Trabajo A Distancia y Teletrabajo - Mella Méndez

Consejo de Redaccién JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUNOZ Presidente Fiscal LUIS MARIA CAZORLA PRIETO. Vicepresidente Catedritico de Derecho Financiero y Tributario. Abogado Académico de Niimero de la Real Academia de jurisprudencia y Legislacién AMALIA IRABURU ALLEGUE Directora Editorial MONICA NICOLAS HARO Secretaria. Editora ALBERTO BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO Catednitico de Derecho Mercantil. Abogado FAUSTINO CORDON MORENO Catedratico de Derecho Procesal. Abogado FRANCESC DE PAULA CAMINAL BADIA Abogado ANTONIO FERNANDEZ DE BUJAN Y FERNANDEZ Catedritico de Derecho Romano Acadénico de Ntimero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacién EUGENIO GAY MONTALVO Abogado. Ex-Magistrado del Tribunal Constitucional JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA “Magistrado del Tribunal Supremo JUAN MARTIN QUERALT Catedritico de Derecho Financiero y Tributario. Abogado LUIS MARTIN REBOLLO Catedrético de Derecho Administrative JULIO MUERZA ESPARZA Catedritico de Derecho Procesal GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedritico de Derecho Penal ENRIQUE RUBIO TORRANO Catedratico de Derecho Civil ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO Catedriitico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ‘Magistrado del Tribunal Supremo EUGENIO SIMON ACOSTA Catednitico de Derecho Financiero y Tributario. Abogadove 334 2004 TRA LOURDES MELLA MENDEZ Editora ALICIA VILLALBA SANCHEZ Coordinadora TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO ; ESTUDIOS SOBRE SU REGIMEN JURIDICO ‘YEN EL DERECHO ESPANOL Y COMPARADO fo ~~ Vea ‘THOMSON REUTERS. ARANZADIPAADSLSITE I*edicién, noviembre 2015 THOMSON REUTERS PROVIEW eBOOKS Incluye versidn en digital Esta obra recoge algunos de los estudios realizados en el marco del proyecto de investigaci6n nacional del MINECO, titulado «Anilisis juridico del teletrabajo en el derecho espaiiol y comparado. El ‘ework como modelo de flexibilidad, conciliacién y productividad» (DER2013-43615-R), cuya inves. tigadora principal es la Profesora Lourdes Mella Méndez. Eleditorno se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opini derecho de libertad de expresién. La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las paginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realizacién de restimenes de prensa. Cualquier forma de reproduccién, distribucién, comunicacién publica o transformacién de esta obra solo puede ser realizada con la autorizaci6n de sus titulares, salvo excepcidn prevista por la ley. Dirijase a CEDRO (Centro Espaiiol de Derechos Reprogrificos) si necesita fotocopiar 0 escanear algtin frag- mento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). Por tanto, este libro no podra ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrénicos, mecénicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperacién informaticos 0 cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesién de uso del ejemplar, sin el permiiso previo, por escrito, del titular o tulares del copyright. ‘Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited mn de su autor como manifestacin de st © 2015 (Thomson Reuters (Legal) Limited /Lourdes Mella Méndez y otros] © Portada: Thomsom Reuters (Legal) Limited Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 978-84-9098-795-7 Depésito Legal: NA 2195/2015 Printed in Spain. Impreso en Espatia Fotocomposicién: Editorial Aranzadi, SA Impresin: Rodona Industria Grafica, SL Poligono Agustinos, Calle A, Nave D-11 $1013 ~ PamplonaSumario Pagina PROLOGO 19 RELACION DE AUTORES ... 27 PARTE I. DERECHO ESPANOL A) CONFIGURACION GENERAL CAPITULO I UNA MIRADA PERIFERICA AL TELETRABAJO, EL TRABAJO A DOMICILIO Y EL TRABAJO A DISTANCIA EN EL DERECHO ESPA- NOL . 31 JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA RICARDO PEDRO RON LATAS: I. La regulacién del teletrabajo en el derecho comunitario y su aplicacion en Espafia .. 31 A. Concepto y caracteristicas .... 32 B. Modalidades ... 32 C. Teletrabajo dependiente y teletrabajo auténomo ... 33 D. Principio de voluntariedad .. 34 EB. Principio de igualdad . 34 E ‘Intimidad del trabajador .. 35 G. Utilizacién de equipos 35 H. Salud laboral .. 36 I. Representacién de los trabajadores ... 36Trabajo a distancia y teletrabajo. IL. La regulacién del trabajo a domicilio en el derecho espaiiol precedente .. a A. Concepto legal ... B. Delimitacién con otras instituciones C. Modatidades del trabajo a domicilio .. D. Forma .. E. Documento de control de la actividad .... E . Salario .... G. Jomada .. H. Poderes empresariales . I. Representacién de los trabajadores Ul. La regulacién del trabajo a distancia en el derecho espafiol vigente .... A. Cambio de «nomen iuris» y concepto legal amplio .. B.. Forma . C. Principio de igualdad . D. Las lagunas de la regulacic CAPITULO II LA CONFORMACION DEL TELETRABAJO EN LA NEGOCIACION COLECTIVA L I. Ill. La funci6n de desarrollo de la negociaci6n colectiva .... CONSUELO FERREIRO REGUEIRO Introducci6n La funcion integradora o nomofilactica de la negociaci6n colectiva .. A. La conformacién del teletrabajo segiin el articulo 13 ET .. B. La conformacién del teletrabajo al margen del articulo 13 ET... A. La voluntariedad B. La subordinacién Pagina 37 37 39 39 40 40 40 41 41 41 42 42 43 44 45 47 47 49 50 52 53 54 56Sumario Pagina IV. Reflexién final . 59 CAPITULO III TELETRABAJO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL ...... 61 ALICIA VILLALBA SANCHEZ L Introduccién 61 Il. _ El teletrabajo y la dimensién interna de la responsabilidad social empresarial ... 65 A. Teletrabajo y conciliacién de la vida personal, familiar profesional | 66 B. Teletrabajo y mejora de la empleabilidad ... 76 GC. Teletrabajo y gestion de los recursos humanos.... 78 Ill. El teletrabajo y la dimensién externa de la responsabilidad social empresarial ... 79 IV. Conclusiones 81 B) REGIMEN JURIDICO DE LA RELACION DE TELETRABAJO CAPITULO IV LA FORMACION Y¥ PROMOCION PROFESIONAL EN EL TELETRA- BAJO . 87 LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO. I. Una aproximacién conceptual ... 87 Il. El marco factico en que implementar el teletrabajo .. 91 III. La formacién profesional de los teletrabajadores 94 IV. La promocién profesional de los teletrabajadores 100 V. — Conclusiones 103 CAPITULO V LOS PODERES DEL EMPRESARIO ANTE EL TELETRABAJO: EL CONTROL Y SUS LIMITES .... a LARA M. MUNIN SANCHEZ, I. Una introduccién al concepto de teletrabajoeae Trabajo a distancia y teletrabajo. Il. Referencia alos poderes empresariales Ill. Poderes empresariales y teletrabajo: peculiaridades y limites; en especial, el control empresarial . CAPITULO VI LA ORGANIZACION DEL TIEMPO DE TRABAJO Y DESCANSO Y LA CONCILIACION EN EL TELETRABAJO .. JUAN CARLOS GARCIA QUINONES I. Introduccién Il. _Referencia legal y determinacién conceptual ... Ill. Teletrabajo: ventajas e inconvenientes .... IV. Ordenacién del tiempo de trabajo y descansos Jomada laboral ... . Horario de trabajo... . Horas extraordinarias .. . Trabajo nocturno . poo & Bp Vacaciones .. V. Conciliacién de la vida personal, familiar y laboral VI. Valoracién conclusiva CAPITULO VII LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TELETRABAJO ..... LOURDES MELLA MENDEZ, I... Introduccién ... Il. La seguridad y salud como obligacién principal del empresario, pero también del teletrabajador como colaborador necesario Ill. El plan de prevencién de riesgos .. A. Evaluacién de riesgos: rasgos generales, en especial el acceso al domicilio .. B. Sujetos encargados de realizar la evaluacién C. Tipos de riesgos .. 12 Pagina 113 114 162 165 171 171 175 178 178 183 187Sumario 1. Riesgos fisicos . 2." ' Riesgos psicosociales u organizacionales .. D. Otros aspectos de la evaluacién de riesgos E. Planificacién de la actividad preventiva: adopcién de medidas 1. Informacién y formacién del trabajador .... 2. Formacion de la empresa .. CAPITULO VIII LA RETRIBUCION, SUSPENSION Y EXTINCION EN EL TELETRA- BAJO .. E. MACARENA SIERRA BENITEZ & Introduccién .. Il. _ Los principios inspiradores del régimen juridico de la relacién de teletrabajo III. La retribucién en el teletrabajo: salario base, destajo tecnolégico y salario sin contraprestacion ... A. Los complementos salariales de teletrabajo ... B, El principio de igualdad retributiva en el teletrabajo .. Ill. Lasuspensién de la relacién laboral en el teletrabajo .... A, Peculiaridades del teletrabajo ... B. Las circunstancias de la suspension .. IV. La extincién de la relacién laboral de teletrabajo .... A. General ... B. En los casos de riesgos laborales Pagina 187 190 195 199 199 204 209 209 210 211 215Trabajo a distancia y teletrabajo. Pagina PARTE II DERECHO INTERNACIONAL COMPARADO CAPITULO I TELETRABAJO Y¥ RELACION LABORAL: EL ENFOQUE DE LA OR- GANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) .... ‘TATSIANA USHAKOVA. I. Introduccién ... 243 Il. Concepto de teletrabajo de la OIT 247 A. Definicion . 247 1, Puntos criticos ... 251 B. Evolucién del modelo de la relacién de trabajo .... 256 1, Modelo tradicional .... 256 2. Vias de mutacin. .... 257 Tl. Influencia del teletrabajo en la transformacién de la relacién laboral .. 260 A. Elementos flexibles .... 260 B. Esténdares establecidos por la OIT 261 IV. Conclusiones .. 263 CAPITULO II DEL TELETRABAJO GRIS AL TELETRABAJO CONTRACTUALIZA- DO. A PROPOSITO DEL LENTO AVANCE DEL TELETRABAJO EN FRANCIA .. 265 PHILIPPE AUVERGNON I. Introduccié6n..... 265 I. _Reconocimiento convencional y legal del teletrabajo 268 A. Distincion e interferencia con el trabajo a domicilio 268 1, Diferenciacién de los regimenes juridicos 268 1.1. Especificidades del wrabajo adomicilio ... 268 1.2, Definicion juridica del teletrabajo 269 2. Indemnizaci6n del teletrabajo a domicilio 270 14Sumario Pipi 2.1. Reembolso de los gastos realizados 270 2.2. Indemnizacion de ocupacién del domicilio .. 271 B. Consensualismo y particularismo del teletrabajo 272 1. Acuerdo de ambas partes para la ida y la vuelta .. 272 1.1. Paso al teletrabajo ... 272 1.2. Reversibilidad del teletrabajo _... 273 2. Especificidades del control de la autonomia del trabajador 274 2.1. Retos y modalidades de control del tiempo de teletrabajo . 274 2.2. Exigencias y dificultades de control del lugar del teletrabajador woe! 275, Ill. Marco insuficiente y oportunidades de desarrollo ... 276 A. Incertidumbres y carencias del marco juridico ... 276 1. La ambigiiedad que rodea el estatuto de los trabajadores «némadas» mo SE 2. Inseguridades del teletrabajo a domicilio ... 277 2.1. La cuestién del seguro del domicilio_.... 277 2.2. La hipotesis del accidente laboral . 278 B. Intereses particulares y futuro del teletrabajo 279 1. Soluciones para situaciones particulares . 279 1.1. Teletrabajo, discapacidad y rehabilitacién 279 1.2. Teletrabajo y circunstancias excepcionales 280 2. Desafios econdmicos, sociales y culturales .. 281 CAPITULO IIL TELEWORK IN THE UNITED KINGDOM AS A MODEL OF FLEXIBI- LITY, CONSENSUS, VOLUNTARISM AND PRODUCTIVITY .. 285 JO CARBY-HALL I. Introductory matters .. 285 A. A growing phenomenon ... 286 B. Definition .. 286Trabajo a distancia y teletrabajo. Pagina CAPITULO VII EL TELETRABAJO EN ARGENTINA (I): LA CERTIFICACION DE COMPETENCIAS LABORALES EN EL TELETRABAJO . ALBERTO EDUARDO FANTINI I. Introduccién. 357 Il. _Lacertificacién de competencias laborales y su importancia . 358 IM. Desarrollo del programa: etapas .... 361 IV. Lanorma de competencia ... tan 368 A. General .. 368 B. Elementos .. 