmediine karar vermitir.252 Yine Mahkeme ulusal gvenlik, toprak btnl ve suun nlenmesine ynelik ifade kstlamalar ile ilgili Zana v. Trkiye kararnda; Zanann gazetecilere beyannda PKKnn eylemlerini milli kurtulu mcadelesi olarak nitelediini bunun, PKKnn Trk devletine kar yrtt silahl mcadeleye destek anlamna geldiini, bu tr szlerin belediye bakanl yapm belli bir siyasi kimlii bulunan bir kii tarafndan sylenmesi devlet yetkililerini hakl olarak kendi topraklarnda terr faaliyetlerinin younlamasndan endieye sevk etmitir. Dolaysyla Mahkeme mdahaleyi toprak btnln korumak ve suu nlemek amac ile hakl bulmutur.253 zellikle burada belirtilmesi gereken bir husus da ifade zgrl karsnda meru sebep olan kamu dzeni, suun nlenmesi ve toprak btnl
251 252

BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.43. Erol KARAASLAN, Avrupa nsan Haklar Szlemesi erevesinde Dnce zgrl, stanbul Barosu Dergisi, C:78, S:4, 2004, s.1457. 253 BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.42.

91

nedenlerinin iddete sevk, gvenlik karsnda tehdit kavramlar balamnda verilen cezann sosyal bir ihtiyac karlad deerlendirilmesidir. Chorherr v. Avusturya karar kamu dzeni konusunda Mahkemenin ifade zgrln daraltc bir karardr. Ancak Mahkeme somut olaya gre deerlendirmesini yaparken ifadenin aklan ekli, yeri ve zamann da dikkate almtr. Dava, ikayetinin Viyana Belediye meydannda yaplan Avusturyann bamszln kutlama treninde, Avusturya ordusuna avc uaklar alnmasn protesto eden pankart almas ve bildiri datlmas ile ilgilidir. Ulusal makamlar seyircilerin gr alan kstlanaca gerekesi ile mdahale etmiler ve ikayeti mahkum edilmitir. Kamuya ak alanda gsteri yaplmas isteinin demokratik toplumda hogr ile karlanmas gereini dile getirmitir. Pankartn seyircilerin gr alann daraltaca eklindeki gerekeyi hakl bulmamtr. Ancak Mahkeme karklk kma ihtimali nedeniyle ve bu karklklarn nlenmesi amacyla mdahale edilmesi gerekesini de szlemeye aykr bulmamtr. bb. Genel Salk ve Genel Ahlakn Korunmas Genel ahlak nedeniyle ifade zgrlnn snrlar konusunda HAMn standartlarn belirten karar 1976 tarihli Handyside v. ngilteredir. Bu davada zetle Londrada yaynevi sahibi olan R. Handysidea iki Danimarkalnn yazd Kk Krmz Kitap adndaki kitab yaynlamas nedeniyle para cezas verilmitir. Kitap eitim retim amal yazlm da olsa bir ksmnda cinsel konulara yer vermi ve mstehcen olduu gerekesi ile toplatlmtr. Yayncnn st derece mahkemesine yapt itiraz genlerde ahlak bozukluuna ve kntye yol aaca gerekesi ile reddedilmitir. Bu konuda HAM, ahlaki deerlerin korunmas zorunluluunun zamana ve mekana gre deitiini, ye devletlerin i hukuklarndan Avrupa ortak ahlak kavramnn kartlamayacan aklamtr. Szlemenin devletlere ahlaki deerlerin korunmasnda takdir yetkisi tandn ancak, bu yetkinin denetlendiini belirten Mahkeme, somut olayda ahlaki deerlerin korunmasn, meru ve hakl bir sebep olarak deerlendirmitir.254 Genel ahlak, belli bir zamanda belli bir toplumun byk ounluunca benimsenmi bulunan ahlak kurallaryla ilgili hareketleri gsteren ve kolayca
254

TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.446.

92

anlalan kurallar btn diye tanmlamak mmkndr. Genel ahlak toplumun manevi ynne etki etmektedir. Toplumun olumas ve salkl bir biimde ilemesinde salt maddi deerlerin deil, manevi deerlerinde pay sahibi olmas genel ahlakn nemine vurgu yapmaktadr. Bu anlamda ahlak, toplumdan topluma ve hatta ayn toplum iinde bile farkllklar gstermektedir. Dolaysyla mdahale toplumun ortak ahlaki deerlerinin oluturduu maddi dzenin korunmasna ynelik olmaldr.255 Genel ahlak ve genel salk konusunda Mahkeme yine ifadenin hitap ettii topluluu dikkate almtr. Mller ve Dierleri v. svire kararnda toplum ahlak ve bakalarnn haklarnn korunmas nedenleri ile kapatlan ve ayrca insanla hayvanlar arasnda cinsel ilikileri tasvir eden resimlerin bulunduu sergi ile ilgili olarak; kltrel, sosyal ve dini etkenler yannda resimlerin sergilendii kantonda yaayan halkn yaps ve serginin her ya grubuna ak olmasn gz nne alarak ihlal olmad kanaatine varmtr. Ayrca bu alanda ulusal makamlarn daha fazla takdir yetkisi olduunu sylemitir.256 cc. Bakalarnn hret ve Haklarnn Korunmas Bakalarnn hret ve haklarnn korunmas amac ile ifade zgrlne getirilecek snrlama konusunda HAM ncelikle kiileri kamu grevlisi ya da kamu grevlisi bulunmayan olarak ayrmaktadr. Sradan vatandalarn eletiri haklar ile basnn eletiri haklar arasnda; politikaclarn eletirilmesi ile normal vatandan eletirilmesini ayrmaktadr. Ayrca kamu grevlilerinin haklarnn snrlar konusunda olaya gre farkl deerlendirmeler yapmaktadr. rnein Thorgeirson v. zlanda kararnda, polise niformal canavarlar! Barbarlara ve sadistlere sapklklarn uygulamaya izin verin eklinde sert bir eletiri getiren gazetecinin hkm giymesini, kamuoyunu yakndan ilgilendiren bir konuda basn aracl ile gr bildirdii gerekesi ile mahkumiyet ile hakkn ihlal edildiini bildirmitir.257

255

Nihal BULUT, Hak ve zgrlklerin Snrlandrlma Nedeni Olarak Genel Ahlak, Atatrk niversitesi Erzincan Hukuk Fakltesi Dergisi, C:IV, S:1-2, 2000, s.32. 256 SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.73. 257 TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.447.

93

Politikaclara ynelik eletiriler konusunda daha nce de belirttiimiz gibi daha geni olunmas gerektiini belirterek Lingens v. Avusturya kararnda basnn bakalarnn haysiyetini dnerek snrlara uymas gerektiini ifade etmitir. Ancak konu siyaset olunca ve kamu yarar sz konusu olunca basnn ncelikli grevinin bilgi aktarm olduunu ifade etmitir. Ayrca politikaclarn eletiri konusunda hogrlerinin sradan vatandaa gre daha geni olmas gerektiini nk kendilerini kamuya bilerek ve isteyerek atklarn dile getirmitir. Ancak, Mahkeme Engels ve Dierleri davasnda, askerlerin yksek rtbeli askerleri eletirileri dolaysyla ceza almalar konusunda ordu iindeki disiplini ve dzeni salamak iin snrlamann gerekli olduunu ifade etmitir.258 HAM Tammer kararnda; basn zgrlnn mutlak olmad ve zel hayatn korunmas gereklilii ynnde gr bildirmitir. Sulanan ifadeler Bayan Laanarunun zel hayatnn baz ynleri ile ilgilidir. Bunlar kendi zel hayatnda tuttuu gncelerde tasvir etmektedir. Kendisi (daha nce Babakanlk da yapm olan ve ei olan) leri Bakannn yardmcsdr. Sulanan ifadeler Bayan Laanarunun bir anne olarak ve kocasnn eski ailesinin paralanmasndaki rolne ilikindir. Mahkeme ifade zgrlnn ihlali olmadna ilikin verdii kararda; bir siyasi parti ile ilikisinin devam ediyor olmasna ramen, Mahkeme kendisinin zel hayatna ilikin olan sz konusu ifadelerin kamuyu ilgilendiren konulardan olduuna veya genel nem tayan bir mesele olduuna ikna olmamtr.259 dd. Yarg Organlarnn Otorite ve Tarafszlnn Salanmas Yarg gc ve otoritesinin korunmas konusunda Mahkemenin ye devletler bakmndan zamana ve yere gre farkl tutum ve davranlarda bulunulmasna gerek olmayp gr birlii bulunduunu dile getirmitir. Bu grn 1979 tarihli Sunday Times v. ngiltere kararnda aklamtr. Bu karara konu olay, hamilelikleri srasnda kullandklar Thalidomide adl ila nedeniyle ocuklar sakat doan annelerin atklar dava srerken gazetede konuyla ilgili makale yaynlanacan nceden ilan eden gazetenin yaynn durdurulmas nedeniyle konu Mahkemeye intikal etmitir. Mahkeme sz konusu olayda yarg gcnn otoritesine ynelik bir tehdidin kesin
258 259

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.78. MACOVE , a.g.e., s.45.

94

olarak ortaya kmadn ileri srmtr. Mahkemelerin tamamen yaltlm ortamda almadklar gereinin herkese bilindiine iaret eden Mahkeme, yarg yerlerinin anlamazlklarn zm yerleri olmakla birlikte bu durumun anlamazlk konularnn basn ile halk nnde daha nceden tartlamayaca anlamna gelmez. Mahkeme nemli noktann adaletin doru olarak uygulanmasna ynelik snrlamalara dikkat edilmesi gerektiidir. Haber ve bilgi aknn salanmas amacn tayan makalenin ve aratrmann yaynnn durdurulmasn Szlemenin ihlali saymtr.260 Yarg konusunda dier bir kararda da Mahkeme yarg mensuplarnn eletirilebileceini belirtmitir. De Haes ve Gijels v. Belika davasnda, birka hakimin itibarn sarstklar gerekesiyle iki gazetecinin mahkum edilmesini ifade zgrlnn ihlali saymtr. Perna v. talya davasnda kdemli bir talyan yarg mensubunun eski talyan komnist partisine ballk yemini ettiini yazan gazeteci hakaret suundan mahkum olmutur. Mahkeme bu olaydaki kararnda; basn mensubunun kulland beyann ieriinin sembolik olduunu ve yarg mensubunun eski komnist partisinin bir yesi olarak siyasi eletirel bir gr aklamas olduu, iddiann doru temellere dayand, yarg mensuplarnn temelsiz saldrlara kar korunmas gerekmekle birlikte yarg mensuplarnn kendilerine verilen grevi gerei gibi yerine getirip getirmedikleri konusunda halkn ve politikaclarn gr sahibi olmasnn yollarndan birisinin basn olduunu; bir siyasi partinin militan bir yesi olarak hareket eden bir yarg mensubunun yargnn bamszln ve tarafszln sarsacan, byle bir davranta bulunan yarg mensubunun kanlmaz olarak kendisini basnn eletirilerine am olaca tespitini yapm ve szlemenin ihlal edildiine karar vermitir.261 c. Snrlamann Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olmas Szlemenin hazrlanmasnda ve balang ksmnda bu ilkeye yer verilerek aslnda demokratik rejim standartlarnn oluturulmasnn Szleme iin ne kadar nemli olduu vurgulanmtr. Aslnda demokratik sistemin nemi temel hak ve zgrlklerin varln gerekletirmesi ve korunmasnda yatmaktadr. Demokratik
260 261

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.76. BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi., s.23.

95

toplum kavram zellikle szlemenin zn oluturduundan bu kavram Mahkeme tarafndan hak ve zgrlklerin somut olayda snrlandrlmasnda ve hak ve zgrlklerin yorumlanmasnda anlam ifade etmektedir. Demokratik toplum kavram snrlama konusunda genel anlamda bir lt getirmekle snrlamann nerede kalacan iletmektedir. Demokratik toplum derken ne kastedilmektedir? Bu kavramn ieriini HAM verdii eitli kararlarla, getirdii itihatlarla oluturmaktadr. Demokratik toplumun unsurlar pek ok kararnda belirttii gibi, oulculuk, hogr ve ak fikirliliktir. Demokrasi, sivil toplum baznda dnlmtr. oulculuk birey anlamnda farkllk, toplumsal anlamda siyasal, sosyal, kltrel ve pek ok anlamda ounluktan ayr olarak dnebilme ve hareket edebilme anlamna gelmektedir.262 Demokrasiyi tanmlad Handyside kararnda; ifade zgrl, toplumun ilerlemesi ve her insann gelimesi iin esasl koullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluturur. fade zgrl 10. maddenin snrlar iinde, sadece lehte olduu kabul edilen veya zararsz veya ilgilenmeye demez grlen haber ve dnceler iin deil, ama ayrca devletin veya toplumun bir blmnn aleyhinde olan, tasvip edilmeyen, ok eden, rahatsz eden bilgi ve dnceler iinde uygulanr. Bunlar oulculuun, hogrnn ve ak grlln gerekleridir, bunlar olmakszn demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, baka eyler bir yana, bu alanda getirilen her formalite, koul ve ceza izlenen meru amala orantl olmaldr. demektedir.263 Demokrasi bu anlamda sadece bir iktidar verme teknii deil ama ayn zamanda bir iktidar kullanma tekniidir ve kklerinde her zaman mikro sosyal mnasebetler vardr. Ayrca demokrasiyi aklayan politik ve sosyal sylemlere hukuku da eklemek gerekecektir.264 Buna en gzel rnei HAM vermektedir. Demokrasiyi oulculuk, hogr ve geni fikirlilik olarak tanmlam ve de demokratik toplum terimi ile demokrasiyi devlet temelinden sivil toplum temeline ekmitir.

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.87. Fikret LK Z, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve fade zgrl Asndan Basn, Radyo ve Televizyon Kanunlarnn Deerlendirilmesi, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003, s.73. 264 Bakr ALAR, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda Demokrasi, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.1.
263

262

96

Demokratik toplumda gereklilik, mdahaleyi merulatrma asndan nemlidir. Mahkeme gereklilik kavram ile acil sosyal ihtiya265, baskn sosyal gereksinimi266 anlatmaktadr. Ayrca bu gereklilik ak bir ekilde ortaya konulmaldr. nk haklarn snrlandrlmasnn denetimine HAM ayrca nem vermektedir. Gereklilii incelerken zellikle somut olayn zelliklerini dikkate almaktadr. Bu incelemede atan haklarn arasnda denge kurmaya almakta, zel nem verdii ve demokratik toplumun olmazsa olmaz dedii ifade zgrlnn snrlandrlmas iin gerekten acil bir sosyal ihtiyac aramaktadr. Demokratik bir toplumda gereklilik kavramn Mahkeme gerekli sfat; zorunlu ile ayn anlamda deildir, hem de kabul edilebilir, olaan, faydal, mantkl ve arzu edilir gibi kavramlarn esnekliine de sahiptir, acil sosyal ihtiyalarn olduunu gsterir eklindeki aklamasnda tanmlamtr. Gereklilik iin aranan acil sosyal ihtiya denetimini ulusal makamlarn yapacan ve bu konuda takdir yetkileri olduunu iletmektedir. ye devletlerin takdir yetkisi ile ilgili Casede Coca v. spanya davasnda bir avukatn dzenli olarak gazete ve dergilere brosunun ilann vermesini ncelikle baro mensuplarnn ticari iletme gibi dnlmemesi gerektiini belirttikten sonra her devletin barosunun ve mahkemelerinin milletleraras nitelik tayan Mahkemeye gre daha iyi bir deerlendirme yapabilecek durumda olduuna iaret etmitir.267 Ayrca Mahkeme ye devletleri kendisinin denetleyebileceini bu denetlemenin Avrupa ortak standardna uygunluk bakmndan olduunu belirtmektedir. Mahkeme, demokrasiyi tanmlarken Young, James ve Webster kararnda; ounluun grnn srekli olarak stn olmasndan ibaret deildir, tersine, aznla da hak tannmas ve stn durumda olan tarafn bu durumunu istismar edememesi ynnde bir dengeyi gerektirir. Yine de bu anlamda demokratik rejimi deitirmeyi amalayan rgtlenmelere kapaldr.268 Mahkemeye gre anti demokratik gr ve dnceler korunmaya layk deildir. rnek olarak OttoPreminger Institut v. Avusturya kararnda rk, din ayrmcl yapan veya tahrik eden dnce ve haberin 10. madde kapsamnda koruma gremeyeceini sylemitir. Bu davada sz konusu dernek Roman Katolikleri rencide edecek bir filmin sergilenmesi
265 266

TEZCAN, ERDEM ve SANCAKDAR, a.g.e., s.450. KOCASAKAL, AKSOY ve MEM , a.g.e., s.33. 267 KOCASAKAL, AKSOY ve MEM , a.g.e., s.37. 268 YOKU, a.g.e., s.77.

97

sonucu filmlere el konulmas ile HAMn nne gelmitir. Mahkeme dinsel bar salamak ve dini dnceleri nedeni ile baz kiilerin saldrya maruz kalmasn nlemek amacyla fiillere el konulmasn hakl saymtr.269 Hak ve zgrlklerin korunmasnda HAM, demokratik toplumda gerekli olma ltn kullanrken bu ltle birlikte baka kriterleri de kullanmaktadr. zellikle denetimde bir hakka getirilen snrlamann ngrlen meru amala orantl olmas gerekmektedir. Gereklilik kavramnn yanna Mahkeme orantllk kavramn koymaktadr. Mahkeme terazinin bir tarafna korunmak istenen kamu yararnn nem ve arln, dier tarafna ise kamu yararn korumak iin kii hak ve zgrlklerine getirilen snrlamalarn nem ve arln koymakta ve bunlar arasnda bir denge olup olmadn aramaktadr. Denge bulunduu takdirde snrlamann demokratik toplum iin gerekli olduu sonucuna varmaktadr.270 Mahkemenin gereklilik ve orantllk kavramlarn youn ekilde kullanmasndan karlacak olan bir sonu da snrlamann zorunlu toplumsal ihtiyatan kaynaklanmas, ulalmak istenen meru amala orantl olmas ve demokratik toplumda gerekli olmas ekli ile baka bir lt de kullandn gstermektedir. Bu lt lllktr. nk lllk ilkesi ile ilgili ortak tanmlamalar da snrlamada kullanlan aralarn elverili, sonuca yeterli, makul, gerekli ve orantl olmas eklindedir.271 Snrlamann snr olduu kabul edilen demokratik toplumda gereklilik ve orantllk ltleri ile ilgili bir rnek karar da 1998 tarihli ncal v. Trkiye karardr. Bu dava da; zmirli bir avukat ve daha sonra kapatlan bir partinin zmir l Bakan ncal tarafndan hazrlanan ve Krt kkenli vatandalara ynelik kt muameleyi eletiren bir bildiri yetkili makamlarca datlmadan toplatlm ve haklarnda TCK madde 312/2 nedeniyle ceza davas almtr. Mahkeme olayla ilgili olarak siyasi fikirlerin savunulmas ve ifade edilmesi zgrlnn kstlanmamas gerektiini dile getirmitir. Ayrca muhalefet partisi yesi siyasetilerin ifade zgrlne mdahale edilmesi demokratik toplum asndan bir ihlaldir. Daha sonra Mahkeme alnan tedbirlerin orantszlna iaret etmitir. Eletirinin izin verilebilir snrlar, Hkmet iin sade bir vatanda ve hatta bir siyaseti iin olan snrdan daha genitir. Demokratik bir sistemde Hkmetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yarg
269 270

KOCASAKAL, AKSOY ve MEM , a.g.e., s.35. YOKU, a.g.e., s.79. 271 YOKU, a.g.e., s.79.

98

organlarnn deil, ayn zamanda kamuoyunun da yakndan denetimine tabi olmak zorundadr. Ayrca Hkmetin igal ettii stn mevkii, zellikle muhaliflerin haksz saldrlarn ve eletirilerini karlamak iin baka aralar kullanabilecei yerde, ceza davasna snrl hallerde bavurmasn gerektirir Mahkeme, dava konusu mdahalenin radikal niteliini not eder272 Mdahalenin izlenen meru amala orantl olmas konusuna bir rnek de De Becker v. Belika davasdr. Bu davada, Belikann Naziler tarafndan igali srasnda Le Soir gazetesinin yaz ileri mdr olan De Becker, igalden sonra dmanla ibirlii ile sulanm ve mahkum olmutur. Cezas mr boyu hapisten 17 yla indirilmi daha sonra salverilen De Beckern yaam boyu oy kullanma, avukatlk, retmenlik, gazetecilik yapma, kltrel ve sportif faaliyetlere katlma, irket iletme gibi hak mahkumiyetleri srmtr. Mahkeme bu konuya ilikin kararnda, 10/2 gereince sava sresince snrl olmak artyla bu yasa kabul edebilecekken sava bittikten ve normal zamana dnldkten sonra somut olayda bu durumun ok ilgisiz yasaklar getirmesi nedeniyle gereklilii ve orantll atn belirtmitir.

272

DLGER, a.g.e., s.298.

99

NC BLM TRK HUKUKUNDA FADE ZGRL I. ANAYASAL VE YASAL BOYUT A. Anayasa Metinlerinde zgr fadenin Geliimi 1. Tarihsel Deerlendirme fade zgrlnn lkemizdeki geliimi yasal ve anayasal metinlerin tarihsel geliimi ile balantl olarak incelendiinde ilk olarak hak ve zgrlklerin kna ynelmek gerekir. Bu anlamda zgrlk-otorite mcadelesinde zgrlk lehine hkmlerin ilk olarak ortaya k Padiah III. Selimin baarsz slahat hareketlerinden sonra gelien olaylar erevesinde ortaya kan ve Osmanl-Trk anayasa hukuku asndan ilk nemli belge olan Sened-i ttifaktr.273 Ancak ferman niteliindeki belge hak ve zgrlklere ynelik olmaktan ok merkezi otoriteye snrlamalar getiren bir nitelik arz etmektedir. Devamnda yaanan dnemin siyasal ve sosyal gelimeleri erevesinde baz hak ve zgrlklerin tannmas ve gvence altna alnmas mparatorluun kurtuluunu batllama hareketlerinde gren II. Mahmut tarafndan gerekletirilen yeniliklerle olmutur. Hukukta adalama ve batllama hareketleri ile kii hak ve zgrlklerinin eksik de olsa ilk olarak bir listesinin hazrlanmas Tanzimat Ferman ile olmutur. Bu eksiklikler ierisinde dnce, basn, dernek, toplanma gibi ifade zgrl temelli pek ok zgrlk de bulunmaktadr. Ancak bu zgrlklerin liste de bulunmamasnn en nemli nedenlerinden birisi dnemin toplumunun nesnel, maddi ve sosyo-ekonomik yapsnn geriliidir. Osmanl imparatorluunda henz liberalizm kklememitir.274 Ancak batllama hareketleri erevesinde karlan kanunlar ile bu alanlara ynelik almalar yaplmtr. zellikle basn faaliyetleri alan ifade zgrl kapsamnda uygulamalara sahne olmutur. Tanzimat ynetimleri 1857 tarihli Basmahane Nizamnamesi ile basmevi almas, kitap basm izin ve ruhsata
273

Blent TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, 11.b., stanbul: Yap Kredi Yaynlar (Cogito), 2004, s.41. 274 TANR, Osmanl Trk Anayasal Gelimeleri, s.89.

100

baland, lke iin muzr olan kitap ve brorlerin toplatlmasnda ve ilgili basmevlerinin kapatlmasnda polis yetkili klnmtr. Ardndan 1864 tarihli Matbuat Nizamnamesi ile sreli yaynlar ruhsata balanm, devlete taarruz ve husumet dncesi ile yurtdnda baslan eserlerin lkeye sokulmas yasaklanmtr, hkmete gazete kapatma yetkisi verildi, padiah uygunsuz sz ve terimlerin vekillere ve dost devletlerin hkmdarlarna dokunur szlerin kullanlmas, meclisler ve devlet kurullar ile memurlar ktleyici yaynlarn yaplmas cezalandrlmtr. 1867 tarihli Kararname-i Ali ad ile hkmet tarafndan Matbuat Kanunun dnda nlem ve yasaklar getirilmitir. Btn bu yasaklar yeterli grlmeyerek 1876 tarihinde tekrar bir nizamname kartlmtr. Bu nizamnameye gre de gazetelere sansr konulmutur. Ancak btn bu snrlama ilemleri basnn kamuoyu oluturma ilevini tmyle engelleyememitir. Tanzimat ile birlikte bireyi n plana alan bir toplumsal gelime yaanmtr.275 Modernleme kaplar Anadoluya almtr. Kanun-i Esasinin hazrlanmas ile hak ve zgrlkler alannda bir takm gelimeler olmutur. Dinsel zgrlkler bu anayasada tannm ancak ifade zgrl anlamnda sadece basn kanun dairesinde serbesttir biiminde bir hkm getirmitir. Sansrn de yasaklanmad bu anayasaya da dnce zgrl anlamnda herhangi bir hkm girmemitir. Merutiyet yanllarnn susturulmas ile Abdlhamit dnemi yani bask dnemi balamtr. Bu dnemde karlan 1888 Matbaalar Nizamnamesi ile basmevi almas, kitap basm, yabanc yaynlarn lkeye sokulmas izne balanmtr. Muzr ve edebe aykr basl eserleri tamay, satmay ve datmay ve bunlar topluca zerinde bulundurmay sua ortaklk saymtr. Bu tr yasaklar ok eitli ekillerde getirilmi ve uygulanmtr. Tiyatro da sansre uramtr. Krallarn tahttan indirilmesini konu alan eserler oynanamamtr. Gazetelerde hrriyet, yldz, deli, birader, sakal, burun, cumhuriyet, vatan, millet gibi baz kelimelerin kullanlmas yasaklanmtr.276 Ancak siyasal baz olaylar sonucu II. Merutiyetin ilan ile Kanun-i Esaside 1909 deiiklikleri uygulanmtr. Bu deiiklikler ifade zgrl alannda hkmlere yer vermese de farkl bir grnm olan basn zgrlne yer vermitir.
275 276

ZKORKUT, a.g.e., s.73. ZKORKUT, a.g.e., s.77.

101

Ancak getirilen hkm basn kanun dairesinde serbesttir ile devamnda n denetime tabi tutulamayaca eklindedir. Bu deiiklik ile toplant ve dernek kurma haklar da getirilmitir. Haberlemenin gizliliine de yer verilmitir. Trk Anayasa tarihinde nemli bir yeri olan 1921 Anayasas olaanst koullarda hazrlanmtr. Bir gei dnemi anayasas olan bu metin eksik ve yetersizdir. Kii hak ve zgrlklerini dzenlememitir. Ancak egemenlik ve iktidarn kaynanda kkl deiiklikler getiren bu anayasa dnya anayasalclk hareketleri iinde zgn bir yere sahiptir.277 1924 Anayasas devletin kurulu ve yaplanmasnda kii hak ve zgrlklerini doal hukuku ve bireyci bir yaklamla anayasaya tayan bir metindir. Bu anayasa genel bir madde ile kii dokunulmazln, vicdan, dnce, sz, toplant, yayn, seyahat, szleme, alma, mlk edinme, maln kullanma, dernek ve ortaklk kurma hak ve zgrlklerini (madde 70) Trklerin tabi haklarndandr diyerek Trklerin Hukuku Ammesi bal altnda hkme balamtr. 1924 Anayasas Trk kimdir sorusuna madde 88 ile Trkiye ahalisine din ve rk fark olmakszn vatandalk itibariyle Trk tlak olunur diyerek cevap vermitir. Ayrca madde 75 ile felsefi gr ve dinsel inancndan dolay knanamama ve yasalar erevesinde dinsel ayinler yapabilme hakkn; madde 77 ile basnn serbestliini ve n denetimin yasak olduunu; madde 79 ile toplanma, dernek ve ortaklklar kurabilme haklarn; madde 81 ile haberlemenin gizliliini hkme balamtr.278 1924 Anayasas 1945 senesine kadar tek parti rejimi iinde uygulanmtr. 1945den sonra lke ok partili rejime gemitir. Tek partili rejim srasnda ifade zgrl ile ilgili olarak yaplan basn zgrl alanndaki uygulamalar bask arlkl idi. 1913 tarihli bir yasa ile Bakanlar Kurulu gazete ve dergi yaynn, lkenin i ve d gvenliini sarst gerekesi ile durdurabiliyordu. 1925 tarihli Takrir-i Skun Kanunu ile gericilie ve isyana yol aabilecek ve asayii bozabilecek yaynlar Cumhurbakannn onay ile hkmet tarafndan nlenebiliyordu. 1931 tarihli Matbuat Kanunu ile memleketin umumi siyasetine dokunacak yaymlar yapan gazeteler icra vekilleri heyeti tarafndan geici olarak kapatlyordu. Ancak bu gazetelerin sahipleri ve yaz ileri mdrleri baka bir gazete karamayacaklardr.
277 278

TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, s.288. TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, s.309.

