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  • Régimen Jurídico Del Teletrabajo - Sellas

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    voce © MMMM SRY 53157691 RAMON SELLAS I BENVINGUT Doctor en Derecho Abogado EL REGIMEN JURIDICO DEL TELETRABAJO EN ESPANA Con prélogos de: José IcNacto Garcia NiNeT Luca Noster Catedratico de Derecho del Trabajo y de la Professore Straordinario di Diritto Comparado ‘Seguridad Social de la Universitat de Barcelona del Lavoro nella Facolta di Giurisprudenza nell'Universita Degli Studi di Trento trabajo BIBLIOTECA DE DERECHO ARANZADI EDITORIAL © Ramon Sellas i Benvingut - 2001 © Editorial Aranzadi, SA Editorial Aranzadi, SA Cura. de Aoiz, km 3,5 31846 Elcano (Navarra) Imprime: Talleres de Editorial Aranzadi, SA Carretera de Aoiz, kilometro 3,5 31486 Elcano (Navarra) Depésito Legal: NA-2310-2001 ISBN: 84-8410-785-X L£ 26336406 Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicacién no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningiin sis- tema de recuperacién de informacién, en ninguna forma ni por ningiin medio, sin el permiso previo, por escrito, de Editorial Aranzadi, SA, Sumario Pagina ABREVIATURAS .. 13 PROLOGO DEL DR. JOSE IGNACIO GARCIA NINET, catedratico de Dere- cho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Barcelona ..... 15 PROLOGO DEL DOTT. LUCA NOGLER, profesor de Derecho Comparado del Trabajo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universita Degli Studi di Trento .. 21 INTRODUCCION .. 25 . CAPITULO I . APROXIMACION A UN CONCEPTO JURIDICO-LABORAL Y REGIMEN JURIDICO DEL TELETRABAJO 1. Modalidades de teletrabajo y su clasificacién 27 1.1. Tipologia del teletrabajo 28 1.2. Clasificacién de los tipos o modalidades de teletrabajo. 31 1.3. Las modalidades esenciales del teletrabajo y las modalidades de ejecucién . 34 2. Aproximacién a un concepto juridico-laboral de teletrabajo 36 3. Régimen juridico del teletrabajo. El teletrabajo como teleprestacion por cuenta propia. El teletrabajo como teleprestacién por cuenta ajena. El teletrabajo como trabajo «parasubordinado». El Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo como ambitos respectivos de aj cacion..... 40 3.1, Presupuestos sustantivos de la teleprestacion por cuenta propi: 41, 3.2. Presupuestos sustantivos de la teleprestacién por cuenta ajena.. 47 3.3. El teletrabajo como trabajo «parasubordinado> .... 52 CAPITULO II . CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATACION ELECTRONICA DE TRABAJO 1. La forma del contrato de trabajo y el principio de libertad de forma. Derecho positivo .. 55 2. La formacién del contrato electrénico de trabajo .. 65 2.1. Oferta y aceptacién en la contratacién electrénica de trabajo 65 2.2, La forma en la contratacién electrénica de trabajo ... 69 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espana. 2.3. Momento y lugar de celebracién del contrato electrénico de trabajo. El consentimiento digital 2.3.1. La determinacién del momento de celebracién del contrato electrénico de trabajo ... . 2.3.2, La determinacién del lugar de celebracién del con- trato electrénico de trabajo. 2.4. Firma electronica . CAPITULO III TELETRABAJO Y TRABAJO A DOMICILIO i 1. Consideraciones generales. Situacién de hecho y regulacién de dere- I 2. Lanocién legal de trabajo a domic 2.1. Presupuestos sustantivos genéricos de la laboralidad del tra- bajo a domicilio 2.2. Presupuestos sustantivos especificos propios de la modalidad de trabajo a domicil 3. El encuadramiento del teletrabaj jel trabajo a maci6n y de la comunicacién como presupuesto distintivo del teletrabajo a domicilio 4. Formalidades y condiciones de trabajo en la contratacion de tele- trabajo a domici 4.1. Formalizacién del contrato de teletrabajo a domicilio 4.2. Condiciones de trabajo. 4.2.1, Modalidades de contratacién .. 4.2.2. Periodo de prueba 4.2.3. Jornada laboral 4.2.4. Retribucién . 4.2.5. Derechos de representacion colectiva CAPITULO IV ‘TIEMPO Y LUGAR DE TELETRABAJO 1. Teletrabajo y ordenacién del tiempo de trabajo 1.1. El caracter imperativo de la ordenacién del tiempo de trabajo en garantia de los derechos de los trabajadores en materia de jornada, horario y descansos 1.2. La ordenacién flexible del tiempo de trabajo y el grado de auto- nomia del trabajador en la gestién del propio tiempo de trabajo... 1.3. El objeto de la teleprestacién en la ordenacién del tiempo d de teletrabajo. 