El delgado limite entre la voluntad de las partes y la del mediador Diana Eilbaum Una de las caracteristicas més apasionantes del proceso de mediacién para quienes nos iniciamos con estos temas en la Argentina antes de la sancién de la ley fue la voluntariedad, y el efecto a través de ella perseguido, la autocomposicién, esto es, la posibilidad que se le otorga a las personas que se encuentran en conflicto de ser éllas mismas las que decidan qué hacer y cémo tratar el mismo. A diferencia del proceso judicial, en el cual un tercero resuelve por ellas, en la mediacién el poder lo detentan las partes. La mediacién prejudicial obligatoria establecida por la ley 24573 provocé serias discusiones y muchos plantearon que contradecia el espiritu del proceso de mediacién. En el debate parlamentario que precedié a la sancién se discutié largamente el tema, y entre sus antecedentes se destaca que la obligatoriedad tenia relacién con el efecto buscado, que era crear una nueva cultura que disminuyera el grado de litigiosidad imperante en la sociedad. Se dijo que si la mediacién se establecia en forma voluntaria, al no existir esa cultura se corria el riesgo de que no se utilizara, y no se pudiera probar la eficacia del procedimiento, La idea era que la obligatoriedad fuera’ temporal, ya que una vez que las personas pudieran comprobar los efectos de la mediacién podrian elegir libremente 2a su utilizacién!, Se aclaré ademas, que dicha obligatoriedad previa al juicio no deberia considerarse como una restricci6n al acceso jurisdiccional, ya que si las partes no tenian voluntad negociadora, sdlo se les impondria una etapa previa que inclusive podria resultar beneficiosa a pesar de los prejuicios 0 posiciones con los que concurrieran a ella’, Lo cierto es que la instauracién en forma obligatoria le dio un impulso de tal magnitud que en muy poco tiempo la mediacién era conocida por gran cantidad de personas y aceptada por muchos profesionales de la abogacia que hablan pasado por ella patrocinando a sus clientes y comprobando, no slo los beneficios en algunos casos, sino la ausencia de las desventajas que temian, ya que, ni les sacaba trabajo, Ai potenciaba los conflictos, y muchas veces, atin de no alcanzarse un acuerdo, propiciaba un mejor clima en el posterior litigio. Comprendimos entonces que instancia obligatoria como paso previo a la iniciacién judicial no implicaba, necesariamente, mediaci6n obligatoria, y que !o> mediadores deberiamos poner especial énfasis en explicar a las partes que la obligacién legal estaba cumplida con sdlo asistir a.la convocatoria de mediaci6n, pero que a partir de ese momento tendran que decidir, ya que varias cosas dependeran de su voluntad: a) Tratar el conflicto en la mediacién. Este es un momento significativo porque implica un pasaje de los términos normativos en que se encuadra la instancia en virtud de la ley, al clima de conversacién mas genuina o sincera que pretendemos instalar en la sala. El desafio de este cambio siempre estar a cargo del mediador.a La decisién de mediar esté en cabeza de ambas partes. Tanto el convocado como el solicitante deben tomar esa decision. El primero podria manifestar que no desea mediar, y que, incluso, no tiene ninguna intencién de litigar con el otro. El solicitante podria, a su vez, decir que su deseo es sdlo cumplir con el paso necesatio para habilitar la via judicial. Los mediadores tendremos que explorar - como siempre que intentamos no quedarnos con lo meramente explicito - si tales manifestaciones reflejan el interés de las personas o son sdlo posiciones que deberdn quedar atras. Desde mi lugar de mediadora la mediacién comienza cuando las personas, en ejercicio de la libertad que les otorga esta caracteristica aceptan quedarse. No espero necesariamente una manifestacién explicita, si no que atiendo cuidadosamente al consentimiento implicito de quienes continuan quedandose. Pero lo cierto, y debo confesarlo, trabajo para que sé queden. b) Los temas a tratar A partir de ese momento deberan decidir otras cuestiones, comenzando con /os temas que van a tratar. Sabemos que mas alld del objeto por el que se solicita la mediacién, y de! que pueda agregarse por una posible reconvencién, la dindmica del proceso y la posibilidad de que los participantes puedan decirse y escucharse muchas cosas, permite