102

Dernekler konusunda 1938 ylna kadar hukuken serbestlik fiilen izin sistemi varken 1938 den sonra tam izin sistemi uygulanmtr. Tek Parti dnemine ynelik olarak toplant ve gsteri yryleri zgrl vardr. 1909 tarihinde kartlan timaat Umumiye Kanunu yrrlktedir. Bu yasaya gre toplant ve gsteri iin izin art aranmyor, 48 saat ncesinden idareye haber vermek yetiyordu. Tabi fiilen uygulama zgrl askya almaktadr.279 ok partili rejim dneminde ifade zgrl uygulamalar da pek fark yaratamamtr. Tek parti dneminde de var olan dnce sular (TCK 140, 141, 142, 163) kaldrlamamtr. Hatta bazlarnn cezalar arttrlmtr. Ancak bu dnemde yasalarda bir iyiletirme yaplsa da daha sonra anti demokratik pek ok yasa ile bu iyiletirmeden dnlmtr. zellikle Tahkikat Encmenleri ve Komisyonlar sayesinde ve bu organlara tannan geni yetkiler ile ifade zgrl ve yansmas olan pek ok zgrlk alannda anti demokratik uygulamalar balatlmtr. 1950 tarihli Basn kanunu ile basn zgrlne ynelik kstlamalar yaplmtr. 1951 tarihli resmi ilanlar kararnamesi ile hkmetin gazeteleri dllendirme ve cezalandrma yolu almtr. Anti demokratik hkmlere yeni basn sular, sorumluluk alan geniletilmesi, cevap ve dzeltme hakknn idareye braklmas, ispat hakk tannmakszn basna kar hkmetin kayrlmas bakanlar kk drc saylan yaynlara kar cezai soruturmann adeta otomatik hale getirilmesi..vb saylabilir. Bu anti demokratik uygulamalar basn zgrln ortadan kaldrc etki yaratmtr.280 1961 Anayasas, zgrln temel snrlamann ise istisna olduu bir anayasa idi. 1924 Anayasasna gre daha sistemli ve ayrntl idi. 1924 Anayasasn oluturan g iktidarda kalacan bilen ve kalan bir gken 1961 Anayasasn yapan g iktidarda kalmayacan bilen ve genel oy koullarnda iktidarn gene eski sahiplerine dneceini hesaba katmak zorunda olan gtr. Birincisinin sorunu hukukla engellenmemek, ikincisininse hukuki gvencelerle beslenmi bir siyasal demokrasidir.281 nk hak ve zgrlkler bakmndan kiiyi devlete kar korumak amacyla oluturulmutur. 1961 Anayasas; kii dokunulmazl, zel yaamn gizlilii, haberleme zgrl, seyahat ve yerleme, vicdan ve din, dnce, bilim ve sanat, basn, gazete, dergi, kitap ve bror yaynlama, basn d haberleme
279 280

TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, s.319. TANR, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, s.355. 281 Blent TANR, ki Anayasa, 3.b., stanbul: Beta Yaynevi, 1994, s.21.

103

aralarndan yararlanma zgrlklerini, dzeltme ve cevap, toplant ve gsteri yryleri, dernek kurma, hak arama ve ispat haklarn dzenlemektedir.282 Ancak 1961 anayasasnn yaratt nemli bir deiim de Trklerin Hukuku Ammesi eklinde balayan ve haklarn Trklere ait olduu ynndeki ekli olarak uygun olmayan dzenlemeyi herkes ile balayan cmlelerle kullanmtr. Bylece daha demokratik bir sylem oluturulmutur. 1961 Anayasas insan haklarnn ayrntl bir listesini yapmtr. 1924 Anayasasndan farkl olarak listeye yeni haklar eklenmi, hem baz faaliyet ve zgrlkler gvence altna alnm, ayrca her hak ve zgrln ierii ve tanm ilgili maddesinde verilmeye allmtr. fade zgrl ile ilgili olarak madde 19 vicdan ve dini inan ve kanat hrriyetini, madde 20 dnce ve kanaat hrriyeti ve dnceyi aklama ve yayma hrriyetini, madde 21 bilim ve sanat hrriyetini, madde 22 basn hrriyetini, madde 23-29 aras hkmlerse basnla ilgili haklar ve toplant hak ve hrriyetlerini dzenlemitir. 1961 Anayasas dneminde ifade zgrlnn zgrlk alan yani snrlandrlmas halinde durumu nedir? ncelikle Anayasa madde 20de Herkes, dnce ve kanaat hrriyetine sahiptir; dnce ve kanaatlerini sz, yaz, resim ile veya baka yollarla tek bana veya toplu olarak aklayabilir ve yayabilir. Kimse, dnce ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz. eklindeki dzenlemesi ile ifade zgrln tek maddede dzenlemitir. Madde ierii herhangi bir snrlama nedeni barndrmamaktadr. Bu nedenle ifade zgrlnn snrlandrlamaz olduu yani snrsz olduu ynnde tartmalara neden olmutur. Bu konudaki grlerden ilki; Anayasa madde 11/2de temel haklarn z balyla kanun, kamu yarar, genel ahlak, kamu dzeni, sosyal adalet ve milli gvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkn ve hrriyetin zne dokunamaz. eklinde bir hkmle genel snrlama maddesi getirmitir. Dolaysyla da dnce zgrl de snrlanmalyd. kinci gr ise; madde 11/2de bir snrlama hkm getirilmemektedir. ze dokunma yasa bu madde iin daha doru bir yorum olur. Dolaysyla hak ve zgrlkler ilgili olduklar maddelerle snrlandrlmallar. Dnce zgrl madde 20de herhangi bir snrlama nedeni ngrmediinden snrsz olarak yorumlanabilir. Dnce zgrl ierik olarak da snrlandrlmaya msait
282

Mmtaz SOYSAL, 100 Soruda Anayasann Anlam, 11.b., stanbul: Gerek Yaynevi, 1997, s.67.

104

deildir.283 1961 Anayasas btn hak ve zgrlkler iin kademeli bir snrlandrma rejimi getirmitir. Buna gre, baz zgrlkler hi snrlanmayacak ki ifade zgrl bu gruba dahil- baz zgrlkler Anayasada belirtilen nedenlerle snrlanabilecek, bazlar ise kanunla snrlanabilecektir. Bu grn yaratt ikilem 1971 yl deiiklikleri ile giderilmeye allmtr. Getirilen zm madde 11i genel snrlama hkm olarak yorumlamtr. Ayrca da hak ve zgrlkler genel snrlama nedenleri ile, kendi maddesinde getirilen zel snrlama nedenleri ile, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla snrlanabilir, denilmitir. Buna ramen baz yazarlar madde 11in genel snrlama nedeni olamayacan belirterek tartmay devam ettirmilerdir.284 1961 Anayasas, snrlamann snr olarak mmkn olan yasal snrlama yaplrken dahi temel haklarn ekirdek evresine dememek ltn esas almtr. ze dokunulmamas gerei denilen bu durumda dokunulmamas gereken z neydi? Bu z her hak ve zgrlk iin deiik nitelik tayabilmektedir. Zaten Anayasa Mahkemesi de bu z, her hrriyet, her temel hak iin ayr ayrdr, belli bir hrriyetin znn, belli bir snrlama sonucunda yok edildiini, mahkemeler, efkar umumiye yani o memleketin hukuk anlay ve zihniyeti tesbit eder. Nihayet Anayasa Mahkemesi de buna ekil verir. diyerek tanmlamtr.285 Hakkn zne ne zaman dokunulmu olur sorusuna yant yine Anayasa Mahkemesi tarafndan verilmitir. Mahkemeye gre, bir hak ve hrriyetin gayesine uygun bir ekilde kullanlmasn son derece zorlatran veya onu kullanlamaz duruma dren kaytlara tabi tutulmas halindedir ki o hak ve hrriyetin zne dokunulmu olmas sz konusu edilebilir.286 1961 Anayasas ile ilgili olarak u yorumu aynen aktarmakta fayda vardr. Anayasa temel hak ve zgrlkler rejiminin korunmasnn en etkili yolu olan kendi kendini koruma sistemini yaratmtr. Bu anayasayla eitli ynlerden salama balanan kamuoyu rejimidir. Kamuoyu serbeste oluumu (madde 26) ve bunun salayaca denetim ve gvenceler 1961 Anayasasnn da asl teminat gibi grnmektedir. Dnce ve bilim zgrlnden, birleme (dernek, toplanma vb.)
Tahsin FENDOLU, 2001 Anayasa Deiiklii Balamnda Temel Hak ve zgrlklerin Snrlanmas (A.Y. md.13), www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.122. 284 FENDOLU, a.g.e., s.122. 285 Zht ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin Snrlanmas: Anayasann 13. Maddesi zerine Baz Dnceler, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.144. 286 ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin, s.144.
283

105

zgrlklerine ve siyasal haklara uzanan geni ereve, sivil toplumun bu olana kullanmasn mmkn klmaktadr Anayasa koyucunun, genel olarak anayasann zel olarak da zgrlklerin asl gvencesini devlet organ ve kurumlarnda ya da resmi kiilerde deil de, sivil toplum glerinde bulduu, Anayasay vatandalarn uyank bekiliine emanet etmesinden de anlalyor.287 1961 Anayasasnn zgrlk ruhu snrlama ynnde ilerlemeye balamtr. Bu anlamda 1971 deiiklikleri ve sonrasnda karlan pek ok yasa bask rejimine katk salamaktadr. 2. 1982 Anayasasnda fade zgrl lkemizde zgrlk-otorite mcadelesinde 1961 Anayasas ile zirveye var yerini nce 1971 deiiklikleri ile inie brakm ve ardndan 1982 Anayasas ile hak ve zgrlkler adna baskc bir anlay getirmitir. 1961 Anayasas bireyi devlete kar koruma amac ile oluturulmuken 1982 Anayasasn hazrlayan ortamn faturas Anayasaya kartlm ve 1982 Anayasasnda ama devletin bireye kar korunmas olmutur.288 1982 Anayasas hak ve zgrlkleri ayrntl dzenlemitir. Ancak ayrntnn nitelii snrlandrma ynnde ar basmaktadr. Hak ve zgrlklerin daraltlmasnda stnlk devlet otoritesindedir. 1982 Anayasas ifade zgrln ve bantl pek ok zgrl dzenlemitir. rnein madde balklar kapsamnda; madde 24 din ve vicdan zgrln, madde 25 dnce ve kanaat zgrln, madde 26 dnceyi aklama ve yayma zgrln, madde 27 bilim ve sanat zgrln, madde 2832 basn ve yaynla ilgili hkmleri, madde 33-34 dernek kurma ve toplant gsteri yry zgrlklerini dzenlemitir. fade zgrl 1982 Anayasasnda, 1961 Anayasasnda olduu gibi tek bir madde de dzenlenmemitir. Burada dnce ve kanaat zgrl ile dnceleri aklama ve yayma zgrl ayr maddeler halinde dzenlemitir. Bu dzenlemenin sebebi dnce ve kanaat zgrlnn kiinin isel yaamna ait olarak grlmesi
287 288

TANR, ki Anayasa, s.28. Yavuz ATAR, Trkiyenin Hukuk Devleti Sorunu: Hukukun Evrensel stnlne Kar Devletin Anayasal stnl, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.346.

106

ve dokunulamaz alan olarak alglanmasndan kaynaklanmaktadr. fade zgrl anlamnda dnceleri aklama ve yayma zgrl ise kiinin i yaamndan artk toplumsal alana yani dsal alana getii iin hukuka dahil olmaktadr. Dolaysyla kiinin dnda olan bu alann snrlandrlmas sz konusu olabilecektir. Bu ikili ayrm Anayasa Mahkemesi tarafndan da benimsenmitir. Mahkeme bu konudaki grn 1963 tarihinde verdii iki kararda dile getirmektedir. Dnce ve kanaat hrriyeti insanlarn en tabii haklarndandr. Herkes istedii gibi dnmekte, istedii fikre inanmakta serbesttir. Kiinin i alemi kanunun her eit mdahalesinin dndadr. Ancak, kiinin i aleminde kald srece mutlak ve snrsz olan dnce ve kanaat hrriyeti, toplum hayatn ilgilendirdii andan itibaren hukukun ve kanunun sahasna girer ve toplumsal yaayn gerektirdii baz kaytlamalara balanabilir. nsanlarn toplum halinde yaayabilmeleri ancak toplum hayatnn baz esaslara ve kurallara balanmas ile mmkndr. Bu zaruret insann i hayat bakmndan mutlak ve snrsz olan dnce ve kanaat hrriyetinin, sz-yaz, resim vs gibi eitli vastalarla aa vurulurken toplumsal yaayn sreklilii (devam ve bekas) salanmak iin belli esaslara ve kurallara balanmak suretiyle kaytlanmasn zorunlu klarBahsi geenkaytlamavatandanhakknda herhangi bir kanaat beslemesini men edici mahiyet tamamaktadr. Esasen kanaat besleme kiinin i alemini ilgilendirdii cihetle bir kaytlanmaya da tabi tutulamaz. Bu kanaatin sz, yaz, resim vesaire gibi vastalarla aa vurulmasdr ki baz kaytlamalara tabi klnmtr.289 Burada metnin dzenleni ekli asndan uluslararas belgelere benzeme hali sz konusu olsa dahi ierik ve anlay asndan bakldnda sadece eklen benzediini belirtmekte fayda vardr. 1982 Anayasas ifade zgrln iki ayr madde ile dzenleyerek aslnda geni bir zgrlk alan deil zgrln alann daraltld bir dzenleme getirilmitir.290 1982 Anayasasnn ifade zgrl anlamnda snrlandrma rejimini deerlendirirken Anayasay bir btn olarak ele almak gerekecektir. Ayrca 1982 Anayasasnda Avrupa Birliine uyum amac ile gerekletirilen eitli deiiklikler ve bunlarn ierisinde zellikle 4709 sayl kanunla 3.10.2001 tarihli deiiklikler nemlidir. 2001 deiiklikleri 1982 Anayasasnn zgrlk alanna dnm iin
289

Ersan LAL, Dnceleri Aklama zgrl, Ynsal letiim Aralar ve Anayasa Mahkemesi Kararlar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.63. 290 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.353.

107

balatlan bir harekette yap tadr. Ayrca metnin HASne paralellik gstermesi asndan gerekletirilen deiiklikler nemlidir. Ancak yine de snrl bir iyiletirme hareketi olarak gren yazarlar da vardr.291 Bu nedenle 1982 Anayasasnda snrlama rejimi tartlrken 2001 deiiklikleri ncesi ve sonras karlatrlarak deerlendirilecektir. 1982 Anayasas temel hak ve zgrlklerle ilgili olarak ilk dzenlemesini bu hak ve zgrlklerin niteliini belirtmekle balamtr. 1961 Anayasasnda bu blmn bal hak ve zgrlklerin korunmas idi. 1982 Anayasasnn 12. maddesine gre; temel hak ve hrriyetler, kiinin topluma, ailesine ve dier kiilere kar dev ve sorumluluklarn da ihtiva eder kural geerlidir. Buna gre de hak ve zgrlkler anlamnda kii dev ve sorumluluk ile snrlandrlmaktadr. 1982 Anayasas 1961 Anayasas dneminde yaanan snrlandrma sorunlarn da gidermek amacyla genel snrlama hkm getirmitir. 1982 Anayasas madde 13te temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmas konusu hkme balanmtr. Bu madde ile temel hak ve zgrlkler kendi maddelerinde bulunan zel snrlama nedenleri ile birlikte bir de madde 13teki genel snrlama nedenleri ile snrlandrlacaklardr. Madde 13teki genel snrlama nedenlerinin tm temel hak ve zgrlkler iin geerli olduu belirtilmitir. Bylece daha nceki tartmalara son verilmek istenmitir. Eer bir hak ve zgrlkle ilgili zel bir snrlama nedeni gsterilmemise o hak ve zgrlk sadece genel snrlama nedenine dayanlarak snrlanabilecektir. 1982 Anayasasnn getirdii snrlama rejimi sadece genel snrlama maddeleri yannda zel snrlama maddelerinden ibaret deildi. 1982 Anayasas madde 13e gre; (1) Temel hak ve hrriyetler, devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnlnn, milli egemenliin, Cumhuriyetin, milli gvenliin, kamu dzeninin, genel asayiin, kamu yararnn, genel ahlakn ve genel saln korunmas amac ile ve ayrca Anayasann ilgili maddelerinde ngrlen zel sebeplerle, Anayasann szne ve ruhuna uygun olarak kanunla snrlanabilir. (2) temel hak ve hrriyetlerle ilgili genel ve zel snrlamalar demokratik toplum dzeninin gereklerine aykr olamaz ve ngrldkleri ama dnda kullanlamaz. (3) Bu maddede yer alan genel snrlama sebepleri temel hak ve hrriyetlerin tm iin geerlidir.
Ylmaz AL EFEND OLU, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin Temel Hak ve zgrlklerin Snrlandrlmasnda Getirdii Yeni Boyut, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.35.
291

108

Yani temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmas; madde 13teki genel snrlama nedenleri ile ve ilgili maddedeki zel snrlama nedenleri ile kanunla yaplmalyd, snrlama Anayasann szne ve ruhuna aykr olmamalyd, baka bir kriter snrlama demokratik toplum dzeninin gereklerine aykr olmamalyd ve son olarak snrlama ngrldkleri ama dnda kullanlmamalyd. Bu bilgiler nda 1982 Anayasasnn kademeli bir snrlandrma rejiminden arlatrlm bir snrlama sistemine getii aka grlebilir. 2001 deiiklikleri sonrasnda genel snrlama maddesi olan 13de baz iyilemeler yaplmtr. Buna gre maddenin yeni ekli temel hak ve hrriyetler, zlerine dokunulmakszn yalnzca Anayasann ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bal olarak ve ancak kanunla snrlanabilir. Bu snrlamalar, Anayasann szne ve ruhuna, demokratik toplum dzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve lllk ilkesine aykr olamaz Grld zere snrlamada genel hkm kalkm bunun yerine ilgili maddelerde belirtilen nedenlerle snrlama yaplabilecektir. Kanunla snrlama kriteri korunmutur. Eski ekli ile maddeye uyan dier bir kriter de demokratik toplum dzeninin gereklerine uygunluk kriteridir. Ayrca snrlamann Anayasann szne ve ruhuna uygun olmas gereklilii devam ettirilmitir. Ancak 2001 deiiklikleri temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmas konusunda 1961 Anayasasnda bulunan ze dokunma yasa geri getirilmitir. 1982 Anayasasnn ilk halinde bulunmayan ze dokunma yasa kriteri Anayasa mahkemesi tarafndan benimsenmi bir lttr.292 1982 Anayasas snrlama sistemine giren ancak daha nce pozitif temelden mahrum olan bir kriter de lllktr. 1961 ve 1982 Anayasa metinlerinde bulunmayan ancak Anayasa Mahkemesi tarafndan sklkla kullanlan bu kriter 2001 deiiklikleri ile Anayasaya girmitir. Dier bir snrlamann snr olarak getirilen ve 2001 deiiklikleri ile ilk kez Anayasaya giren laik Cumhuriyetin gerekleri kavramdr. 1982 Anayasas snrlama rejimi Anayasay bir btn olarak deerlendirildii takdirde madde 13teki kriterler ile kalmamakta ek olarak Anayasa madde 14teki temel hak ve zgrlklerin ktye kullanlamayaca hkm de bulunmaktadr. 1961 Anayasasnda bulunmayan ancak 1971 deiiklikleri ile madde 11/3 ve 4. fkralarla eklenen bu hkm zgrlklerin snrsz olduu tartmasndan domutur. Ancak
292

FENDOLU, a.g.e., s.130.

109

1961 Anayasas pek ok hkm ile hak ve zgrlklere snrlamalar getirmekteydi. Sadece yorum meselesiydi. Ayrca hak ve zgrlklerin zaten objektif snrlar mevcuttu. rnein toplant ve gsteri yrylerinin silahsz ve saldrsz olmas zorunluluu belirtilmemi olsayd bile herhalde hi kimse bu hakkn silahl ve saldrl toplant ve gsteri yryleri yapmay kapsadn ileri sremezdi.293 1982 Anayasas madde 14teki hkm yleydi. (1) Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak, Trk Devletinin ve Cumhuriyetin varln tehlikeye drmek, temel hak ve hrriyetleri yok etmek, Devletin bir kii veya zmre tarafndan ynetilmesini veya sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerinde egemenliini salamak veya dil, rk, din ve mezhep ayrm yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve grlere dayanan bir devlet dzenini kurmak amacyla kullanlamazlar. (2) Bu yasaklara aykr hareket eden veya bakalarn bu yolda tevik veya tahrik edenler hakknda uygulanacak meyyideler, kanunla dzenlenir. (3) Anayasann hibir hkm, Anayasada yer alan hak ve hrriyetleri yok etmeye ynelik bir faaliyette bulunma hakkn verir ekilde yorumlanamaz. Bu hkme gre; Anayasa temel hak ve hrriyetleri dorudan doruya ortadan kaldrma eylemini cezalandrmaktadr. Yani temel hak ve zgrlkler maddedeki amalar gerekletirmek iin kullanlacak olurlarsa hak ve zgrlk ktye kullanlm saylacaktr.294 2001 deiiklii ile madde 14deki nedenleri ksaltmtr.295 Yeni ekline gre; (1) Anayasada yer alan hak ve hrriyetlerden hibiri, devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay ve insan haklarna dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldrmay amalayan faaliyetler biiminde kullanlamaz. (2) Anayasa hkmlerinden hibiri, Devlete veya kiilere, Anayasayla tannan temel hak ve hrriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geni ekilde snrlandrlmasn amalayan faaliyette bulunmay mmkn klacak ekilde yorumlanamaz. (3) Bu hkmlere aykr faaliyette bulunanlar hakknda uygulanacak meyyideler kanunla dzenlenir. Bu haliyle madde metni HAS madde 17 ile paralellik gstermektedir. Ayrca madde de yaplan deiiklikte faaliyet kelimesi ile cezalandrlann eylem olduu vurgusu yaplmaktadr. Kstlanan ama deil faaliyet

293 294

Ergun ZBUDUN, Trk Anayasa Hukuku, 8.b., Ankara: Yetkin Yaynlar, 2004, s.109. ZBUDUN, a.g.e., s.110. 295 AL EFEND OLU, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin, s.24.

110

alarak deitirilmitir.296 Ktye kullanan kiiler kapsamna devletinde alnd yeni halinde gzden kamamaldr. 1982 Anayasas temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmas rejiminde incelenmesi gereken bir de 15. madde vardr. Madde 15; temel hak ve hrriyetlerin durdurulmas balkl bir hkmdr. 1961 Anayasas dneminde Anayasa byle bir hkm barndrmamaktayd. Ancak sava ve skynetim hallerine ilikin 124. madde de skynetim veya genel olarak sava halinde hangi hkmlerin uygulanaca ve ilemlerin nasl yrtlecei, hrriyetlerin nasl kaytlanaca veya durdurulaca kanunla gsterilir. eklinde bir hkm vard. Anayasa Mahkemesi de bu hkmle ilgili olarak; durdurma kavramnn snrlamay aan bir kavram olduu ynnde gr bildirmitir. Bu karara gre, belli bir temel hakkn zne dokunulmadka snrlamadan sonra o hakkn nemli kullanm olanaklar devam etmektedir. Oysa durdurma halinde hakkn kullanm olanaklar dondurulmutur Dondurma, belli bir hakkn kullanlmasnn mmkn olmamasn ifade eder.297 1982 Anayasas da 15. madde ile Mahkemenin grn hkm haline getirmitir. Ancak 15. maddenin farkl taraflar vardr. lki madde metnin de geen ve durumun gerektirdii lde eklinde ifade edilen lllk kriteridir. Ayrca milletleraras hukuktan doan ykmllkleri ihlal etmemesi gerei ifade edilmitir. Son olarak da bir ekirdek alan yaratlarak olaanst hallerde dahi dokunulamayacak haklar saylmtr. Buna gre sava hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen lmler ile, lm cezalarnn infaz dnda (2004 tarihli Anayasa deiiklikleri ile kaldrlmtr.); kiinin yaama hakkna, maddi ve manevi varlnn btnlne dokunulamaz; kimse din, vicdan, dnce ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolay sulanamaz; su ve cezalar gemie yrtlemez; sululuu mahkeme karar ile saptanncaya kadar kimse sulu saylamaz. Ancak skynetim ve sava hallerinde karlan kanun hkmnde kararnamelerin Anayasaya aykrl iddiasyla Anayasa Mahkemesinde dava alamamas Anayasaya uygunluk denetimi asndan bir engel tekil etmektedir.298 1982 Anayasasnda ifade zgrl anlamnda deerlendirilmesi gereken Anayasann balang blmdr. Anayasalarda balangca yer verilmesi, lkelerin
296

smet G R TL , 2001 Anayasa Deiikliklerinin Temel Hak ve zgrlklere Yansmas, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.4. 297 ZBUDUN, a.g.e., s.112. 298 ZBUDUN, a.g.e., s.113.