10 74 74 76 76 79 80 80 87 90 90 a 98 99 99 101 101 102 103 103 103 105 106 wl 113 2 El lugar de teletrabajo. 2.1. Ley aplicable a la relacion de teletrabajo con elemento extran- jero. 2.2. Los puntos de conexion y la determinaci6n del «ius» aplicable en la relacién de teletrabajo con elemento extranjero 2.8. Competencia judicial internacional de los tribunales espaiio- les en materia de contrato individual de teletrabajo.. 2.4. El «vero locus laboris» y el espacio cibernético, y la deter nacién de la ley aplicable al contrato individual de trabajo y de la competencia judicial internacional . 2.5. El teletrabajo ante la LO 8/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espafia y su integracién social .. : CAPITULO V EL SALARIO EN LAS RELACIONES DE TELETRABAJO Teletrabajo y sistema salarial Teletrabajo y estructura salaria 2.1. Niveles o instrumentos de fijacién de la estructura salarial 2.2. Los distintos conceptos salariales de estructuracion salarial 2.2.1, Salario base a) Salario base fijado por unidad de tiempo b) Salario base fijado por unidad de obra ©) Laaplicacién del articulo 30 del ET en sede de teletrabajo 2.2.2. Complementos salariales. a) Complementos salariales fijados en funcion de las circunstancias relativas a las condiciones per- sonales del trabajador . b) Complementos salariales las circunstancias relativas al trabajo realizado... c) Complementos salariales fijados en funcién de la situacion y resultados de la empresa 2.3. Las percepciones extrasalariales CAPITULO VI. ‘TELETRABAJO Y NEGOCIACION COLECTIVA Consideraciones preliminares. Unidad y ambito de negociacién colec- tiva. Teletrabajo y negociacion colectiva. 2.1. La importancia de la ordenacién colectiva del teletrabajo. Los Cédigos de buenas practicas y las check-list sobre teletrabajo . 2.2. Convenios colectivos de teletrabajo . 2.3. Acuerdos de teletrabajo ... Sumario 113 114 116 119 123 126 129 132 132 133, 134 134 135 136 138 140 141 143 144 147 150 150 165 176 ll R. SELLAS I BENVINGUT: El Regimen Juridico del Teletrabajo en Espatia. 2. Teletrabajo y contingencias profesionale: enfermedades profesionales 21. 2.2. 3. Teletrabajo e incapacidad... CAPITULO VII VIGILANCIA DE LA SALUD Y PREVENCION DE RIESGOS Consideraciones generales .. LABORALES EN EL TELETRABAJO Obligaciones del empresario en materia de proteccién de la salud y prevencién de riesgos .. Derechos y obligaciones de los trabajadores en materia de protec- cién de la salud y prevencién de riesgos .. Salud y prevencién y lugar de desarrollo de la actividad Salud y prevencién y equipos de trabajo. Salud y prevencién y proteccién de trabajadores de determina riesgos . Actos de encuadramiento y cotizacién en el teletrabajo Ll. 1.2. 1.3. CAPITULO VIII ASPECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL TELETRABAJO Campo de aplicacién del sistema de Seguridad Social Campo de aplicacién de los regimenes de Seguridad Social General y Especial de Trabajadores Auténomos . 1.2.1. Campo de aplicacién del Régimen General . 1.2.2. Campo de aplicacién del Régimen Especial de Tra- bajadores Auténomos . Inscripcién de empresas en la Seguridad Social. Matricula y de Visitas y comunicacién de apertura de centros de trabajo. Afiliacién, alta y baja de trabajadores y variacion de Deber de cotizar y tipos aplicable: accidentes de trabajo y Accidentes de trabaj Enfermedades profesionales .. ANEXO. MODELO DE CONTRATO DE TELETRABAJO A DOMICILIO Y DOCUMENTO DE CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL DEL TELETRABAJADOR 1. {NDICE CRONOLOGICO DE DISPOSICIONES CITADAS BIBLIOGRAFIA... 12 Modelo de contrato de teletrabajo a domicili 2. Documento de control de la actividad laboral del teletrabajador 187 188 191 192 201 205 205 207 207 210 213 216 217 217 221 221 227 228 235 243 AAW. ACAR AS AL ATTICA BJS BOE(BB OO) BPR cc CCom CE CECA CEE CEEA CES CES/ETU CNUDMI Conv. Bruselas Conv. Lugano CPC cVIM DG disp. adic. disp. final disp. transit. DOG DOCE DOL ET EIT FIET IVA Abreviaturas = Autores varios. = Asociacion de Cajas de Ahorro para las Relaciones Labo- rales. Aranzadi Social. Actualidad Laboral. = Anilisis de las Limitaciones del Teletrabajo Transfronte- rizo en la Comunidad Europea, en el Area Econémica Europea. Boletin de Jurisprudencia Social. Boletin(es) Oficial del Estado. issines Proces Research. ‘digo Ci Cédigo de Comercio. Constitucién Espafiola / Comunidad Europea. Comunidad Europea del Carbén y del Acero. Comunidad Econémica Europea. Comunidad Europea de la Energia Atomica. Comité Econémico y Social. Confederacién Sindical Europea. Comision de las Naciones Unidas para la unificacién del Derecho Mercantil Internacional del comercio. = Convenio relativo ala competencia judicial y a la ejecu- cién de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas ei 27 de septiembre de 1968. = Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecu- cién de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988. Cédigo de Procedimiento Civil italiano. Convencién de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderias, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. Direccién General. Disposicién adicional. Disposici6n final = Disposicién transitoria. Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Serie «Comu- nicacién e Informacién». rio Oficial de las Comunidades Europeas. = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Serie «Legis- laciones». Estatuto de los Trabajadores. Empresa de Trabajo Temporal. = Federacién Internacional de Empleados, Jefes y Técnicos. = Impuesto sobre el Valor Aftadido. 13 a R. SELLAS I BENVINGUT: g} Régimen Juridico del Teletrabajo en Espana Debe resaltarse, por tanto, la especial importancia de los primeros capitulos de la monografia, en los que descansa la determinaci6n juridica del concepto. En particular, el primero de ellos esta destinado al alcance de un concepto juridico- laboral de teletrabajo y a la determinacién de su régimen juridico dentro de nues- tro marco normativo, y el tercero de los capitulos, al estudio del concepto y régi- men juridico del teletrabajo a domicilio. Los capitulos restan* sren a cuestioy si bien no por ello menos imp: que un eje" ica del teletrabajo a las relar ales ex? nien se conoce desde el eje al, coy slo. No estan todos los asp e | volo, aquellos que se r> | de teletrabajo. Su | on, simultaneame Por lo- ide Ta negoci oy de la ore na- nos, y} | tla contr: | Capitulo I Aproximaci6n a un concepto juridico- laboral y régimen juridico del teletrabajo 1. MODALIDADES DE TELETRABAJO Y SU CLASIFICACION Cada vez son mas frecuentes las referencias bibliograficas dedicadas al tele- trabajo, que aunque cada vez mas pertenezcan al ambito del Derecho del Trabajo, en muy buena medida se trata de una literatura de corte sociolégico y econdmico. De ahi también que las definiciones acufiadas en torno al concepto «teletra- bajo» nada aporten al ejercicio meticuloso al que se debe el jurista a la hora de abordar la elaboracién de un concepto, toda vez que aquéllas no se encuentran condicionadas de entrada al rigor calificativo y a la coherencia interna del orde- namiento juridico, pudiendo permitirse la redaccién de definiciones a la carta'. NOGLER se refiere en este sentido a aquello que ORESTANO definia como el «pre- juicio ontolégico», que consiste en el «ansia continuo de Hegar a definir los con- ceptos juridicos en términos de esencia y no por su funcién instrumental’», precisa- mente en un epigrafe que titula «EI teletrabajo: «omnis definitio periculosa est». Sea como fuere, como dice Gaeta, el legislador todavia no ha pronunciado todavia sus famosas dos palabras, capaces de destruir bibliotecas enteras, y durante Ia espera todo es legitimo y util’. Ahora bien, dado que las numerosas definiciones formuladas en torno al tele- trabajo se corresponden mas a «descripciones del teletrabajo» y de las diversas modalidades que en la practica cotidiana ha ido adoptando, considero que en este caso resulta cientificamente mas adecuado abandonar la a de investigacién, e imitar a NOGLER comenzando por destacar en primer lugar las modalidades que puede adoptar y adopta el teletrabajo, para posteriormente abor- dar a partir de ellas la elaboracién del concepto', por derivacién. NoGLeR, L.: «Qualificazione e disciplina del rapporto di telelavoro~, QL, niim. 21, 1998, en donde nos advierte lo peligroso y prejuicioso que resulta el trabajo definitorio. 2. Lavoro a domicitio (Art. 2128). It Codice Civile. Comentario, Giuftré. Mildn, 2000, pg. 521. La cita aR. ‘OnesTANO se refiere a la Introduzione allo studio del diritto romano. Bolonia, 1987, pg. 387. 3. Gata, L., en su capitulo titulado «La qualificazione del rapporto» de la obra de autores codirigida por él junto con P. Pascucct: Telelavore e Diritto, Giappichelli. Turin, 1998, pg. 1. 