prever que dicho objeto, especialmente cuando existe una relacién previa, seré nada més que un titulo, ya que cuando el conflicto se despliega, viene acompafiado de una historia vincular entre las partes, muchas veces de larga data, que transforma el tema por el que se solicita la mediacién en solo un encabezamiento. Es comtin que 44a en una mediacién iniciada por alimentos, las personas conversen sobre distintos temas: con quién van a vivir los hijos, cémo seran los encuentros con el padre no conviviente, la escolaridad, quigén los retira de las distintas actividades, cémo estén animicamente; es comtin que aparezcan los sentimientos de cada padre; probablemente haya referencias a las razones de la separacién; si existe, es posible que algo se diga sobre la nueva pareja; si algtin pariente colabora con los nifios, seguramente se lo mencione, también si hay una relacién particular con alguno de los padres; es probable que también se comente, si interviene, la opinién del terapeuta de alguno de los miembros de la familia; las posibilidades laborales, etc. Y cada tema se encadenaré con otro porque to que le pasa a cada miembro de la familia generalmente influye en los demas. En una mediacién solicitada por tenencia, alimentos y régimen de visitas la sefiora contd que si bien estaban separados con el papa de sus hijos desde hacia sdlo tres meses la decisién la habian tomado mucho tiempo antes, y que ella queria organizar el "tema de los chicos”. El sefior, a su vez, manifesto no estar de acuerdo con la separacién, dijo que queria a su mujer y que deseaba volver con ella. Les manifesté mi disposicién para colaborar con ellos en el tratamiento de todas las cuestiones en los que tuvieran que tomar decisiones relacionados con sus hijos 0 bienes mientras decidian que iban a hacer como pareja, pero que en ese tema no los podia ayudar porque excedia el marco de la mediacién ya que, desde mi punto de vista, eso correspondia al émbito de la terapia familiar.Si bien las partes deciden sobre qué quieren hablar, los mediadores vamos confeccionando la agenda ‘de trabajo, y sefialando qué cuestiones podemos trabajar y: cudles exceden el Ambito de la mediacién. Nosotros no agregamos temas, eso depende de la voluntad de las partes, pero si vamos delimitando lo que consideramos mediable separando, no sin alguna dificultad, lo que no lo es, y formulando las preguntas apropiadas para que reflexionen sobre otras cuestiones que deseen trabajar y que a veces por distraccién, inexperiencia, temor u_ olvido, las personas no plantean. O sea, las partes eligen voluntariamente los temas, pero nosotros delimitamos a través de la agenda, lo que consideramos mediable. c) Permanecer Ademas de optar por la mediacién y decidir las cuestiones que van a tratar, las partes deberdn elegir libremente, ya que también dependerd de su voluntad, permanecer en la misma, pudiendo retirarse en cualquier momento sin que exista diferencia si han permanecido diez minutos o diez horas. Sélo se consignara, debido a la confidencialidad del proceso, el cierre de la mediacién sin acuerdo, sin otra informacién. Dependerd, otra vez, de la destreza del mediador detectar si la manifestacin de retirarse no es mas que una amenaza tendiente a presionar a la otra parte, en el juego de la negociacién, para obtener una ventaja mayor, o realmente existe la intencién de finalizar el proceso luego de una evaluacién consciente de las alternativas. 46a También es cierto que mi esfuerzo es a favor de que permanezcan y puedan retirarse con el conflicto resuelto. Y que si el caso no es mediable, ya sea por la temédtica o las caracteristicas personales, soy yo quien cierra la mediacién, aun en contra de la voluntad de las partes. d) Acordar En caso de que opten por permanecer, también dependeré de la voluntad de las partes arribar a un acuerdo. Si lo hacen, el contenido del mismo deberd reflejar lo mas _nitidamente posible su voluntad. Pero teniendo en cuenta la filosofia de la mediacién, no elaboraremos un acuerdo con atribucién de culpas, y trataremos que el mismo sea lo mas equitativo pasible en cuanto a los compromisos de las partes. En esta etapa, si hemos trabajado bien, guiando a las personas en una exhaustiva reflexién sobre sus opciones y alternativas, /a voluntad de ellas sélo se verd limitada por el orden piblico 0 por