111

anayasalclk geleneinin zelliklerine ve anayasann hangi sosyo-politik ortamda yapldna baldr. Balang ksmlar, genellikle anayasa yapclarn ya bir devrim veya bamszlk sonrasnda birtakm siyasal ilke ve deerleri vurgulama ve benimsetme ihtiyac duymalarnn ya da belli bir ideolojik tercihi anayasaya yanstmak istemelerinin sonucu olarak ortaya karlar.299 Balang blmleri bir anayasann dayand temel felsefeyi ifade eden ve normatif deerden yoksun herhangi bir hukuki deerden yoksun manevi deerde ve genellikle edebi bir uslupla yazlan metinlerdir.300 1961 Anayasasnda olduu gibi 1982 Anayasas da Balang ksmn Anayasa madde 176/1de Anayasann dayand temel gr ve ilkeleri belirten balang ksm, Anayasa metnine dahildir diyerek Anayasa metni kapsamna sokmutur. Bu hkmn amac yine balang ksmnda belirtilmitir. Buna gre balangta yer alan ilkeler, F K R, uygulanmak zere ekliyle ifade edilmitir.301 Ayrca Balang ksm, 1982 Anayasas madde 2de Cumhuriyetin temel niteliklerinden saylarak metne dahil edilmitir. 2001 deiiklikleri ile balang blmnde yer alan hibir dnce ve mlahazann Trk milli menfaatleri karsnda korunma grmeyecei eklindeki dzenlemesi; hibir faaliyet olarak deitirilmitir. Buna gre faaliyetten ne kast edildii tartmas vuku bulmutur. Faaliyet Arapa fiil kknden tretilmi olduu iin ve de dnce aklamas fiil kabul edildii iin herhangi bir deiikliin olmad ynnde grler vardr.302 Anayasa Mahkemesi balang ilkelerini Anayasann dayand temel gr ve ilkeleri iermekle Anayasa maddelerinin amacn ve ynn belirleyen bir kaynak olarak gstermektedir.303 fade zgrl ile ilgili olarak 1982 Anayasas madde 26/1de ierik aklamas yaplmtr. Bu maddeye gre; herkes dnce ve kanaatlerini sz, yaz, resim veya baka yollarla tek bana veya toplu olarak aklama ve yayma hakkna sahiptir. Bu hrriyet resmi makamlarn mdahalesi olmakszn haber veya fikir NAN VE KARARIYLA anlalmak, szne ve ruhuna bu ynde sayg ve mutlak sadakatle yorumlanp

Mehmet Tevfik GLSOY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda l-Norm ve Siyasal Alann Snr Olarak Balang lkeleri, www.jura.uni-sb.de/turkish/TGuelsoy.html., eriim tarihi: 1.3.2006, s.1. 300 Kemal GZLER, 3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Deiiklii: Bir Abesle tigal rnei, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.3. 301 GLSOY, a.g.e., s.2. 302 GZLER, 3 Ekim 2001 Anayasa, s.3. 303 CAN, a.g.e., s.9.

299

112

almak ya da vermek serbestliini de kapsar. Bu fkra hkm, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yaplan yaymlarn izin sistemine balanmasna engel deildir. Madde dnceyi aklama ve yayma kavramlarn birlikte dzenlemi ve kullanlacak aralar snrl sayda deildir. Madde 26/2de snrlama nedenlerine deinmitir. 2001 ylnda bir deiiklik geiren fkra da snrlama nedenleri deiiklikten sonra 13. maddeden kaldrlan genel snrlama nedenlerinin ou 26. maddeye eklenmitir. Bu deiiklikten sonra ifade zgrl maddedeki zel snrlama nedenleri olan; milli gvenlik, kamu dzeni, kamu gvenlii, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlnn korunmas, sularn nlenmesi, sulularn cezalandrlmas, Devlet srr olarak usulnce belirtilmi bilgilerin aklanmamas, bakalarnn hret veya haklarnn zel ve aile hayatlarnn yahut kanunun ngrd meslek srlarnn korunmas veya yarglama grevinin gereine uygun olarak yerine getirilmesi amalaryla snrlanabilir. Bu deiiklik HAS madde 10/2ye benzemesi amac ile bu kadar ok snrlama maddesi iermektedir. Ayrca bu snrlama maddelerine 1982 Anayasasnn snrlama nedenleri eklenmeye alld iin maddedeki snrlama nedenleri bir hayli fazla ve ayrca ancak baz ifade nedenler birbirini ierik olarak ilerinde barndrmaktadrlar. fade zgrl balamnda snrlama nedenleri olarak 26/2 deerlendirilecektir zgrlne bantl dier zgrlklerin maddelerinde de benzer snrlama nedenleri kullanlmtr. Demokrasi asndan vazgeilmez olan ifade zgrl iin snrlama nedenlerinin azaltlmas arttr. Snrlamann olabildiince snrl tutulmas Bat standardnda bir demokrasi iin zorunludur.304 Ayrca snrlama nedenlerinde genel ahlak ve genel salk nedenlerinin bulunmamas dndrcdr. nk HAS kapsamnda dile getirildii zere ifade zgrlnn bu nedenlerle kstlanmas merudur. Ancak lkemizde bu nedenler unutulmu gibi grnmektedir. 1982 Anayasasnda madde 26/3te 2001 deiiklikleri ile kaldrlarak ifade zgrl kullanlrken hangi dilin kullanldnn nemi kalmamtr. 3. fkra da deiiklikten nce dncelerin aklanmasnda kanunla yasaklanm olan herhangi bir dil kullanlamaz eklinde bir hkm vard. Ancak dil yasa ile ilgili olan yasa
304

Fazl SALAM, 2001 Ylnn Anayasa Deiikliinin Yaratabilecei Baz Sorunlar ve Bunlarn zm Olanaklar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.9.

113

1991 deiiklikleri ile zaten kaldrlmt. Bunun yannda 28. maddedeki yasak dille yayn yasa da kaldrld.305 3. 1982 Anayasasna Gre fade zgrlnn Snrlandrlmas a. Snrlama Kanunla Yaplmaldr 1982 Anayasas madde 13e gre temel hak ve zgrlkler sadece kanunla snrlanabilecektir. Ayrca ifade zgrl ile ilgili olarak madde 26/son 2001 deiiklikleri ile eklenen fkraya gre de dnceyi aklama ve yayma hrriyetinin kullanlmasnda uygulanlacak ekil, art ve usuller kanunla dzenlenir denilerek bu lt getirilmitir. Dzenleme ynetmelikle, tzkle ya da baka dzenleyici ilemle yaplamayacaktr.306 Yasa ile snrlandrma her zaman mmkn olmamaktadr. Btn alanlarda dzenlemelerin kanunla yaplabilmesi zordur. Ancak yrtmenin dzenleyici ilemleri ifadeyi snrlarsa bu snrlamalarn nceden mutlaka yasayla ngrlm olmas arttr. Bu konuda denetim dare Mahkemelerine, Dantaya dmektedir.307 Tabi bir de yasann nitelii de nemlidir. Yasann hangi nitelikte olmas gerektii yani snrlamann snrnn ne olaca hususu baz kriterlere gre olmaldr. Bizim lkemizde bu kriterler ok saydadr. ok sayda olmas eklen snrlamay daraltr gibi gsterse de reel olarak snrlamann alan geniletilmitir. Hatta yasa hkmlerinin dayandklar Anayasa hkmleri bu genilemeye neden olmaktadr. Bu sorunun zm ncelikle Anayasa Mahkemesinin Anayasa yorumunda yatmakla birlikte ada demokratik devletlerdeki standartlarn ve HAMn itihatlarnn dikkate alnmas ile olacaktr. Ayrca 26/4deki hkme gre haber ve dnceleri yayma aralarnn kullanlmasna ilikin dzenleyici hkmler, bunlarn yaymn engellememek kaydyla, dnceyi aklama ve yayma hrriyetinin snrlanmas saylmaz denilerek snrlamann kanunla yaplaca hkmne istisna getirmitir. Grsel ve iitsel aralarda teknolojinin de gelimesi nedeniyle ortaya kan karmaann nlenmesi, kamu dzeni ve dier pek ok nedenle devlet kontrolnde dzenlenmesi
G R TL , a.g.e., s.5. AL EFEND OLU, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin, s.15. 307 SOYSAL, a.g.e., s.132.
306 305

114

snrlanma saylmamaldr. Ancak madde 13 ve 26/sona ramen getirilen bu hkm eliki yaratmaktadr. b. Snrlama Anayasa Madde 26/2deki Nedenlerle Yaplmaldr 4709 sayl yasa ile deiik 26/2de saylan snrlama nedenleri; milli gvenlik, kamu dzeni, kamu gvenlii, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlnn korunmas, sularn nlenmesi, sulularn cezalandrlmas, Devlet srr olarak usulnce belirtilmi bilgilerin aklanmamas, bakalarnn hret veya haklarnn zel aile hayatlarnn yahut kanunun ngrd meslek srlarnn korunmas veya yarglama grevinin gereine uygun olarak yerine getirilmesi olarak saylmtr. Bu kavramlar milli gvenlik, kamu dzeni, kamu gvenlii, sularn nlenmesi, sulularn cezalandrlmas ve devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlnn korunmas temelde ayn grupta deerlendirilebilir. HAS 10/2de de benzer snrlama nedenleri saylmtr. Ancak devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnl nedeni Szlemede bulunmamaktadr. Milli gvenlik kavram; siyasi, ekonomik ve hukuksal ynleri olan lkenin yerlemi dzeninin srekliliini salayan st dzeyde nlemleri ieren bir kavramdr. Milli gvenlii bozan faaliyetler uzun sreli, iten ve dtan gelebilen srekli eylemler olarak kendilerini gsterirler. Milli gvenlik nedenine dayanlabilmesi iin lkenin genelinde bir tehlikenin varl aranmaldr. Milli gvenlik devletin varln, ulusun yaamn ve anayasal dzeyde siyasal yapy ilgilendirir. Dolaysyla genellikle olaanst rejimlerin uygulanmasna yol aar ya da bu dnemlerde kullanlrlar.308 Milli gvenlik kavramna devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnl kavramn dahil edebiliriz. Ancak bire bir karladn syleyemeyiz. Kamu dzeni kavram ile bir lkede yaayan halkn gnlk yaantsnn gvenlik, salk, dirlik ve esenlik iinde srdrlmesi iin alnan nlemler snrlama nedeni oluturabilir. Kamu dzenini bozan faaliyetler genellikle sreklilik arz etmezler. Kamu dzeni, devletin ileyiine hakim olan ilkelerle birlikte bireylere

308

YOKU, a.g.e., s.73.

115

uygulanan ve uyulmas zorunlu olan kurallar btndr.309 Kamu dzeni kavram genellikle genel salk, kamu gvenlii, sularn nlenmesi kavramlarn ekleyebiliriz. Madde 26/2 de genel ahlak kavram bulunmamaktadr. Ancak Anayasa Mahkemesinin mstehcen yaynlar ile ilgili verdii bir kararnda genel ahlak ve genel salk kavramlarn kamu dzeni ve kamu yarar iinde grmekte olduunu belirtmitir.310 Cumhuriyetin temel nitelikleri kavram snrlama nedenidir. Sadece 26/22de deil ayn zamanda baka zgrlklerde de bu snrlama nedeni bulunmaktadr. rnein bilim ve sanat hrriyetini dzenleyen madde27/2de ve basn hrriyeti ile ilgili olan madde 28/3de bulunmaktadr. Cumhuriyetin temel nitelikleri nelerdir? Bu sorunun cevabn bulmak iin Anayasann 2. maddesine gitmek ve Cumhuriyetin niteliklerine bakmak gerekecektir. Anayasa madde 2de bu nitelikler u ekilde sralanmaktadr. Trkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanma ve adalet anlay iinde, insan haklarna saygl, Atatrk milliyetiliine bal, balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Bu nitelikler toplum huzuru, milli dayanma ve adalet anlay, hukuk devleti, sosyal devlet, laik devlet, demokratik devlet, Atatrk milliyetiliine bal devlet, insan haklarna saygl, balangta belirtilen ilkelere dayanan eklinde gruplandrlrsa balangta belirtilen ilkeler kavramn amak gerekecektir. Anayasa Mahkemesi balang ilkelerini; Atatrk milliyetilik anlay ve onun ilke ve inklaplar, Trkiye Cumhuriyetinin dnya milletler ailesinin eit haklara sahip erefli bir yesi olduu, Egemenliin kaytsz ve artsz Trk milletine ait bulunduu, Hibir dncenin Trk milli menfaatlerinin, Trk varlnn, devleti ve lkesiyle blnmezlii esasnn, Trkln tarihi ve manevi deerlerinin, Atatrk milliyetilii, ilke ve inklaplar karsnda korunma grmeyecei, Din duygularnn devlet ilerine ve politikaya kartrlamayaca, Trk vatandalarnn milli gurur ve iftiharlarda, milli sevin ve kederlerde, milli varla kar hak ve devlerde, nimet ve klfetlerde ve millet hayatnn her trl tecellisinde ortak olduu ilkesidir. Cumhuriyetin temel niteliklerinden balang ilkelerine oradan da pek ok snrlama maddesinin bulunduu Anayasa Mahkemesi ilkelerine gidi ile ilgili olarak,

309 310

YOKU, a.g.e., s.73. SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.74.

116

doktrinde aldka iinden yenisi kan Rus bebekleri benzetmesi yaplmaktadr.311 Bu ilkeler ierisinde Anayasann otorite-zgrlk karsnda otoriteye arlk veren ve soyut baz kriterlerin eklenmesi eletiri grmtr. Hatta bu konuda pozitif hukuka ve anayasaya uygun olmayan kavramlar kullanld belirtilmektedir.312 Ayrca Trk Anayasasnn bu tarz kavramlar ile doldurulmasnn demokratik ve ada sfatlarna yakmad belirtilmitir. Ayrca bu tr ifadelerin hukuki bir kavram ya da kategori olmad, hukuk asndan pozitif bir anlam tamad ve dolaysyla Anayasaya bu tr yklemelerin yaplmasnn doru olmad gr belirtilmitir.313 c. Snrlama Anayasann Szne Ve Ruhuna Aykr Olmamaldr 1961 Anayasas dneminde snrlamann Anayasann szne ve ruhuna uygun olmaldr eklindeki ibare 1982 Anayasas ile aykr olmamaldr eklinde dzenlendi. Anayasaya uygunluk, szne ve ruhuna bal olmay ve bu z dnda snrlama yapmamay gerektirir ve de aykr olmamaksa, Anayasann szne ve ruhuna uygun dmese bile aykr olmamak koulu ile snrlama yaplabilmesi anlamna gelir. Dolaysyla daha fazla snrlayc bir szcktr.314 Anayasann szne aykr olmama haline rnek olarak balang ilkeleri verilebilir. Bu ilkeler her tr hakkn snrlamay uygulayan makamn keyfine gre Anayasann szne uygun olarak gerekletirilebilir durumdadr. Anayasann ruhu nedir? Anayasann ruhu btndr ve ondan kan anlamdr.315 Ruhuna aykr olmama halinde ise Mahkemenin de uygulad gibi Anayasann ruhu konusunda Anayasann ideolojik temelini kriter olarak ald bir gerektir. Bu sakncalar karsnda ve ayrca uluslararas hukuk anlamnda bu tr bir kriterin geerli olmamas gerektii aktr. Anayasa mahkemeleri yasamann hak ve zgrlkleri snrlama ynndeki keyfi davranlarna kar bir set grevi grmesi

Mustafa KOAK, Dnceleri Aklama ve Yayma zgrlnn Bir Snrlama Nedeni Olarak, Cumhuriyetin Nitelikleri, www.e-akademi.org.tr., eriim tarihi: 19.1.2006, s.5. 312 KOAK, Dnceleri Aklama ve Yayma zgrlnn, s.6. 313 Blent TANR, Trkiyede Demokratik Standartlarn Ykseltilmesi, Tartmalar ve Son Gelimeler, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.53. 314 AL EFEND OLU, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin, s.17. 315 Kemal GZLER, Trk Anayasa Hukuku, Bursa: Ekin Kitabevi, 2000, s.234.

311

117

gerekirken Anayasann ortaya koyduu resmi ideolojiyi kriter almas zgrlkler asndan engel tekil etmektedir.316 d. Snrlama Hakkn zne Ve Demokratik Toplum Dzeninin Gereklerine Uygun Olmaldr Demokratik toplum dzeninin gereklerine uygunluk kavram 1982 Anayasas ile bir snrlama lt olmutur. 1961 Anayasas dneminde hakkn z kavram kullanlmaktayd. Demokratik toplum dzeni kavramnn tercih edilmi olmasnn nedeni hakkn z kavramna gre daha belirgin olduu gr ve bunun yannda daha kolay kullanlabilen bir kriter olduu grdr. z gvencesi yerine demokratik toplumun kabul gerekesi otoriteyi glendirme abalardr.317 Ayrca yine 13. maddenin gerekesinde de belirtildii zere bu kriter uluslararas szlemelerde kabul edilmitir. HASn 10/2de ve yine Medeni ve Siyasal Haklar Szlemesinde de dzenlenmi bir kriterdir. Demokratik toplum gerekleri kavramnn daha belirgin ve kullanl olmas tartmal bir konudur. rnein haberlemenin gizlilii konusu; demokratik hukuk devletlerinde baz durumlarda mektuplar alabilmekte ve telefonlar dinlenebilmektedir. Hakkn z lt benimsendiinde bu faaliyetler Anayasaya aykr olacak, nk hakkn zne dokunmu olacaktr oysa demokratik toplum dzeninin gereklerine gre haberlemenin gizliliine mdahale edilebilir. Dier bir rnek de toplant ve gsteri yryleri zgrldr. Bu konuda Anayasa Mahkemesi verdii bir kararda318; Bir hakkn ya da hrriyetin kullanlmasn aka yasaklayc veya rtl bir ekilde yaplamaz hale koyucu veya ciddi surette gletirici ve amacna ulamasn nleyici ve etkisini ortadan kaldrc nitelikte olan ve hak veya zgrln amacna uygun olarak kullanlmasn son derece zorlatran veya onu kullanlmaz bir duruma dren koullar olduunda bir hakkn zne dokunulmu olur eklinde bir beyanda bulunmutur. Danma Meclisi Anayasa Komisyonu Bakan vekili Feyyaz GLCKL yapt konumalarda; zgrlklere getirilecek snrlamalarn zgrlklerin zne dokunacan; oysa demokratik toplum dzeni ltne vurulduunda bu
316 317

Mustafa ERDOAN, Anayasa Hukukuna Giri, 2.b., stanbul: Adres Yaynlar, 2004, s.214. ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin, s.148. 318 AYM, E. 1962/208, K. 1963/1, K.T. 4.1.1963, AMKD, S:1, s.74.

118

snrlamalarn Anayasaya aykr olmayacan belirtmekteydi. Bu grn, Anayasa Mahkememiz, idarenin, mlki amirin o gnn artlar sebepleriyle bir gsteri yryn ertelemesini, erteleme yetkisine sahip olmasn, hakkn zne dokunma telakki ederek maddeyi iptal etmitir Oysa demokratik toplum gerei, demokratik toplum bir kargaa, bir saldr toplumu deildir, demokratik toplumda bu toplant, gsteri yrynn tehiri baz artlarda caizdir hepsi meru kstlamalardr ve hepsi de demokratik toplum gereklerine aykr deildir. diyerek savunmaktadr.319 z dokunma yasa hak znesine dokunulmaz bir asgari alan salamaktadr. Baka bir deyile, z snrlandrmann snrn, asgari bir alan korurken, demokratik toplum dzeninin gerekleri ise, hak ve zgrlklerin snrlanmasnda bir lt olmaktadr.320 Hakkn z ve demokratik toplum gerekleri ltlerinin her ikisinin de belirsiz olduunu syleyen TURHAN, Temel hak ve zgrlklerin zne dokunulamayaca ilkesi demokratik toplum gerekleri arasnda yer alr. Temel hak ve zgrlkler en iyi zgrlk ve oulcu bir demokraside gerekleebilir. Bu tr demokrasilerde ounluk ilkesi yannda ayn derecede nemli siyasal katlma, hogr ve buna benzer baka ilkeler yer almaktadr. O halde demokratik toplum gerekleri temel hak ve zgrlklerin zne dokunulamayaca anlamna gelir. Bir hak veya zgrln zne dokunulamayacan gstermektedir. Aksi halde temel hak ve zgrlklerin anayasalara konmasnn bir anlam olmayacaktr.321 Demokratik toplum dzeni ile ilgili tartmalar hangi demokratik toplum? sorusunu da beraberinde getirmitir. 1982 Anayasasnn benimsedii demokratik toplum gr ve batl, ada demokrasi gr olmak zere iki gr vardr. Birincisine gre; Anayasann balang ksmnn 5. paragrafnda hibir kii ve kuruluun bu Anayasada gsterilen hrriyeti demokrasi ve bunun icaplaryla belirlenmi hukuk dzeni dna kamayaca322 hkm ile desteklenmekle birlikte Feyyaz GLCKLnn u aklamas da bu gre destektir. Bu Anayasada ngrlene gerek yoktur. nk Trk lkesinde kurulan demokrasi bu Anayasadaki demokrasidir, bu Anayasann hkmlerine tabi demokrasidir. Fazla kelime
ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin, s.147. Mehmet TURHAN, Anayasamz ve Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.404. 321 TURHAN, Anayasamz ve Demokratik, s.407. 322 GZLER, Trk Anayasa Hukuku, s.238.
320 319

119

kullanarak daha fazla yoruma yol amamak gerekir kanaatimizce hukuk tekniinde. Onun iin demokratik toplum dedik. Zaten bundan anlalan da Anayasamzn demokratik toplumudur, standard bellidir.323 kinci grse; Anayasa Mahkemesi tarafndan birinci grten dnlerek bir kararnda ifade edilmitir. Klasik demokrasiler temel hak ve zgrlklerin en geni lde salanp gvence altna alnd rejimlerdir. Kiinin sahip olduu dokunulmaz, vazgeilmez, devredilmez, temel hak ve zgrlklerin zne dokunup tmyle kullanlmaz hale getiren kstlamalar, demokratik toplum dzeninin gerekleriyle uyum iinde saylamaz.324 Ancak bu Mahkeme kararna Anayasann 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olmas gerekir. eklindeki ibareyi de eklemitir. Bu aslnda Mahkemenin klasik ada batl demokrasi anlaynn farkl olduu gereini anlatmaktadr. Yani Anayasa demokratik toplum dzenini bu ibare ile tanmlamaktadr.325 Yani Mahkeme demokrasiyi evrensel, zgrlk, oulcu, batl model anlamnda yorumlarken baz kararlarnda bu deeri Trkiyenin anayasal dzeniyle yani 1982 Anayasasnda ifadesini bulan demokratik toplum dzeni ile zdeletirmitir.326 Ancak ada demokrasi kavramnn ne olduu sorunu hakknda doktrinde ve HAMn grlerinde baz cevaplar verilmektedir. rnein doktrinden; ada demokrasi anlay zgrlk, oulcu demokrasi anlamna gelir. nsan haklarna sayg ve temel hak ve zgrlklerin korunmasyla ve anayasal olmalaryla nitelendirilir.327 HAS demokratik toplum dzeni kavramna 10/2de yer vermitir. Ancak bu kriterin zgrlkler lehine gelimesinde asl rol oynayan Mahkeme olmutur. HAM daha nce de deindiimiz pek ok kararnda demokratik toplum dzenini oulcu, hogrl ve ak fikirli olarak tanmlam bunun yannda bu kriteri kullanrken her somut olay kendi artlar iinde deerlendirmitir. Deerlendirmesinde snrlamay acil bir sosyal ihtiyaca cevap verip vermemesine gre gerekli olup olmadn aratrm bunun yannda da ngrlen meru amala snrlamann orantl olup olmadn aratrmtr. Ayrca Mahkeme kararlarnda demokratik toplum dzeninin gereklerini aratrrken zgrlk ve eitlik lehine hareket etmitir.
GZLER, Trk Anayasa Hukuku, s.237. ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin, s.148. 325 GZLER, Trk Anayasa Hukuku, s.240. 326 ERDOAN, Anayasa Hukukuna Giri, s.214. 327 TURHAN, Anayasamz ve Demokratik, s.406.
324 323

120

e. Snrlamada lllk lkesine Uyulmaldr Snrlamada lllk ilkesi 1982 Anayasasnn 2001 deiiklikleri ncesinde ve de 1961 Anayasas dneminde pozitif temelden yoksundu. Ancak baz grler madde 13teki ngrlen amalar dnda kullanlamayaca328 ve de madde 15teki durumun gerektirdii lde329 ibarelerinden bu ilkenin bulunduunu ve baz grlerde hukuk devleti ilkesinin iinde lllk kriterini barndrdn belirtmilerdir. Ancak 2001 deiikliklerinde lllk ilkesinin Anayasa madde 13e snrlamann snr olarak girmesi ile pozitif temele kavumutur. lllk ilkesi snrlamada bavurulan aracn snrlama amacn gerekletirmeye elverili olmasn, bu aracn snrlama amac asndan gerekli olmasn ve arala amacn lsz bir oran iinde bulunmamasn ifade eder.330 Elverililik, gereklilik ve oranllk eklinde kriterden olumaktadr. Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi 2001 deiiklikleri ncesinde de kullanmtr. Avukatlk Yasas ile ilgili bir kararnda; amala snrlama arasnda makul bir oranlln varlnn aranmas gerektiini vurgulam, ayrca lllk ilkesinin alt blmleri olan elverililik, gereklilik ve oranllk ltlerini kullanmtr. Bu karara gre; Ama ve snrlama orantsnn korunmasyla ilgili lllk temel ilkesinin alt ilkeleri olan yasal nlemin snrlama amacna ulamaya elverili olup olmadn saptamaya ynelik elverililik; snrlayc nlemin snrlama amacna ulama bakmndan zorunlu olup olmadn arayan zorunluluk-gereklilik; ayrca ama ve aracn lsz bir oran kapsayp kapsamadn, bu yolla lsz bir ykmllk getirip getirmediini belirleyen oranllk ilkeleri331 Snrlama yaparken lllk ilkesi HAM tarafndan da kullanlmaktadr. Mahkeme demokratik toplumda gereklilik kavramn aratrrken snrlamann baka bir ekilde yaplmas mmknken daha ar olacak ekilde yaplmasn orantsz bulmaktadr. Oranll aklarken ayn derecede etkili olan baka bir aracn kullanlabilmesi mmknken aksinin gereklemesini hak ihlali kabul etmektedir.

GZLER, Trk Anayasa Hukuku, s.248. ZBUDUN, a.g.e., s.104. 330 ZBUDUN, a.g.e., s.104. 331 GZLER, Trk Anayasa Hukuku, s.248.
329

328

121

f. Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykr Olmamaldr 2001 deiiklikleri ile Anayasaya sokulan, temel hak ve zgrlklerin snrlandrlmas ilkesi de laik Cumhuriyetin gereklerine aykr olmamadr. Maddedeki ifadeden de anlalaca zere snrlamada gzetilmesi gereken bir ilke olarak karmza kmaktadr. Yani ifade zgrlne getirilecek olan snrlama meru bir nedene dayanyor ve dier artlar tayor olsa da laiklikle badamyorsa Anayasaya aykr olduu sylenebilecektir.332 Laiklik genelde demokratik toplumun temel ilkelerinden birisi olarak kabul edilmitir. Laiklik ve Cumhuriyetin gerekleri kavramna Anayasann pek ok maddesinde rastlyor olmamz Anayasa koyucunun bu kavramlara verdii zel nemden kaynaklanmaktadr. Ancak bunun yannda Anayasa Mahkemesi de laiklik kavramna ayrcalkl333 olarak nitelendirmektedir. Balang ksmnda laiklik ilkesinin bir gerei olarak kutsal din duygularnn, devlet ilerine ve politikaya kesinlikle kartrlamayaca hkm yer almtr; madde 24, 136 ile Atatrk ilke ve inklaplar kapsamnda madde 174te koruma grmtr. Ayrca Siyasi Partiler Kanunu ile laiklik ilkesi parti kapatma nedenlerine temel olmutur. Laik Cumhuriyetin gerekleri kavram Anayasa Mahkemesi tarafndan demokratik toplum dzeninin gerekleri kavram ile birlikte kullanlmtr. Dolaysyla en ok snrlama olarak laiklik kavramn siyasi partilere ynelik kapatma davalarnda kullanmtr. Anayasa Mahkemesi zellikle Diyanet leri Bakanlnn genel idare ierisinde yer almasna ilikin madde 136ya aykr ama gdlmemesi yasana ynelik madde 89u tm partilere laik/antilaik ayrm yapmadan uygulamtr.334 Laiklik ilkesinin anayasal yapnn temelini oluturduu ve bu niteliinden dolay da Anayasadaki tm ilke ve kurallarn ayn dorultuda ve ona uygun yorumlanmas gerektii Anayasa Mahkemesince bir kararnda vurgulanmtr.335

332 333

ERDOAN, Anayasa Hukukuna Giri, s.212. ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin, s.152. 334 Mustafa KOAK, Siyasal Partiler ve Trkiyede Parti Yasaklar (Anayasa Mahkemesi, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi rnek Kararlar), Ankara: Turhan Yaynevi, 2002, s.146. 335 Ylmaz AL EFEND OLU, Laiklik ve Laik Devlet, Der. brahim . KABOLU, Laiklik ve Demokrasi, stanbul: mge Kitabevi, 2001, s.101.