363 V. _ Evaluacién, certificacion y registro 370 VI. Conclusiones y recomendaciones 370 18Proélogo Como siempre sucede cuando asumo la responsabilidad de presentar una obra colectiva, las primeras palabras deben ir dirigidas a poner de manifiesto el honor que ello supone para mi, pues una obra de tal naturaleza suele ser fruto del esfuerzo, compromiso e ilusién de muchos profesionales y expertos en la materia tatada, la mayoria de ellos compafieros del oficio universitario. En este caso, tengo cl privilegio de prologar cl volumen titulado «Trabajo a distancia y teletrabajo. Estudios sobre su régimen juridico en el Derecho espaiiol y comparado», que se enmarca en los primeros resultados del proyecto nacional de investigacion sobre similar temdtica, y de cuya coordinacién soy responsable («Andlisis juridico del teletrabajo en el derecho espaiiol y comparado. El e-work como modelo de flexibilidad, conciliacion y productividad»; DER2013- 43615-R). A todos los miembros del proyecto y, especialmente -por lo que aqui respecta-, a los que ahora aportan sus reflexiones por escrito, mi sincero agradecimiento por la siempre profesional y desinteresada colaboracién, que espero se mantenga en el futuro en nuevos retos académicos. Para quien esto escribe, es un orgullo el poder compartir tareas de investigacién con presti- giosos jueces, magistrados y profesores universitarios nacionales y extranjeros, pues la varicdad de sus puntos de vista garantiza tanto la amplitud de los problemas tratados como la riqueza de la aportacién de soluciones a los mismos. La oportunidad de estudiar el teletrabajo surge con la macroreforma laboral de 2012. Ciertamente, aunque no de las mas comentadas ni conocidas, una novedad importante ¢s la introducida por el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, -y confirmada por la posterior Ley 3/2012, de 6 de julio, homénima-, en relacién con el trabajo a distancia. Dicha novedad se dirige a modificar el articulo 13 ET, que, a partir de entonces, cambia su denominacién de «contato de trabajo a domicilio» por la mas amplia de «trabajo a distancia». Parece claro que el legislador se mueve entre la genérica figura del trabajo a distancia (como trabajo realizado sin mas fuera de la empresa), el uadicional abajo a domicilio (cuya regulaci6n se quiere superar) y el nuevo teletrabajo, que, por primera vez, se quiere introducir, en el texto estatutario. Sin duda, la opcidn legal expresa por una figura genérica, como la del trabajo a distancia, tiene una finalidad inclusiva de cualquier moda- 19Sy Trabajo a distancia y teletrabajo, lidad de trabajo realizado fuera del centro de trabajo tradicional, pero también la desventaja de no dar adecuada respuesta a ninguna de ellas. Con todo, cabe valorar positivamente este primer gesto legislativo en la materia, que sirve para visibilizar e impulsar estas nuevas maneras de trabajar, que se caracterizan por la posibilidad de hacerlo en cualquier lugar y hora gracias a las nuevas tecnologias. La oportunidad de la reforma del articulo 13 ET se justifica, por un lado, por el especial contexto de crisis econémica que se vive desde hace unos aiios. Si el teletrabajo nacié ligado a una crisis (la del petréleo en los aiios 70), y como solucién a la misma, bien esta que ahora se impulse nuevamente a nivel legal, y de manera definitiva, como una medida més de lucha frente a la actual coyuntura econémica. No cabe obviar que su caracterizacién como una nueva forma de trabajar y organizar el trabajo Treporta conocidas ventajas, especialmente la de la flexibilidad laboral para la empresa y el trabajador. Para la primera, el teletrabajo puede presentarse como una medida alternativa id6nea al cierre de centros y ahorro de costes y, para el trabajador, puede suponer una buena via para facilitar la concilia- cién de la vida laboral y personal y familiar. Por otro lado, la modificacién del referido precepto estatutario resulta adecuada en cuanto complementa el contenido del Acuerdo marco europeo sobre teletrabajo, de 16 de julio de 2002, que, aunque en su momento significé un hito en la materia, nunca llegé a tener un peso determinante ni a desplegar todo su potencial trans- formador de la relacién laboral, en cuanto su aplicacién se delegé en los procedimientos y las practicas especificas de los interlocutores sociales de los Estados miembros. En Espajia, ello supuso que el Acuerdo Interconfederal para la negociacion Colectiva de 30 enero 2003 introdujese una declaracién de principios relativa al compromiso de las organizaciones empresariales y sindicales firmantes de promover el desarrollo y la adaptacién de su contenido a la realidad espafiola, o sea, promover las experiencias del teletrabajo (capitulo séptimo). Similares compromisos de impulso se plasmaron en los posteriores Acuerdos Interconfederales sobre Negociacién Colectiva, lo que, sin embargo, no significé que los convenios colectivos ordinarios apostasen, decididamente, por experimentar y regular estas nuevas maneras de trabajar. Por todo ello, cabe pensar que una reforma legal, que regula el trabajo a distancia en el texto estatutario y al maximo nivel, puede servir de acicate para visibilizar esta posibilidad de organizar el trabajo y animar a las empresas a que experimenten con el mismo. De las importantes cuestiones de la configuracién legal y convencional de esta nueva manera de trabajar a distancia, sus modalidades y distincién de figuras afines, sus ventajas ¢ inconvenientes o su consideracion como una manifestaci6n singular de la responsabilidad social empresarial se ocupan los primeros trabajos de la obra. En efecto, esta se divide en dos grandes partes, 20Prélogo que corresponden al estudio de la materia, por un lado, en el derecho espa- fol, y, por otro, en el derecho internacional y comparado. A su vez, la primera parte se compone de dos bloques: el introductorio ~ya mencionado- de tres trabajos, y el de profundizacién en el régimen juridico del articulo 13 ET. Asi las cosas, tras el bloque introductorio, el examen del régimen juridico del teletrabajo se centra, de manera inmediata, en los derechos del teletrabajador a la formacién y promocién profesional. En este sentido, se reflexiona sobre el carécter demasiado genérico de la prevision legal al respecto, que, al dejar la concrecién de muchos aspectos al posterior acuerdo de teletrabajo y del correspondiente convenio colectivo, facilita el abuso de la parte empresarial. Seria recomendable que se especificase que la formacién debe dirigirse, principalmente, al manejo de los equipos tecnolégicos utilizados para la rea- lizacién de la actividad laboral, y que debe hacerse a cargo del empresario, quien también debe asumir, por regla general, la adquisicién y renovacién de aquellos, asi como la actualizacién de los correspondientes programas informaticos. Ademés, como no puede ser de otra manera, deberfa garantizarse la calidad de dicha formacién, prestada por técnicos cualificados, y su carcter continuado, lo que resulta imprescindible en el ambito tecnol6gico; asimismo, se valora como especialmente positivo el cardcter presencial de la formacién, al menos en los casos en los que puede aprovecharse esa oportunidad for- mativa para interaccionar con el empresario y el resto de compatieros de la empresa, rompiendo con el aislamiento fisico del teletrabajador. Por lo demés, una buena formacién puede favorecer la promocién profesional, por lo que resulta aconsejable que los convenios colectivos entren a especificar esta tilti- ma, tanto si el ascenso supone transformacion de la relacién laboral a distancia © es compatible con la misma. De otro lado, también s s¢ja una mayor regulacin -por reglamento o convenio colectivo- del ejercicio de los poderes empresariales de direccion y control de la actividad laboral. La instalacién de mecanismos de control debe- ria regirse por principios ya establecidos por nuestra jurisprudencia, en orden a hacer compatibles los derechos del empresario con los del trabajador, especialmente en los aspectos fundamentales de la intimidad y privacidad de este. En tal sentido}fas visitas al domicilio por razones de trabajo (instalacién o revi- sion de equipos, evaluacién de riesgos laborales, etc.) deberfan sex notificadas previamente, contar con el consentimiento del trabajador y limitarse a la zona dedicada a trabajoxEl establecimiento de sistemas de control de la actividad laboral, bien a través de programas informaticos o dispositivos externos (por ejemplo, camaras), debe estar justificado y ser proporcional al fin perseguido; ademas, el empresario debe informar previamente de todos los detalles del control a realizar, incluido el destino o tratamiento de los datos obtenidos, segiin lo dispuesto en la normativa de proteccién de datos personales. Un 21Trabajo a distancia y teletrabajo, aspecto importante respecto a los poderes empresariales es el relativo al cumplimiento de las normas imperativas sobre tiempo de trabajo y descanso por el trabajador, lo que puede evitar los riesgos psicolégicos de adiccién al trabajo 0 la telexplotacion empresarial (como forma moderna de esclavitud), en los que las fronteras entre trabajo y descanso tienden a difuminarse y poner al trabajar en situacién de permanente actividad o disponibilidad laboral. Sin duda, este capitulo de los poderes empresariales conecta y se complementa muy bien con los dos siguientes, dedicados, precisamente, a examinar la organizacin del tiempo de trabajo y descanso y los riesgos laborales en el teletrabajo. Respecto del primero de ellos, pueden individualizarse determinados rasgos basicos, a modo de conclusiones. Asi, laausencia,de una regulacion legal-espeeifica sobre la ordenacién del tiempo de trabajo, los descansos y la conciliacién de la vida personal, familiar y laboral, debe.suplirse con una apli- caciénJégica.y.coherente de los principios generales que sobre dichas materias establece el Estatuto de los Trabajadores. Ello determina que, en aquellas actividades o modalidades de teletrabajo donde las partes no establezcan con rigor los criterios sobre jornada, deben respetarse siempre, como minimo, el descanso entre jornadas diarias de doce horas y la prohibicién de no realizar més tiempo dé trabajo que el resto de trabajadores que presten sus servicios para la empresa mediante otra f6rmula de organizacion laboral. Ademés, debe limitarse en lo posible y regular la cuestién de las horas extraordinarias, recal- cando el caracter voluntario de las mismas, y, de manera especial, el tiempo durante el cual el trabajador estar4 a disposicién de su empresa, .lo que se conoce como «teledisponibilidad». Adicionalmente, deben tenerse presentes los problemas que, en materia de seguridad y salud laboral, puede implicar la prestacién de servicios de un teletrabajador en periodo diurno 0 nocturno, resultando conveniente la brisqueda de formulas para limitar la prolongacién del tiempo de trabajo més alla del propio de una jornada normal o habitual en la empresa o sector. Ciertamente, la flexibilidad del horario de trabajo es uno de los grandes atractivos de esta nueva manera de trabajar, de hecho el interesado suele estar en condiciones tecnolégicas de poder hacerlo en cualquier momento del dia o noche, por lo que el empresario debe tomar medidas para proteger la salud laboral de aquel. De apreciarse riesgos laborales relacionados con un descontrol o falta de capacidad de_organizarse y sepa- rar correctamente el tiempo de trabajo del de descanso, el empresario debe adoptar las medidas correctoras que correspondan. Entre esos riesgos, cabe referirse-ala tecnoadiccién, configurada con un tecnoesrés espectfico debido a la incontrolable compulsién a utilizar las nuevas techologias durante largos periodos de tiempo, con el fin de realizar cualquier tipo de gestion y no solo su tarea laboral, con lo que, al final, el usuario termina siendo dependiente de aquellas. Otras adicciones que pueden surgir 0 acentuarse durante la expe- 22Prélogo riencia de teletrabajo se refieren, por un lado, a una dependencia tecnolégica especifica, bien en cuanto al uso de un instrumento concreto (por ejemplo, el movil o la tableta electrénica), bien en cuanto al consumo de un especifico contenido o programa informatico (por ejemplo, juegos). Y, por otro lado, la dependencia también puede girar sobre el propio habito del trabajo, en si mismo considerado, pues el hecho de trabajar fuera de la empresa, especialmente desconectado tecnolégicamente, asi como el de hacerlo por objetivos © resultados previamente acordados, puede llevar a que el trabajador exceda los limites de la jornada ordinaria de wabajo presencial casi sin darse cuenta y termine confundiendo los tiempos de trabajo y de descanso, hasta que finalmente el tiempo dedicado al primer objetivo resulta excesivo y, por ello, perjudicial para la salud. Ahora bien, los riesgos psicosociales u organizacionales derivados del teletrabajo, también pueden surgir en el caso contrario al recién expuesto, en el que trabajador no es un apasionado de las nuevas tecnologias, sino més bien todo lo contrario. En tal supuesto, especialmente si carece de una adecuada formacién en relacién con el manejo de las mismas, es probable que sienta rechazo hacia los sistemas informaticos a utilizar, relacionado con su creencia de escasa autoeficacia respecto de su capacidad de uso y resolucién de problemas técnicos. Este punto de partida puede llevar a la aparicién del denominado tecnoestrés, que es una enfermedad derivada de la falta de adaptaci6n a la si- tuacién que se vive, por la escasa habilidad o incompetencia para tratar correctamente con las nuevas tecnologias. Ademés, este especial tipo de estrés suele ir acompaiiado de efectos secundarios, como la tecnoansiedad y la tecnofatiga. Como se aprecia, el empresario debe atender con especial cuidado todo el aspecto relacionado con la seguridad y salud del teletrabajador, realizando las evaluaciones de riesgos