cuestiones relacionadas con la ética, en cuyo caso los mediadores podremos decidir no acompafiar ese acuerdo con nuestra firma. El rol del mediador Es importante que las personas comprendan cual es nuestro rol, y a’su vez que los mediadores nos ajustemos a ese rol neutral donde la funcién va a estar centrada, basicamente, en manejar el procedimiento, colaborar con la comunicacién y trasladar hacia las partes la responsabilidad de! contenido de la mediacién y de su resultado, con la finalidad de lograr la autocomposicién, meta tan preciada de esta metodologia.a Ese rol neutral implica una amplia gama de acciones que van desde no influir en el contenido del acuerdo, hasta no tomar partido por ninguna de las partes. Si bien se lo suele pensar a partir del ingreso al conflicto - me refiero al momento en que las partes comienzan a desplegar las posiciones- hay una etapa previa, cuando se efecttia la exploracién preliminar? y se pregunta, entre otros temas, por las motivaciones que tienen respecto de la mediacién, tratando de detectar si existe en las partes el deseo de mediar. Existe una natural tendencia en muchos mediadores, entre los que me incluyo, a desplegar una serie de recursos tendientes a lograr que cada parte se quede en la mediacién. Probablemente convencidos de que Jo que hacemos es Util, que es mejor que las personas puedan elegir libremente y hacerse cargo de resolver sus conflictos, con las mejores intenciones, presionamos para que se queden. Recuerdo una mediacién en la que los abuelos, Pedro y Patricia, solicitaron un régimen de visitas para su nieta. Los padres convocados, Maria y Julién manifestaron desde un inicio que no tenian intencién de conversar con Jos solicitantes, es més, el hijo expresé que no deseaba que su propia hija (la nieta) tuviera vinculos con quienes él, dijo, ya no los tenia. No obstante y con la finalidad de explorar las manifestaciones vertidas tuvimos dos reuniones en las que se hablaron sobre muchos temas. Casi todo el tiempo, a pedido de los convocadas, trabajé por separado. Los ebuelos contaron, por ejemplo, la buena relacién que habfan tenido con su nuera durante el tiempo en que ésta y 48a Julién estuvieron separados. Cémo se ocupaban y cuidaban a su nieta cuando Maria iba a trabajar, y como todo se complicé cuando volvieron a estar juntos. Maria, por su parte, dijo que en ese tiempo ella se esforzaba para que su hija conservara los vinculos familiares, pero que sus suegros le hablaban mal de su marido, y que no queria escucharlos mas. Julién dijo que su madre lo habia echado de la casa paterna - hecho que ella negaba rotundamente- que habla pasado por muchos afios de terapia para cortar la relacién, y que no queria tener que ver con ellos. Contaron, cada parte con una percepcién diferente, 1a intervencién de la hermana de Patricia - pare Julién de gran ayuda y colaboracién, para los abuelos, de una intromisién irrespetuosa y mal intencionada en sus cuestiones. Hablaron de la hermana de Julién, para él la preferida de los padres, para sus padres, alguien que se esforzaba por colaborar con todos. Durante todo e/ tiempo que duré la mediacién los convocados manifestaron que no confiaban en la otra parte, que no querian saber nada de ellos, que no les interesaba la relaci6n. Su abogada sugirié en algtin momento la posibilidad de llevar el tema al dmbito de la terapia familiar. Julién manifesté que cada uno tenia su propio terapeuta y que no tenia interés. en conversar con sus padres. Con relacién a unos bienes hubo un acuerdo verbal, estableciendo dia y hora para que el hijo retirara algunas cosas propias de la casa paterna y reintegrara las llaves de una 49a propiedad que era de sus padres. Sin embargo no hubo acuerdo con respecto a las visitas de la nifia No pude dejar de pensar en mi actitud como mediadora. éPor qué habia continuado con la mediacién cuando una de las partes habla dicho, con claridad, y desde un principio, que no querfa mediar? Las reuniones duraron més de tres horas la primera, y la segunda aproximadamente una hora y media. Indudablemente yo estaba legitimada por ellos en mi rol, razén por la cual aceptaron continuar trabajando no sdlo en la prolongada primera reuni6n, sino que volvieron a la segunda. Yo estabe convencida, y alin hoy lo estoy ~ y tos letrados de ambas partes también- que el proceso