4. NOGLER, L., Lavoro a domicilio...,cit., pgs. 511 yss. 27 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espatia 1.1, Tipologia del teletrabajo El teletrabajo puede presentar diferentes modalidades como prueba de su extraordinaria flexibilidad. Una primera modalidad viene constituida por el teletrabajo a domicilio, ta formula més comin de teletrabajo y probablemente la primera formula de teletrabajo con- cebida, a partir de la cual han derivado las restantes con posterioridad, a medida del progreso en la cualificacién de los medios tecnolégicos aplicados y de las nece- sidades de organizacién de la actividad productiva y la division del trabajo. El tele- trabajo a domicilio consiste en la prestacion habitual de la actividad laboral por parte del trabajador en su propio domicilio, quedando sustituido por éste el lugar o centro de trabajo donde el trabajador realiza tradicionalmente la actividad eco- émica de la empresa. Como quiera que existe una cierta identidad entre esta modalidad de tele- ‘abajo y el trabajo a domicilio, cabe distinguir la posibilidad de que en esta moda- dad el teletrabajo pueda venir desarrollado por un sujeto, por la comunidad fami- ar o por el grupo, en una situacién fundamentalmente doméstica®. Una segunda modalidad de teletrabajo es la que se refiere a su desarrollo en entros de teletrabajo, o también denominados telecentros, o agencias de servi- 0, 0 por utilizar la nomenclatura del Programa Star de la entonces llamada Comu- idad Econémica Europea®, absolutamente mas descriptiva que las anteriores deno- tinaciones, centro de recursos compartidos. Se trata de espacios fisicos al servicio de :tceros para su uso compartido, que acuden en interés propio o por cuenta de s empresas para las que trabajan en régimen de prestacin de servicios 0 de acti- dad laboral, no necesariamente pertenecientes a una misma empresa, que desem- efian su trabajo de forma independiente, pero que aprovechan como usuarios las diversas formas y niveles de equipamiento que les ofrece el telecentro segiin 1s propias necesidades. En efecto, los telecentros se encuentran dotados de unas instalaciones y una fraestructura, compuestas por cuantos recursos de distinta naturaleza no acos- mbran a encontrarse en una empresa u oficina de la economia tradicional, pre- samente por el elevado coste de inversién en bienes de equipo que ello supondria: sspachos con estaciones de trabajo, salas de reuniones, salas de presentaciones, Alas de conferencias, incluso zonas de descanso y areas destinadas a servicios de comedor; servicios de secretariado de administraci6n y atencién telefonica, y de terpretaci6n y traduccién de idiomas,... y en especial -en tanto que con ellos cumplen con el objeto principal por el que han sido creados- servicios informaticos y de telecomunicaci6n al més alto nivel. 5. DELA VILLA Git, L. E. yJ-I. Garcia NiNET: «Contrato de trabajo a domicilio (comentario al art. 13 ET)», en Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores (dir. EFREN BORRAJO DACRUZ)+ Revista de Derecho Privado, tomo III, Edersa, Madrid, 1985, pg. 410. 6. Programa Star: Teletrabajo, MOPT, Direccién General de Telecomunicaciones, Madrid, 1990. 28 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo Los telecentros pueden ser creados para uso compartido de sus instalaciones ¢ infraestructura por parte de terceros, que acuden a los mismos como usuarios independientes entre si, al objeto de cubrir sus necesidades tecnolégicas por tiempo determinado o indeterminado para el desarrollo y la ejecucion de programas estra- tégicos. Del mismo modo, pueden quedar a disposicién de los trabajadores de una misma y tinica empresa, sin constituirse juridicamente en sucursal de la misma, sin existir relacion organica ni funcionai de ningiin tipo entre los teletrabajado- res usuarios de los mismos, disponiendo cada teletrabajador, en su consecuencia, de una autonomia organica y funcional de hecho y de derecho respecto del resto de teletrabajadores usuarios del telecentro y de su infraestructura, y manteniendo el contacto ordinario con la empresa de pertenencia mediante procedimientos telematicos. Pero un telecentro también puede ser el resultado de una iniciativa de inte- rés compatido por varias empresas, no pertenecientes a un mismo sector empre- sarial, con el tinico objetivo de optimizar recursos comunes