iniciales y posteriores que procedan, tanto del espacio fisico dedicado al trabajo como de la persona que va a ser teletrabajar y, ante los primeros sintomas de problemas fisicos 0 psicolégicos, debe reaccionar adoptando las medidas que correspondan, que pueden implicar desde mejoras en el espacio fisico (casa-oficina) hasta la reversibilidad de Ia situacién de teletrabajo o el aumento de la presencia del trabajador en la empresa. Por supuesto, el teletrabajador resulta un_.colaborador necesario en este Ambito de la prevencién de riesgos laborales, lo que determina que, sin exonerar al empresario ‘de 1a’suya, su responsabilidad en la materia se vea incrementada respecto del supuesto ordinario de trabajo en un centro tradicional. Coneluye el examen del derecho espaiiol con el estudio de la retribuci6n del teletrabajador, asi como las peculiaridades de la suspension y extincién de su contrato. Respecto de la primera cuestién, entre otros, se analizan los aspectos del salario base, el destajo tecnolégico y el salario sin contraprestacién, asf como los posibles complementos salariales de teletrabajo, todo ello regido 232 Trabajo a distancia y teletrabajo, por el principio de igualdad retributiva con el trabajador presencial. El establecimiento de un sistema salarial por unidad de tiempo o por unidad de obra dependera de las tendencias en la ordenacién y racionalizaci6n del salario, la voluntad de las partes y las concretas circunstancias que se hayan pactado en el caso concreto, porque la realidad multiforme del teletrabajo permite, en principio, la aplicacion del sistema salarial en cualquiera de sus modalidades. De igual manera, la regulacién general del ET y el papel atribuido por este a la autonomfa colectiva e individual permiten una amplia flexibilidad en la determinacién de la estructura salarial (articulo 26.3 ET), por lo que su fija- cién atendera a la diversidad de situaciones. En cuanto a la suspensién de la relacién laboral en el teletrabajo, queda claro que la misma también es posible, pero a la hora de disfrutar de determinadas prestaciones de la Seguridad social, que acompafian la suspensién de la prestacién de servicios en determinados supuestos, como los de incapacidad. temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo y la lactancia, pueden presentarse problemas de fraude y control de la actividad laboral del tele \d6r, asi como de la calificacién de la contingencia como profesional o comin cuando sobreviene un accidente © enfermedad. Interesantes problemas también se presentan en materia de extincién de la relacién laboral de teletrabajo, particularmente en los casos de existencia de graves riesgos laborales para el trabajador, a los que se da adecuada respuesta en el capitulo correspondiente. Inaugurando la segunda parte del libro, la dedicada al derecho internacional y comparado, se halla el primer trabajo dirigido a abordar el teletrabajo y su configuracién j ‘a como relaci6n laboral en diversas normas de la OIT, concretamente en skConvenio nim. 177 lafRecomendacién nim, 184 sobre el trabajo a domicilio, ambos de 1996, asi como en la’Recomendacién mim. 189 sobre la relacién de trabajo, de 2006. Se estudia el concepto de teletrabajo de la OIT y la influencia del mismo en la transformacién de la relacién laboral. El andlisis permite detectar la aplicabilidad del planteamiento internacional en el ambito nacional y los problemas doctrinales y practicos que surgen al respecto. Como una idea conclusiva, se apunta la conveniencia de que el marco convencional de proteccién se extienda también a la categoria de los trabajadores auténomos que hacen un uso frecuente del teletrabajo. A continuacién, se aborda la situaci6n del teletrabajo en Francia, Reino Unido, Alemania, Italia y Argentina. En el primero de los citados paises, la situacién ¢s similar a la espaiiola, pues tras el Acuerdo Marco europeo de teletrabajo de 2002, el teletrabajo se empieza a prever legalmente en Francia en el Acuerdo nacional interprofesional (ANI) sobre el teletrabajo, firmado por todos los actores sociales el 19 julio de 2005. A partir de ese momento, se concluyé un cierto mimero de acuerdos de empresa que empezaron a desarrollar los por- menores de esta nueva manera de trabajar. Asi, empieza una dindmica de paso 24Prologo del teletrabajo «gris» al «contractualizado», que, finalmente, se regula en el articulo 46 de la Ley ntim. 2012-387, de 22 de marzo de 2012, sobre la simpli- ficacién del derecho y el aligeramiento de las gestiones administrativas. Esta disposicién legislativa se ubica en la seccién 4 (bajo el titulo «Teletrabajo», con tres articulos: L. 1222-9, L. 1222-10 y L. 1222-11) en el capitulo II del Libro II de la primera parte del Codigo del Trabajo. A pesar de las importantes defi- ciencias legislativas en la materia, se reconoce la oportunidad que esta primera regulacién legal supone para el efectivo desarrollo de esta particular manera de trabajar en Francia, sobre todo, si la negociaci6n colectiva sabe dar respuesta a aquellas, en orden a ir cambiando la fuerte cultura de la uradicién laboral presencialista existente en dicho pais. Por el contrario, en el Reino Unido no hay una ley especifica, sino solo una guia de buenas prdcticas no vinculante legalmente (al igual que el resto de convenios colectivos ordinarios), o sea, una especie de cédigo de conducta de 2003, basado en el Acuerdo europeo de 2002. Quizas, por ello, el teletrabajo en dicho pais no tiene una gran presencia ni es considerado un supuesto importante de empleo atipico, limiténdose los empresarios a ofrecer de manera informal y ocasional esta manera de trabajar a ciertos wabajadores. Se recomiendan asf diversas medidas para impulsar esta forma de trabajar en el futuro, como, por ejemplo, un mayor estudio de la materia por parte de la doctrina cientifica, la elaboracién de programas especificos de formacién para empresarios y sindicatos o representantes de los wabajadores y la negociacion de convenios especificos sobre teletrabajo. Precisamente, la situacién descrita tiene ciertas analogias con lo que sucede en Alemania, en la cual tampoco existe una norma legal especifica sobre teletrabajo -salvo aisladas referencias en owras leyes~ ni abundantes convenios colectivos sectoriales negociados por los sindicatos (y asociaciones de empresarios) sobre la materia, mas preocupados sobre temas mas generales de caracter sectorial. Aqui, el desarrollo regulativo del teletrabajo se entiende que es cuestién mas propia de los acuerdos colectivos de Ambito empresarial, firmades entre los representantes de los trabajadores (comités de empresa) y los empresarios individuales, permitiendo asi su adecuaci6n a las circunstancias particulares de cada caso. La situacién solo podria cambiar si el teletrabajo legase a ser un fenémeno de masas, lo que, de momento, no sucede. Tampoco existe una ley especifica sobre teletrabajo en Italia para el sector privado ~al margen de previsiones especificas en materia de seguridad y salud para algunos colectivos-, pues el Acuerdo europco se implementé a través de un Acuerdo interconfederal de 2004 y, a partir de ahi, la responsabilidad de desarrollar la materia quedé en manos de los convenios colectivos, como sucedié en otros paises europeos. Estos, en muchos casos, se limitaron a repro- ducir las cldusulas del citado Acuerdo marco, como reflejo de una situacién 25Trabajo a distancia y teletrabajo. - en la que el teletrabajo no ha tenido el desarrollado esperado en un primer momento, sobre todo, si se compara con su mayor éxito en la Administracién puiblica, en la cual sf existe regulacién legal y convencional mas avanzada. Con todo, como se apunta en el correspondiente capitulo, el futuro quizas ya no se centre en hablar de teletrabajo a domicilio, sino més bien de trabajo re- moto o a distancia en general, en el que el trabajador presta servicios desde cualquier lugar en el que se halle y con independencia de su autonomia o subordinacién al receptor de sus servicios, lo que parece obligar a repensar el papel del Derecho del Trabajo y la necesaria proteccién que debe conceder a todo trabajador. Finalmente, concluye la obra con el examen de un pais his- panoamericano de referencia en materia de teletrabajo, Argentina, en el que el propio Gobierno y la Administracién Ptiblica son los grandes impulsores de esta nueva manera de trabajar. Aun sin ley especifica hasta el momento -aunque se prevé su aprobacién en breve-, el teletrabajo también tiene una buena acogida en el sector privado, en el que muchos convenios colectives sectoriales y empresariales comienzan a apostar por él, como se refleja en los dos tiltimos capitulos del libro, aunque uno de ellos dedicado al aspecto particular de la certificacién de competencias adquiridas por los teletrabajadores, aspecto no- vedoso en Europa y que puede contribuir a un mayor reconocimiento social de esta forma de trabajar a distancia. Unas tiltimas palabras para, por un lado, volver a agradecer a todos los autores la participacion en la obra y sus agudas reflexiones en la materia, de cuyo tratamiento cada uno es responsable exclusivo; ademés, entre aquellos, quiero expresar mi especial consideracién a quien desempefia la tarea de coordinadora, la Profesora VILLALBA SANCHEZ, cuya continua colaboracién estimo especialmente. Por otro lado, solo resta dirigirme al lector interesado en el tema aqui estudiado, a quien se anima a que contintie con la lectura de los sucesivos capitulos, con la ilusién de que le pueda ser de utilidad. Lourdes MELLA MENDEZ Editora de la obra Septiembre 2015 26Relacién de autores 1, José Fernando Lousapa AROCHENA. Doctor en Derecho. Magistrado especialista TSJ de Galicia (Sala de lo Social). Graduado Social. 2. Ricardo Pedro Ron Laras. Doctor en Derecho. Catedratico de Escitela Universitaria de la Universidad de A Corujia. Magistrado suplente TSJ de Galicia (Sala de lo Social). 3. Consuclo FERREIRO REGUEIRO. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Santiago de Compostela. 4. Alicia VILLALBA SANCHEZ. Profesora Contratada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Santiago de Compostela. 5. Luis Fernando Dr Castro Mryuto. Doctor en Derecho. Magistrado especialista del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social). Fiscal en excedencia. 6. Lara M. Munin SANCHEz. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo en la EURL de la Universidad de A Corujia. Juez Sustituta. 7. Juan Carlos Garcia Quitiones. Profesor Contratado Doctor (Profesor Titular Acreditado) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid. 8. Lourdes MELLA MéNDez. Profesora Titular (Catedratica Acreditada) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Santiago de Compostela. 9. Esperanza Macarena SIERRA BENiTEZ. Profesora Contratada Doctora. Universidad de Sevilla. 10. Tatsiana UsHaKova. Doctora en Derecho, acreditada por la ANECA como Profesora Titular de Universidad en Ciencias Sociales y Juridicas. 11. Philippe AUVERGNON. Catedratico de Derecho del Trabajo. Director de investigacién en el Centro Nacional de Investigacién Cientifica (CNRS) y miembro del Centro de Derecho Comparado del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Burdeos (COMPTRASEC) (Francia). 27Trabajo a distancia y teletrabajo, 12. Jo Carsy-HaLt. Catedratico y Director de Investigacion Internacional en el Centro de Estudios Legislativos de la Universidad de Hull (Inglaterra). 13. Manfred Weiss. Catedratico Emérito de la Universidad de Goethe (Alemania). 14. Lavinia SERRANI. Doctora en Derecho. ADAPT Research Fellow (Italia). 15. Michele TiraBoscui. Catedratico de Derecho del Trabajo en la Universidad de Médena y Reggio Emilia. Director Cientifico de ADAPT (Italia). 16. Viviana Laura Diaz. Doctora en Derecho. Coordinadora de Teletrabajo del Ministerio de Trabajo de Argentina (Argentina). 17. Alberto Eduardo Fantini. Director del Instituto de Teletrabajo de FUNDESCO (Fundacién para el desarrollo del conocimiento) (Argentina). Profesor en la Universidad Nacional Tres de Febrero (UNTREF). 