judicial, con sus acusaciones, sus pruebas, sus presiones, no iba a ser util para esta familia, y mas atin, estando involucrada una nifita pequefia Pero lo cierto es que la voluntad de una de las partes era no mediar. Admito que se realizé un pequefio acuerdo, sé que las cosas se retiraron, y también que hasta ahora no se ha iniciado el juicio. Sé que los temas se abrieron y por lo general esto tiene efectos mas alld de las reuniones mismas, también que es imprevisible la evolucién del conflicto, y que no puede descartarse que en otro momento se den las condiciones para la conversacion que no pudo ser entonces. Pero épor qué, -si la mediacién es voluntaria, si una parte desde el primer momento dijo que no querfa ni siquiera hablar con la otra- segui trabajando? El motivo es, una vez mas, que los mediadores no nos quedamos con lo explicito y eso nos lleva a buscar algtin indicio 50a de voluntad no puesta de manifiesto, tal vez como resultado de la confrontacién entre las partes que puede proyectarse tanto en relacin al tema en si, como al escenario elegido por el “enemigo”. Si las razones son de este nivel es probable que el mediador pueda con ellas, -obsérvese que la partes volvieron y no se fueron -pero si las tensiones ocultas del conflicto son tan intensas probablemente el esfuerzo seré en vano. Pero eso sdlo podemos saberlo exploréndolo. La neutralidad del mediador éAfecta la neutralidad del mediador esa insistencia en continuar con el procedimiento? Es cierto que més all del contenido, 2 del motivo del conflicto, la neutralidad tiene que ver con aceptar las decisiones de las partes. Sin embargo, la insistencia para que transiten la mediacién aparece mas como un tema de procedimiento, de posibilidad de apertura del método y los mediadores intentamos ayudar para que, si alguien, mas alld de lo que haga explicito, bajo alguna forma desea iniciar una conversacién, tenga a su disposicién el escenario adecuado para esta posibilidad alin cuando esta actitud pueda parecer a favor de quien propuso el espacio. Debemos, entonces, reforzar la idea de que favorece la Unica posibilidad que quiz tengan de abrir el tema. Nuevamente estaré a cargo del mediador enfocar e insistir en que esta es la mirada: "Sd/o abro Ia propuesta, no entro en el contenido, decidan, por favor, con comodidad si les es Util.” También es cierto que los mediadores cargamos simulténeamente con una especie de consigna general, social ya cultural propia de toda institucién nueva que se inserta, que nos indica persuadir sobre la utilidad del método. En cuanto al fondo de los conflictos, debemos recordar entonces que la mediacién no es para todos los temas, ni para todas las personas, ni para todos los tiempos de su relacién. Las mismas partes no estan siempre en iguales condiciones para trabajar juntas. La frontera que separa la posibilidad de la imposibilidad de mediar siempre es difusa. Suelo trabajar a fondo antes de cerrar una mediacién. Reconozco que me esfuerzo tratando que las partes evalden todas las alternativas posibles y que trabajo para que se queden. Pero no puedo dejar de preguntarme: écémo juega mi voluntad con relacién a la voluntad de las personas y cual es el espacio que le concedo? éCémo se afecta mi neutralidad?, ya que en este tema me coloco a favor de aque! que manifiesta intencién de mediar, no en cuanto al contenido, o a la resolucién de las cuestiones, pero si en cuanto a la utilizacién de este camino que él propuso. éCémo juegan mi voluntad y la de las partes cuando estoy convencida que la mediacién es la mejor eleccién para estas personas, qué la mejor manera de resolver su conflicto es sentarse a conversar juntas? He abierto mis dudas y expresado mi punto de vista, pero creo que son preguntas que los mediadores debemos formularnos, como una manera de reflexién permanente sobre lo que hacemos. Estas reflexiones acerca de los limites entre la voluntad del mediador y la de las partes se ponen mas en evidencia en nuestro Centro de Mediacién que brinda un servicio voluntario y gratuito, y que se torna para muchas de las personas que 52a concurren en la Unica posibilidad de plantear sus reclamos. La situacién econédmica puede ser para ellas tan apremiante que incluso les resulte dificil costearse el pasaje para llegar hasta el Centro. Cuando nos encontramos frente a personas