122

Ancak 1995 deiiklikleri ile siyasi parti kapatma nedenleri anayasada snrl olarak sayldndan Mahkeme gr deiiklii yapmtr. Buna gre ayn konuda ayrntl dzenleme getiren ve yasaya gre st norm deerinde olan Anayasa kuralnn uygulanmas gerekliliini dile getirmitir. Mahkeme devletin dinsel konularda dzenleme yapma yetkisini, denetim ve gzetim yapma yetkisine sahip olmasn demokratik toplum dzeninin gerekleri ve laik Cumhuriyetin gerekleri konusunda bantl addetmitir.336 B. Yasa Metinlerinde zgr fadenin Geliimi 1. Trk Ceza Kanunu ve Terrle Mcadele Kanunu Mevzuatmzda ifade zgrln ilgilendiren bir ok kanun vardr. Getirdii yaptrmlar nedeniyle kiinin temel hak ve zgrlklerine dorudan mdahale eden Trk Ceza Kanunu bunlarn en nemlilerindendir. TCK pek ok suta ifade zgrlnn snrlarn dzenlemekte ve snrn almas halinde cezalandrlmasn ngrmektedir. Ancak cezai dzenlemelerin hangi aamalardan sonra bugnk hallerini aldklarnn anlalmas iin nce baz hkmlerin tarihesine bakmak gerekir. zellikle 1991 ylnda Terrle Mcadele Kanunu ile kaldrlmadan nce TCKda bulunan ve dnce suu olarak nitelendirilen baz maddelere baklmaldr. Dnce sular tarihi zgrlklerin kural snrlamann istisna olduu felsefesine dayanan 1961 Anayasas dneminde dahi var olmulardr. lk olarak Devletin hariteki itibar veya nfuzunu kracak ekilde devletin dahili vaziyeti hakknda yabanc bir memlekette aslsz, mbalaal veya maksad mahsusa mstenid havadis veya haberler nereden veya milli menfaatlere zarar verecek herhangi bir faaliyette bulunan vatanda, be seneden aa olmamak zere ar hapse konulur hkmn barndran TCKnn 140. maddesidir. Bu madde zellikle yurtdna ynelik siyasi aklamalarda bulunanlar hedef almtr. Ayrca yurtdnda yaayan vatandalar da bu hkmle mahkum olmulardr.337

336 337

ARSLAN, Temel Hak ve zgrlklerin, s.153. TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.63.

123

Baka bir dnce suu oluturan madde de TCK 141dir. Bu madde hkm de kanun tarafndan yasaklanan baz belli dnceler etrafnda toplanlmasn yasaklyordu. Cemiyetlere ynelik bu suta zellikle yarg kararlarnda zgrlk aleyhine iletilmilerdir. Sendika, dernek ve parti yneticileri bu hkmden mahkum olmulardr. TCK 141 gereince Askeri Yargtay, bu tr cemiyet kurmann veya buna girmenin henz faaliyete geilmemi olsa dahi bir dnce suu oluturduunu ve cezay gerektirdiini belirtmitir.338 Yine TCKda bulunan ve 1938 ylndaki deiiklik ile artk cebir ve iddet aramayan TCK madde 142 hkm; dncenin propagandasn cezalandrmtr. Yargtay kararlarnda 142/1 ile propaganday cezalandrrken, 142/4 ile vme suunu cezalandrmtr. vmek ile kastedilen, bir fikrin bakalar tarafndan benimsenmesi iin onu iyi gstermek, savunmak veya deerini ykseltmektir. Propaganda ise taraftar kazanmak maksad gdld halde, vme fiilinde sadece ileri srlen fikirlerin benimsenmesi iin vglerde bulunarak bakalar zerinde tesir yaratmak yeterli grlmtr. Fark anlalamad gibi ama ta zaten propaganda ile cezalandrlamayan kiilerin cezasz kalmasn nlemektir.339 Bu hkmlerle cezalandrlan belli dnceler genellikle komnizm ve zellikle dzen kart dncelerdir. Basn yayn yoluyla ilendiinde daha geni kitlelere ulatklar iin Mahkeme tarafndan cezalandrlmtr. Ayrca zel su kast aranmamaktadr. Dncelerin bakalarna aktarlmas yeterli grlmektedir. Bilimsel almalar ya da zel mektuplamalar bu maddeler ile ceza grmtr. Ancak 1980 sonras arlk kazanan basklarn nedeni o dnemde yaanan olaylar ve dnemin yarg makamlarnn dnce sistemleri olmutur. zellikle laiklik ile ilgili dnce sularnn oluumuna yol aan TCK madde 163tr. Ayn fkrada yer alan sular 1983 tarihindeki deiiklik ile farkl fkralara ayrlmtr. TCK 163/3te laiklie aykr olarak devletin sosyal veya ekonomik veya siyasi veya hukuki temel dzenini, ksmen de olsa dini esas ve inanlara uydurmak amacylaher ne suretle olursa olsun propaganda yapan eklinde dzenlenmitir. Bu fkra ile ierii nedeniyle dnceler cezalandrlmtr. TCK 163/4 ise ikinci bir sua varlk kazandrmtr. Buna gre dinsel inan, duygu ya da sembollerin kiisel ya da siyasal amalara alet edilerek ktye kullanlmasn cezalandrmaktadr.
338 339

TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.64. TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.65.

124

Anayasa

Mahkemesi bu konuda

laiklie

aykr dncelerin aklanmas

zgrlnn olmayacan belirtmitir. Dolaysyla 163/4 anayasaya aykr bulunmamtr.340 Bu maddelerin ne 1961 Anayasas ile ne de 1982 Anayasasnda dayanaklar bulunmamaktadr. Ancak 1982 Anayasas 14. madde asndan kendi dnemlerinde aykr deildi. nk laiklik konusunda 14. madde snrlamaya akt. Dolaysyla 14. maddenin bu hkmlere dayanak olduu sylenebilir.341 Bu maddeler nedeniyle ve mahkemelerin uygulamalar nedeniyle binlerce insan mahkum olmutur. Bu maddelerin dnda TCKda bakaca ifade zgrln kstlayan hkmler bulunmaktayd. Trk Ceza Kanunu birok su ile dnce zgrlnn snrlarn dzenlemitir. Snrlarn almas halinde yaptrmlar ngrmektedir. Dncenin aklanmas hakaret ve svme sularnda, kiinin onurunu kran, kiinin gyabnda kiiye sylenmise su olumaktadr. ki kiiye sylenmise ifade zgrl kapsamndadr. Dolaysyla su tekil etmez. (TCK madde 480-482) Ayrca herkes duygu ve dncelerini sz veya yazyla ifade edebilir ancak halkn ar ve haya duygularn inciten, cinsel arzularn tahrik ve istismar eden yaz yazlamaz, sz sylenemez. (TCK madde 427-428) Su ilemeye tevik ve tahrik de dnce zgrln yasaklayan bir sutur. Tevik ve tahrik, failin bakalarn kanunun su olarak dzenledii fiilleri ilemeye itmesi, bu ahslar zerinde sua itici motifleri glendirmesidir. Tevik ve tahrik alenen yaplmaldr. (TCK madde 311) rnein; su ilemeye kkrtma madde 311de, su saylan fiili vme, halk yasalara uymamaya ve snflar birbirine kar kin ve dmanla tahrik etme madde 311, 312; Cumhurbakanna madde 158, Trkle, Cumhuriyete, BMMye, hkmetin manevi kiiliine, bakanlklara, silahl glere ve emniyet kuvvetlerine ve adliyeye hakaret madde 159da yaptrma balanmtr. 3713 sayl ve 12.4.1991 tarihli TMK ile TCK madde 140, 141, 142 ve 163 kaldrlmtr. Ancak bu maddelerin kaldrlmas zihniyet deiikliine yol amad iin yerlerine 142/3e denk gelecek ekilde TMK madde 8 ve yine genel nitelikte TCK madde 312 ve TCK madde 159 arlkl olarak uygulanmaya balanmtr. TCK 159. madde 1926 tarihli TCK ile mevzuatmza girmitir. Madde bal Anayasa Kurulularn ve Kamu Manevi ahsiyetlerini Tahkir-Kanunlara ve BMM
340 341

TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.69. TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.70.

125

Kararlarna Svmesi eklinde olup, Trkl, Cumhuriyeti, BMM, Hkmetin manevi ahsiyetini veya Adliyenin manevi ahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler cezalandrlr. 159 sadece hukuki olarak deil siyasal anlamda nem tayan bir maddedir. Siyasetteki deiim ve dnmlere gre uygulamasnda farkllklar yaanmtr.342 Bu maddenin uygulanmas, devlet yapsna, zgrlklerle bu zgrlklerin snrlar arasndaki anlay farkllklarna gre biimlenmektedir. Dolaysyla politika-hukuk ilikisi bu maddenin ok oynanan bir madde olmasna neden olmaktadr. 159. maddenin metninde saylan organ ve kurumlara, zellikle de devlet ilerini idare eden hkmete ynelik eletiriler arttka ve bu eletirilere kar demokratik bir sistemde olmas gereken msamaha azaldka maddenin uygulanmas daha sk gndeme gelmektedir. Dolaysyla 159. madde eletiri hakknn nne engel ve ifade zgrlnn kullanmna kar bask arac olarak anlmtr.343 TCK madde 159, 19.2.2002 tarihli 4744 sayl yasa ile deiiklie uramtr. Buna gre, ceza miktar 1 seneden 6 seneye kadar ar hapis iken 1 seneden 3 seneye kadar hapis cezasna dntrlmtr. Yine 9.8.2002 tarihli 4771 sayl yasa ile tekrar deitirilmitir. Bu deiiklik ile maddeye eklenen fkraya gre; Birinci fkrada saylan organlar veya kurumlar tahkir ve tezyif kast bulunmakszn, sadece eletirmek maksadyla yaplan yazl, szl veya grntl dnce aklamalar cezay gerektirmez.344 Eletiri hakknn hatrlatld bu fkra konusunda, aslnda dnceyi aklama hakknn kullanmnn nndeki engel olduu uyarsdr.345 Ayrca bu deiiklik uyum yasalar erevesinde yaplm olduu dikkate alnnca zaten var olan bir zgrln hatrlatlmasnn politik bir kaygya cevap olduu dnlebilir.346 TCK ile dnce sular anlamnda zellikle 1990l yllarda sklkla kullanlan bir madde de 312dir. 1926 tarihli TCKnn ilk yrrle girdii dnemde 312, tek fkra halinde alenen kanunun crm sayd fiilin methedilmesi, halk kanuna itaatsizlie ve cemiyetin muhtelif snrlarn umumun emniyeti iin tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik sularn hkme balamaktayd. 1953
Trkan Yaln SANCAR, Trk Ceza Kanununun 159. ve 312. maddelerinde Yaplan Deiikliklerin Anlam, AHFD, C:52, S:1, 2003, s.94. 343 SANCAR, a.g.e., s.94. 344 Burhan KUZU, Dnceleri Aklama zgrl Alannda Geldiimiz Nokta, HFM, C:LIX, S:1-2, 2001, s.270. 345 SANCAR, a.g.e., s.96. 346 Yaz Ali DALI, T.C.K. 159. Madde Kapsamnda fade zgrl, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003, s.156.
342

126

ylndaki deiiklik ile madde dili sadeletirilmitir. Ancak madde 312, 1981 tarihinde yaplan deiiklik ile ifade zgrl aleyhine geniletilmi ve fkradaki ceza arttrlmtr. Deiiklik ile cemiyetin muhtelif snflar ibaresi halk snf, rk, din, mezhep veya blge farkll gzeterek kin ve dmanla aka tahrik eden kimse cezalandrlr.eklinde deitirilmitir. Ayrca fiilin umumun emniyeti iin tehlikeli tarzda ilenmesi arlatrc sebep olarak eklenmitir. Maddeye bir deiiklikte yine 4744 sayl yasa ile 19.2.2002 tarihinde getirilmitir. TCK 312/2nin yeni ekli, sosyal snf, rk, mezhep veya blge farkllna dayanarak, halk birbirine kar kamu dzeni iin tehlikeli olabilecek bir ekilde dmanla veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yldan yla kadar hapis cezas verilir olmutur. Madde yeni halinde kamu dzeni kavramn ve alenen ibaresini iermektedir. Ayrca kin ve nefret ibaresi dmanla veya kin beslemeye tahrik eklinde deitirilmitir. Yani ve veya fark ifade zgrl aleyhine suun unsuru geniletilmitir. Madde balna baknca, sua kapal tahrik fiillerini dzenlemektedir. Birisi kanunun su sayd ve cezalandrd bir fiili ilemesi iin birilerini aka tahrik ederse bu madde 311 kapsamndadr. Madde 312 st kapal olarak birilerini sua tevik etmeyi dzenlemektedir.347 TCK 312. maddenin getirili amac, kamu dzeninin salanmasdr. Suun olumasyla toplumun eitli katmanlar arasnda ortaya kabilecek kin ve dmanlk duygularnn nlenmesi amalanmtr. Bu sonu maddenin kamu dzeni aleyhine ilenen sular ksmnda dzenlenmesinden de karlabilir.348 Ayrca kamu dzenini koruma snrlama nedeni olarak kastedilen; belirli bir dnya gr, siyasal felsefe ya da ideolojinin eletiri ve tartmalara konu edilmemesi deil, toplumun maddi ve fiziki dzeninin bozacak nitelikteki faaliyetlerin engellenmesidir. Ancak madde 312nin koruduu deer oulculuk ve bar esasna dayal kamu dzeni deil, snrlar resmi sylemce belirlenmi ideolojik ykl bir kamu dzeni anlaydr.349

Burhan KUZU, Af Messesesi ve Dnceleri Aklama zgrl, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006, s.265; Hac Ali ZHAN, Madde 312, www.geocities.com/barositesi/chd.htm., eriim tarihi: 30.4.2006, s.2. 348 GKEN, a.g.e., s.377. 349 Fazl Hsn ERDEM, TCKnn 312. Maddesinin Koruduu Hukuksal Deerin Ksa Bir Analizi: Trk Devlet Dzeni ve Demokratik Kamu Dzeni, AHFD, C:52, S:1, 2003, s.50.

347

127

Suun hukuki konusu; crm fiilini vme, kiilerin kanununa uymamasna tahrik ve de halkn kin ve dmanla tahriktir. Bu suun faili sivil ya da kamu grevlisi olabilir. Madur olan halktr. Halktan kast toplumun btndr. Suun kanuni unsuru olan tahrik fiilinin ilenebilmesi iin halkn farkl dine, rka, mezhebe, blgeye ve snfa kar dmanla veya kin beslemeye sevk edecek ekilde yaplmas gerekir.350 Ayrca suun maddi unsuru alenen tahriktir. Aleniyet suun bakalarnn grebilecei ve iitebilecei ekilde ilenmesi ile olur. Tahrikse hukuksal olarak; bir hususun gerekletirilmesi ya da gerekletirilmemesi ya da var olan bir durumun kii veya kiilerin iradesi zerinde etki yapmas iradenin harekete geirilmesi belirli bir yne itilmesidir. 312/2 gruplar kar karya getirilmi olmay aramaz, gruplarn birbirlerine kar dmanlk duymalarn veya kin beslemelerini birbirlerinden nefret etmelerini isteme anlamna gelir.351 Suun deiiklikten sonraki haliyle oluabilmesi iin tahrikin kamu dzeni iin tehlikeli olabilecek ekilde yaplmas gerekir. Tehlike zarar ihtimali olarak tanmlanabilir. Suun bu haliyle oluup olumadnn tesbiti konusunda tartma olmakla birlikte grler; atma tehlikesini meydana getirmesi, madur olan grubun hukuka gveninin sarslm olmas yeterlidir, yani tehlikenin fiilen ortaya kmas beklenmez.352 Suun zarar suu mu yoksa tehlike suu mu olduu konusunda farkl grler olmakla birlikte genel kan tehlike suu olduu ynndedir. Bu ynde bir gr; Tehlike sular; ifade zgrlnn kullanlmas bakmndan etrafnda duraksamalara, yanl anlalmalara elverili bir alan yaratr. Bu bakmdan demokratik hukuk dzenlerinde, tehlike suu yaratmaktan olabildiince saknlr, ancak teknolojinin insan yaamna bu derece egemen olduu bir dnemde bireyler, tehlikelerle evrilmi olarak yaadklar tehlike anlarna yer vermek zorunda olmaktadr.353 Tehlike suu olduu ynndeki baka bir gr de; suun ceza tahdidi altna alnmasnda, kanunun huzur ve skun iinde yaamas amalanyor. Yani kanun, sz konusu nitelikteki bir tehlikeye neden olacak biimde halk ksmlarnn kin veya

350 351

GKEN, a.g.e., s.384. GKEN, a.g.e., s.387. 352 GKEN, a.g.e., s.390. 353 Erol C HAN, fade zgrl Asndan TCK.m.312deki Suun Deerlendirilmesi, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003, s.166.

128

dmanla tahrik edilmelerini cezalandryor.354 TCK 312/2nin cezalandrmas gerekenin soyut tehlike deil somut tehlike olduu ileri srlmtr. Yani eitli amalarla yaplan aklamalarn gerek anlamda somut bir ekilde tehlikeyi dourabilecek nitelikte olmas halinde tahrik cezalandrlmaldr. Tahrikin varl iin, somut bir tehlikeyi dourabilmeye elverili bulunmaldr.355 Madde metnindeki tehlikeli olabilecek ekilde ibaresinden suun somut ve objektif bir tehlikeyi cezalandrd doktrindeki bir dier grtr.356 TCK madde 312nin koruduu hukuksal deer ve dolaysyla uygulamada karlalan sorunlara ynelik iki farkl grten biri maddeye ilikin verilmi yarg kararlarnn incelenmesinden bu kararlarn resmi ideolojinin iki sac aya olan laiklik ve blnmez btnlk ilkelerinin korunmasna ynelik dncenin ifadesi olduudur. Uygulamada, ayrlk dnce aklamalarnn cezalandrlmasna ilikin ok sk ve yaygn rneklere rastlanrken ayrmclk yasan ihlal eden dnce aklamalarnn cezalandrlmasna ynelik rneklere rastlanmad ynndeki gre karlk357 dier bir gr; maddeyi somut tehlike douran su haline evirmek gerektii konusunda, maddenin mevcut halinin uygulama alann daraltmaya almak ve nasl tespit edilecei belirli olmayan alnt bir takm ltlerle kamu dzenine ynelik tehdidin zarar verme aamasna gelinceye kadar ayrmclk yapmak suretiyle halkn kin ve dmanla aka tahrik edilmesine izin vermek, 1982 Anayasasnn balangnda devam eden maddelerinde yer alan birlik ve beraberlii tam manasyla tehlike iine koymak, bu birlik ve beraberlii tartlr ve hatta kamu dzenini bozabilecek zararlarn domasna rza gstermek anlamna gelecektir.358 5237 sayl 26.9.2004 tarihli TCK, 765 sayl 1926 tarihli TCKy yrrlkten kaldrmtr. Dolaysyla ifade zgrlne ynelik olan madde 159 ve 312 yrrlkten kalkmtr. Ancak Yeni TCK da ifade zgrl konusunda bat standartlarndan ok eski sistemde snrlandrmalara devam eder nitelikte hkmleri barndrmaktadr. Zaten metinlerden ok uygulamann deitirilmesi ihtiyac mevcuttur.
354 355

C HAN, a.g.e., s.168. C HAN, a.g.e., s.168. 356 SANCAR, a.g.e., s.99. 357 ERDEM, a.g.e., s.61. 358 Ersan EN, Trk Ceza Kanununun 312/II. Maddesinin Mevcut Haliyle Muhafazas zerine, Atatrk niversitesi Erzincan Hukuk Fakltesi Dergisi, C:IV, S:1-2, 2000, s.26.

129

Yeni TCK madde 216 ve 301 ifade zgrl balamnda ve eski TCK madde 159 ve 312 paralelinde incelenmesi gereken maddelerdir. Yeni TCK madde 216; (1) Halkn sosyal snf, rk, din, mezhep veya blge bakmndan farkl zelliklere sahip bir kesimini, dier bir kesimi aleyhine kin ve dmanla alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu gvenlii asndan ak ve yakn bir tehlikenin ortaya kmas halinde, bir yldan yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) Halkn bir kesimini, sosyal snf, rk, din, mezhep, cinsiyet veya blge farkllna dayanarak, alenen aalayan kii, alt aydan bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (3) Halkn bir kesiminin, benimsedii dini deerleri alenen aalayan kii, fiilin kamu barn bozmaya elverili olmas halinde alt aydan bir yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. eklinde dzenlenmitir. Maddenin gerekesinde u hususlar vurgulanmtr; halk kin ve dmanla tahrik suu, hukuk devleti olma standard yksek olan birok lkenin ceza kanunlarnda yer almaktadr. Hibir devlet, vatandalar arasnda, muayyen zelliklere sahip bir kesiminin dier bir kesimi aleyhine kin ve dmanla, almay gerektirecek iddetli nefrete ynlendirilmesini seyirci kalamaz. te yandan ada dnyada, gelimenin temel dinamii olarak, dnceyi aklamak ve yayma zgrl kabul edilmektedir. Bu balamda, kiilerin dndklerini hr bir ortamda syleyebilmeleri, demokratik toplumun varl iin zaruret saylan unsurlardandr. Sz konusu su tanm bu dnceler dikkate alnarak yaplmtr. Suu oluturan tahrik, soyut saygszlk ve reddin tesinde, bir halk kesimine kar dmanca tavrlar gsterilmesini salamaya veya bu tr tavrlar pekitirmeye objektif olarak elverili olmaldr. Fail subjektif olarak da bu amac gtmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yz evirme, soyut bir red veya saygszlk ifade eden bir davranta bulunma veya bu ynde szler sarf etme, suun gereklemesi bakmndan yeterli deildir. Fiilin su tekil etmesi iin bunlarn tesinde, ar ve youn bir tarzda kin ve dmanl tahrikin var olmas gereklidir. Failin fiili, adet ve ahs olarak muayyen olmayan toplum kesimi zerinde kin ve nefret duygularnn oluumuna veya mevcut duygularn pekimesine etkide bulunmaldr. Kin ve dmanlk husumet beslenen konuya kar tasarlayarak zarar vermeyi, almay gerektirecek iddette nefret duymaya ynelik hareketlerin zeminini oluturan psikolojik bir hal olarak aklanabilir.

130

Fkra metninde fiilin kamu gvenliini tehlikeye drecek biimde yaplmas arand iin, su soyut tehlike suu olmaktan karlm, somut tehlike suu haline getirilmitir. Bu durumda sadece iddet ieren ya da iddeti tavsiye eden tahrikler madde kapsamnda deerlendirilecektir. Sz konusu suun olumas iin, kamu gvenliinin bozulmas tehlikesinin somut olgulara dayal olarak varl gereklidir. Bu kapsamda kiinin sz ve davranlarnn kamu gvenliini bozma asndan yakn bir tehlike oluturduunun tespit edilmesi gerekir. Bu tespit srasnda ak ve mevcut tehlike kriterinin dikkate alnmas gerekir. Buna gre yaplan konuma veya ne srlen dnceler toplum asndan ak ve mevcut bir tehlike oluturduu takdirde yasaklanabilmekte, keza byle bir tehlikenin varl somut olarak aka tespit edilmedike sz konusu sutan dolay cezalandrma yoluna gidilememektedir. Maddenin ikinci fkrasnda belirtilen suun olumas iin ise, farkl bir kesimin alenen aalanmas gerekir. Ayrca maddenin kamu barna kar sular bal altnda dzenlenmesi nedeni ile maddede ngrlen sularn oluabilmesi iin eylemin kamu barn bozmaya elverili olmas gerekmektedir. Grlecei zere, 765 sayl Trk Ceza Kanununun 312. maddesinde dzenlenen su, artk bir torba madde olmaktan karlm ve madde soyut tehlike suu yerine somut ak ve mevcut tehlikeyi ieren bir yapya kavuturulmutur. Yeni Trk Ceza Kanununun 216. maddesinde dzenlenen sutan dolay ifade zgrlnn kstlanabilmesi iin olayda, madde gerekesinde belirtilen kriterlerin bulunmas gerekmektedir.359 216. maddedeki suun esas, halk arasnda kamunun esenliini bozacak bir biimde kini veya dmanl tahrik etmektir. Ak ve mevcut tehlike kriterinin metne dahil edilmesiyle ilgili uygulamann nasl geliecei nemlidir. nk bu kriter somut tehlike aramak yerine keyfi olarak fiillerin tehlike olarak grlmesine sebebiyet verebilecek niteliktedir.360 nk ak ve mevcut tehlike kriteri lkemizde muhalif olan her ifadeyi tehlike olarak alglanmaktadr. Devletin kendini korumas gibi son derece soyut ve belirsiz bu kavram kullanan yarg tarafndan farkllklarn tehdit olarak grlmesine neden olabilecektir.361
Ayrntl bilgi iin bkz. www.ceza-bb.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006, s.286. Zeki HAFIZOULLARI, Liberal Demokratik Toplum, Hukuk ve Devlet Dzeninde fade Hrriyetinin Snr, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, S:55, 2004, s.97. 361 Zht ARSLAN, fade zgrlnn Snrlarn Yeniden Dnmek: Ak ve Mevcut Tehlikenin Tehlikeleri, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.65.
360 359

131

Yeni TCK nc blmde yer alan ve Devletin Egemenlik Alametlerini Aalama suu madde 300de, Trkl, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarn aalama suu madde 301de dzenlenmitir. TCK madde 301e gre; (1) Trkl, Cumhuriyeti veya TBMMyi alenen aalayan kii, alt aydan yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) Trkiye Cumhuriyeti Hkmetini, Devletin yarg organlarn, askeri veya emniyet tekilatn alenen aalayan kii alt aydan iki yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (3) Trkl aalamann yabanc bir lkede bir Trk vatanda tarafndan ilenmesi halinde, verilecek ceza te bir orannda arttrlr. (4) Eletiri amacyla yaplan dnce aklamalar su oluturmaz.eklinde dzenlenmitir. 301. maddenin gerekesinde; maddenin birinci fkrasnda, Trkl, Cumhuriyeti veya Trkiye Byk Millet Meclisini alenen aalamak, su olarak tanmlanmtr. Maddede geen Trklk deyiminden maksat, dnyann neresinde yaarsa yaasnlar Trklere has mterek kltrn ortaya kard ortak varlk anlalr. Bu varlk Trk Milleti kavramndan genitir ve Trkiye dnda yaayan ve ayn kltrn itirakileri olan toplumlar da kapsar. Cumhuriyet deyiminden, Trkiye Cumhuriyeti Devleti anlalmaldr. Suun madd unsuru aalamaktr. Bu aalamann alenen gereklemesi gerekir. Aalamak, suun konusunu oluturan deerlere duyulan saygnl azaltmaya ynelik davranlardan ibarettir. Maddenin ikinci fkrasnda, Trkiye Cumhuriyeti Hkmetini, Devletin yarg organlarn, asker veya emniyet tekilatn alenen aalamak, ayr bir su olarak tanmlanmtr. Bu hkm karsnda, rnein iktidarn tahkir ve tezyifi hlinde fiilin Hkmete ynelik bulunduu hususunda duraksanmayacak iaret ve almetler varsa, fiilin Hkmete ynelik olduu kabul edilecektir.
nc fkrada bu suun konusu, ilendii yer ve faili bakmndan daha ar cezay gerektiren bir nitelikli hli kabul edilmitir. Buna gre, Trkl aalamann yabanc bir lkede bir Trk vatanda tarafndan ilenmesi hlinde, ceza artrlacaktr.362

Bu metindeki Emniyet tekilat deiiklii erklere hakaretten tekilat seviyesine inen hakaret ile madde alann geniletmitir. Madde metnindeki Trklk ibaresi Anayasada mevcut Trklk ibaresi ile elimektedir. Buna gre

362

Ayrntl bilgi iin bkz. www.ceza-bb.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006, s.400.