28PARTE I. DERECHO ESPANOL A) CONFIGURACION GENERALCapitulo I Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio y el trabajo a distancia en el derecho espanol JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA. Doctor en Derecho. Magistrado especialista TS] de Galicia (Sala de lo Social) Graduado Social RICARDO PEDRO RON LATAS Doctor en Derecho. Catedratico de Escuela Universitaria de la Universidad de A Corwia. Magistrado suplente TS] de Galicia (Sala de lo Social) SUMARIO: I. LA REGULACION DEL TELETRABAJO EN EL DERECHO COMUNITA- RIO YSU APLICACION EN ESPANA. A. Concepto y caracteristicas. B. Modatidades. C. Teletrabajo dependiente y teletrabajo auténomo. D. Principio de voluntariedad. E. Principio de igualdad. F. Intimidad del trabajador. G. Utilizacién de equipos. H. Salud laboral. I. Representacién de los trabajadores. ll. LA REGULACION DEL TRABA- JO A DOMICILIO EN EL DERECHO ESPANOL PRECEDENTE. A. Concepto legal. B. Delimitacién con otras instituciones. C. Modalidades del trabajo a domicilio, D. Forma, E. Documento de control de la actividad. F. Salario. G. Jornada, H. Poderes empresariales, I. Representacién de los trabajadores, Ill. LA REGULACION DEL ‘TRABAJO A DISTANCIA EN EL DERECHO ESPANOL VIGENTE. A. Cambio de «nomen iuris» y concepto legal amplio. B. Forma. C. Principio de igualdad. D. Las lagunas de la regulacién. I. LA REGULACION DEL 'TELETRABAJO EN EL DERECHO COMUNI- TARIO Y SU APLICACION EN ESPANA La principal norma comunitaria acerca del teletrabajo resulta ser el Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo, de 16 de julio de 2002, destinado a establecer un marco general a desarrollar por las organizaciones miembros de las partes firmantes “la CES, la UNICE/UEAPME y la CEEP-. Se trata, sin embargo, de un texto 3153 54 ss 5 Trabajo a distancia y teletrabajo que no ha legado a encontrar una verdadera transposicién a nuestro derecho interno, sin que a tales efectos sirvan ni su publicacién como Anexo del Acuerdo Interconfederal para la Negociacion Colectiva 2005 sin alterar, en consecuencia, su eficacia meramente obligatoria con respecto a las partes firmantes, y no e”ga omnes'=, ni tampoco la reforma operada en el régimen juridico del trabajo a domicilio (ahora denominado «trabajo a distancia») por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero. De.todos.modos, sus especificaciones se pueden aplicar en el derecho espafiol como concrecién de diferentes principios generales. A. CONCEPTOY CARACTERISTICAS El teletrabgjo es un forma de organizacién y/o de realizaci6n del trabajo utilizando tecnologias de la informacién en el marco de un contrato o de una relacin de trabajo, en la cual un abajo que podria ser realizado en los locales de la empresa se efecttia fuera de ellos de forma regular. Sus caracteristicas son, pues, ia realizacin regular del trabajo fuera de los locales de la empresa, aunque se podria realizar en ellos ~a diferencia de un comercial-Pta utilizacién principal de tecnologias de la informacién -no si se utilizan con cardcter accesorio a Ia activi dad-;sla peculiar forma de organizacién y/o de realizacién del trabajo a través de empresas reticulares. B. MODALIDADES Sobre esta base conceptual, las modalidades de teletrabajo atendiendo al Jugar de prestacién de los servicios -que puede quedar 0 no a elecci6n del trabajador-, serdn las siguientes(1)’en el domicilio del trabajador. 2)'En telecentros donde prestan servicios los trabajadores de varias empresas, 3) En oficinas satélites cons titutivas de una unidad descentralizada de la empresa. 4) En centros de trabajo méviles 0 itinerantes. Por su parte, las modalidades de teletrabajo, atendiendo ahora a Ja comunica- cién con la red de Ja empresa, podrfan ser algunas de las siguientes) ‘Teletrabajo off ne, cuando el trabajador recibe y envia el trabajo a través de formas ordinarias de comunicacién/) Teletrabajo on line, cuando el trabajador recibe y envia el wabajo a wavés dé comunicacién electronica con la empresa, posibilitando un control directo de la prestacién de trabajo. 1, En efecto, segtin una STS de 11 de abril de 2005 (RJ 2005, 4060), «el Acuerdo no es aplicable todavia en nuestro ordenamiento, pues su publicacién como Anexo del Acuerdo Interconfederal para la Negociacién Colectiva no equivale a una recepcién en Derecho interno a través de la negociacién colectiva, al tener el mencionado Acuerdo Interconfederal s6lo una eficacia obligacional para las partes que lo suscriben en orden al respeto de las orientaciones y criterios que han de seguirse en la negociacién, y en esta materia las or ganizaciones empresariales y sindicales firmantes s6lo se comprometen «"a promover la adaptacién y el desarrollo” del Acuerdo Marco Europeo “a la realidad espaiiola”». 2. Apartado 2 del Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo. 82Capitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio... C. TELETRABAJO DEPENDIENTE Y TELETRABAJO AUTONOMO EI teletrabajo plantea algunas dificultades a la hora de delimitar cuando se presta mediante contrato de trabajo, o lo que es igual, cuando dependiente y cudndo es auténomo. En este sentido, para la jurisprudencia laboral resultan indicios de laboralidad: 1) que el programa informatico fue realizado por la empresa, posibilitando un control estricto del trabajo, que se penalizaba el retraso, que se asignaban zonas de trabajo y que el trabajo se realizaba siempre para una misma empresa, sin desvirtuar la dependencia la no presencia fisica del trabajador en la empresa con sujecién a un horario?. 2) Que, aunque el trabajo de maquetacién de revistas lo realice un matrimo- nio en su domicilio a través de correo electrénico ¢ internet, se encuentran presentes virtualmente en la empresa por una comunicacién continua, pudiendo ésta controlar el trabajo, dar instrucciones, recibir al instante el fruto del mismo, dirigirlo y modificarlo, sin que la ausencia de presencia fisica de los trabajadores impida calificar el contrato como de trabajo‘, 3) Que la empleadora delimitaba las tareas de la colaboradora periodistica, a quien en- cargaba cubrir una comarca, le entregaba los medios materiales y le abonaba dietas y kilometraje, no siendo indispensable la presencia de la trabajadora en el centro de trabajo cuando la tecnologia ha permitido extender el ambi- to de éste al domicilio del trabajador, mediante las conexiones informatica necesarias®. 4) Que la demandante tanscribfa con asiduidad -3,35 horas diarias- dictados magnetofénicos, facilitando la empresa un dictafono y con instrucciones sobre formato de texto, siendo irrelevante ser el ordenador de propiedad de la trabajador: Por el contrario, son teletrabajadores aut6nomos: 1) el graduado social que trabaja con ordenador y programas informaticos de su propiedad en las oficinas de la empresa, no acude todos los dias ni esté sometido a horario, su actividad la realiza con total independencia, percibe un porcentaje de la facturacién a los clientes, y atiende a clientes propios’. 2) El tutor de un programa de educaci6n no reglada, que contesta en 48 horas los mensajes de los alumnos, utilizando su propio equipo informatico, sin sujeci6n a vigilancia, sin sumision a jornada o sin pacto de exclusividad, y siendo retribuido en funcién al tiempo de conexién’. 3. STS de 22 de abril de 1996 (RJ 3334, 1996). 4. _ STSJ Madrid de 30 de septiembre de 1999 (RJ 3321, 1999). 5. STS] Asturias de 14 de abril de 2000 (RJ 1003, 2000). 6. STS} Gataluna de 21 de diciembre de 2005 (RJ 55, 2005). 7. STSJ Cataluiia de 22 de diciembre de 1996 (RJ 4999, 2006). 8. STS} Madrid de 8 de marzo de 2002 (RJ 1544, 2002). 33Trabajo a distancia y teletrabajo D. PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EI teletrabajo es voluntario para el tabajador y el empresario afectados, pudiéndose pactar en el conuato inicial o en acuerdo posterior. Deberd el empresario entregar al trabajador la informacién establecida con caracter general en el articulo 8.5 del ET, completando esa informacion con las especificaciones que son caracteristicas del teletrabajo, como son adscripcién del tabajador a un departamento, identificacion de su superior inmediato u otras personas a que se pueda dirigir para informarse sobre temas profesionales 0 personales, o modalidades de entrega de informes. Si el teletrabajo no se pacté en el contrato inicial, una oferta de teletrabajo, sea del empresario 0 sea de trabajador, se puede rechazar sin que la negativa del trabajador sea motivo de rescisién de su contrato ni de modificacién de condiciones de trabajo. El acuerdo posterior es reversible por acuerdo individual 0 colectivo®. El principio de voluntariedad se sustenta, en el derecho interno, en los articulos 1091, 1204 y 1256 del Cédigo Civil, en relacién con la imposibilidad de utilizar el articulo 41 del ET, que permite modificar las condiciones de trabajo, para modificar las condiciones de empleo que se proyectan sobre el régimen contractual”. E. PRINCIPIO DE IGUALDAD Los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos aplicables a trabajadores comparables en los locales de la émpresa, aunque se admitan acuerdos especificos teniendo en cuenta las peculiaridades del teletrabajo. En particular, la igualdad de derechos se garantiza con relacin a dichos trabajadores comparables en cuanto a: 1) la carga de trabajo y los criterios de resultados. aunqu¢ seré el teletrabajador quien gestionara la organizacién de su tiemp de traliajo; 2) el acceso a la formacién -sin perjuicio de la formacién adecuada sobre el equipo a su disposici6n y sobre las caracteristicas de la organizacién del trabajo-; y 3) el acceso a las oportunidades de desarrollo de la carrera profesional, incluyendo las mismas politicas de evaluacién"'. Se tomaran medidas preventivas para evitar aislar al teletrabajador, como darle ocasién de reencontrarse regularmente con sus compaiicros y acceder a informaciones de la empresa'?. Como no hay duda alguna de la aplicacién del principio de igualdad a los teletrabajadores, debido a la amplitud del articulo 14 de la Constituci6n, se pueden entender fundamentadas en éste las anterio- res especificaciones. 9. Asi se manifiesta el articulo 3 del Acuerdo Marco. 10, STS de 11 de abril de 2005 (RJ 4060, 2005). 11. Apartados 4, 9-y-10.del Acuerdo Marco. 12. Apartado 9 del Acuerdo Marco. 34Capitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio... FE. INTIMIDAD DEL TRABAJADOR El empresario respetara la vida privada del teletrabajador, y,si se instala un _sistema de vigilancia, éste debe ser proporcional al objetivo perseguido", lo , cual no nos puede ofrecer duda alguna de aplicacién en el derecho espafiol “7 C -articulo 18 de la CE-. A consecuencia del respeto a la intimidad del teletrabajador, si el teletrabajo es a domicilio, ni elempresario ni sus delegados pueden acceder al domicilio sin consentimiento del trabajador, y, en todo caso, un eventual control telematico seré proporcionado". Cualquier control debera ser consultado antes de su implantacién con la representacién legal dé los trabajadores ~articulo 64.1.4.d) del ET-, aparte de la necesaria informacion a los trabajadores interesados", sustentada sin duda en el deber de buena fe. G. UTILIZACION DE EQUIPOS La utilizacién de equipos de tecnologias de la informacién es esencial en el teletrabajo, de ahi la existencia de varias especificaciones en el Acuerdo Marco", a resumir como sigue: 1. El empresario debe tener en cuenta las siguientes precisiones: a) do- ~~ tar al teletrabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico, a) es responsable, conforme a las normas internas, de los costes ligados a pérdida o desperfectos de los equipos y de los datos utilizados por el teletrabajador, c) debe tomar las medidas que se imponen para garanti- zar la proteccién de los datos utilizados y procesados por el trabajador para fines profesionales, y d) debe informar al teletrabajador de toda legislacién 0 normativa de la empresa relativa a proteccién de datos, de cualquier limitacién en la utilizacién del equipo o de herramientas informaticas tales como internet y cudles son las sanciones. — Si cl teletrabajo es regular -una especificacién algo confusa, ya que, segtin el concepto ofrecido en el Acuerdo Marco, el teletrabajo, para serlo, debera ser regular- el empresario: a) esta encargado de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el trabajo regular, salvo si el telewrabajador utiliza su propio equipo, y b) cubre los costos directamente originados por este abajo, en particular las comunicaciones. 3,/ El teletrabajador cuidard los equipos, no recoger ni comunicaré material ilicito via internet, y cumplira las normas de proteccién de datos. La mayoria de las normas sobre utilizacién de equipos se pueden derivar 13. Apartado 6 del Acuerdo Marco. 14. SAN de 31 de mayo de 2004 (RJ 2637, 2004). 15. SAN de 31 de mayo de 2004 (RJ 2637, 2004). 16. Véanse apartados 5, 7, 8y 10. 