que no aceptan el proceso de mediacién, que no quieren conversar entre ellos, que prefieren que un tercero resuelva las cuestiones, o incluso que queden si resolverse, es dificil no ponerse a favor de la mediacién, aunque esto, indirectamente implique ponernos a favor de quien desea mediar. Marla de 78 afios solicité una mediacién para solicitar alimentos a su marido, Pedro de 82 afios.En Ia sala de espera el abogado de Pedro me manifestd que su cliente no queria reunirse con la otra parte. Me reuni entonces con cada uho por separado. Maria conté que hacla un afio que se hablan separado, que tenian en comin dos departamentos, el familiar donde se habia quedado viviendo Pedro, y otro mas chiquito al que se habia mudado ella. También eran duefios de un departamento en Mar del Plata que en el verano ocupaban sus hijos, y de un auto que estaba en el garage de la casa donde estaba Pedro, que no usaban hacla bastante tiempo. Contd que ambos estaban jubilados pero que el dinero no les alcanzaba. Proponia vender el auto y repartirse el dinero para sus gastos. Pedro a su vez dijo que estaba seguro que Maria habia dicho sdlo mentiras. Que él, por dignidad, no estaba dispuesto a hablar de las razones por las que se hablan separado, Que estaba enfermo del corazén. Que el dinero no les alcanzaba a ninguno de los dos, pero que ella tenia plata escondida. Quex agradecia los esfuerzos que yo como mediadora habia hecho para ayudarlos, y también a su abogado que lo acompafiaba, pero que no le iba a dar nada, ni iba a vender nada hasta que el Juez decidiera quién decia la verdad. “No me importa -decia- si nos morimos de hambre”. Los abogados de las dos partes fueron sumamente colaborativos. Tanto ellos como yo pensdbamos que estas personas debian solucionar sus temas en mediacién. Nos parecia que los tiempos y los costos judiciales no podian ser soportados por estas personas. Insistimos. Vinieron a una segunda audiencia, y finalmente la mediaci6n se cerré sin acuerdo. En los temas conyugales, 0 de pareja, nos encontramos en la mediacién con la situacién especial de pedirle a quienes se estan separandose mas de lo que se les pide cuando deciden unirse, y justamente, cuando estén en la peor situacién emocional*, Queremos que actuen con __sensatez, colaborativamente, que tengan en cuenta sus necesidades, las del grupo familiar, que piensen en el futuro, cuando Io Unico que generalmente aparece es mucho enojo, probablemente tristeza, y un gran apego hacia el pasado y hacia la historia que los lleva a estar como estan. En esa situacién pretendemos que las partes hagan uso de la voluntariedad del proceso y tomen sus propias decisiones. En realidad, como dice Marlow® les pedimos que hagan lo que han hecho siempre. La cuestién es que la dificultad no esté en los temas sino en los sentimientos que se mezclan con todo lo que los relaciona. Intentamos entonces, ayudarlos a encontrar esa habilidad que han perdido con la idea de revalorizar a los individuos.Sin embargo, la opcién es de las partes, la de llegar al acuerdo, por supuesto, pero la de decidir si continuarén o abandonarén la mediacién también, y ese poder de eleccién las revaloriza’ . Conclusién Los mediadores debemos trabajar intensamente antes de cerrar una mediacién, el limite lo va a marcar nuestro gran aliado: el procedimiento. Las personas son las que deciden si transitan la mediacién, pero nosotros intentamos provocar a través de preguntas, reflexiones sobre las ventajas de hacerlo. namos la Ellas plantean fos temas, nosotros confecci agenda, organizando los temas que podemos trabajar de los que consideramos no aptos para la mediacién. Deciden el tiempo que permanecen, nosotros intentamos que no se retiren hasta por lo menos haber analizado las opciones y alternativas que poseen. En caso de acordar, el contenido lo convienen ellas, pero nos ocuparemos de que ese acuerdo refleje concesiones mutuas, y no atribuciones de responsabilidad. Sé, por la experiencia de todos estos afios, que un trabajo bien dirigido ayuda a las personas a recuperar la posibilidad de elegir,, muchas veces perdida, y que cuando esto ocurre se sienten revalorizadas y legitimadas. Pero debo tener siempre presente que me muevo en delgado limite que no puedo pasar, el de la voluntad de las partes, que es la que, en ultima instancia debe prevalecer.