132

Atatrk Milliyetilii yerine rki bir anlay gelmitir.363 Ayrca maddedeki aalama kastnn belirsiz olduu da ileri srlmtr.364 Eletirme maksadna yer veren hkm haber verme maksadna yer vermemitir. Bu anlamda basn zgrl adna daraltc bir hkmdr. Kurumsallna dokunmadan eylem ve ilemlerinden tr siyasal iktidarlar beenmemek, ktlemek, yermek ve gene devletin bizzat erklerine saldrmadan, kamu idaresinin eylem ve ilemlerini, bu snrlar iinde kalarak isteyenin istedii biimde deerlendirmesi, demokratik, toplumsal-siyasal hayatn olmazsa olmazdr. Kamu idaresinin eylem ve ilemlerinde bir dokunulmazl yoktur. Kanunun 301. maddesi gereke de aksi iddia edilse bile, iletiim (ifade zrl) alann belirsiz bir biimde daraltmtr. zellikle, siyasi ekimelerin ok younluk kazand gnmzde ifade hrriyeti, eskiden olduundan daha ok bilirkiilerin insafna terkedilmi olacaktr.365 1991 ylnda karlan ve TCKda baz maddeleri kaldran TMK da dnce sular getirmitir. TMK genel gerekesinde sz konusu maddelerin (140,141, 142 ve 163) uygulamada dnceyi ifade hrriyeti ile dncelerin rgtlenebilmesi hrriyetini kstlayc hale geldii belirtildikten sonra da kstlamalarn kaldrlarak, bunlarn yerine kaim olmak ve fakat iddeti vasta klmayan dnceyi ifade hrriyeti ile bu dnceler etrafnda rgtlenme hrriyetini koruyan dzenlemelerin yaplmakta olduu aklanmtr. Yasa koyucu bu kanunla iddet iermeyen ifadeleri ve rgtlenmeleri serbest brakma amacndadr.366 TMK, lke btnln korumak konusunda iki tr propaganda suunu dzenlemitir. Bunlardan biri lke btnln bozmak maksadyla propaganda, dieri sz konusu ama iin cebir ve iddete bavurma propagandasdr.367 3713 sayl TMKnn 6. maddesine gre; (1) sim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime ynelik olduunun anlalmasn salayacak surette kiilere kar terr rgtleri tarafndan su ileneceini veya terrle mcadelede grev alm kamu
HAFIZOLULLARI, a.g.e., s.98. HAFIZOLULLARI, a.g.e., s.98. 365 Oktay EK , Basn Konseyi Bakan, Basn Konseyi Uzmanlar Grubu fade ve Basn zgrln lgilendiren Hkmleriyle Yeni Ceza Yasas Raporu, www.basinkonseyi.org.tr., eriim tarihi: 20.1.2006, s.10. 366 Blent TANR, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri, Rapor, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 10.12.2004, s.113. 367 Doan SOYASLAN, Dnce zgrl ve 4744 Sayl Kanunla Deitirilen Terrle Mcadele Kanunu, Prof.Dr.etin ZEK Armaan, stanbul: Galatasaray niversitesi Yayn (No:32), 2004, s.797.
364 363

133

grevlilerinin hviyetlerini aklayanlar veya yaynlayanlar veya bu yolla kiileri hedef gsterenler ar para cezas ile cezalandrlr. (2) Terr rgtlerinin bildiri veya aklamalarn basanlara veya yaynlayanlara ar para cezas verilireklinde dzenlenmitir. Bu madde kime yneldii anlalacak ekilde kiilere kar terr rgtlerince su ileneceini aklamay yasaklamaktadr. Yargtay herkese bilinen grevlilere ait kimlik aklamasn su olarak grmemitir. 6/2 ile terr rgtlerinin bildiri ve aklamalarnn baslmas ve yaynlanmas su saylyor. Yaynlayann yaynlad bildiri ve aklamay desteklemesi aranmyor. Hatta yaynlayan yaynlad aklamay ve rgt hi benimsemediini belirtip eletirmi olsa bile salt yaynlad iin cezalandrlmas gerekiyor. Yargtay da bu anlamda yaynlamay suun oluumu iin yeterli grerek ayrca ierii ile ilgilenmez.368 TMK madde 7de birinci fkra ile TCKnn 168, 169, 171, 313 ve 315. maddeleri dnda kalan terr rgt kurucularn/yneticilerini ve yelerini cezalandrmaktadr. TMK 7/2 ise rgte yardm ve rgt propagandasn su saymaktadr. Madde bu adan bakldnda terr rgtnn propagandasn yasaklamas demokratik topluma uygunken terrden ne kastedildii ve terr rgtlerinin hangileri olduu saptandnda salkl ileyecektir. TMK madde 1 terr tanmn yapmtr. Ancak terr rgtlerini belirleyen idarenin bu tanm kullanmad ileri srlmektedir.369 TMK birinci maddesindeki terr rgtlerinin ortak zellikleri bask, iddet, korkutma, yldrma, sindirme, tehdit, devlet otoritesini zaafa uratarak Anayasal dzeni ykmak veya genel salk ve kamu dzenini bozmaktr. TMK madde 1, 2de Anayasa da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik dzeni deitirmek, devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak, Trk devletinin ve Cumhuriyetin varln tehlikeye drmek, devlet otoritesini zaafa uratmak veya ykmak iin cebir iddet kullanarak ele geirmek zere anlama halinde terr amacyla rgtlenme suu oluur. Terr esas itibariyle, byk apl korku veren, bireylerde ylgnlk yaratan ve iddet ieren bir eylem durumudur. Ancak TMK terr tanmnda bulunan ilkeler

368

Turgut KAZAN, fade zgrl ve Terrle Mcadele Yasas, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003, s.189. 369 KAZAN, a.g.e., s.190.

134

eletiri hakknn kullanld grlerinde bu kanun kapsamnda grlmesine neden olmaktadr.370 4744 sayl kanun ile TMK 7/2 deimitir. Deiiklikten nce terr amacyla kurulan rgtlere yardm ve propaganda mtereken su saylyordu. Deiiklik ile propaganda ayr bir fiil olarak su saylmaktadr. TMK karld 1991 ylndan bu yana 12 defa deitirilmi ve para cezalar arttrlmtr.371 Ayrca TMK 7/2 4963 sayl 7.8.2003 tarihli yasa ile deitirilerek propaganda suunun olumas iin iddet veya dier terr eylemlerine bavurmay tevik edecek ekilde propaganda yaplmasn ngrmtr. TMK madde 8 devletin blnmezlii aleyhine propaganda bal tamaktadr. Madde deiiklie uramadan nceki ilk metnine gre; hangi yntem, maksat ve dnceyle olursa olsun Trkiye Cumhuriyeti Devletinin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay hedef alan yazl ve szl propaganda ile toplant, gsteri ve yry yaplamaz TMK madde 8/2 basn mensuplaryla ilgilidir. Dncenin ieriiyle ilgilenmeden hangi yntem, maksat ve dnceyle olursa olsun ibaresi ile terrle alakas bulunmayan ifadelerinde su saylmas mmkndr. Uygulama da bu ynde gelimitir. Nitekim kaldrlan 142/3 yerine uygulanmaya balanmtr. 4126 sayl 27.10.1995 tarihli yasa ile hangi yntem, maksat ve dnceyle olursa olsun ibaresi metinden karlmtr. Madde metninde hangi tr propagandann su saylaca ynnde belirsizlik vardr.372 maddenin yeni ekli de yaplan propagandann devletin lkesi ve milletiyle btnln sarsacak nitelikte olmas artn yine aramamtr. Propaganda failin cezalandrlmas iin yapt propagandann bu sonucu dourmaya elverili ve yeterli olup olmadna baklmamtr. Srf failin byle bir ama gtm olduunun farz edilmesi ceza iin yeterlidir.373 4744 sayl 6.2.2002 tarihli yasa ile deitirilen TMK madde 8 Trkiye Cumhuriyeti Devletinin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak amacyla yazl, szl veya grntl propaganda ile toplant, gsteri ve yry yapanlar eklinde deitirilerek grnt unsuru eklenmitir. Suun basn yoluyla ilenmesi halinde yazarla birlikte yaz ileri mdr ve sahibi cezalandrlmaktadr. Ancak
370 371

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.72. SOYASLAN, a.g.e., s.802. 372 TANR, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri, s.115. 373 TANR, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri, s.115.

135

ABye uyum srecinde karlan yasalardan biri olan 4928 sayl 7.8.2003 tarihli yasa ile TMK madde 8 yrrlkten kaldrlmtr. Ancak bu boluk mant TMK 7/2ye eklenen fkra ile doldurulmaya allmtr.374 Ancak uyum almalar devam etmekle beraber gndemde olan Terrle Mcadele Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun Tasars Meclise gnderilme aamasndadr.375 TMK Tasars madde 2de, terr sularn 3713 sayl yasann 3. maddesinde deiiklik yaparak saymaktadr. Buna gre 5237 sayl TCKnn 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 316, 320. maddeleri terr suudur. TMK Tasars madde 3de terr amacyla ilenen sular belirtmitir. TMK Tasars madde 5 ile 3713 sayl yasada mevcut madde 6 de geen ceza nitelii para cezasndan hapis cezasna evrilmitir. TMK madde 7 yeniden dzenlenmitir. Madde 7/2 ile terr rgtnn veya amacnn propagandasn yapanlar eklinde bir dzenleme getirilmitir. Terrn amacnn ne olduu belirtilmemitir. Ancak madde 4 ile getirilen ve terr amacyla ilenen sular ksmnda belirtilen sularn genel nitelii cebir ve iddet iermeleridir. Dolaysyla propagandann da cebir ve iddet iermesi halinde terr rgtn veya amacn propaganda suu oluabilecei sylenebilir. Terr rgt, bir siyasi hedefe ulamak amacyla su ilemeye ynelik teekkl oluturmak; bu teekkllerin faaliyetleri ile ilenen sular da terr sular olmaktadr. Terr sular tarif edilirken daha ok cebir, iddet ve tehdit unsurdur.376 Propaganda suu bir tehlike suu veya engelleyici su olduundan fiilde elverililik veya somut tehlike aranacaktr. fade zgrlnn snrlandrlmasn gerektiren meru amalar gvenlii, su HASa gre ulusal gvenlik, kamu dzeni, kamu nlemek, sulularn cezalandrlmas, toprak ilenmesini

btnldr. ABD Yksek Mahkemesi kararlar erevesinde de bir ifade kstlanrken kullanlan lt dnce akland zaman ak ve mevcut tehlikeye neden olan etkisinin olup olmaddr. Trk Hukukunda da ifade kstlanrken zetle Anayasa madde 26daki zel meru amalar mevcut mu, snrlama yaplrken Anayasa madde 13deki kurallara uyuluyor mu ayrca Anayasa madde 14deki ktye kullanma halinin mevcut olup olmad sorgulanr. Ancak bunun yannda ifade zgrl zel dnce sularn oluturmakta ise snrlandrlmaktadr.
Oktay UYGUN, Avrupa Birlii Srecinde Trkiyede fade zgrl, Blent TANR Armaan, Haz. get ktem TANR, stanbul: Legal Yaynclk, 2004, s.796. 375 Ayrntl bilgi iin bkz. www.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 376 zzet ZGEN, Su Teekkl, Dnceyi Aklama ve rgtlenme Hrriyeti, HFM, Trkan RADOya Armaan, C:LV, S:3, 1997, s.56.
374

136

Bunlardan birisi TMKda bulunan ve lke btnln bozmak amac ile propaganda yaplmas halidir. Ancak TMK madde 8, 4928 sayl kanun ile kaldrlmtr. TMK Tasarsnn bu su erevesinde getirdii hkm terr rgtlerinin ve amalarnn propagandasnn yaplmasdr. Bu anlamda propagandann neyi kapsad belirsizdir. Anayasa Mahkemesi TMK da bulunan kavramlarn belirsiz olduu iddiasn reddetmitir. Mahkemeye gre; yntemlere ilikin kavramlar kanunilik ilkesini zedeleyecek nitelikte anlalmaz, ilgisiz, hrriyetler asndan ktye kullanlabilir kavramlar deildir. Bunlarn tm uygulamada Ceza hukukunun bilinen kavramlaryla zdeleen ya da e anlaml olarak kullanlabilecek kavramlardr. Ancak bu karar muhalif grler, bu kavramlarn hakszlklara ve keyfi uygulamalara yol aabileceini belirtmilerdir. Ayrca takdir yetkisinin ar kullanlmasna imkan veren bu kavramlar, keyfi uygulamalarn kayna olabilecei gibi, bu belirsizlik iinde en doal tutum ve davranlar bile sakncal grlebilir.377 Ancak uygulamada yorumun ifade zgrl snrlandrlrken yukarda belirttiimiz meru amalar erevesinde menfaatleri dengeleyecei eklinde olacadr. Ancak bu gne kadarki uygulamalarda farkl olmutur. 2. Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu ve Siyasi Partiler Kanunu lkemizde ifade zgrlnn snrlarn belirlerken incelememiz gereken nemli yasalardan birisi de toplant ve gsteri yryleri yasasdr. Toplant ve gsteri yryleri zellikle halk iin elverili, pratik, ucuz ve etkili ifade ve bask aralardr.378 Toplant ve gsteri yryleri zellikle rgtlenme zgrl ve ifadenin etkili kullanm asndan nemlidir. Toplu eylem zgrlkleri birden ok kiinin ancak birlikte kullanabildii zneleri srekli ya da geici gruplamalardan oluan bireylerin yalnz balarna gerekletiremedii amalar hedef alan zgrlklerdir.379 Bu erevede kamuoyu oluturmak amacyla yaplan toplantlar nceden dzenleme yapma, katlm serbestlii gibi ilkeler ile ekillenir. Toplantnn yaplmas, barl olmas ve kamu dzenini bozmamas kayd ile dncelerin serbeste ifadesini kapsar.
377 378

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.102. TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.107. 379 KABOLU, zgrlkler Hukuku, s.405.

137

Bu anlamda 1982 Anayasas da bu hakk anayasal gvence altna almtr. 1982 Anayasas madde 34 hkm nceden izin almadan herkesin bu hakk kullanabileceini belirtmitir. 34/2 ise zel snrlama nedenlerini belirtmitir. 34/3 kullanlmasna ynelik artlarn ancak kanunla konulabileceini dzenlemitir. Bu madde 2001 deiiklikleri ile son halini almtr. 1956 tarihli 6761 sayl Toplant ve Gsteri Yryleri Hakknda Kanun ile nemli snrlamalar getirmi ve izin sistemini benimsemiti.380 1963 tarihli 171 sayl Toplant ve Gsteri Yryleri Hakknda Kanun ile bu zgrl dzenlemiti. Kanunun ilk eklinde yasaklama ve erteleme tannmamt. Kamu dzeni snr vard. Bu hallerde hkmet komiseri toplanty, yasada gsterilen durumlarda da kolluk amirinin gsteri yryn datma yetkileri vard. Erteleme yetkisi mlki amirlere 1973te yaplan deiiklikle tannd. Anayasa Mahkemesi, 1976da verdii karar ile mlkiye amirinin emri ile toplant ve gsteri yrynn 10 gn amamak ve bir defaya mahsus olmak zere ertelenmesine ilikin dzenlemeyi hakkn zne dokunur bulmutur. Bu zgrl kullanlamaz hale getirmekteydi. Zamannda yaplmasn engelledii iin amaca ulamasn gletirici ve ortadan kaldrc bulmaktayd. 1982 Anayasas madde 34 Anayasada belirtilen nedenlere dayanarak belirli bir toplant ve gsteri yryn iki aya kadar erteleme hatta yasaklama yetkisini kanunun gsterdii yetkili mercie vermitir. 4709 sayl yasa ile bu hkm 1982 Anayasas madde 34ten karlmtr. Ancak 1983 tarihli 2911 sayl Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu da bu yetkiyi tekrarlamtr. TGYK madde 17-18e gre; eer kamu dzeninin bozulmas ihtimali mevcut, Cumhuriyetin niteliklerini tehlikeye drmek amac gden fiillerin ilenmesi muhtemel, devletin lkesi ve milletiyle btnlnn korunmas sz konusu ise toplant ve gsterinin iki veya ay ertelenmesi sz konusu olabilir.381 26.3.2002 tarihli ve 4748 sayl yasa ile madde 17 deiiklie uramtr. Buna gre; amacyla belirli bir toplanty bir ay amamak zere erteleyebilir veya su ileneceine dair ak ve yakn tehlike mevcut olmas halinde yasaklayabilir eklinde deimitir. 2911 sayl kanun madde 19 da yine ayn uyum yasas ile Blge valisi, milli gvenlik, kamu dzeni, su ilenmesinin nlenmesi, genel saln ve genel ahlakn
380 381

AZRAK, a.g.e., s.3. SOYASLAN, a.g.e., s.796.

138

veya bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas amacyla blgeye dahil illerin birinde veya birkanda ya da bir ilin bir veya birka ilesinde btn toplantlar bir ay gememek zere erteleyebilir. eklinde deimitir. Ayrca madde 19da 4963 sayl 30.7.2003 tarihli yasa ile Valiler de ayn sebeplere dayal olarak ve su ileneceine dair ak ve yakn tehlike mevcut olmas halinde; ile bal ilelerin birinde veya birkanda btn toplantlar bir ay gememek zere yasaklayabilir eklinde deitirilmitir. 4963 sayl yasa ile yaplan bir dier deiiklik de madde 15-16 uyarnca gvenlik salamak amacyla mlki amirlere tannan erteleme yetkisi 30 gnden 10 gne indirilmitir.382 Toplant ve gsterinin balamasndan sonra gsteri esnasnda her nevi silahlar, kesici aletler, sopa, demir ubuklar vs kullanmak, kanunlarn su sayd lke btnlne aykr dviz, resim, levha, ara ve gereler tama halinde toplant kanuna aykr saylacak ve gvenlik glerince datlacaktr. TGYK madde 23-24 ile snrlamann kamu dzeni erevesinde yaplacan belirtmitir. 1982 Anayasas madde 34/son da yer alan ve yine deiiklikle yrrlkten kaldrlan Dernekler, vakflar, sendikalar ve kamu kurumu niteliindeki meslek kurulular kendi konu ve amalar dnda toplant ve gsteri yry dzenleyemezler hkm aslnda madde 33 de bulunan ve bu kurulularn amalar dnda hibir faaliyette bulunamayacaklar ynnde dayanma yasann ifadesi olan hkmler 1995 deiiklikleri ile dzeltilmiti. Bu tr kurulularn varlk amac ile toplant ve gsteri yry zgrlnn hedefi rtmektedir. 2911 sayl kanun toplantnn dzenlemesi ile ilgili olarak u dzenlemeleri yapmtr. Toplantnn dzenlenmesini n bildirim kouluna balamtr (madde 10), dzenleme kurulu en az 7 kiiden oluacak (madde 9), toplantnn yaplmasndan en az 72 saat nce toplantnn yaplaca yerin bal bulunduu valilik ya da kaymakamla bildirimde bulunulur (madde 10). zellikle toplant yaplacak mahallin seilmesi konusu snrlama arac olarak kullanlmtr. Grnte serbestlik sistemi var kabul edilen bu yasa ve anayasada ancak izin veya bildirim diye nitelendirebileceimiz bir sistem vardr. 2911 sayl yasa uyum yasalar erevesinde 4771 sayl yasa ile deiiklie uramtr. Gzergah tespiti ile ilgili olarak, yasada halen 2911 sayl yasada madde 6da halen
382

Blent TANR ve Necmi YZBAIOLU, 1982 Anayasasna Gre Trk Anayasa Hukuku (2004 Anayasa Deiikliklerine Gre), 6.b., stanbul: Beta Yaynevi, 2004, s.165.

139

mevcuttur. Bu durum hakkn kullanmn, anlamszlatracak bir ekle sokmaktadr. Bireylerin kentin uzanda bir yerde toplant yapmaya zorlandnda toplantnn halkla ilikisi kesilmi olur. Asl amac halkla paylam olan bu hakkn kullanm bir anlamda durdurulmaktadr. 3.8.2002 tarihli ve 4771 sayl uyum yasas ile 2911 madde 3 deitirilmitir. Yabanclarn bu kanun hkmlerine gre toplant ve gsteri yry dzenlemeleri, ileri Bakanlnn iznine baldr. Yabanclarn bu Kanuna gre dzenlenen toplant ve gsteri yrylerinde toplulua hitap etmeleri, afi, pankart, resim, flama, levha, ara ve gereler tamalar, toplantnn yaplaca mahallin en byk mlki idare amirliine toplantdan en az 48 saat nce yaplacak bildirimle mmkndr. 72 saatten 48 saate indirilmitir. fade zgrl anlamnda ve bantl olduu rgtlenme zgrl ile ilgili olarak lkemiz yasa sisteminde yine 1982 Anayasasnn otoriter basklarn hissettiimiz dier bir konuda 2820 sayl Siyasi Partiler Kanunudur. zellikle geici 15. madde engeli de aldktan sonra ve 1995 ve 2001 deiiklikleri ile Anayasa madde 68de yaplan deiiklikler erevesinde Siyasi Partiler Kanunu Anayasaya aykr hale gelmitir. Ayrca demokratik toplum standartlarna da aykr hkmleri nedeni ile HAM nne giden davalara neden olmaktadr. HAM da szleme dzleminde demokrasi kavramn rgtlenme zgrl kapsamnda siyasi partilerle zdeletirmektedir. Mahkemeye gre; ulusal hukukun dzenleme yntemi ve yetkili makamlarca, bu zgrln pratikteki uygulamas, sz konusu lkede, demokrasinin durumu asndan belirleyicidir. Siyasi partilerse, demokrasinin tam anlamyla gereklemesi, uygulanabilmesi asndan en temel; iktidara gelebilme gc bakmndansa tek rgtlenme biimidir.383 1982 Anayasas madde 68/2de belirtildii zere siyasi partiler siyasal hayatn vazgeilmez unsurudurlar. Demokratik siyasal hayat ancak zgr ve ak bir kamuoyunun varl ile mmkndr ve bunun yolu da 1982 Anayasas madde 31, 5, 25 ve 26nn uygulanmasdr. fade zgrlnn kullanmna bal olan siyasal hayat, 1982 Anayasasnda kendini gsteren mcadeleci (militan) demokrasi anlay nedeniyle kendi deerlerini korumak iin siyasal ifadelere ve rgtlenme

383

Ersal ALDABAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararlarnda rgtlenme zgrl, Haz. get ktem TANR, Blen TANRe Armaan, stanbul: Legal Yaynclk, 2004, s.74.

140

zgrlklerine snrlamalar getirmitir. Bu snrlamalardan en nemlisi siyasi parti kapatma ile ilgili normatif dzenleme ve Mahkeme kararlardr. 1995 Anayasa deiiklikleri demokratik yaamn aktif hale getirilmesi amalanmtr. Bu husus siyasi partiler hakkndaki deiikliklerden anlalmaktadr. 1995 yenilikleri partilere ye olma, siyasal partilere yardm yapabilme, kapatlmalarnda odak olma artnn aranmas gibi konularda dzenlemeler getirmitir.384 2001 Anayasa deiiklikleri ile Anayasa geici 15. madde kaldrlm ve Siyasal Partiler Kanunu deitirilebilir hale gelmitir. Ancak Kanun Anayasa hkmlerine aykr halini korumaktadr. Bu husus siyasi partiler vastas ile kullanlacak olan ifade zgrlnn nnde ciddi engellere sebep olmaktadr. nk demokratik sistemlerde ynetilenlerin istekleri ynetenlere bu kurumlar vastas ile iletilmektedir. Siyasi partilerin kapatlma nedenlerini ayrntl ekilde ieren Anayasa madde 68/4te Siyasi Partilerin tzk ve programlar ile eylemleri, Devletin bamszlna, lkesi ve milletiyle blnmez btnlne, insan haklarna, eitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliine, laik demokratik Cumhuriyet ilkelerine aykr olamaz; snf veya zmre diktatrln veya herhangi bir diktatrl savunmay ve yerletirmeyi amalayamaz; su ilenmesini tevik edemez. denilmektedir. 2820 sayl Siyasi Partiler Kanunu; ayrlk grleri savunan partilerin kapatlmasn ngren bir kanundur. Anayasa Mahkemesi de devletin mevcut rgtleni biiminin siyasal partilerce tartlmasna Anayasann izin vermedii grndedir.385 Ancak HAM bu konuda, demokrasinin kendisine zarar vermemek kouluyla bir devletin mevcut rgtlenme biiminin doruluu hakknda kuku douran niteliklerde dahil olmak zere, farkl siyasal programlarn nerilmesi ve tartlmas demokrasinin zdr, eklinde gr bildirmektedir.386 Anayasa madde 68/4teki snrlayc nedenleri geniletici nitelikte bulunan baz hkmler nedeniyle SPK Anayasaya aykrlk tekil etmektedir. rnek olarak SPK madde 78de yer alan ve siyasal partilerin Anayasann Balang ksmndaki ilkeleri deitirme amac gdemeyeceklerini ngren yasak verilebilir. Bu yasak Anayasa madde 68/4deki yasaklar geniletici bir yapdadr.387 Oysa siyasal parti
384 385

HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s.197. UYGUN, a.g.e., s.760. 386 UYGUN, a.g.e., s.760. 387 HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s.219.