35Trabajo a distancia y teletrabajo, sin dificultad de las normas generales de buena fe’”, al obligar los contratos no sélo al cumplimiento de lo expresamente pactado, también a todas las consecuencias que, segtin su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'®. H. | SALUD LABORAL Las especificaciones sobre salud laboral contenidas en el Acuerdo Marco! se encuentran cubiertas por las normas internas sobre salud laboral y, de manera especifica, a través del Real Decreto 488/197, de 14 de abril, sobre disposiciones minimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualizacion. La Inspeccién de Trabajo puede acceder al lugar del teletrabajo, si es.el domicilio del trabajador con su expreso consentimiento 0 autorizacién judicial®. I. REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES, Los trabajadores ostentan. los mismos derechos colectivos que el resto de los trabajadores de la empresa y, en consecuencia, cabe tener en cuenta que: 1) estén sometidos a las mismas condiciones de participacién y elegibilidad, y 2) estén incluidos en el célculo determinante de los umbrales necesarios para constitucién de érganos de representacién. Para el ejercicio de esos derechos colectivos, al efecto se establece que: 1) el teletrabajo no es obstaculo para la comunicacién con los representantes de los trabajadores, y 2) cl tcletrabajador seré asignado de antemano a un establecimiento. Se trata de un timido reconocimiento de los denominados ciberdere- chos sindicales. En 1998, la Union Network Internacional elaboré un Cédigo de Conducta donde se reivindicaba: 1) el derecho de los trabajadores y de los sindicatos al acceso libre a los sistemas de correo electrénico de las empresas para enviar y para recibir comunicaciones; 2) el derecho de los trabajadores al acceso libre a Internet para entrar en la pagina web del sindicato; y 3) Ia garantia de no vigilancia sobre el correo electronico o el acceso a Internet para entrar en la pagina web del sindicato”. Por su parte el Acuerdo Marco reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a ser informados y consultados sobre la introduccién-det teletrabajo, lo cual encuentra amparo interno en el articulo 64.1.4.d) del ET. 17. Articulo 20.2 del ET. 18. Articulo 1258 del Cédigo Civil. 19, Véase su apartado 8. 20. Articulos 4.1.1 y 5.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre. 21, En Espajfia, el Tribunal Constitucional ya ha reconocido el uso sindical del correo electronico, en Sentencia 281/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 281). 22. Apartado 11. 36Capitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicili I. LA REGULACION DEL TRABAJO A DOMICILIO EN EL DERECHO ESPANOL PRECEDENTE Hasta el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, el articulo 13 del ET regulaba el trabajo a domicilio como una modalidad especial del contrato de trabajo, en los términos'a exponer en las paginas siguientes. — A. CONCEPTO LEGAL Paral ET, el-teletrabajo era considerado una modalidad del trabajo.a. domicilio, ya que el articulo 13 slo se ocupaba de aquella prestacién de la actividad laboral que se realizase en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario®. Naturalmente, el tabajador a domicilio para ser trabajador por cuenta ajena debia reunir las exigencias de laboralidad expresadas en el articulo 1 del ET, aunque, a causa de la libertad de ubicacién y Ia falta de vigilancia del empresario, la nota de la dependencia se atenuaba al no equipararse con una subordinacién absoluta al empresario, pues bastaba para que fuera apreciable que el servicio se prestase dentro del ambito de organizacién y direccién de otro. Sin embargo, a veces se utilizan como argumentos en contra de la laboralidad la ausencia de jornada u horario de trabajo o la libertad en el disfrute de vacaciones®, que son manifestaciones de la ausencia de vigilancia empresarial, pero no manifestaciones de la ausencia de dependencia en el trabajo a domicilio. Lo esporddico del trabajo y la ausencia de horario son datos tipicos del trabajo a domicilio. Por ello, lo habitual es que la dependencia no se deduzca de los indicios més habitualmente utilizados -como la sumisi6n a jornada y a horario, la presencia continua en el cenuo de trabajo o la vigilancia directa-, sino de otros indicios propios del contrato de trabajo a domici En primer lugar, la sumisi6n a las directrices de trabajo de la empresa. De tal manera que se puede hablar de contrato de trabajo a domicilio cuando la prestacién personal y retribuida de servicios se realiza en el domicilio bajo las directrices de la empresa’; asi, por ejemplo, una teleoperadora de lineas eréticas es trabajadora a domicilio cuando la empresa le impone unas determinadas directrices uniformes en Ia realizacion del abajo encomendado, a 23. Apartado | del articulo 13 del ET. 24. SSTSJ de Cataluia (dos) de 9 de noviembre de 1992 (AS 1992, 5500) y 12 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4368), Valencia de 16 febrero de 2001 (AS 2001, 3332) y Cataluiia de 10 de julio de (AS 2006, 3446). 25. Cfr. STSJ del Pais Vasco de 14 de mayo de 2002 (JUR 2002, 222591). 26. Por ejemplo, cuando la empresa sistematicamente entregaba las piezas y las recogia después de efectuadas las labores encomendadas. Al respecto, véase STS} de Aragon de 9 de octubre de 2002 (JUR 2002, 274412). 37Trabajo a distancia y teletrabajo quien se lo presta en exclusiva, sin que la dependencia exija la presencia del trabajador en las instalaciones empresariales®”. También es trabajador -en par te a domicilio y en parte ordinario- el disefiador de ropa que desarrolla su labor utilizando material, utensilios ¢ instalaciones de la empresa, siguiendo sus directrices y dirigiendo el trabajo de otros operarios de la empresa, con re- uibucién fija mensual y sin sujecién a horario estricto®. Por el contrario, no es tabajador a domicilio un vidente, tarotista o futurélogo que atiende mediante via telefénica, sin sujecién a iempo u horario de trabajo, conectandose a su libertad y sin controles de actividad, sin que la reglamentacién de tarificacion adicional se pueda equiparar con unas directrices de trabajo™ En segundo término, la existencia de un control de calidad, de tal modo que no abonar las piezas que no superan dicho control resultaré relevante a efectos calificatorios, porque tanto implica asuncién de riesgo como manifies ta la capacidad de direccién de la empresa”. En tercer lugar, la ausencia de organizacién propia del trabajador, habien- do contrato de trabajo a domicilio si carece de infraestructura empresarial, no dispone de un taller propio, ni consta que trabaje por su cuenta o para terceros*!. Por ultimo, la titularidad empresarial de los medios de produccién, exis tiendo laboralidad si maquinaria, herramientas, moldes, material y piezas son de la empresa®. Por el contrario, no hay laboralidad si, entre otros indicios, la maquinaria, hilos, alfileres y demas utensilios son de la actora®, o cuando el suministro de la empresa abarca la materia prima y las etiquetas de la propia empresa, pero no herramientas y maquinas". Ademis de la concurrencia de la nota de la dependencia, el] trabajo a domicilio exige la concurrencia del cardcter personal del trabajo, de modo que cuando se utiliza ayuda de otras personas en el domicilio, no puede hablarse de prestacién de servicios por cuenta ajena, al encontrarse ausente el caracter personalisimo de la relacién laboral*’. Por ello, no hay contrato de trabajo a domicilio si colabora una hermana de la actora, quien ademas es titular de un taller de costura®, 27. Cfr. STSJ de Andalucia (Granada) de 5 de mayo de 2002 (AS 2002, 1274). 28. Cir. STSJ del Pais Vasco de 9 de enero de 2007 (AS 2007, 1567). 29. Cir. STSJ de Madrid de 26 de junio de 2006 (AS 2007, 1026). 30. Cfr. STS] de Cataluiia de 12 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4368). 31. Cir. STSJ de Catalufia de 18 de octubre de 2000 (AS 2000, 4530). 32. Cfr. STSJ de Cataluiia de 11 de marzo de 2003 (AS 2008, 1631). 33. Cfr. STSJ de Andalucia (Sevilla) de 5 de septiembre de 1995 (AS 1995, 3397). 34. Cir. STS] del Pais Vasco de 6 de septiembre de 2005 (AS 2005, 3091). 35. Véase, al respecto, STS de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6870). 36. Cfr. STSJ de Andalucia (Sevilla) de 5 de septiembre de 1995 (AS 1995, 3897). Conviene indicar, no obstante, que no son trascendentales a efectos de calificar la laboralidadCapitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio B. DELIMITACION CON OTRAS INSTITUCIONES Para el Derecho espaiiol del Trabajo, no constituyen contrato de trabajo a domicilio: 1) el trabajo individual o colectivo en taller de familia efectuado en un domicilio para satisfacer las necesidades domésticas, que no es trabajo por cuenta ajena; 2) el trabajo a domicilio por cuenta propia, constitutivo de un arrendamiento civil de obra y 3) el trabajo realizado en el domicilio del empleador o de una tercera persona, que es un contrato de trabajo ordinario -por ejemplo, los trabajadores dedicados a la asistencia domiciliaria~. En concreto, la diferencia entre contrato de trabajo a domicilio y arrendamiento civil de obra no aparece nitida en la practica, imperando la valoraci6n de las circunstancias del caso y encontrandose Ia diferencia, no en la presta- cién de un servicio por cuenta de otro ni en la percepcién de remuneracién a cambio, sino en el ejercicio de la actividad en situacién de dependencia”. C. MODALIDADES DEL TRABAJO A DOMICILIO El contrato de trabajo a domicilio puede adoptar todas las formas de con- wataci6n laboral: contrato indefinido o temporal; a tiempo parcial 0 completo; trabajo en grupo o auxiliar asociado*. De igual modo, nada impide acumular varios trabajos a domicilio dando lugar a un caso de pluriempleo™. También es posible un contrato mixto, desarrollandose la prestacién laboral en una parte a domicilio y en otra parte en el centro de trabajo de la empresa, siempre como relacién laboral", como el encargado de elaborar material didactico de preparacién de opositores, organizacién de cursos y ocasional- mente charlas, realizando ese trabajo a veces en la academia y otras veces en su domicilio". de un trabajo a domicilio la Licencia Fiscal, la afiliacién al RETA 0 la facturacién con IVA, al ser datos formales, ni lo son, en general, aquellos elementos introducidos en una relacién laboral para descalificarla, porque no la desnaturalizan cuando carecen de una relevancia efectiva en la ejecucién del contrato (cfr. STSJ de Cataluria de 19 de octubre de 2000 (AS 2000, 4530). 37. Véanse, al respecto, SSTSJ de Cataluiia de 9 de noviembre de 1992 (AS 1992, 5500) y 12 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4368) y Valencia de 16 de febrero de 2001 (AS 2001, 3332). 38. Aunque en los contratos formativs no siempre ¢s posible acomodar el trabajo a domicilio con las obligaciones formativas. 39. Cir. SSTCT de 2 de junio de 1981 y 13 de febrero de 1985. 40. Cir. STSJ de Castilla y Len (Burgos) de 29 de octubre de 1992 (AS 1992, 4790). 41. Este es el caso enjuiciado por una STS] de Madrid de 15 de enero de 2008 (AS 2008, 914). 39Trabajo a distancia y teletrabajo. D. FORMA El contrato se formalizard por escrito con el visado ~expresion habilitante de un control de legalidad limitado a lo meramente formal- de la oficina de empleo, donde quedard depositado un ejemplar, en el que conste el lugar en el que se realice la prestacién laboral, a fin de que puedan exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen*®. Pero la forma no es ad solemnitatem, sino s6lo ad probationem, de modo que su incumplimiento no conduce a la exclusién del trabajo a domicilio"’, ni el empresario puede resultar beneficiado del incumplimiento de la forma". Lo expuesto se entiende sin perjuicio de la infraccién administrativa correspondiente, que es grave articulo 7.1 de la LISOS-. También sin perjuicio de la posibilidad, derivada de las reglas civiles de la contratacion, de compeler a su cumplimiento”. E. DOCUMENTO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD ‘Todo empresario que ocupe trabajadores a domicilio deberd poner a dispo- sicién de éstos un documento de control de Ja actividad laboral que realicen, en el que debe consignarse 1 nombre del trabajador/la clase y cantidad de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas acordadas para la fijacin del salario, entrega y recepcién de objetos elaborados y cuantos otros aspectos de la relaci6n laboral interesen a las partes'®. No impide la existencia de este contrato el hecho de que el empresario haya incumplido la obligacién de poner a disposicidn del trabajador el documento de control de la actividad”. De nuevo, lo expuesto se entiende sin perjuicio de la de la infraccién administrativa correspondiente, que es leve -articulo 6.3 de la LISOS-. FE SALARIO EI salario, cualquiera que sea la forma de su fijacién, sera, como minimo, igual al de un trabajador de categoria profesional equivalente en el sector econémico de que se trate*. Por lo tanto, el salario se puede fijar de cualquier forma, como si se tratase del salario de un trabajador ordinario, esto es por unidad de tiempo 0 por unidad de obra, aunque lo usual es, en el trabajo a domicilio, el salario por unidad de obra -en algunas leyes comparadas el destajo define el contrato de trabajo a domicilio-. Si bien siempre con el limite 42. Cf. articulo 18.2 ET. 43, Cfr. SSTCT de 13 de febrero de 1985, 9 de abril de 1985 y STSJ de Andalucia (Sevilla) de 5 de septiembre de 1995 (AS 1995, 3397). 