y generar sinergias, 0 perteneciendo a un mismo sector de actividad, con el objetivo afiadido de dar cum- plimiento a un interés propio y especifico del sector, pudiendo llegar incluso a for- malizar juridicamente la unién temporal. Asi, a modo de ejemplo, piénsese en la asociacién de comerciantes que a través de un centro de recursos compartidos con funciones de tienda virtual promueva el comercio electrénico de los productos de los comercios asociados para captar un nuevo sector de clientela; o en los servi- cios, por ejemplo, de administracién comercial con soporte telematico comparti- dos por las empresas asociadas de un poligono industrial; o en la expedicion virtual al extranjero de una delegacién comercial compuesta por empresas de un mismo sector de actividad o pertenecientes a sectores de actividad distintos pero de inte- rés estratégico comtn. Estas tres ttltimas modalidades de centros de recursos compartidos podrian perfectamente confundirse con una tercera modalidad de teletrabajo denominado de sistema distribuido, segiin el cual pequefias unidades descentralizadas, ubicadas en distintos lugares geograficos, por lo general elegidos estratégicamente —pién- sese, por ejemplo, en el valor del suelo como justificacién, o en la revitalizacién de zonas despobladas o de zonas rurales, o en zonas turisticas que por el sector de servicios de pertenencia mantienen ocupadas a su poblacién durante tan sélo unos meses al afio-, desarrollan de forma independiente las diversas fases de un tinico proceso productivo, manteniéndose comunicadas entre si por via telematica. Una cuarta modalidad de teletrabajo puede quedar identificada también con la anterior e incluso comprendida dentro de la misma, el llamado centro satélite de teletrabajo, un lugar distinto al lugar o centro de trabajo donde la empresa desa- rrolla la actividad econémica principal, en el que sittia una fase diferenciada de dicha actividad. Por tiltimo, la modalidad de teletrabajo mévil, caracterizada porque el teletra- bajador dispone de unos equipamientos informaticos que, por ser portatiles y estar dotados del software y del hardware informaticos y de comunicacién adecuados, le permiten teletrabajar en cualquier lugar, encontrarse localizable en todo momento 29 10 ll 12 13 14 17 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Esparia y poder acceder a cualquier informacién de la oficina central o recibirla de ella, e incluso transmitirla de su parte. Dicha modalidad ha dado lugar a calificar al tele- trabajador de némada, o a definirlo mas sugestivamente como argonauta. Paralelamente a esta modalidad habra que distinguir entre el teletrabajo externo y el teletrabajo alternativo o telependularismo, segiin que la realizacién de las tareas de trabajo por parte del teletrabajador se realicen totalmente desde fuera de la empresa, conectado con la misma desde su videoterminal, se compagine con la presencia en el centro de trabajo de la empresa, en un telecentro, en el propio domicilio 0 en cualquier otro espacio fisico circunstancial apto para el desarrollo de la actividad, alternativamente, por razones de estrategia empresarial, organi- zativas o incluso personales. Dentro de esta tiltima modalidad de prestacién de servicios suscita un inte- rés especialmente importante e] denominado teletrabajo off shore 0 transnacional, que consiste en el supuesto en que la prestacién laboral se desarrolla en un Estado distinto de aquel en el que se encuentra ubicada la empresa matriz 0 el centro de trabajo de pertenencia. Por lo general, puede tratarse de una fér- mula inicialmente dirigida al aprovechamiento de las oportunidades que puedan ofrecer los Estados clasificados dentro del orden socio-econdmico internacio- nal como pabellones de complacencia, pero también dirigida por razones de estra- tegia empresarial a aquellos Estados cuyos costes socio-laborales sean sensible- mente mas atractivos que los del propio Estado, o a aquellos Estados en donde el diferente uso calendario 0 el diferente uso horario permitan la realizacion del trabajo ordinario sin tener que abonar a cambio complementos salariales por mayor dedicacién o tiempo destinado fuera del horario o jornada labora- les maximos u ordinarios, pudiendo aprovechar en ambos casos una oportuni- dad legal de ahorro en costes sociales que sin la existencia de las nuevas tecno- logias informaticas y de la