141

kapatma nedenlerinin Anayasada belirtilmi olanlarla snrl olmas gerekir ki demokratik siyasal hayatn vazgeilmez esi olarak kabul edilen partilerin ayrcalkl ve gvenceli konumlarnn anlam olabilsin.388 almann daha sonraki blmlerinde bulunan Anayasa Mahkemesinin ifade zgrl ile ilgili kararlarnda belirtilecei zere Trk Hukuk mevzuatnda ifade zgrlne ve dolayl olarak siyasal partilere getirilen snrlamalarn devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnl ve laiklik kavramlarnda younlat grlmektedir. Anayasalarda ve SPKda ifadesini bulan bu snrlama ltleri, demokratik toplum dzeni ltne ek olarak Anayasa Mahkemesi tarafndan kullanlmaktadrlar. 3. Basn Kanunu ve Radyo ve Televizyonlarn Kurulular ve Yaynlar Hakknda Kanun 1982 Anayasasnn basn zgrl anlamnda yasa olarak yansmas 5680 sayl Basn Kanunudur. Basn Kanunu da 4748, 4778, 5170 sayl uyum yasalar erevesinde deiiklie uramtr. Deiiklik ncesinde 1950 tarihli basn kanunu ile ve de dier kanunlarda bulunan ve basn yayn yolunun kullanlmas sonucu oluan dnce sular nedeniyle kovuturma bolluu sz konusu idi. Kovuturma dnda nleyici tedbirler de basky arttrmtr. rnein msadere, imha, kapatma gibi yaptrmlarda sorun tekil etmitir. 1996 tarihli ek maddeler ile yayn datclarna bir takm datm ykmllkleri ve buna uymayanlara kar iyeri kapatma yaptrmlar getirilmitir. Geici toplatma kararlar aklanma sonrasnda zararn tazmini eklinde eski hale getirilmemekte sadece geri verilmektedir. Bu anlamda oluacak sakncalar otosansre neden olabilecek kadar gl ve hatta giriimciyi vazgeirecek kadar vahimdir. Yine yurt dnda basl eserlerin yurda sokulmasnn ve datmnn yasaklanmas hususu basn ve yayn zgrlnn yannda dnce ve dnceye ulama, bilim ve sanatlar renme zgrlklerini de sarsan bir baka uygulamadr. Bilgiye ulama hakknn snrsz olduu gereine aykrdr.389

388 389

HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, s.222. TANR, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri, s.125.

142

Bu tr yasaklarn giderilmesi sadece Basn Kanunun da iyiletirme ile olamayacaktr. Ayn zamanda eitli yasalardaki cezai hkmlerinde kaldrlmas gerekmektedir. Basn Kanunundaki iyiletirmeler tabi yine uyum yasalar erevesinde gerekletirilmitir. 4748 sayl yasa ile Basn Kanunu Ek 1 ve 2. maddelerinde sadeletirmeye gidilmitir. Bu madde basl eserlerin datmnn nlenmesi ve toplatlmasna ilikindir. erik anlamnda bir gelime olmam ancak kapatlma srelerinde alt snr 1 gne st snr da bir aydan 15 gne drlmtr. Dier bir iyiletirme de 4778 sayl yasa ile 5680 sayl yasann 15. maddesine mevkute sahibi, mesul mdr ve yaz sahibi haber kaynan aklamaya zorlanamaz eklinde ekleme yaplmtr. Anayasann 30. maddesi de 5170 sayl yasa ile deitirilmitir. Buna gre, basn aralarnn msaderesi tamamen kaldrlmtr. Kanuna uygun ekilde basn iletmesi olarak kurulan basmevi ve eklentileri ile basn aralar, su aleti olduu gerekesiyle zapt ve msadere edilemez veya iletilmekten alkonulamaz. 4771 sayl 3. uyum paketi ile Basn Kanununda bulunan ve usule ve beyannameye ynelik zorunluluklar yerine getirmeyen gazete sahipleri iin hapis cezas yerine ar para cezas getirilmitir. Yine ayn yasa ile Basn Kanunu madde 31 deitirilmitir. Buna gre, yabanc lkelerde baslm eserlerin Trkiyede yasaklanmas ve toplatlmasna ilikin ve de basl eserlerin msaderesinin resmi gazetede yaynlanmasna ilikin ek 3. maddesi yrrlkten kaldrlmtr. Yabanc eserlerin toplatlma karar hakim tarafndan verilecektir, Bakanlar Kurulu karar kaldrlmtr.390 Tm bu deiiklikler yeterli grlmemitir. 26.6.2004 tarihinde 5187 sayl yeni Basn Kanunu ile 5680 sayl Basn Kanunu tamamen yrrlkten kaldrlmtr. Yeni kanunun amac basn zgrln ve bunun kullanmn dzenlemek olarak ifade edilmitir. Yeni kanunla eser sahibinin sorumluluu esas tutulmutur. stisnai hallerde sorumluluk mdr veya dier yetkililere yneltilmitir. Yeni Basn Kanunu haber kaynan koruyan hkmn madde 12de muhafaza etmitir. eitli usuli ilemleri ihlalin ynelik cezalar orantl hale getirilmeye allmtr.391

390 391

ZSOY, Uyumsuzluklarmz ve Yeni Uyum Yasalar, s.518. ZSOY, Uyumsuzluklarmz ve Yeni Uyum Yasalar, s.520.

143

fade zgrlnn yasal boyutlar anlamnda incelenmesi gereken bir Kanunda grsel ve iitsel iletiim zgrl ile ilgili olarak 3984 sayl Radyo ve Televizyonlarn Kurulu ve Yaynlar Hakknda Kanundur. zellikle yasann 4. maddesinde bulunan yayn ilkelerinden bazlarnn uygulayana gre deimesi ihtimali tartlmtr. zellikle TCK 312nin 4744 sayl yasa ile deitirilmeden nceki sylemlerinin Kanuna yanstlmas ancak deiikliin yanstlmam olmas yayn ilkeleri asndan sknt yaratmaktadr.392 RTKna madde 33 ile verilen yetki ile; madde 4/a, b, c bentlerine aykr yayn halinde herhangi bir uyar yaplmadan yayn kuruluunun yayn bir ay sre ile durdurma ve ihlalin tekrar halinde yaynn sresiz olarak durdurma ve yayn lisansnn izni iptali yaptrmlar uygulanabilmektedir. 4771 sayl yasa ile deitirilen kanun madde 4/f bendine zel hayatn gizliliinin korunmas, madde 4/v bendine iddet ve rk duygularn kkrtc yaynlarn nlenmesine ynelik dzenlemeler yapmtr.393 Ayrca 4771 sayl yasa ile madde 4/1 fkrasna Trk vatandalarnn gnlk yaamlarnda geleneksel olarak kullandklar farkl dil ve lehelerde yayn yaplabilir. Bu yaynlar, Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine, Devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnlne aykr olmazeklenmitir. II. TRK YARGISINDA FADE ZGRL A. Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl fade zgrlnn lkemizdeki durumu ncelikle yasal boyutu ile deerlendirilmitir. lkemizde ifade zgrlnn geliimi dnya konjoktrnde yaanan olaylardan bamsz olmamakla birlikte ncelikle lkemizde yaanan olaylar paralelinde ve dolaysyla bu ortamlarda oluan dnce sistemlerinin yasal metinlere yansmalar ile birlikte olmutur. 1961 Anayasas bireyi devlete kar koruma dnceleri erevesinde oluturulmu bir Anayasa olmas nedeniyle zgrlkleri kural snrlamalar istisna addetmitir. Ancak 1982 Anayasas devleti bireye kar koruma gdleri ierisinde, gl devlet anlaynn etkili olmas istenen bir srete
392 393

LK Z, a.g.e., s.102. LK Z, a.g.e., s.121.

144

hazrlanmtr. fade zgrlnn, zgrlk sorunundan ziyade gvenlik meselesi olarak alglanmas, onun tehlike olarak grlp, zararl ve gayri meru addedilen fikirlerin yasaklanmasna yol aarken, bu durum zgrln kendisinin deil devletin kendisini koruma kaygsnn ncelikli hale geldiinin bir gstergesidir. Bylelikle ifade zgrl iktidar snrlandrc gce sahip ve farkl fikirlerin aklanmas serbestisi olarak deil, devletin korunmas amac erevesinde sadece yararl ya da meru olduuna inanlan grlerin aklanmas zgrlne dnmektedir.394 Anayasann hak ve zgrlkler anlaynn, otoritenin glendirilmesine arlk vermek eklinde olduu Anayasann pek ok maddesinden anlald gibi Balang ksmndaki ifadelerden daha net anlalmaktadr. rnein 1995 ylnda kaldrlmadan nce Kutsal Trk Devleti ibaresi bulunmaktayd. Bunun yannda yine Balangta bulunan bu Anayasada gsterilen hrriyeti demokrasi ibaresinden de karlabilir. Anayasann bu tercihleri doal olarak Yarg organlarnn kararlarn da etkilemektedir. 1961 Anayasasnda tek madde de dzenlenen ifade zgrl konusunu Anayasa Mahkemesi tek maddeye ramen iki aamal olarak alglamtr. Mahkemeye gre, dnce ve kanaat hrriyeti i hrriyet olarak kald srece mutlak ve snrszdr, kiinin i alemi kiiyi ilgilendiren bir alan olduundan, bu alana ynelik herhangi bir kanuni mdahale sz konusu olamaz. Buna karlk dnce hrriyeti toplum hayatn ilgilendirdii andan itibaren hukukun ilgi alanna girecek ve eitli snrlamalara tabi tutulabilecektir.395 Ancak bu grn tersi bir gr Mahkeme 1982 Anayasas dneminde vermitir. Mahkeme, dncelerin serbeste oluumunun, ifade hrriyetinin bir baka ynn oluturduunu belirtmi ve dncelerin serbeste oluabilmesi iin tek ynl
396

etkilemelerden, Ancak 1982

koullandrmalardan kanlmas gerektiine iaret etmitir.

Anayasas ifade zgrln iki ayr madde de dzenlemitir. Anayasa madde 25 dnce zgrl ve madde 26 ifade zgrln barndrmaktadr. Anayasa Mahkemesi de verdii kararlarda, baz istisnalar dnda, Anayasann felsefesine ve temel tercihlerine uygun bir tutum izlemektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin asl ilevinin yasamann keyfiliine kar ve hatta yrtmeye
394

Reyhan SUNAY (der.), Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.6. 395 AYM, E. 1963/16, K. 1963/83, K.T. 8.4.1963, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 396 AYM, E. 1989/9, K. 1990/8, K.T. 18.5.1990, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006.

145

de fren olmasdr. Ayrca demokratik sistemlerde de hak ve zgrlklerin korunmas asl fonksiyonlardr. Anayasa ya da yasa metinlerinde hak ve zgrln dar yorumland hallerde Anayasa Mahkemesi bu hak ve zgrlkleri geniletici yorumlar yapmaldr. HAM itihatlar ile demokratik standartlarn oluturulmasnda nemli bir grevi yerine getirmektedir. Anayasa Mahkemesinin de ayn ekilde ifade zgrln gelitirici tavr almas ve siyasi makamlarn ya da olaylarn dnda kalarak Avrupa standartlarna uygun kararlar almas gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarn ifade zgrlnn etkin kullanm yollar olmas dolaysyla en ok bask altnda olan ve 1982 Anayasasnn otoritesinden etkilenen haklar olmalar dolaysyla balantl zgrlkleri olan basn zgrl, rgtlenme zgrl asndan toplant ve gsteri yryleri zgrl ve siyasi parti zgrlkleri alannda deerlendirilecektir. 1961 Anayasas dneminde verdii bir kararla basn zgrl konusunda Mahkeme; geni halk kitlelerinin dnce ve kanaatleri zerinde etki yapan basnn hr olmas, toplumun huzurunu ve devletin gvenliini ihlal edecek nitelikteki yazlarn cezasz braklmas anlamna gelmemektedir eklinde gr bildirmitir. Dava konusu bir gnlk gazetenin beraberlii salamakta hala m tereddt balkl yazs nedeniyle gazetenin sorumlu mdr hakknda Anayasa Nizamn Milli Gvenlik ve Huzuru Bozan Baz Fiiller Hakkndaki 05.03.1962 tarihli ve 38 sayl Kanunun 1. maddesinin A bendine (27 Mays devrimini gayri meru gstermeye almak) muhalefet etmesidir. Mahkeme; itimai grevini yerine getirebilmesi iin basnn hr olmas kadar sorumluluk uuru ile hareket etmesi de arttr. Sorumluluk uurundan yoksun bir basn, her sorumsuz kuvvet gibi er ge soysuzlar ve toplum hayatn sarsan ve milli gvenlii tehlikeye sokan bir kuvvet halini alr. Dnce ve basn zgrlkleri ne kadar mukaddes olursa olsun byle bir durum karsnda toplum dzenini ve milli gvenlii korumakla grevli olan kanun koyucu gerekli tedbirleri almak zorundadr. eklinde bir karara varmtr.397 Baka bir kararnda Anayasa Mahkemesi, basnn hr olmas kadar sorumluluk uuru ile hareket etmesi de arttr. Sorumluluk duygusundan yoksun bir basn toplum hayatn sarsar ve milli gvenlii tehlikeye sokan bir kuvvet halini alr. Dzenlemesini tekrarlamtr. Bu kararnda gereke olarak daha evvelki kararlar ile ayn ifadelere yer vermektedir.
397

SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, s.42.

146

Mahkeme 1961 Anayasas dneminde basn zgrl ile ilgili olarak verdii bir kararnda yabanc memleketlerde baslm eserlerin yurda sokulmasyla ilgili Basn Kanunu madde 31e aykrl tartmtr. Mahkemeye gre; Yabanc yaynlarn yurda sokulmas Anayasann temel hak ve zgrlkleri arasnda dzenlenmedii gibi, buna ilikin bir yasak da dnce ve bilim zgrlklerinin zne dokunmamaktadr Ancak Mahkeme ayn kararda her ne kadar madde metninde idareye verilen yetkinin snr yok gibi grnse de bir hukuk rejiminde idare kanunlarn maksadna ve amacna gre onlar uygulamakla grevli olup hibir zaman bu maksat ve ama dna kamaz demitir.398 Ancak ikinci gr ne kadar lml olsa da birincisine katlmak mmkn deildir. fade zgrlne kaynak olan bilgilenme hakknn lke snrlarn tanmamas ve yurt dndaki bilgiye de rahatlkla ulaabilmenin nemi byktr. Zaten 5680 sayl kanunun 31. maddesi de deien anlay erevesinde 2002 ylnda deitirilmitir. Basn zgrl ile ilgili bir baka kararnda da basn zgrlnn yalnz ifade zgrl kapsamnda deerlendirilmemesi ayn zamanda okuyucularn haber alma zgrl olarak da alglanmas gerekliliini vurgulamtr. 1982 Anayasas dneminde verdii kararda Mahkemeye gre; gazetelerin belirli gnlerde yaynlanmasna ilikin yasak, kukusuz gazete sahipleri ynnden basn zgrl ve sreli yayn hakk, gazete okuyucusu ynnden haber alma zgrl, gazete yazar ve izerleri ynnden de dnceyi aklama ve yayma zgrl ile dorudan ilikilidir.399 Anayasa Mahkemesi ifade zgrlnn etkin kullanma yolu olan toplant ve gsteri yryleri zgrl hakkndaki kararlarnda hakkn z kriterini zellikle kullanmtr. Mahkeme 1961 Anayasas dneminde verdii bir kararda; Toplant ve yry iin beyanname verilmesinin ngrlmesi, bu hakkn izne baland eklinde yorumlanamaz. Buna karlk gsteri ve protesto maksadyla yaplacak toplantlarn ve gsteri yrylerinin yasaklanmas ve her trl yoruma elverili bulunan maksad mahsus gibi terimlerle belirtilen hkmler hakkn zne dokunmaktadr. Grn bildirmitir.400 Yine benzer bir kararda; devlet personelinin bir araya gelerek, kamu hizmeti grevlerine ilikin mevzuatn
398 399

SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, s.45. SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, s.220. 400 SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, s.33.

147

uygulanmasna dair isteklerini aklamak ve desteklemek amacyla gsteri yry yapmaktan yasaklanmalar, hakkn zn zedeleyici bir zellik tamaktadr Bir hedef evresindeki almalarn, kamuoyunda ve idare edenler zerinde yapaca etki bakmndan verimli ve yararl olabilmesi iin, kimi durumlarda ak hava toplantlar, gsteri yryleri gibi, drt duvar dnda yaplmasnn gerekli olabileceine de kuku yoktur almalarn kamu hizmetine de zarar vermeyecek ekilde dzenlenmesi gerekirken bsbtn yasaklanmas hakkn zn zedeleyicidir.401 Baka bir kararda; Toplant ve gsteri yrynn, idarenin istedii zamanda yaplmasna olanak salayan, erteleme sresi sonunda da rtl bir biimde yaplamaz hale koyan snrlamalar, hakkn zne dokunmaktadr.402 Anayasa Mahkemesinin ifade zgrln devlet gvenlii olarak deerlendirdii 1971 deiiklileri sonrasnda ve 1982 Anayasas dneminde siyasi parti kapatma davalardr. fade zgrlnn zgrlk sorunundan ok gvenlik meselesi olarak grlp zararl ve gayri meru addedilen fikirlerin yasaklanmasna yol aarken, bu durum zgrln kendisinin deil devletin kendini koruma kaygsnn ncelikli hale geldiinin bir gstergesidir. Devletin kendini koruma kaygs, Anayasa Mahkemesinin siyasi partilerle ilgili kararlarnda ortaya kmaktadr.403 Bireyin saygnln gerekletiren, onlarn talepleri zerinde younlaan bir rejim olarak demokrasinin znde yer alan katlm olgusunun salanabilmesi iin siyasi partilerin varl arttr. Anayasa Mahkemesi siyasi parti kapatma davalarnda siyasi partilerin kurulmalar ve alma zgrlklerinin, Anayasa ve bu alan dzenleyen Kanun ile snrl olduunu belirtmektedir. Dolaysyla siyasi partiler konusunda ve
404

demokrasi

konusunda

Anayasa

dzeyinde

kalnd

vurgulanmaktadr.

Anayasa Mahkemesi kararlarnda siyasi partilerin ifade zgrlnn genel snr olarak ve kapatlmalar iin belirleyici kavram devletin blnmezlii ve laiklik olmutur. Siyasi partilerin tzk ve rgtlenme ynnden, toplumun sorunlarn btn olarak kavramaya ynelik bir siyasal programa dayanan partiler, ama ve ynetim bakmndan dorudan doruya siyasal iktidar ele geirmeyi veya
401 402

SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda 403 SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda 404 SUNAY, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda

fade zgrl, s.79. fade zgrl, s.114. fade zgrl, s.7. fade zgrl, s.16.

148

onu paylamay hedeflerler ve de bu anlamda ifade zgrl sz konusu yaplanmann temel ta ve kalk noktasdr.405 Siyasi Partilerin kapatlmasna ynelik Mahkemenin anlay asndan nemli olan bir dava kurulduktan 10 gn sonra hakknda kapatma davas alan Trkiye Birleik Komnist Partisidir. Anayasa Mahkemesinde Trkiye Birleik Komnist Partisi hakknda alan kapatma davas nedenleri; devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmak, sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerinde egemenliini savunmak ve yerletirmeyi amalamak, kullanlmas ve kurulmas yasak bir adla siyasi parti kurmaktr.406 Anayasa Mahkemesi zetle; devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay amalamak iddiasn deerlendirmi ve yerinde bulmutur. ok uluslu toplumlarn olmasnn doal olduunu ancak btn uluslara aznlk stats tanmann blnmezlik ilkesi ile badamayacan aklamaktadr. Etnik ayrla dayanan ounluk ve aznlk dncelerinin lkeyi oluturan vatandalar blmek olaca, kltrel kimlik tannmas gibi istemlerin zamanla ayrlk dncesine yol aaca grn ifade etmektedir. Sosyal bir snfn dier sosyal snflar zerinde egemenlii savunmak ve yerletirmeyi amalamak iddiasnn TBKPnin tzk ve programnda bulunmadn dile getirmitir. Programdaki mlkiyet ve piyasa sylemlerinden daval parti programnda klasik marksist ekonomi anlaynn bulunmad sonucuna varmtr.407 Anayasa Mahkemesi, snf ve zmre egemenlii kavramn aklam; snflarn varl kabul edildiinde, siyasi partilerin tabanlarn belirli bir snfa veya snflara dayandrmalar doal olur. Bylece iktidarlarda, siyasal bilim asndan belirli bir snfn ya da snflarn iktidarlar olabilirler.408 1961 ve 1982 Anayasalarnda, snf gereini ya da iktidarn bir snf egemenliini kurmak yolunda kullanlmas ve bir tek snfn teki snflar zerinde egemenlik kurmasdr. Bu sylemi ile snf esasna dayanan siyasi partilere engel olmadn belirtmitir. Mahkeme, TBKP ile ilgili kararnda, Siyasi Partiler Kanunu madde 96/3e aykrl gereke gstermitir. Bu kararnda ak bir hkme

KABOLU, fade zgrlnn Siyasi Partilerce, s.76. AYM, E. 1990/1, K. 1991/1, K.T. 16.7.1991, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 407 KABOLU, fade zgrlnn Siyasi Partilerce, s.85. 408 TEZ , Trkiyede Siyasi Dnce, s.44.
406

405

149

dayanmaktadr. Kullanlamayacak parti adlarndan olan komnist szc nedeniyle parti kapatlmtr.409 Anayasa Mahkemesinde kurulduktan 14 gn sonra kapatlma davas alan Sosyalist Parti davasnda TBKPden farkl olarak partinin tzk ve program deil, eylemi esas alnmtr. ddianamede delil olarak partini bastrp datlan yaynlar, parti bakannn eitli ortamlarda yapt konumalar gsterilmitir. Kapatma nedenleri olarak iddianame zetle; Trk ulusu ve Krt ulusu ayrm yaparak aznlk yaratlmak istendii, Trk-Krt federasyonu kurarak devletin lkesi ve milletiyle blnmez btnln bozmay amalandn, Trkiye Cumhuriyetinin temel ilkesi olan Atatrk milliyetiliine kar kld ve halkn ayaklanmaya arld belirtilmitir. iddet kullanmnn savunulduu belirtilmitir. Mahkeme, Devlet TEKdir, lke TMdr, ulus B Rdir diyerek blnmezlik ilkesini formle etmitir. Mahkeme blnmezlik ilkesi ile egemenlik kavramn yakn grm ve devletin niter yapsna vurgu yapmtr. Devletin teklii ilkesinin federatif yapy kabul etmediini, Atatrk milliyetiliine aykrln blnmezlik ilkesine aykrlk olduunu sylemitir.410 Sosyalist Trkiye Partisinin programnda yer alan Krt ulusunun ve tm etnik topluluklarn kendi dil ve kltrel yaplarn koruyup gelitirebilmeleri imkannn salanaca, uluslarn ayrlma dahil, kendi geleceklerini belirleme hakknn yasalar ve toplumsal aralarla gvenceye alnaca, ulusal ve etnik kkenin ayrcalk yada dlanma ve ezilme nedeni olamayaca, hibir bir dile ayrcalk tannmayaca, hususlarnn Siyasal Partiler Kanununun 78. maddesi ve Anayasann balang ilkelerine aykr olduu belirtilmitir. Anayasa Mahkemesi, devletin lkesi ve milleti ile blnmez btnl ilkesinin, vazgeilmez unsurlarndan olan, ortak dil, kltr, eitim ve Atatrk Milliyetilii kavramlarnn hukuksal ve siyasal olduklar kadar tarihsel ve sosyal gereklere dayandklarn bu ilkeyi zedeleyebilecek her trl yaznn, szn ve davrann siyasi partiler iin yasak olduu; Trkiye Cumhuriyeti vatandalarnn haklar ile ayn kkenden gelie bal olarak, dier lke vatandalar haklar arasnda balant kurulmasnn dayanann olmadn, demokrasilerde rk ayrmclnn bir siyasal partinin dayana ve amac olamayacan; demokrasi ve siyasal yaamn
409 410

KOAK, Siyasi Partiler ve Trkiyede Parti Yasaklar, s.177. KOAK, Siyasi Partiler ve Trkiyede Parti Yasaklar, s.186.

150

vazgeilmek esi olan siyasi partiler, demokrasiye ters den, demokrasi ile badamayan, demokrasiyi gsz ve etkisiz drecek, toplumsal bar ykacak program dzenleyemeyecei ve eylemlerde bulunamayaca dncelerinden hareketle siyasi partiler iin lke ve ulus btnln zedeleyecek her trl yaz, sz ve davrann yasak olduu sonucuna ulam ve sz konusu partinin kapatlmasna karar vermitir. Hakknda kapatma davas alan dier bir parti de zgrlk ve Demokrasi Partisidir. ddianamede zetle; Trkiye topraklar zerinde Trk ve Krt olmak zere iki ayr ulus olduu, Krt ulusunun kendi kaderini tayin hakk bulunduu, kltrn ve dilini gelitirebilecei ve her yerde kullanabilecei, laiklie aykr olarak Diyanet leri Bakanlnn genel idare iinden karlmas gerektii savunulduundan kapatlmas istenmitir. Anayasa Mahkemesi kararnda411; Krt ve Trk ulusu ayrmna gidilemeyecei, niter yap gerei federatif yap savunulamayaca, lkenin toprak btnlnn Misak- Milli ile belirlendiini, aznlklarn Lozan antlamasnda ngrlen gayrimslim vatandalarla snrl olduunu, halkn i karkla ve kargaaya yneltilmek istendiini ve D Bnn hukuksal varlna ilikin eletirilerin Siyasi Partiler Kanunu madde 89a aykr olduunu belirtmi ve partiyi kapatmtr. Anayasa Mahkemesinin laiklik konusunda verdii Refah Partisi kararnda; Trkiyede laiklik ilkesinin uygulanmas, kimi batl lkelerdeki laiklik uygulamalarndan farkldr Trkiye iin zellik tayan laiklik, Anayasa ile benimsenen ve korunan bir ilkedirDevletin dinlerden birini tercih fikri, ayr dinlere bal yurttalarn yasa nnde eitliine de aykrdr adaln gstergesi olan bu ilke, Trkiye Cumhuriyetinde mmetten, ulusa gemenin de itici gc olmutur Laik devlette, kutsal din duygular politikaya, dnya ilerine, hukuksal dzenlemelere kesinlikle kartrlamaz.412 Mahkeme Demokratik Bar Hareketi ile ilgili kararnda ZDEP kararndan farkl bir yorum getirmitir. Mahkemeye gre bir parti programnda, D Bnn genel idare iindeki konumunun tartlmasnn laiklie aykrlk tekil edemeyeceini belirtmitir.413 Mahkeme laiklik konusunda verdii kararlarda; Trk Devriminin z ve ulusal yaamn temeli olduunu Laikliin Anayasada belirlenmi btn temel
411 412

AYM, E. 1993/1, K. 1993/2, K.T. 23.11.1993, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. AYM, E.1997/1, K.1998/1, K.T. 16.1.1998, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. 413 SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.90.

151

ilkelere egemen bir ilke olduunu aklamtr. Mahkeme; Trkiyenin kendi koullarndan kaynaklanan farkl laiklik anlayna sahip olduunu ileri srmekte ve Trkiyede laikliin toplumun ad kalm dnya grn deitirmek ve ada dnya grn egemen klmak fonksiyonuna deinmektedir.414 Mahkemenin laiklik kavramn stn ve ayrcalkl grd aktr. 1982 Anayasasnn eitli hkmlerinde ve balang ksmnda zel nem verilen blnmez btnlk ve laiklik ilkeleri Anayasa Mahkemesi tarafndan da sklkla kullanlarak ifade zgrlnn snrlandrlmasnda Trk Hukukunda kullanlan ilkeler olmalar salanmtr. Bu ilkelerin koruduu hukuksal deerlerin ada demokratik toplumlar tarafndan da korunduu aktr. Ancak kullanlan ltler mutlaka objektif olmaldr. fade zgrl gibi pek ok zgrlk iin yaamsal nem tayan bir zgrln snrlandrlmasnda kullanlacak hkmlerin ve Mahkeme kararlarnn hukuki norm deeri tamas gerekmekte ve de uygulayann keyfi uygulamalarna yol aacak nitelikte olmamaldr. B. Yargtay ve Dantay Kararlarnda fade zgrl Yargtay ifade zgrl ile ilgili kararlarnda Anayasa Mahkemesi kararlarnda belirttiimiz gibi 1982 Anayasasnn oluturduu ve pek ok yasada temel olan felsefeye gre yorumlar yapmaktadr. Devletin resmi ideolojisi zellikle bu yarg makamlarnn perspektifini oluturmaktadr. fade zgrlnn kapsamnn belirlenmesinde ulusal kriterlerin oluumunu salayacak olan yarg makamlarnn bu kriterleri olutururken demokratik toplum standartlar yerine devlet otoritesini glendirici ve temel hak ve zgrlklerin alann daraltc kavramlar kullanmalar ada demokratik devlet modelinden uzaklamakta olunduunu gstermektedir.415 Yargtay kararlarnda zellikle ifade zgrl ile ilgili snrlamalarda deerlendirmelerin yasaya ballk erevesinde yapld grlmektedir. Ancak yasaya ballk ancak resmi ideoloji ile rtt takdirde kullanlmaktadr. Bu anlamda anayasal ve yasal dzenlemeler ne kadar zgrlk olurlarsa olsunlar bu

414 415

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.70. Hac Ali ZHAN ve Bekir Berat Z PEK (der.), Yargtay Kararlarnda fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003, s.11.