44, Cfr. STSJ de Catalufia de 1 de abril de 1997 (AS 1997, 2001) 45. Cfr. STCT de 10 de septiembre de 1986. 46. Cir. articulo 13.4 ET. 47. Cfr. STS} de Andalucia (Sevilla) de 5 de septiembre de 1995 (AS 1995, 8397). 48. Cir. articulo 13.3 ET. 40Capitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio... minimo del salario del trabajador de categoria profesional equivalente en el sector de que se trate, que, en su caso, es el salario del convenio en toda su extensidn, y no sélo el salario base mas prorrateo de pagas”. G. JORNADA La normativa sobre jornada de trabajo se aplica sin distincion a los trabajadores ordinarios y a los rabajadores a domicilio desde la derogacion, a través de la Disposicién Derogatoria Unica del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, del articulo 3 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, donde se excluia -y ello era criticado- de las disposiciones reglamentarias sobre jornada de trabajo al contrato de trabajo a dom H. PODERES EMPRESARIALES Los poderes empresariales aparecen fuertemente modalizados en el contrato de trabajo a domicilio. Por su propia definicion legal -articulo 13.1 del ET-, el poder de vigilancia aparece.excluido, aunque la norma debemos entender s6lo excluye la vigilancia directa, no los controles indirectos -como, por ejemplo, los controles de calidad del producto elaborado, que no desvir- tian la laboralidad, segtin admite la doctrina judicial—, Se mantiene el poder disciplinario, incluso en cuanto a los incumplimien- tos relativos a la jornada de trabajo, habiéndose admitido la procedencia del despido disciplinario de un trabajador a domicilio que, ante los requerimien- tos de la empresa, no se reincorpora al trabajo, lo cual se equiparé a la ina- sistencia al trabajo’!. También se mantiene el ius variandi, aunque la doctrina siempre ha dudado de la facultad empresarial de transformar el contrato de trabajo a domicilio en contrato de trabajo ordinario, o viceversa®. I. REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES Los trabajadores a domicilio podran ejercer los derechos de representa- cién colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley, salvo que se trate de un grupo familiar“, Sobre el alcance de la norma general de ejercicio de derechos colectivos, se ha discutido si los trabajadores a domicilio deben constituir una representaci6n diferenciada -al considerar el domicilio como centro de trabajo- o si deben ser agregados a los trabajadores internos al considerar al 49. Cir. STSJ Galicia de 20 de julio de 2000 (AS 2000, 2199). 50. Eneste sentido, véase STS] de Cataluiia de 12 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4368). 51. Por ejemplo, en STCT de 27 de enero de 1981. 52, Siguiendo esa linea doctrinal, aunque referida al teletrabajo, véase STS de 11 de abril de 2005 (RJ 2005, 4060). 53, Articulo 13.5 ET. 41Trabajo a distancia y teletrabajo____ centro de referencia de la empresa como centro de trabajo-. A nuestro juicio, la solucién deberd ser casuistica respetandose siempre el principio de mejor representatividad. Sobre el alcance de la excepcién del grupo familiar, es muy confusa, ya que, si se refiere al trabajo familiar, éste esta excluido del ambito laboral, lo cual convierte la precisin en un sinsentido, y si se refiere a otra cosa, no se sabe muy bien a lo qué se refiere cuando se habla de tabajadores del grupo familiar y por qué se les excluiria de representaci6n. I. LA REGULACION DEL TRABAJO A DISTANCIA EN EL DERECHO ES- PANOL VIGENTE Elarticulo 6 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, en términos idénticos al 6 del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, ha reformado el articulo 13 del ET, que, hasta entonces, regulaba el viejo trabajo a domicilio. La regulacién estatutaria, pensada para la actividad industrial, habfa quedado muy superada con las nuevas formas de teletrabajo. Y la necesidad de la reforma era atin mas desde el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo de 16 de julio de 2002, destinado a establecer un marco general a desarrollar por las organizaciones miembros de las varias partes firmantes. Sin embargo, el articulo 18.del ET mantiene-una-regulacién de minimos, casi limitada a proclamar el principio de igualdad entre trabajadores a distancia y presenciales, en especial en determinados mbitos. Acaso se pudiera argumentar que ello es asi para respetar la regulacién negociada a nivel europeo y aceptada a nivel estatal. Pero més bien nos inclinamos a pensar que el legislador ha optado por esa regulacién de minimos para dejar campo a la autonomia de la voluntad. Lo cual es especialmente criticable en un ambito contractual donde las fronteras entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia son difusas y existe una bolsa importante de empleo sumer gido de dificil fiscalizacion. A. CAMBIO DE «NOMEN IURIS» Y CONCEPTO LEGAL AMPLIO La primera novedad de la reforma es el propio cambio de denominacién de la modalidad contractual, que ya no es como antes la de «trabajo a domicilio», ni siquiera se usa la denominacién -usada en la norma europea~ de «teletrabajo», sino la de «trabajo a distancia». De esta manera, incuyen desarrollé en el ambito de la industria y es usualmente de cardcter manual-, como.el nueyo teletrabajo -que ha nacido dentro del-contexto de la sociedad de la informacion y es siempre un trabajo de cardcter intelectual-. Realidades 42Capitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domiciti sociolégicas diferentes que, sin embargo, presentan un punto en comin: el de la alta feminizaci6n de esos colectivos. Consecuencia de esa denominacién abarcadora de ambas realidades es la existencia de un concepto amplio del trabajo a distancia™: «quel en que la prestacion de la actividad laboral se realice dé manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de mod alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa’. Se elimina, en comparacién con la anterior definicién de trabajo a domicilio, la expresi6n «sin vigilancia del empresario», que, si adecuada para ese trabajo, no lo es para el teletrabajo, donde la vigilancia del empresario no solo es posible, incluso existe una tendencia a la vigilancia abusiva a través del sistema informatico utilizado. El concepto legal es suficientemente amplio como para permitir tanto el trabajo a distancia exclusivo como el trabajo mixto a distancia y presencial, siempre que aquel sea el preponderante frente a este, pues, en otro caso, el trabajo sera presencial. También es posible se realice el trabajo a distancia en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este. Por ello, no son trabajadores a distancia‘los teletrabajadores que prestan obligatoria- mente sus servicios en telecentros donde prestan servicios los teletrabajadores de varias empresas, 6 en oficinas satélites constitutivas de una unidad descen- walizada de la empresa, o los teletrabajadores méviles o itinerantes si no pueden decidir sus itinerarios. Naturalmente, el trabajador a distancia para ser trabajador por cuenta ajena deberd de reunir las exigencias expresadas en el articulo 1.1 del ET, aunque, a causa de la externalidad respecto al centro de trabajo, la nota de la dependencia puede estar en la practica atenuada al no equipararse con una subordinacién absoluta al empresario, bastando para que sea apreciable que el servicio se preste dentro del ambito de organizacién y direccién de otro, lo cual se acredita a través de indicios como la sumisién a las directrices de trabajo de la empresa, la existencia de un control de calidad al cual se somete al trabajador, la ausencia de organizacién propia del trabajador, o la titularidad empresarial de los medios de produccién usados. B. FORMA Hay dos precisiones legales sobre la forma del acuerdo de trabajo a distancia, La primera es la de que «el acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizara por escrito». Se trata de una forma ad probationem, de modo que su incumplimiento no conduce a la exclusién del trabajo a do- 54. Cfr. articulo 13.1 ET. 55. Cfr. articulo 13,2 ET. 43Trabajo a distancia y teletrabajo, micilio, ni el empresario puede resultar beneficiado del incumplimiento de la forma. Y la segunda es la de que, «tanto si el acuerdo se estableciera en el conwrato inicial como si fuera posterior, le serdn de aplicacién las reglas contenidas en el articulo 8.3 del ET para la copia basica del conurato de trabajo», lo cual quiere decir que, si el acuerdo fuera posterior, la copia basica sera como Ia del contrato inicial. CC. PRINCIPIO DE IGUALDAD El articulo 18.8 del ET establece, como regla general, la de que «los trabajadores a distancia tendrén los mismos.derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo que sean inherentes a la rea- lizaci6n de la prestacién laboral en el mismo de manera presencial» —es decir, no sean comparables-, lo cual conecta con lo establecido, para el teletrabajo, en el Acuerdo Marco Europeo, donde® se establece que, «en lo que afecta a las condiciones de empleo, los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos, garantizados por la legislaci6n y los convenios colectivos aplicables, que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa». 2 Ademis de establecerlo con caracter general para todas las condiciones de trabajo, el principio de igualdad se reitera con algiin matiz~ para condiciones de trabajo concretas. En primer lugar, para la retributivas, afirmandose que, «en especial, el trabajador a distancia tendra derécho 4 percibir, como minimo, la retribucién total establecida conforme a su grupo profesional y funciones»*", Con las expresiones «en especial» y «como minimo» parece abrirse la puerta a mejoras retributivas a favor de los trabajadores a distancia. Pero tam- bién se puede interpretar -y probablemente asi se interpretara~ en el sentido de que, una vez garantizado ese minimo, el empresario puede mejorar a los trabajadores presenciales. i -/ En segundo lugar, otra aplicacién concreta del principio de igualdad —con antecedente mas completo en el-Acuterdo Marco Europeo- es la de que «el empresario deberd establecer-los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formacién profésional para el empleo, a fin de favorecer su promocién profesional, Con esta norma no se esta obligan- do al empresario a favorecer a los trabajadores a distancia frente a los trabajadores presenciales, sino a compensar el handicap que les supone a los trabajadores a distancia estar fuera del centro de trabajo, asegurandose —como dice la norma- su «acceso efectivo» a la formacion, que debe ser igual para unos y otros trabajadores. # En tercer lugar, otra aplicacién concreta del principio de igualdad —asimis- 56. En concreto, en su Clausula 4.*. 57. Articulo 13.3 ET. 58, Articulo 13.3 ET. 44Capitulo I. Una mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio... mo con antecedente en el Acuerdo Marco Europeo- es la de que «los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada proteccién en materia de seguridad y salud» resultando de aplicacion, en todo caso, lo establecido en la LPRLy su normativa de desarrollo”. Lo cual remite, en su caso, al Real Decreto 488/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones minimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos con pantallas de visualizacion. La Inspeccién de Trabajo puede acceder al domicilio del trabajador con su consentimiento © autorizacion judicial. AY, en cuarto lugar, otra aplicacién concreta del principio de igualdad -asimismo con antecedente en el Actiérdo Marco Europeo~'es la de que «los trabajadores a distancia podran ejercer los derechos de representaci6n colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley», afiadiéndose qué «a estos efectos dichos trabajadores deberan estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa». No se especifica ninguna férmula concreta de comunicacién de los wrabajadores a distancia con sus representantes legales, siendo posible, en el caso de teletrabajadores, un tablon sindical virtual, asambleas por videoconferencia, o el uso sindical del correo electrénico". D. LAS LAGUNAS DE LA REGULACION El Acuerdo Marco Europeo® establece: 1) que el teletrabajo es voluntario. para el trabajador y el empresario afectados, pudiéndose pactar en el contrato inicial 0 en acuerdo posterior, 2) que si el teletrabajo no se pacté en el contra- to inicial, una oferta de telerabajo, sea del empresario o sea de trabajador, se puede rechazar sin que la negativa del trabajador sea motivo de rescision de su contrato ni de modificacién de condiciones de trabajo, y 3) que el acuerdo posterior es reversible, pudiendo Ja reversibilidad implicar una vuelta al trabajo en los locales de la empresa a demanda del trabajador o del empresario, es- tableciéndose las modalidades de dicha reversibilidad por acuerdo individual © colectivo. Pero el articulo 13 del ET nada dice al respecto -salvo la especificacién a que luego se aludiré-, y hubiera sido bueno que el principio de voluntariedad se recogiera expresamente con cardcter general en relacién con la modalidad del trabajo a distancia y se regularan con detalle todas sus consecuencias —en especial, las garantias frente al rechazo de una oferta de trabajo a distancia-. A falta de una plasmacién expresa, el principio de voluntariedad se sustentaria en los articulos 1091, 1204 y 1256 del Cédigo Civil, en relacion con la imposibi- 59. Articulo 13.4 ET. 60. Articulos 4.1.1 y 5.