152

yasalar uygulayan makamlarn zgrlk anlay yaama aksettirememesi halinde anlam ifade etmezler.416 zellikle Yargtayn TCK madde 312/2, TCK madde 159 ve TMK 8e aykrlk gerekesi ile verdii pek ok kararda blnmez btnlk, laiklik, kamu dzeni, devlet dzeni, kamu gvenlii gibi gerekelere dayanmaktadr. Bu anlamda yarg makamlar ifadelerin ierii ile ilgilenerek ifadenin sonularna bakmamaktadrlar. Dnce sularnn artmas ve de ifade zgrlnn alann daralmasna yol amaktadr. Yargtay ifadeyi snrlarken kulland bu kavramlar demokratik kamu dzeni anlamnda yorumlamamaktadr. rnein TCK 312. maddenin koruduu kamu dzeni kavramn Yargtay devlet dzeni kavram olarak alglamaktadr. TCK madde 312 deki kamu dzeni kavramn ifadelerin devlet asndan sakncal olmalar nedeniyle kstlayarak devlet gvenlii kavramna benzetmitir.417 Ayrca Yargtay TCK madde 159 gerekesi ile eletiri hakkn dar ve kat yorumlamtr. 1991de kaldrlan TCK madde 163 ile de laiklik kavram kapsamnda snrlamalar gerekletirilmitir.418 Yargtayn bu maddeler erevesinde snrlama ltleri blnmez btnlk ve laikliktir. Bu kavramlara ynelik davalarn younlat dnemlerde genellikle siyasal konjoktrde yaanan olaylara paralellik gstermektedir. ABye uyum yasalar ile deitirilen yasalarn ifade zgrl anlamnda yarg kararlarna etkisi genelde uluslararas standartlarn ve Mahkeme itihatlarnn kapsamnda yorumlanmas ile gereklemektedir. Yargtayn TCK madde 312/2 ile ilgili verdii bir kararnda dmanla tahrikten maksadn, lkenin kamu gvenliini ve dzenini tehlikeye drebilecek mahiyette fiilleri icra etmek olarak belirtmitir. nemli olann fiilin kamu gvenliini tehlikeye drebilme ihtimalinin olmasdr.419 Yargtay TCK madde 312/2 ile ilgili bir kararnda eletiri hakknn kullanlmasnn halk mezhep farkll gzetilerek kin ve dmanla tahrik etmek suunu oluturmadn belirtmitir. Bu kararnda; yaznn tm birlikte deerlendirildiinde; TCK 312/2. maddesinde yazl unsurlarn olumad, zira baz abartmalar yaplmak suretiyle ar bir eletiri slubu benimsenmek suretiyle
416 417

ZHAN ve Z PEK, a.g.e., s.11. ERDEM, a.g.e., s.57. 418 TANR, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, s.73. 419 H. lker DUMAN, Yargtay Kararlarnda Halk Birbirine Drmek Suu, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, S:2001/1, Yl:14, s.200.

153

Anayasamzda benimsenmi bulunan Devletin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olma vasfna aykr baz uygulama hatalarn dile getirmekten ibaret olan ve kendisine gre sralad sorularn barl ve demokratik yntemlerle ve demokrasi ierisinde zme kavuturma nerisinde bulunan bir dnce varsa hatal uygulamalar dahi eletirebilme olanan yasaklayacak dnce zgrl ve hukuk devleti asndan vahim sonulara gtrebilecektir. Alevilerin vasflar belirtilen Trkiye Cumhuriyetinin kurulmas, rejiminin idamesi, birlik ve btnl konularndaki kararllklar da dikkate alndnda bu tr bir yaz ile lkesine ve milletine belki de yazarn esas saikinde arzulam olabilecei ve yaz ieriinden aka anlalamayan bu tr dncelerle tahrik edilemeyecei de bilinen bir gerek olduundan mahkumiyet hkmnn bozulmasna karar verilmitir.420 Yargtay TCK 312/2 ile ilgili verdii kararlarda bu maddedeki suun tipik saylabilmesi iin sann; halk rk veya din farkll gzeterek kin ve dmanla aka tahrik etmesi gerektiini belirtmitir. Eylemin, din farkll gzetilerek ilenmesi iin farkl dinlere mensup halklar arasnda, rk farkll gzeterek ilenmesi iinse, farkl rklara mensup halklar arasnda kin ve dmanla aka tahrik edilmesi gerekliini belirtmitir. rnein; sann savunmas ve sz edilen gazetede yer alan yazlar incelendiinde sann herhangi bir kii ya da gruba ynelik aka kin ve dmanla tahrikin sz konusu olmad, yaz tm ile ele alndnda bir dinsel dncenin z eletiri erevesi ierisinde ilenmesinden te gitmedii, ayrca devletin sosyal, siyasal ve hukuki temel dzenini dini esas ve inanlara uydurmak amac tamad, bylece sz konusu yaznn su oluturmad gzetilmeden mahkumiyet karar verilmesi bozmay gerektirmitir.421 Yargtay baka bir kararnda eletiri snrlarnn aldn belirtmitir. Bu karara gre; F. simli bir aylk dergide yaymlanan ve slami arlkl bir siyasi partinin kapatlmas, ordudan dindar subaylarn atlmas, barts zulmnn devam, bahane edilen Sincan olaylar anlatldktan sonra bu lkede gerek din yaanncaya kadar Kuran kursu, barts, sark ve her trl ibadet zgrl kazanlncaya kadar mcadele etmeyen, Kemalist, laik bir vatandan haklarnn yzde yzn kazanncaya kadar mcadele etmezsen, bu lkenin kurtuluu iin benim dedem de ehit oldu, onun karsnn hakkn istiyorum demezsen, koyun
420 421

DUMAN, a.g.e., s.158. DUMAN, a.g.e., s.204.

154

olursan, ezilirsin, srlrsn, horlanrsn cmlesiyle esas amacn ortaya koyan sann eyleminde eletiri snrlarnn ok dnda TCKnn 312/2 maddesinde yazl su tipinin olutuunun kabul zorunludur.422 Yargtay siyasi eletiri hakknn snrlarn daraltc bir kararnda hkmete yneltilen eletiri de kullanlan kelimenin tahkir ierdiini belirtmitir. Bu karara gre; sank tarafndan yaplan aklamada MC Hkmeti deil halka bir eyler gtrmek, ellerinde olanlar da en ksa zamanda almak iin hayaszca icraat yapyor denilmek suretiyle, hkmetin manevi ahsiyetini tahkir ve tezyif ettii Bu kararda hayaszca szc bizatihi tahkir ve tezyif oluturan szlerden olduu ve bu szn hkmete ynelik bulunduu ayrca hibir aklamaya yer brakmayacak ekilde aka ortadadr.423 Siyasal eletirinin snrlar konusunda Yargtayn rnek bir karar da; sann ak yer toplantsnda katlanlara hitaben bildiriyi okuyup datt; bu bildiride devletin mafyalat mafyann devletletii bir lkede insan haklarn savunuyoruz kaba kuvvet ve yetkiyi elinde tutanlar kendi koyduklar kanunlarla lkeyi ynetmektedirler bir yandan gibi byyen ve yaygnlaan hak ihlalleri, dier taraftan kirli ve gizli iler eviren emniyet mdrleri, milletvekilleri, devlet yneticileri ve Trkiye bir Latin Amerika lkesi oldu toplumun gvenliinden sorumlu gvenlik gleri bizzat toplumun gvenliini tehdit etmektedir iddia ediyoruz ki; faili mehullerin faili devlettir ve pek ok siyasi cinayetin gerisinde kontrgerilla rgt vardr. Bu gizli devlet terr rgt datlmadan demokratikleme ve insan haklar bakmndan ileri adm atlamayaca aktr lkeyi ynetenler milletin deil servetin vekilliini yapyorlar ve bizleri kirlenmi bir toplumda yaamaya mahkum ettiler ocuklarna temiz ve onurlu bir toplum brakmak isteyen emeki kitlelere sesleniyoruz; bu lkeye adaleti, demokrasiyi ve insan haklarn hakim klacak olan sizlersiniz! gibi aklamalara yer verildii anlalmtr. Bu aklamalar btn olarak ele alndnda basn aklamasn yapan sanm devletin varln oluturan kurumlarda grev alan baz kiilerin konumlarna dikkat ekmekte, aklama Cumhuriyeti tahkir ve tezyif kastn tamamaktadr. Bu karara

422 423

DUMAN, a.g.e., s.206. ZHAN ve Z PEK, a.g.e., s.25.

155

konu TCK madde 159 da suun oluabilmesi iin genel kast yeterli olsa da sank yurtta olarak eletiri hakkn kullanmtr.424 Yargtayn ifade zgrlnn etkin kullanm aralarndan olan toplant ve gsteri yry zgrl ile ilgili olarak verdii bir kararda; lkemizin de yesi bulunduu (ILO) Uluslar aras alma rgt szlemelerinin onaylanm bulunmas ve Anayasann 90. maddesi hkmn de dikkate alarak memur sendikalarnn tzel kiilik kazanm olduu, yasal stat bu meru zeminde deerlendirildiinde, 2911 sayl Kanunun istisnalar belirleyen 4/a maddesi hkm karsnda, kamu sendikalar yneticisi olan sanklarn sendikal ilev ve amal kapal salon toplants yapmaktan ibaret eylemlerinin Toplant ve gsteri yryleri hakknda kanuna aykrlk suunu oluturmayaca gzetilmeksizin mahkumiyet karar verilmesi bozmay gerektirmitir.425 Yargtayn toplant ve gsteri yryleri ile ilgili verdii olumlu bir karar da yine pankart aan sanklar hakkndaki mahkumiyeti ifade zgrlne aykrlk olarak deerlendirmitir. Bu kararda Yargtay; Paral eitime hayr, yaasn liseli renci birlikleri, i-bilim-zgrlk, kahrolsun Amerika, bamsz Trkiye, eklinde pankart aan sanklarn dava konusu eyleminin 2911 sayl kanunun 5. maddesinin izin verdii etkinlikler kapsamnda deerlendirilmesi gerekirken, Kanunun 28. maddesindeki su kapsamnda deerlendirilmesi yerinde deildir.426 fade zgrl ile ilgili olarak Yargtayn verdii bir olumlu karar da; sann Trkiye genelinde etelere ve yolsuzluklara kar yrtlen aydnlk iin bir dakika karanlk eylemine katlp, konuma yaptktan sonra ihtara gerek kalmakszn dalmasndan ibaret eyleminin 2911 sayl yasann 28. maddesindeki suu oluturmad, sadece demokratik tepki boyutunda kald gzetilmeden, olua ve dosya ieriine uymayan bir gereke ile yazl biimde mahkumiyet hkm kurulmas bozmay gerektirmitir.427 Yargtayn madde 312 ile ilgili verdii baka bir kararda; sann sahibi bulunduu Yeni Asya Gazetesi tarafndan 17 Austos depreminde lenler ve Saidi Nursi iin Ankara Kocatepe Camiinde okutulan mevlit srasnda, caminin avlusunda ve daha sonra brosunda kabul ettii televizyon ekibine televizyonda yaynlanmak
424 425

ZHAN ve Z ZHAN ve Z 426 ZHAN ve Z 427 ZHAN ve Z

PEK, a.g.e., s.75. PEK, a.g.e., s.154. PEK, a.g.e., s.157. PEK, a.g.e., s.208.

156

zere yapt konumalarnda yapt aklamalarnda zetle; 28 ubat kararlar ile ngrlen barts ve imam hatip liseleri ile ilgili uygulamalarn slam dinine aykr olup zulm niteliinde bulunduunu, bu ekilde inananlara zulmedildiini, deprem gibi felaketlerinde bu gibi zulmler nedeniyle ortaya ktn, bylesi haksz uygulamalar karsnda insanlarn suskun kalmamalar gerektiini aksi halde susanlarn da srf bu nedenle felakete uradklarn, dier bir deyile Marmara depreminde lenlerin bu gibi uygulamalara suskun kaldklar iin hayatlarn kaybettiklerini, depremin Glckte olmasn da 28 ubat srecindeki baz planlamalarn buradaki Deniz ssnde yaplm olmasna baladn ifade etmek suretiyle halk inananlar-inanmayanlar, laikler-antilaikler biiminde bir ayrma tabi tutarak bunlar birbirlerine kar kin ve dmanla aka tahrik ettiigerekesiyle mahkumiyetin onanmasna karar verilmitir.428 Basn zgrl konusunda Yargtayn verdii bir kararda halk snf, din ve mezhep farkll gzeterek kin ve dmanla tahrik etmek fiili tartlmtr. Mahkeme snrlamada laiklik ltn kullanmtr. Buna gre; sann sahibi ve sorumlu yaz ileri mdr bulunduu zgr niversite isimli derginin Mays 1999 tarihli 10. saysnn 2. sayfasnda direniin azmz olmas dileiyle balkl yazda; Malatyada Mslman halkn ortaya koyduu direniin, gzaltlar, ikenceler ve tutuklamalarla bastrmaya alanlar ve bir avu Kemalistler, slama olan kinlerini kusuyorlar, bu durumda yaplmas gereken ey direniimize kendi gcmz orannda sorumluluunu yklendiimiz vahyin ahidi olmaktr. Ayn derginin baka sayfalarndaki; iki yldr slami potansiyele kar sregelen bu ideolojik fiili savata, bu defa tm baltalar bilendi, tm kantlar ortaya kondu eklindeki aklamalar basnn toplumu doru bilgilendirme ama ve gayesi dna klarak laik sistemin gerei 28 ubata ve dine, Mslman kadnlara ve insanlara saldr olduu, bu nedenle halkn kararlar alanlara kar isyan etmeleri gerekir demek suretiyle halk birbirine kar kamu dzeni iin tehlikeli olabilecek bir ekilde dmanla kin beslemeye alenen tahrik edildii gerekesiyle mahkumiyet kararnn onanmasna karar verilmitir.429 Yargtayn zellikle incelenmesi gereken bir karar da, kiilik haklar saldrya urayan bir kiinin istedii tazminat miktarnn belirlenmesi konusunda
428 429

ZHAN ve Z PEK, a.g.e., s.241. ZHAN ve Z PEK, a.g.e., s.260.

157

kullanlan sistemin bulunduu karardr. Bu karara gre; kiilik haklar hukuka aykr olarak saldrya urayan kimse manevi tazminata hkmedilmesini isteyebilir. Hakim manevi tazminatn miktarn tayin ederken saldr tekil eden eylem v olayn zellii yannda taraflarn kusur orann, sfatn, igal ettikleri makam ve dier sosyal ve ekonomik durumlarn dikkate almaldr. Miktarn bulunaca da gzetilerek takdir hakkn etkileyecek nedenleri karar yerinde objektif olarak gstermelidir. nk kanunun takdir hakk verdii hususlarda hakimin hak ve nsfetle hkm verecei MKnn madde 4nde belirtilmitir. Hkmedilecek bu para, zarara urayanda manevi huzuru dourmay gerekletirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan zgn bir nitelik tar. Bir ceza olmad gibi mamelek hukukuna ilikin zararn karlanmasn da ama edinmemitir. O halde tazminatn snr onun amacna gre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulamak iin gerekli olan kadar olmaldr.430 Basn zgrl ile ilgili baka bir karada Yargtay; Basnn balca grevlerinden birisi ve en nemlisi zamannda, gereken ayrntlar ile doru olarak kamu yarar bulunan haberleri toplayarak halka ulatrmak, bylece toplumun dnce ve kanaatlere ulamasn ve neticede kamuoyunun serbeste oluumunu salayarak toplumun denetimine arac olmaktr. Anayasa ile tannm olan basn zgrl ve haber verme hakknn kullanlmas nedeniyle kiilik haklar zarara urasa dahi, basnn haber verme hakk stn bir hak olarak hukuka uygunluk nedeni sayldndan kiilerin tazminat hakknn domayaca aktr. Ancak basn zgrl snrsz deildir. Gereklik, gncellik, kamu yarar, toplumsal ilgi ve konu ile dnce arasnda dnsel ballk temel kurallar ile snrldr. Yerlemi Yargtay kararlarnda da belirtildii zere bu unsurlardan herhangi birinin bulunmamas halinde artk basn zgrl ve hukuka uygunluktan bahsedilemeyeceinden, kiilik haklarna saldr oluturan hukuka aykr yayn nedeniyle tazminat sorumluluu doacaktr.431 Yargtayn laiklik konusunda son dnemlerde verdii iki karar birbiriyle eliir durumdadr. lk karar laikliin yasaklarla korunamayacan dile getirilmitir. Ayrca bu kararda ayrntl olarak kamu dzeninin devlet dzeni olmad incelenmitir. Yargtay Ceza Genel Kurulu, TCK 312 uyarnca verilen cezay,
430 431

ZHAN ve Z PEK, a.g.e., s.288. ZHAN ve Z PEK, a.g.e., s.340.

158

'dnce zgrl'ne vurgu yaparak bozmutur. Kararn laikliin yasa ile korunmasnn gereksiz olduu savunulmu ve resmi ideoloji de eletirilmitir. Sulanan yaz Milli Gazete'nin, 11.9.2001 gnl nshasnn 12. sayfasnda yaymlanmtr. Selahattin Aydar imzal, "ocuklarmza sahip kalm" balkl yazdan dolay stanbul 6 No'lu DGM tarafndan 2.10.2002 gn ve 307-197 Esas ve Karar sayl hkmyle halk din farkll gzeterek aka kin ve dmanla tahrik etmek suundan Selahattin Aydar'n TCK'nn 312/2-son ve 159. maddeleri uyarnca 1 yl 8 ay hapis cezas ile cezalandrlmasna karar verilmitir. Kararn temyizi zerine Yargtay C. Basavcl 16.12.2002 gnl teblinamesiyle "onama" istemi, Yargtay 8. Ceza Dairesi 19.3.2004 gn ve 357-2457 sayl ilamyla mahkumiyet hkmnn onanmasna karar vermitir. Ancak Ceza Genel Kuruluna gtrlen karar Mahkeme 13'e kar 14 yenin oyuyla kabul ederek Aydar hakkndaki mahkmiyeti kaldrmtr. Karar; syleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeilen hibir dnceye tarihin tankl olmamtr Aksine en zararl dncelerin bile syleyeni mahkm edildiinde bile ya merak ya da acma duygularyla yanda bulduu Aydar'n savunur grnd dinin kutsal kitabnda ''Oku Rabb'in adyla oku'' ayetiyle ztlaan bir dnceyi dile getirmesi nedeniyle kendi okuyucu kitlesince de kabul edilmeyecei, reddedileceinin dnlmesi gerektii Laikliin vazgeilmez olduu Ancak, laiklie aykr sylemlerin cezai bir yaptrmla karlanp karlanmayaca keyfiyeti, yasa koyucunun takdirinde bulunan bir yetkidir. Toplumun ulat sosyal ve kltrel dzey itibaryla laiklik kavramnn gnlk yaama girdii ve reddedilemez ve zayflatlamaz dzeyde benimsenir olduu saptanm, kahir ounluun sahiplenmesi tevdi edilmitir. Artk bylesine korumaya alnm bir kavramn ceza yaptrm tehdidiyle himayeye tabi tutulmas gereksiz addedilmitir. Yasa koyucu konuyu dnce zgrl kapsamnda deerlendirdiini eylemli biimde sergilemitir. Yasa koyucunun cezai yaptrma balamad bir eylemin, lke koullar nazara alnarak zorlamal yorumlarla cezalandrlr saylmas kuvvetler ayrl sistemini zedeler mahiyette olacaktr. eklideydi. kinci kararsa Milli Gazete yazar Mehmet evket Eygi ile ilgilidir. Bu kararda Yargtay tam tersi bir gr dile getirmitir. Yargtay Ceza Genel Kurulu, 4e kar 24 yenin oyuyla DGMnin kararn onamtr. Din Dmanl Terr

159

balkl yazs nedeniyle Mehmet evket Eygi ile Milli Gazete Yaz leri Mdr Selami alkan kaldrlan stanbul 6 numaral Devlet Gvenlik Mahkemesi tarafndan bir yl sekiz ay hapis cezasna arptrlmt. Temyiz edilen karar Yargtay 8. Ceza Dairesince grlm ve mahkumiyet karar iddet iermedii gerekesiyle bozulmutu. Yargtay Cumhuriyet Basavcl ise 8. Dairenin bozma kararna itiraz ettii iin dosya Ceza Genel Kuruluna gelmitir. Kararda; Kamu dzeni olan TCKnn madde 312/2de zorlayc bir sosyal gereksinimden hareketle zgrle yaplan mdahale, nsan Haklar Avrupa Szlemesinin 10. maddesinin ikinci fkras kapsamnda deerlendirile-bilecek ve demokratik toplum ilkelerine de uygun olan hakl bir mdahaledir. Bu deerlendirme yaplrken kukusuz somut olay gzetilecektir fadenin aklanmasndaki zensizlik, dahas dzeysizlik, ncelikle dikkati ekmektedir. Yaz, gazetede yazld iin derhal, anlk bir aklama deildir sank M davaya konu ifadeleri gazetede yazmtr; bir yaz dnlerek, istenilerek bilinli olarak bir sreten geerek oluur. Sank laik dzen, trban, vb. konularda yasal dzenlemeler gibi dnmek zorunda deildir. Ancak, ne var ki, eletirilerini, yaz ieriinde kulland szckleri kullanmadan da yapabilirdi Sank; geimsiz, huysuz, kavga karmaktan holanan, edepsiz, yaygarac, en ahlakszca davranlarda bulunan anlamnda irret, acmasz, dini olmayan anlamndaki dinsiz, aalayc anlamnda dnme ve anti-semitizme varan ifadeler kullanarak trban ve genel anlamda laiklik uygulamalarn ve laik dncedekilere kar kkrtc ve koruma snrnn tesinde, kamu dzeni iin tehlikeli olabilecek ekilde kin beslemeye, dmanla aka tahrik etmektedir. Bartsn slamn sembol olarak nitelendiren sank, sistem ve hukuksal gereklik karsnda dnce veya din ve inan zgrl kapsamnda kalmad ak ve tartlmaz olan bartsne ynelik mahkeme kararlaryla istikrar kazanm uygulamalar slama saldr olarak gstermek suretiyle hitap ettii kitleyi tahrik etmektedir. Halknn byk ounluun slam dininden olduu lkemizde, barts yasa uygulayclarn, savunucularn ve laik kesimi dinsiz, slama saldran kesim olarak kabul ederek kendi varsaymndan hareketle, ar eletiri, ok edici, incitici ve rahatsz edici olmann tesinde hedef kitleye kar kin ve dmanca aklama yapmaktadr. Hitap ettii kitlenin de bu duygularla, hedeflenen kitleye kar kin ve dmanlk beslemesi iin aka tahrikte bulunan sank, TCKnn madde 312/2 fkrasndaki "umumun emniyeti", deiiklikten sonraki dzenlemeyle "kamu

160

dzeni" iin tehlikeli olabilecek ekilde hareket etmitir. Bunun iin de laik uygulamalar eletirmekle kalmayp btn oulcu demokrasilerde snrlar ortaya konulan, ancak demokrasi dnda yani eri sistemlerde snrszl kabul edilen din zgrlnn snrsz olduuna vurgu yaparak siyasal slam-eriat gerekletirmek amacyla, potansiyel etkisi gerekten rktc ve din anlay temelinde halkn bir kesimine, dier kesimin kin ve dmanca duygularla ynelmesini istemektedir. Kamu dzenini bozan eylemler sz konusu olduunda, durum hedef kitlenin korumasna terk edilerek devletin olaya mdahalesi dlanamazO kadar ki "bir gazetede birtakm yazarlar halkn anasna, avradna, kzna svp saysalar, byle yaynlar alaklk, edesizlik, rezillik, namussuzluk, erefsizlik, vahilik olmaz m?... milletin dinine, imanna, mukadderatna, eriatna saldrmak da bunun gibidir." dedikten sonra, halkn bir kesiminin yani laik kesimin, kendisine gre ise dinsiz kesimin yaptklarn daha alaka ve namussuzca gstererek hitap ettii kitleye hedef yapmaktadr. 5237 sayl TCKnn 216. maddesi dahi gzetildiinde, somut olay ynnden ayn sonuca varlmakta, i dzenlemeler ve Anayasann 90. maddesi nda yarg organlar iin tek lt olan "hukuksal bak" asyla eylemin TCKnn 312/2. maddesinde tanmlanan suu oluturduu ve yaptrm ynnden de orantlln ve llln gzetildii aktr. Tm bu hukuksal tesbit ve incelemeler karsnda sann setii hedef kitle ve ierikle birlikte aklamadaki zensizlik, aalayc slup nazara alndnda yaznn, halkn bir kesimini dier kesime kar kamu dzeni iin tehlikeli olabilecek ekilde dmanla ve kin beslemeye aka tahrik ettii ve bunu yaparken de iddet ieren ifadeler kulland anlalmakla, genele ynelik ifadeler nedeniyle devletin mdahalesini bekleyen hedef kitlenin, dzene olan sayg ve ball nedeniyle kar tepkisini gstermemesi veya gsterememesi hatta yasal yollara bavurmamas da yakn tarihimizdeki rnekler de hatrlandnda ortaya kan suu kaldrmayacandan Yerel Mahkemenin mahkmiyet karar yerinde grlmekle Yargtay C.Basavclnn itiraznn kabulne karar verilmesi gerekmektedir. Yargtay bu iki karar da farkl grler bildirmitir. Kararlarnda istikrar olmad aktr. Bu iki karada da uluslararas yarg
ltlerinin kullanlm olmas nemlidir.

Yargtayn dnce sular anlamnda kat yorum yapt hakim grtr. Dnce sular anlamnda Yargtaydan farkl olarak Dantayn yaklamnn kural olarak ifadenin zgrl lehinde olduu ve snrlamada daha somut tehlikelerin

161

varlnn aranmas gerektii ynndedir.432 rnein Dantay 5. Dairesinin bir karar ak ve somut bir kkrtma ya da sua iteleme niteliinde olmadka, herkesin dncelerini serbeste aklamasn, demokratik toplum olmann bata gelen temel ilkelerinden birisi olarak kabul edilmektedir davacnn gr ve dncelerini HASn 10/2 maddesinde yer verilen snrlarn aan, baka bir anlatmla bu lkenin milli gvenliini, toprak btnln, kamu dzenini, genel sal ve genel ahlak veya bakalarnn hret veya haklarn ihlal eden ya da gizli belgeleri aa vuran bir yn bulunmamaktadr.433 HAMa giden ve Dantayn inceledii, Akko v. Trkiye davasnda bir eitim sendikas bakannn, eitimden sorumlu bir brokrat ile yapt bir toplant hakknda bir gazeteye verdii beyanatta, retmenlerin gzaltnda iken szl olarak taciz edildiini ve bazen de polis tarafndan saldrya uradn belirtmesi nedeniyle meslei ile ilgili konularda izinsiz basna aklama yapmaktan dolay meslekte ilerlemesinin bir yl sre ile durdurulmas cezas verilmitir. Dantay; memurun basna aklama yasann kendi grev ve yetki alan ile ilgili konularla snrl olduunu, sz konusu olayda, memurun aklama yapt konularn gnlk herkesi ilgilendiren konular olduunu, memurun grev alanna girmeyen konularda kiisel fikrini aklamasnn su oluturmayacana karar vermitir. Ancak, verilen disiplin cezasnn kaldrlmas sreci alt ylda sonulanmtr. Olay inceleyen HAM, dava almasndan davann sonulanmasna kadar geen be yl dokuz aylk sre her ne kadar olduka uzun bir sre olsa da, var olan bu etkili zm yolunu etkisiz klp elde edilmek istenen zme ulalmasna engel bir durum oluturmad; yerel mahkemenin Dantayn karar zerine, verdii karar deitirerek cezay geriye yryecek ekilde btn sonular ile ortadan kaldrd tespitini yaparak ifade zgrlnn ihlalinin sz konusu olmad hkmn vermitir.434 Dantayn rgtlenme zgrl ile ilgili karar verdii davann konusu; bir dernek ubesinin; sanatlar, halk oyunlar ekibi ve ozanlarn katlaca bir enliin dzenlenmesi iin valilie yapt bavurunun reddedilmesidir. Valilik, bu enliin ilin huzur ve gvenini bozacan, devlet aleyhine ykc faaliyet gstermek iin dzenleneceini belirtmitir. Dantayn da onaylad karar veren
432

dare

Mustafa AKKU, Trk Yargsnn fade zgrl le lgili Uygulamas ve Bu Konuyla lgili Son Anayasal ve Yasal Reformlar, www.abgm.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006, s.15. 433 Dantay 5. Dairesi, E. 1986/1723, K. 1991/933, K.T. 18.7.1991. 434 BIAK, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, s.20.

162

Mahkemesi; davac dernein ilgili kanun hkmlerine gre bu tr enlik dzenlemesinin mmkn olduunu, henz ilenmemi ve ilenecei yolunda da ciddi ve inandrc kantlar bulunmayan, suun ilenebilecei ihtimalinden hareketle varsayma dayal olarak tahsis edilen ilemde hukuka uygunluk bulunmamaktadr dare tarafndan her ne kadar ilgili dernein bir terr rgtn destekledii ve devlet aleyhine ykc faaliyet gstermek iin bu enlii dzenlemek istedii ileri srlmekteyse de, dzenlenecek enlikte, su ilenmesini nlemenin daval idarenin grevinde olmas, herhangi bir su ilenmesi durumunda ise suu ileyenler ve dernek hakknda gerekli kanuni ilemlerin yaplacann ak olmas karsnda bu iddiann yerinde grlemeyeceini belirtmitir.435

435

SUNAY, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar, s.200.

163

SONU Sonu olarak bu almada; ncelikle ifade zgrlnn tanmlanmasnn ve kapsamnn belirlenmesinin, daha sonra ise snrlandrlma sisteminin belirlenmesi gerektiinin nemli olduu anlalmtr. Fikirlerin serbeste dile getirilemedii bir toplumda kamusal meseleler hakknda salkl bilgi edinmek ve neyin kamunun iyiliine olduunun tespitine imkan verecek bir tartma ve eletiri ortamnn oluturulmasnn mmkn olmad grlmtr. Baz bilgilere ulama yollarnn yasaklanmas veya snrlandrlmas tek tip dnce oluumuna da kap aralamaktadr. Bu durum, toplumun geliimi nnde olduka ciddi bir engeldir. fade zgrlnn bilgilenme hakk ve kanaat zgrln de iine alan geni kapsaml bir zgrlk olduu sonucuna varlmtr. Verdii kararlar ile HAM da bu hususu vurgulamtr. O nedenle ifade zgrlnn oluumunda bilgilenme hakknn nemli bir yeri vardr. Trk Hukukunda bilgilenme hakknn kullanlmas ile ilgili yasal dzenleme Bilgi Edinme Kanunu ile yaplmtr. Bu gelime nemli olmakla birlikte uygulamada eksikliklerin bulunmas hakkn kullanmn etkilemektedir. fade zgrlnn Trk Hukukunda ve uluslararas belgelerde dnce zgrl ve ifade zgrl biiminde ikiye ayrlmasnn snrlandrma abalarndan kaynakland grlmektedir. fade zgrl ile balantl baz zgrlklere zel nem verilmesi gerektii sonucuna ulalmtr. nk ifade zgrlnn insann geliimi ve demokrasi iin ne kadar nemli olduu gerei siyasal zgrlklerin daha geni bir yorumla deerlendirilmesi gerektiini ortaya koymutur. ada demokratik toplumlarda kamusal meselelere katlmn salanmas ve bu katlm vastas ile iktidarn etkilenmesi, ifade zgrlnn siyasal alanda nemini vurgulamaktadr. Dncelerin aklanmas ve yaylmas zgrlnn yannda, bilgilenme hakknn da vasta olduu basn zgrl, geni yorumlanmas gereken zgrlklerdendir. Bu zgrlklerin yannda dncelerin etkin bir ekilde iletilmesini salayan eylemsel ifadelerin de snrlandrlrken dikkatle incelenmesi gerekmektedir. HAM tarafndan Handyside kararnda ifade zgrl, 10. maddenin snrlar iinde, sadece lehte olduu kabul edilen, zararsz veya ilgilenmeye demez grlen haber ve dnceler iin deil, ama ayrca devletin veya toplumun bir blmnn aleyhinde olan, tasvip edilmeyen, ok eden, rahatsz

164

eden bilgi ve dnceler iinde uygulanr demekle ifade zgrlnn kapsamn belirlemitir. Bu almada varlan sonulardan biri de dzenin salanmas amacyla ifade zgrlnn snrlandrlmas gerektiidir. fade zgrlnn snrlandrlmasnda uluslararas hukukta iki farkl sistem ve iki farkl kriter ortaya konmutur. lki ABD Yksek Mahkemesinin gelitirdii ve kulland ak ve mevcut tehlike kriteridir. Dieri HAMn uygulad ve HASn da Balang ksmnda yer verdii demokratik toplum dzeninin gerekleridir. Trk Hukukunda ifade zgrlnn snrlanmasna ilikin dzenlemelere bakldnda bir btnln olmad grlmektedir. Snrlandrma sistemi, ancak Anayasann, yasal dzenlemelerin ve Yksek Mahkeme kararlarnn birlikte yorumlanmas ile anlalacaktr. Trk Hukukunda da uygulanan ak ve mevcut tehlike kavram llebilmesi zor olan, henz ilenmemi ve ilenecei ihtimalinden hareketle ifadeyi snrlandran bir kavramdr. Ancak almada varlan sonu ifadenin somut olarak tehlike dourmas veya etkisinin zarar getirmesi halinde yasaklanmas gerektii ynndedir. Aksi takdirde herhangi bir ifade, uygulayan makamn keyfine gre su oluturabilecektir. Trk Hukukunda demokratik toplum dzeninin gerekleri kavram kullanlmakla birlikte, HAMn Handyside kararnda nitelikleri oulculuk, hogr ve ak fikirlilik olarak belirtilen demokratik toplum dzeni gibi deil, 1982 Anayasasnda belirtilen demokratik toplum biiminde yorumlanm ve uygulanmtr. fade zgrlnn snrlandrlmas konusunda Trk Hukukunda yksek yarg makamlar iki ltte ortak bir yaklam sergilemektedirler. Bu iki lt Anayasada ve eitli yasalarda da ifadesini bulan lkenin ve milletin blnmez btnl ve laiklik kavramlardr. Sonu olarak ifade zgrlnn snrlanmasna ynelik yasal dzenlemeler, ABye uyum amacyla yaplan deiiklikler ile Kopenhag Kriterlerine benzer ekilde zgrlkler lehine dzelme gstermitir. Ancak ifade zgrlnn etkin biimde kullanmnn salanmas sadece yasal dzenlemelerin iyiletirilmesi ile mmkn deildir. Bu dzenlemelerin Yksek Mahkemeler tarafndan uluslararas standartlara paralel olarak yorumlanmas da gerekmektedir. Dolaysyla ifade zgrlnn belli kesim ya da snflarn tekelinde olmadnn ve herkesin ifade zgrlnn bulunduu dncesinin, toplumda yaygn kanaat haline gelmesi gerekmektedir.

165

YARARLANILAN KAYNAKLAR K TAPLAR AKAD Mehmet ve D NKOL Bihterin Vural, Genel Kamu Hukuku, Geniletilmi 2.b., stanbul: Der Yaynlar, 2002. ARSLAN Zht (der.), ABD Yksek Mahkemesi Kararlarnda zgrl, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. fade

ARSLAN Zht, Din zgrl (Avrupa nsan Haklar Szlemesinde), stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2005. AYDIN Didem yk, Demokraside Dnce zgrl ve Ceza Hukuku-I-Amerika Birleik Devletleri, Ankara: Sekin Yaynclk, 2004. BEYDOAN T. Ayhan, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trk Hukukunda Siyasi fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. BIAK Vahit (der.), Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2002. DOEHRING Karl, Genel Devlet Kuram (Genel Kamu Hukuku), ev. Ahmet MUMCU, Yeniden Dzenlenmi 2.b., stanbul: nklap Kitabevi, 2002. ERDOAN Mustafa, Anayasa Hukukuna Giri, 2.b., Yaynlar, 2004. stanbul: Adres

GEMALMAZ Mehmet Semih, Ulusalst nsan Haklar Hukukunun Genel Teorisine Giri, 2.b., stanbul: Beta Yaynclk, 1997. GZE Ayferi, Siyasal Dnceler ve Ynetimler, 9.b., Yaynevi, 2000. stanbul: Beta

GZLER Kemal, Trk Anayasa Hukuku, Bursa: Ekin Kitabevi, 2000. HAKYEMEZ Yusuf evki, Militan Demokrasi Anlay ve 1982 Anayasas, Ankara: Sekin Yaynclk, 2000. HAKYEMEZ Yusuf evki, Mutlak Monarilerden Gnmze Egemenlik Kavram (Douu, Geliimi, Kavramsal erevesi ve Dnm), Ankara: Sekin Yaynclk, 2004. HANERL OLU Orhan, Dnce Tarihi, 4.b., stanbul: Remzi Kitabevi, 1983.

166

KABOLU brahim ., Anayasa Hukuku Dersleri, Yenilenmi ve Geniletilmi 2.b., stanbul: Legal Yaynclk, 2005. KABOLU brahim ., zgrlkler Hukuku, 6.b., stanbul: mge Kitabevi, 2002. KAPAN Mnci, Politika Bilimine Giri, 12.b., Ankara: Bilgi Yaynevi, 2000. KAPAN Mnci, Kamu Hrriyetleri, 7.b., Ankara: Yetkin Yaynlar, 1993. KOAK Mustafa, Batda ve Trkiyede Egemenlik Anlaynn Deiimi Devlet ve Egemenlik (Eski Kavramlar-Yeni Anlamlar), Ankara: Sekin Yaynclk, 2006. KOAK Mustafa, Siyasal Partiler ve Trkiyede Parti Yasaklar (Anayasa Mahkemesi, nsan Haklar Avrupa Mahkemesi rnek Kararlar), Ankara: Turhan Yaynevi, 2002. MILL Jhon Stuart, Hrriyet stne (On Liberty), stanbul: Liberte Yaynlar (No:109), 2004. MONTAIGNE, Denemeler, ev. Sabahattin EYBOLU, 23.b., stanbul: Cem Yaynevi, 1994. ZBUDUN Ergun, Trk Anayasa Hukuku, 8.b., Ankara: Yetkin Yaynlar, 2004. ZDEK Yasemin, Avrupa nsan Haklar Hukuku ve Trkiye (A HS Sistemi, A HM Kararlarnda Trkiye), TODA E, nsan Haklar Aratrma ve Derleme Merkezi, 2004. ZHAN Hac Ali ve Z PEK Bekir Berat (der.), Yargtay Kararlarnda fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. PLATON, Diyaloglar 1, stanbul: Remzi Kitabevi, 1982. RE SOLU Safa, Uluslar aras Boyutlaryla nsan Haklar (Uluslararas Szlemeler Eklidir), stanbul: Beta Yaynevi, 2001. SADURSKI Wojcech, fade zgrl ve Snrlar, ev. M. Bahattin SE LM OLU, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2002. SCHAUER Frederick, fade zgrl Felsefi Bir nceleme, ev. M. Bahattin SE LM OLU, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2002. SOYSAL Mmtaz, 100 Soruda Anayasann Anlam, 11.b., stanbul: Gerek Yaynevi, 1997.

167

SUNAY Reyhan (der.), Anayasa Mahkemesi Kararlarnda fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. TANR Blent, ki Anayasa, 3.b., stanbul: Beta Yaynevi, 1994. TANR Blent, Osmanl-Trk Anayasal Gelimeleri, 11.b., stanbul: Yap Kredi Yaynlar (Cogito), 2004. TANR Blent, Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, 3.b., stanbul: BDS Yayn, 1994. TANR Blent ve YZBAIOLU Necmi, 1982 Anayasasna Gre Trk Anayasa Hukuku (2004 Anayasa Deiikliklerine Gre), 6.b., stanbul: Beta Yaynevi, 2004. TEZCAN Durmu, ERDEM Mustafa Ruhan ve SANCAKTAR Ouz, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyenin nsan Haklar Sorunu, Gzden Geirilmi 2.b., Ankara: Sekin Yaynclk, 2004. TRAGER Robert ve DICKERSEN Donna L., ev. A. Nuri YURDASEV, 21. Yzylda fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. NAL eref, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ( nsan Haklarnn Uluslararas lkeleri), Ankara: TBMM Kltr, Sanat ve Yayn Kurulu Yaynlar (No:89), 2001. YOKU Sevtap, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde ve 1982 Anayasasnda Hak ve zgrlklerin Ktye Kullanm, Ankara: Yetkin Yaynlar, 2002.

MAKALELER AKKU Mustafa, Trk Yargsnn fade zgrl le lgili Uygulamas ve Bu Konuyla lgili Son Anayasal ve Yasal Reformlar, www.abgm.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. ALDABAK Ersal, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararlarnda rgtlenme zgrl, Haz. get ktem TANR, Blent TANRe Armaan, stanbul: Legal Yaynclk, 2004. AL EFEND OLU Ylmaz, Laiklik ve Laik Devlet, Der. brahim . KABOLU, Laiklik ve Demokrasi, stanbul: mge Kitabevi, 2001. AL EFEND OLU Ylmaz, 2001 Yl Anayasa Deiikliklerinin Temel Hak ve zgrlklerin Snrlandrlmasnda Getirdii Yeni Boyut, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006.

168

AL EFEND OLU Ylmaz, nsan Haklar ve Sivil Toplum rgtleri, www.tihak.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. ARSLAN Zht, Temel Hak ve zgrlklerin Snrlanmas: Anayasann 13. Maddesi zerine Baz Dnceler, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. ARSLAN Zht, Liberal Demokrasilerin Zor Zaman Krizi ve fade zgrl, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. ARSLAN Zht, fade zgrlnn Snrlarn Yeniden Dnmek: Ak ve Mevcut Tehlikenin Tehlikeleri, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, stanbul: Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. ATAR Yavuz, Trkiyenin Hukuk Devleti Sorunu: Hukukun Evrensel stnlne Kar Devletin Anayasal stnl, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. AZRAK lk, Toplant ve Gsteri Yryleri Kanunu Asndan Kollektif zgrlkler, www.barobirlik.org.tr., eriim tarihi: 5.12.2004. BADEM R H.Ycel, Bireysel Hrriyet Dncesi ve John Mill, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. BIAK Vahit, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Inda fade zgrl, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. BATUM Sheyl, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri ve AB Kopenhag Siyasal Kriterleri (Grler ve ncelikler), Mays 2001, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. BATUM Sheyl ve KALAYCIOLU Ersin, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri ve AB Kophenag Siyasal Kriterleri (Grler ve ncelikler, No:2), Eyll 2001, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. BULUT Nihal, Hak ve zgrlklerin Snrlandrlma Nedeni Olarak Genel Ahlak, Atatrk niversitesi Erzincan Hukuk Fakltesi Dergisi, C:IV, S:1-2, 2000. CAN Osman, Dnceyi Aklama zgrl Anayasal Snrlar Asndan Neler Deiti?, www.jura.uni-sb.de/turkish/OCan.html., eriim tarihi: 14.1.2006. C HAN Erol, fade zgrl Asndan TCK.m.312deki Suun Deerlendirilmesi, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003.

169

ALAR Bakr, Anayasa Mahkemesi www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006.

Kararlarnda

Demokrasi,

OLAK N. lker, Bilgi Edinme Hakk, nemi ve Bilgi Verme Ykmll, www.e-akademi.org.tr., eriim tarihi: 25.05.2006 OLAK N. lker, Bilgi Edinme Hakknn Snrlar ve Snrlama ltleri, www.e-akademi.org.tr., eriim tarihi: 25.05.2006. DALI Yaz Ali, T.C.K. 159. Madde Kapsamnda fade zgrl, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003. DUMAN H. lker, Yargtay Kararlarnda Halk Birbirine Drmek Suu, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, S:1, Yl:14, 2001. DLGER Murat Volkan, Avrupa nsan Haklar Szlemesinde Dnce zgrl, Prof.Dr.etin ZEK Armaan, stanbul: Galatasaray niversitesi Yayn (No:32), 2004. EK Oktay, Basn Balamnda fade zgrl, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003. EK Oktay, Basn Konseyi Bakan, Basn Konseyi Uzmanlar Grubu fade ve Basn zgrln lgilendiren Hkmleriyle Yeni Ceza Yasas Raporu, www.basinkonseyi.org.tr., eriim tarihi: 20.1.2006. ERDEM Fazl Hsn, TCKnun 312. Maddesinin Koruduu Hukuksal Deerin Ksa Bir Analizi: Trk Devlet Dzeni ve Demokratik Kamu Dzeni, AHFD, C:52, S:1, 2003. ERDOAN Mustafa, Demokratik Toplumda fade zgrl: zgrlk Bir Perspektif, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. ERSOY Hamit, Ulusalst ve Ulusal Mevzuat Inda fade zgrl, www.tbmm.gov.tr., eriim tarihi: 24.1.2006. FENDOLU Tahsin, 2001 Anayasa Deiiklii Balamnda Temel Hak ve zgrlklerin Snrlanmas (A.Y. md.13), www.anayasa.gov.tr.,eriim tarihi: 1.1.2006. G R TL smet, 2001 Anayasa Deiikliklerinin Temel Hak ve zgrlklere Yansmas, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. GKEN Ahmet, Halk Dmanla veya Kin Beslemeye Tahrik Crm (TCK madde312/2), Polis Dergisi, S:36, Yl:9, 2003. GZLER Kemal, 3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa Deiiklii: Bir Abesle tigal rnei, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006.

170

GLSOY Mehmet Tevfik, Anayasa Mahkemesi Kararlarnda l-Norm ve Siyasal Alann Snr Olarak Balang lkeleri, www.jura.unisb.de/turkish/TGuelsoy.html., eriim tarihi: 1.3.2006. GRAN Sait, Dnceleri Aklama ve Yayma Arac Olarak Kamu Mallar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. HAFIZOULLARI Zeki, Liberal Demokratik Toplum, Hukuk ve Devlet Dzeninde fade Hrriyetinin Snr, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, S:55, 2004. HAKYEMEZ Yusuf evki, Temel Hak ve zgrlklerde Objektif Snr Kavram ve Dnce zgrlnn Objektif Snrlar, Ankara niversitesi SBF Dergisi, S:57-2, 2002. LAL Ersan, Dnceleri Aklama zgrl, Ynsal letiim Aralar ve Anayasa Mahkemesi Kararlar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. LK Z Fikret, Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve fade zgrl Asndan Basn, Radyo ve Televizyon Kanunlarnn Deerlendirilmesi, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003. KABOLU brahim ., fade zgrlnn Siyasi Partilerce Kullanmnn Snrlar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. KABOLU brahim ., Dnce zgrl, Editr: brahim . KABOLU, nsan Haklar, stanbul: Yap Kredi Yaynlar (Cogito), 2000. KARAASLAN Erol, Avrupa nsan Haklar Szlemesi erevesinde Dnce zgrl, stanbul Barosu Dergisi, C:78, S:4, 2004. KAZAN Turgut, fade zgrl ve Terrle Mcadele Yasas, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003. KOCASAKAL mit, AKSOY Emine Eylem ve MEM Pnar, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda fade zgrl, fade zgrl ve Trk Ceza Hukuku, stanbul: Ceza Hukuku Dernei Yayn (No:1), 2003. KOAK Mustafa, Dnceleri Aklama ve Yayma zgrlnn Bir Snrlama Nedeni Olarak, Cumhuriyetin Nitelikleri, www.e-akademi.org.tr., eriim tarihi: 19.1.2006. KOAK Mustafa, Avrupa Birliine yelik Srecinde Trk Demokrasisi zerine Dnceler, Haz. get ktem TANR, Blent TANRe Armaan, stanbul: Legal Yaynclk, 2004.

171

KUZU Burhan, Dnceleri Aklama zgrl Alannda Geldiimiz Nokta, HFM, C:LIX, S:1-2, 2001. KUZU Burhan, Af Messesesi ve Dnceleri Aklama zgrl, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. LAWSON Rick, fade Hrriyetini Gvenceye Almak: Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarnda Eilim, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. MACOEV Monica, fade zgrl, A HSnin 10. Maddesinin Uygulanmasna likin Klavuz ( nsan Haklar El Kitaplar N:2), http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihs/madde10.htm., eriim tarihi: 5.5.2006. MUMCU inasi zgr, Dnce zgrl ve Onun Uzants olan Hak ve zgrlklere likin 2001 Anayasa Deiiklikleri, Yldzhan YAYLAya Armaan, stanbul: Galatasaray niversitesi Yayn. OZANKAYA zer, Demokrasi Hukuku le Toplumsal-Ekonomik Gelime Arasndaki liki, haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.11, 2005. KES Z Hayrettin, Kamusal Alanda Dnce, Duyun ve nan zgrlkleri-Savlar, haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.11, 2005. KES Z Hayrettin, Dncenin zgrl zerine Dnceler, haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.6, 2003. KES Z Hayrettin, Dnce zgrl, stanbul Barosu Dergisi, S:1, 1998. KTEM Niyazi, Temel Hak ve zgrlklerden Dnce ve nan zgrlnn z, nsan Haklar Sempozyumu, BB Hukuk Mavirlii ve Hukuki Aratrmalar Dernei stanbul ubesi, 1994. ZGEN zzet, Su Teekkl, Dnceyi Aklama ve rgtlenme Hrriyeti, HFM, Trkan RADOya Armaan, C:LV, S:3, 1997. ZHAN Hac Ali, Madde 312, www.geocities.com/barositesi/chd.htm., eriim tarihi: 5.5.2006. Z PEK Bekir Berat, Akademik zgrln Anlam ve Gereklilii, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. ZKORKUT Nevin nal, Basn zgrl ve Osmanl Devletindeki Grnm, AHFD, C:51, S:3, 2002.

172

ZSOY ule, Amerika Birleik Devletleri Hukukunda Dnceyi Aklama Hakkna likin Standartlar, Trkiye Barolar Birlii Dergisi, S:56, 2005. ZSOY ule, Uyumsuzluklarmz ve Yeni Uyum Yasalar: Avrupa nsan Haklar Szlemesi Balamnda Dnceyi Aklama Hakk rnei, Blent TANR Armaan, haz. get ktem TANR, stanbul: Legal Yaynclk, 2004. SALAM Fazl, 2001 Ylnn Anayasa Deiikliinin Yaratabilecei Baz Sorunlar ve Bunlarn zm Olanaklar, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. SANCAR Trkan Yaln, Trk Ceza Kanununun 159. ve 312. maddelerinde Yaplan Deiikliklerin Anlam, AHFD, C:52, S:1, 2003. SELUK Sami, Dn zgrl, haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.12, 2005. SEZER Ahmet Necdet, Anayasa Mahkemesi Bakan, Anayasa Mahkemesinin 37. Kurulu Gn Trenini A Konumas, Ankara 1999, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. SOYASLAN Doan, Dnce zgrl ve 4744 Sayl Kanunla Deitirilen Terrle Mcadele Kanunu, Prof.Dr.etin ZEK Armaan, stanbul: Galatasaray niversitesi Yayn (No:32), 2004. EN Ersan, Trk Ceza Kanununun 312/II. Maddesinin Mevcut Haliyle Muhafazas zerine, Atatrk niversitesi Erzincan Hukuk Fakltesi Dergisi, C:IV, S:1-2, 2000. TANR Blent, Trkiyede Demokratik Standartlarn Ykseltilmesi, Tartmalar ve Son Gelimeler, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. TANR Blent, Trkiyede Demokratikleme Perspektifleri, Rapor, www.tusiad.org.tr., eriim tarihi: 10.12.2004. TEPE Harun, Medya, Dnce zgrl ve nsan Haklar, haz. Hayrettin KES Z, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi (HFSA), stanbul: stanbul Barosu Yayn, S.5, 2002. TEZ Tezi, Trkiyede Siyasal Dnce ve rgtlenme zgrl, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. TORAMAN Cneyt, fade zgrl Raporu, www.hukukcularder.org.tr., eriim tarihi: 14.1.2006. TURHAN Mehmet, Anayasamz ve Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006.

173

TURHAN Mehmet, Deien Egemenlik Anlaynn Hak ve zgrlklerin Korunmasna Etkileri ve Trk Anayasa Mahkemesi, www.anayasa.gov.tr., eriim tarihi: 1.1.2006. UYGUN Oktay, Avrupa Birlii Srecinde Trkiyede fade zgrl, Blent TANR Armaan, haz. get ktem TANR, stanbul: Legal Yaynclk, 2004. YCEL Erdoan, Trkiyede Bilgi Edinme Hakk ve Uygulamas, www.adalet.gov.tr., eriim tarihi: 5.5.2006. YREN Melih, Pornografiyi fade zgrl Balamnda Dnmek, Editr: Bekir Berat Z PEK, Teorik ve Pratik Boyutlaryla fade Hrriyeti, Liberal Dnce Topluluu Yayn, 2003. TEZLER SUNAY Reyhan, fade Hrriyetinin Muhtevas ve Snrlar (Avrupa Szlemesinde ve Trk Anayasasnda), (Yaymlanm Doktora Tezi, Seluk niversitesi Sosyal Bilimler Enstits, 1999). NTERNET S TELER www.anayasa.gov.tr. www.adalet.gov.tr. www.tusiad.org.tr. www.e-akademi.org.tr. www.jura.uni-sb.de/turkish/TGuelsoy.html. http://aihm.anadolu.edu.tr. www1.umn.edu/humanrts/oasintr/zoas3can.htm. http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde10.htm www.barobirlik.org.tr. www.tbmm.gov.tr/tutanak www.bobmarley.com. www.hukukcularder.org.tr.

174

www.jura.uni-sb.de/turkish/OCan.html. www.tihak.org.tr. www.ceza-bb.adalet.gov.tr. www.basinkonseyi.org.tr. www.geocities.com/barositesi/chd.htm.