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre. 61. En los términos establecidos por la Sentencia 281/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 281). 62. En concreto, en su clausula 3.*.Trabajo a distancia y teletrabajo. lidad de utilizar el articulo 41 del ET para modificar las condiciones de empleo que se proyectan sobre el régimen contractual. La especificaci6n a la que nos referfamos es la contenida en el articulo 18.3, inciso final, del ET, donde se establece que, «a fin de posibilitar la movilidad y promocion, (el empresario) deberd informar a los tabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo». Se trata de una formula aplicable tanto si el acuerdo de trabajo a distancia fue inicial como posterior, operando, en este supuesto, como mecanismo de reversibilidad. Pero la laxitud del contenido de la obliga- cidn del empresario-simplemente est obligado a informar, no a acoplar en la medida de lo posible deja el derecho del trabajador en una mera expectativa al arbitrio del empresario. También calla el articulo 13 del ET sobre otra serie de cuestiones contem- pladas en el Acuerdo Marco Europeo, como es el respeto a la intimidad del trabajador, o las normas sobre equipos de trabajo. Ciertamente, esas lagunas como la laguna relativa al principio de voluntariedad- se pueden Ienar acu- diendo a normas de general aplicacién vigentes en nuestro ordenamiento juridico como serian -respectivamente- el derecho fundamental a la intimidad, © las reglas. de la buena fe contractual. Pero si lo pretendido es. fomentar el trabajo a distancia, lo mejor.cs siempre-establecer de modo preciso el régimen juridico aplicable. 63. Alrespecto, véase una STS de 11 de abril de 2005 (RJ 2005, 4060) (rec. ntim, 143/204). 46Capitulo IT La conformacion del teletrabajo en la negociacién colectiva CONSUELO FERREIRO REGUEIRO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Santiago de Compostela SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA FUNCION INTEGRADORA O NOMOFILACTI- CA DE LA NEGOCIACION COLECTIVA. A. La conformacién del teletrabajo segiin el articulol3 ET. B. La conformacién det teletrabajo al margen del articulol 3 ET. Ill. LA FUNCION DE DESARROLLO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA. A. La voluntariedad. B. La subordinacién, 'V. REFLEXION FINAL. : I. INTRODUCCION «El viejo y el nuevo trabajo a domicilio: de la maquina de hilar al ordenador», titulo de una monografia de GALLARDO Moya’, ilustra mejor que nada Ia evolucion y longevidad del trabajo a distancia. Este no conté con un marco legal que comprendiese sus diferentes y mas contempordneas manifestaciones hasta la publicacién de la Ley 3/2012, de 6 julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral —que trae su causa del RD- ley 3/2012, de 10 febrero -. Por eso, el articulo 13 del ET?, desde su redaccién origina- ria, se habia venido refiriendo al trabajo a domicilio, formula primigenia de que ¢s mas propio de economias con un menor desarrollo industrial y 1. Tbidem, 1998. 2. Este contrato a domicilio es heredero de un intenso legado que procede de la Ley de Contrato de Trabajo (1931), que consideraba como trabajadores a «los llamados obreros a domicilio» (articulo 6); y de la Ley de Contrato de Trabajo (1944), la cual se referia a «los llamados obreros a domicilio, entendidos por tales los que ejecutan el trabajo en su morada u otro lugar libremente elegido por ellos sin la vigilancia de la persona por cuenta de la cual trabajan, ni de representante suyo, y del que reciben retribucién por la obra ejecutada» (articulo 6). 47Trabajo a distancia y teletrabajo. de su desempeiio por mujeres con escasa cualificacion profesional, las cuales colaboraban y colaboran en el sustento del hogar familiar’, Sélo, desde esa reforma de 2012, el citado precepto omite la expresi6n «trabajo a domicilio» para sustituirla por la mas amplia y adecuada «trabajo a distancia», en donde se ubica el teletrabajo, acorde con los avances de las nuevas tecnologias y desu incorporacién a los sistemas de produccion. Pues bien, en el relativamente reciente Convenio nim. 177 de la OIT (2000), que no ha sido ratificado por Espafia, se transciende de la realidad co- tidiana de un pais para ofrecer un concepto universal del trabajo a domicilio que comprende toda prestacién de servicio en la que concurra por fuerza tres presupuestos (articulo 1.1). El primero se refiere a la ejecucién del servicio en el domicilio del trabajador o en cualquier otro lugar distinto de las instalaciones del empresario; el segundo versa sobre su cardcter remunerado, a cambio de un precio, con independencia de la forma y del periodo de su liquidacién; y el tiltimo gira en torno a la subordinacién toda vez que el abajador ejecutase sus tareas con continuidad y conforme las instrucciones de aquél, duenio desde el origen del fruto del trabajo. Para completarlo, interesa precisar que en el Convenio nim. 177 la titularidad de los titiles y materiales de trabajo, ora ven- gan del empresario, ora del asalariado, no incide en la calificacién juridica de este tipo de prestacién de servicios, sin perjuicio de que esa calificacién pasare a ser la de trabajo auténomo de observarse un alto grado de autonomia en la organizacién productiva (lo que permite, por ejemplo, aceptar y rechazar clientes) acompaiiada de una independencia econémica (fueren diversos y muy variados los terceros que demandan los servicios del prestador). Alguno de esos presupuestos se dan también en una nocién «imaginaria» de teletrabajo cuyos servicios se ejecutan al margen de las tradicionales coor denadas de espacio (fuera de la empresa y de sus instalaciones) y de tiempo (sin sumisi6n, al menos absoluta, a la jornada reglada), y del directo ¢ inmediato control fisico del empresario. Concurre, no obstante, otro presupuesto esencial, el empleo de las nuevas tecnologias, que marca definitivamente la diferencia entre teletrabajo y trabajo a domicilio y los convierte en una especie del trabajo a distancia. Lastima que la fuente més directa de informacion de nuestro ordenamien- to juridico, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002), adolezca de la claridad necesaria. Péngase como ejemplo de ello, su apartado 2) que lo califica como «una forma de organizacion y/o de realizacion del trabajo, utilizando las tecnologias de la informacién en el marco de un contrato o de una relacién de trabajo, en la cual un trabajo que podria ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efecttia fuera de estos locales de forma regular». Con 3. Como ejemplo de ese modelo de trabajo, véase la todavia reciente STSJ Comunidad Valenciana de 12 abril 2011 UR 2011, 260667), en la que indirectamente se aborda el trabajo de una operadora del calzado. 48Capitulo II. La conformacién del teletrabajo en la negociacién colectiva toda probabilidad la modalidad a la que se refiere es la de trabajo subordina- do, asalariado, o sea, dependiente, y no al auténomo; y sin embargo no logra expresarlo asi. Justamente ello permite justificar que la fuente que lo trans- pone, el Acuerdo Interconfederal sobre la Negociacion Colectiva (2003), incurra en idéntico defecto; su capitulo VII reproduce casi «a pies juntillas» el texto del Acuerdo Marco Europeo que, a su vez, es incorporado como adendum. A lo anterior interesa afiadir que el articulo 13 ET introduce un régimen més restrictivo al previsto en estos acuerdos, tal vez para facilitar la calificacion de la relacién juridica como laboral al manejar el delicado presupuesto de la subordinacién, lo que conlleva la intervencién de la negociacién colectiva en la conformacién y desarrollo del régimen juridico del teletrabajo. ll. LA FUNCION INTEGRADORA O NOMOFILACTICA DE LA NEGO- CIACION COLECTIVA La inquietud por observar el teletrabajo desde la perspectiva de la negocia- cién colectiva evidencia que éste, lejos de ser una figura juridica rara propia del sector de las telecomunicaciones, sufre un crecimiento exponencial conforme los avances de los nuevos tiempos y la organizacién flexible que todas las empresas y Administraciones estén Ilamadas a efectuar. Actividades tradicionales como las del oficio de administrativo, pasando por las mds novedosas en el campo de la informatica (vid., programacion, multimedia o servicio téc- nico), y legando al de la comunicacién ¢ imagen (verbigracia, corresponsal, disefiador grafico, maquetacién, etc.), sucumben en ese equilibrio entre la reduccién de costes de las empresas y el apoyo a la conciliacién de la vida familiar y laboral que el teletrabajo gusta de ofrecernos. No por ello se libera de las criticas, principalmente atinentes al incompleto régimen juridico previsto en nuestro ordenamiento; ni de las dudas sobre su bondad, que guardan relacién con su éxito en paises con escaso desarrollo econémico. Incidiendo en ese régimen juridico incompleto, el articulol3 ET configura el trabajo a distancia como un tipo de prestacién de servicios que, por una parte, descansa en la peculiaridad del lugar de ejecucisn, esto es, el domicilio del trabajador o el lugar que éste «libremente» escoja; y, por otra, tiene un desarrollo mixto lo que significa la alternancia entre la actividad presencial en la empresa y la no presencial.En todo caso, estos presupuestos son acompaiiados por otras caracteristicas precisas de la prestacién especifica del teletrabajo, que ya han tenido sancién en la doctrina jurisprudencial anterior a la promul- gacién de la Ley 3/2012. Piénsese en la imprescindible utilizacién de nuevos instrumentos de trabajo como videoterminales, videoconferencia, telefax; y la 49Trabajo a distancia y teletrabajo existencia de una red de telecomunicacién que permita el contacto entre la sede de la empresa y el domicilio del trabajador', Queda en evidencia que la Ley restrinja el concepto de trabajo a distancia y, con ello, el de teletrabajo, pues otras de sus manifestaciones bajo el presupuesto de la subordinacién se sitian, al menos, al margen del régimen juridico que describe. De estas podran conocer los convenios colectivos y compondra la funcion integradora de la negociacién colectiva sobre la cuestion. Pero esa funci6n integradora esta llamada a desempefiar todavia un papel més elevado: el de conformar el contrato de trabajo organizado sobre una teleprestacion de servicios. A. LACONFORMACION DEL TELETRABAJO SEGUN EL ARTICULO 13 Er En efecto, el articulo 13 ET trata el trabajo a distancia sin mencién alguna de una de sus especies, el teletrabajo, que necesariamente se ejecuta utilizando las tecnologfas de la informacién, como bien declara el punto 2 del Acuerdo Marco Europeo. Tampoco se extrae claridad no solo del precepto resefiado, sino del resto del ET, en lo relativo a si el lugar de la prestacion de servicios y, por supuesto, los propios instrumentos de trabajo se revelan como condiciones de trabajo o como elementos del contrato. En verdad, esta discusién no se ha desarrollado con la intensidad y amplitud que mereceria, porque se ha acep- tado el modelo de modificacién unilateral por el empresario del contrato de trabajo (articulo 41 ET), sin cuestionar si las «materias» que se consignaban en éste® tenjan todas el rango de condiciones contractuales. La cuesti6n no es baladi habida cuenta que en la versién del ET anterior a la reforma operada por la Ley 3/2012 el trabajo «a domicilio» constituia una modalidad contractual configurada sobre la peculiaridad del lugar de presta- cién de servicios. De este modo, dicho lugar era un elemento del contrato de trabajo y no cabria su modificacin, tanto intensa como superflua, sin consentimiento del trabajador bajo la suspicacia cierta de que la intensa serfa califica- da como una novacién extintiva (articulo 1204 CC)®. Esta posicién discurria paralela al hecho de que la jornada de trabajo gene- raba y genera una modalidad contractual especifica si su duracién es inferior 4, SAN de 31 mayo 2010 (JUR 2010, 258361), FD 4°. Se advierte que la sentencia ha sido casada, pero que ello no invalida la descripcién efectuada sobre el teletrabajo. 5. Sin dnimo exhaustivo se citan las siguientes: jornada de trabajo, horario y distribucién del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneraci6n y cuantia salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones, cuando excedan de los limites que para la movilidad funcional prevé el articulo 39 de esta Ley. 6. Accuyo tenor: «Para que una obligacién quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que asi se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatible». 50Capitulo II. La conformacién del teletrabajo en la negociacién colectiva a la maxima legal 0 convencional. Me refiero al contrato de trabajo a tiempo parcial (articulo 12 ET). En este caso, la jornada se configura como otro elemento del contrato de trabajo, no en vano su modificacién intensa (verbigracia, el paso de una a tiempo completo a otra a tiempo parcial) se calificara de novacién modificativa extintiva y, por consiguiente, solo ser posible de confluir el consentimiento del operario. Desde la incorporacién del régimen juridico del trabajo a distancia, la Ley se muestra confusa y se apunta de nuevo como motivo la vaguedad de la de- finicién contenida en el punto 2 del Acuerdo Marco Europeo: el teletrabajo «es una forma de organizacién y/o de realizaci6n del trabajo». Es evidente, nada hay que recriminarle desde su funcién de armonizar las legislaciones de los Estados miembros y, para el caso que nos atafie, sin poner gran empetio en esa armonizacién ejemplo del mas puro soft law. Me explico: definicién flexible y técnica de implantacién todavia més flexible, un acuerdo libre con problemas de transposici6n variados segtin el sistema de negociacién colectiva interno. De cualquier forma, el peso del cambio sufrido por el articulo13 ET no esta en el avance de un trabajo a domicilio a otro que albergue el teletrabajo, sino en que ambos se consideran una forma de prestacién de la actividad laboral, y No una modalidad contractual. En otras palabras, la confusién estriba en disponer de un elemento contractual con la misma soltura que si se tratase de una condicién de trabajo’. Parecen conformes con este argumento los propios convenios colectivos. Asumiendo para sf el rol de la ley, conforman el lugar de la prestacién de servicios como un elemento del contrato, razén por la cual la opcién del teletrabajo, si no figura desde el inicio en el contrato, debe ser aceptada por el operario y tiene cardcter reversible. En este sentido, el Convenio Colectivo de Telefonica Méviles SAU (2014), transcribiendo una norma del Acuerdo Marco Europeo (mayo 2010), explica: «El teletrabajo no modifica la relacién laboral preexistente, ni las condiciones econémicas y laborales de los trabajadores, ni supone discriminacién respecto al resto cle los trabajadores. El trabajo sigue igual, la tinica diferencia es que se desarrolla desde otro lugar las actividades laborales». Pero al tiempo se cuida mucho del presupuesto voluntario y libre de la prestacion de servicios y afirma: «el teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empresario afectados», de suerte que si «el teletrabajo no forma parte de la descripcién inicial del puesto, y si el empresario hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptarla o rechazarla»*. El consentimiento del teletrabajador manifiesta una buena técnica juridica: se necesita porque el cambio del lugar de trabajo supone la extincién de Esta era la posicién defendida por la STS 11 abril 2005 (RJ 2005, 4060), claro est que a la luz del antiguo articulo 13 ET. 8 Punto 3. 51Trabajo a distancia y teletrabajo, una modalidad contractual para el nacimiento de otra. Pese a ello, sittia al convenio colectivo al margen de las competencias atribuidas en la ley, que se reserva para si la institucién de las modalidades de contratacién. Por eso, el convenio se mueve entre admitir el loci laboris como elemento del contrato, y a continuacién degradarlo al rango de condicién para disponer sobre él y en evitar la creacién de otra modalidad contractual. B. LA CONFORMACION DEL TELETRABAJO AL MARGEN DEL AR TICULO 13 ET En el lenguaje més cotidiano se utilizan con asiduidad expresiones como teledesplazamiento (telecommuting), trabajo en red (networking), trabajo flexible (flexible working), trabajo en el domicilio (homeworking) 0 trabajo a distancia (remote working). Todas ellas integran una misma realidad: la prestacién de servicios fuera de la empresa, pero no todas ellas estén comprendidas en el articulo 18 ET. A modo de claror, en esta norma tnicamente se comprende el trabajo a domicilio, el trabajo no efectuado en las instalaciones fisicas de la empresa que no sea objeto de otra modalidad contractual laboral y el telewr- bajo, siempre que todos ellos se desarrollen en el domicilio del operario o en donde él libremente escoja y en régimen mixto, esto es, compaginandolo con una actividad presencial. La ya reiterada restriccién de la norma deja un amplio campo para que los convenios colectivos conformen otras prestaciones de servicio a distancia, siempre con la concurrencia del presupuesto de la subordinacién, y entre ellas las propias del teletrabajo. Cabria recordar al respecto los casos en que la empresa impone el lugar de la prestacion, sea éste real o intangible, propiedad de aquélla 0 compartido. Recordemos al uso los centros de recursos compartidos, que pueden ser utilizados por varias empresas al unisono y estan habilitados con ordenadores para la prestacién efectiva de servicios; o los telecentros u oficinas satélite, separados fisicamente de los demas puestos de trabajo, desarrollandose las tareas en conjunto a través de la conexin de todas Jas terminales con un ordenador central; 0 la creacién de espacios comunes en nube que cuenten con la concurrencia en horario predeterminado de los teletrabajadores. ' Ya se ha adelantado que la restricci6n obedezca tal vez a la voluntad de evitar los problemas de calificacién contractual de modalidades de teletrabajo que al no contar con un anclaje en un centro de trabajo determinado dificul- tan la apreciacién de la subordinacién, aunque el teletrabajador para el ejercicio de derechos colectivos debe estar adscrito a «un centro de trabajo concreto de la empresa» (articulo 13.5 ET). Es también posible que el legislador hubie- se pensado en que obligar al trabajador a deponer su actividad en un centro determinado, elegido por la empresa, no introduciria ninguna peculiaridad 52Capitulo I. La conformacién del teletrabajo en la negociacién colectiva en la prestacién de servicios pues dicho centro, aun siendo, por ejemplo, compartido con otras empresas, se configura como centro de aquélla. De igual modo, el ET excluye el teletrabajo sin alternancia del trabajo presencial y del no presencial, no admite, por tanto, el teletrabajo exclusivamente no presencial. Razones semejantes a las ya expuestas lo justificarian. Las prestaciones de servicios sin presencia fisica alguna del prestador en la empresa pueden alimentar con mayor facilidad un régimen de trabajo auténomo o, incluso, de auténomo econémicamente dependiente, aunque otros indicios como la autoorganizacién del trabajo, la titularidad de las herramientas e instrumentos del mismo, la diversidad de prestatarios, etc., colaborarian en la calificacién de la relacién juridica. Son, por consiguiente, los convenios colectivos los llamados a conformar el régimen juridico dentro del marco disehado por el ET, lo que significa que estas modalidades de teletrabajo debieran encajar segtin los presupuestes y las condiciones de la prestaci6n en un contato de trabajo indefinido o en los de duracién determinada, en especial los previstos en el articulo 15 ET. Ahora bien, si se toma como valido el argumento relativo a que el lugar de la prestacion de servicios es un elemento del contrato, la introduccion de reglas especificas por parte de esos mismos convenios podrian conformar contratos de trabajo atipicos, lo que, desde una perspectiva tedrica-filos6fica, supondria un acierto; pero, desde una perspectiva practica, acarrearfa su nu- lidad parcial, conforme al articulo 9 ET, 0 su calificacién como fraude de ley (articulo 15.3 ET), no en vano el convenio colectivo no estaria respetando la jerarquia normativa por invasién de una competencia legal. Ill. LA FUNCION DE DESARROLLO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA Llegado este punto deviene imprescindible aludir a los datos y cifras ma- nejados para efectuar el estudio. La biisqueda ha comprendido a los treinta y ocho convenios colectivos de sector estatal que han entrado en vigor tras la promulgacién de la Ley 3/2012; y treinta y cuatro convenios colectivos de empresa que, seleccionados con el mismo criterio, pertenecen al sector funcional de las telecomunicaciones 0 estan directamente relacionados, a los que hay que sumar los veintidés de las empresas que integran el IBEX35. El resul- tado no puede calificarse menos que descorazonador porque tinicamente 8 convenios colectivos de sector estatal y 2 pertenecientes a las empresas Repsol Petréleo, S.A., y Telefénica Méviles SAU, tratan con diferente precisién el teletrabajo en el ambito del trabajo a distancia disefiado por el articulo13 ET. Al margen de la pérdida de oportunidades de la negociacién colectiva (concretamente la de sector) para reforzar sus contenidos en una etapa definida por el fomento de los convenios de empresa que gozan de prioridad de aplicacién 53Trabajo a distancia y teletrabajo, en cuanto a las condiciones de trabajo més relevantes (articulo 84.2 ET), la fun- cién de completar y desarrollar el ET ha tenido notables frutos. Singularmente, Jos que versan sobre los presupuestos de la relaci6n laboral en la prestacion del teletrabajador y, en particular, la voluntariedad o libertad y la subordinacién. A. LAVOLUNTARIEDAD Comienza el articulo 13.2 ET por afirmar que «el acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizar por escrito»; y contintia con un reenvio al articulo 8.3, sobre la entrega de la copia basica de los contratos a los representantes de los trabajadores en donde debera figurar todos los datos del conwato a excepcién de los que estan afectados por la LO 1/1982, de 5 mayo, de proteccién civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La omisi6n legal no impide asegurar que la aceptacién de la prestacion de servicios del teletrabajo ha de ser fruto del acuerdo de volunta- des, en primer lugar, por aplicacién del articulo 1091 CC, relativo a la fuerza de ley de las obligaciones contractuales entre las partes contratantes; articulo 1204 CC, en lo referido a la novacién extintiva; y articulo 1256 CC, sobre la no dejacién de la validez y el cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes. Y, en segundo término, porque los convenios colectivos han creado la figura del «acuerdo individual de teletrabajo»® -inspirada en la transmisin por escrito de informaciones sobre el contenido de las prestacion prevista en el Acuerdo Marco Europeo-. Se trata del documento que plasma las condiciones de la prestacién del teletrabajador, en particular, supervisién, jornada, horario, instrumentos de trabajo, duracion etc., que puede formar parte del contrato de trabajo si se pacta al inicio de la relacién laboral, o se convierte en un adendum de éste de tener un cardcter sobrevenido. Aun con todo, el consentimiento voluntario y libre se refuerza cuando la oferta de teletrabajar se hace constante la relaci6n laboral. En ese caso, se traslada al trabajador su aceptacién o rechazo, atribuyéndole igual derecho al empresario para el caso contrario. Como la reaccién de rechazo del operario es susceptible de provocar reacciones indeseadas, aparece asi una suerte de garantia de in- demnidad que desciende del Acuerdo Marco Europeoy que consiste en protegerlo, consecuencia de lo cual no pudiera ser «la rescision de la relacién laboral ni de modificacién de las condiciones de trabajo». Al tiempo, se introduce la figura de la reversién que acttia por igual para trabajador y empresario desde la posicién del Acuerdo Marco Europeo. En su pun to 3, bajo el elocuente epigrafe «cardcter voluntario», «la decisién de pasar a teletrabajo es reversible por acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad 9. Articulo 10 bis XVII CC General de la Industria Quimica (Resolucién de 26 marzo 2013); y Acuerdo de Teletrabajo (mayo 2010), en desarrollo del CC de Telefénica Méviles SAU, 54

Trabajo A Distancia y Teletrabajo - Mella Méndez

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