comunicacién nunca hubiera sido posible; o en donde solo sea posible la contratacién de determinados trabajadores cualificados para el desempeiio de la concreta actividad para la que han sido localizados y selec- cionados. En tales supuestos de teletrabajo transfronterizo surge la necesidad de abor- dar el delicado problema de la determinacién de la ley nacional aplicable al con- trato de trabajo y de la ley jurisdiccional aplicable ante situaciones de conflicto, asi como la determinacién de la ley aplicable para las cuestiones de proteccion social de los teletrabajadores. En efecto, cuando en una relacién laboral concreta interviene un elemento extranjero, esto es, cuando, por ejemplo, se contrata a un teletrabajador extranjero para que desarrolle la teleprestacion contratada desde su. pais de origen o de residencia extranjero, debe determinarse el régimen juridico laboral al que habra de quedar sujeta la relaci6n laboral o alguno de sus aspectos concretos. Estas cuestiones son de capital importancia con respecto al teletrabajo, ya que las nuevas tecnologias de la informacién y las comunicaciones de las que se sirven permiten la ejecucin de servicios mas alla de las propias fronteras administrativas sin necesidad de proceder al hasta ahora inevitable desplazamiento fisico. 30 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo Quedan por destacar unas tiltimas modalidades de teletrabajo, basadas en el mismo enlace tecnolégico establecido entre el teletrabajador y la empresa de per- tenencia. Asi, el teletrabajador puede desarrollar una prestacién de servicios laborales off line, es decir, sin que se establezca ninguna conexién electrénica entre el equipo informatico del teletrabajador y el ordenador central de la empresa, por cuya cir- cunstancia la transmisién de datos entre uno y otra -o entre teletrabajadores cuyas tareas consistan en el tratamiento de los datos procesados previamente por otro teletrabajador- se realiza a través de la entrega personal o la remisién por correo ordinario de los diskettes flexibles que los contengan debidamente archivados en ficheros de datos, bien por medio de transmisién telefénica electronica de tales ficheros via modem ~electronic mail-. Cabe también la posibilidad de teleprestacién one way line o de conexién uni- direccional o de sentido Gnico, conforme a la cual el teletrabajador desempeiia su actividad laboral a través de un videoterminal conectado de modo unidireccional al ordenador central de la empresa, al que transmite electronicamente los datos, 0 del que los recibe, en su caso. Cabe finalmente la posibilidad de teletrabajo on line, en el que el teletrabajador ne conectado su terminal externo con el ordenador central de la empresa, ope- rando a partir de un videoterminal inserto en una red informatica que permita el didlogo interactivo o bidireccional en tiempo real con el ordenador central. 1.2. Clasificacién de los tipos o modalidades de teletrabajo La mayoria de los autores coinciden por lo general en la identificaci6n de las dis- tintas modalidades que puede adoptar el teletrabajo, excepcién hecha de algan supuesto en que la originalidad del autor lleve aparejada el descubrimiento de alguna nueva modalidad que hasta entonces habria pasado desapercibida para los restantes autores, o simplemente no le habrian reconocido la categoria de modalidad auté- noma. Como también puede darse el caso de que la diferencia de criterios en la iden- tificacién de las modalidades puede conducir a que un autor identifique como una misma categoria lo que para otro autor seria objeto de necesaria distincién. En cualquier caso, si parece haber existido entre los autores, mas que una identificacién de modalidades de teletrabajo, una tendencia generalizada a la imi- taci6n de las ya identificadas previamente, con excepciones novedosas en algiin caso esporddico, o excesos de identificacion, en otros, al estilo del prejuicio onto- légico de ORESTANO. En lo que si puede haber una menor coincidencia entre los autores es en los criterios utilizados para la clasificaci6n de las distintas modalidades de teletrabajo’. 7. Existen otras clasificaciones de otros autores que, a mi juicio, y sin perjuicio de las mismas, no mere- cen la pena ser destacadas. 31 18 19 20 21 22 23 24 25 26 29 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espana Asi, Gaeta distingue tres criterios para la clasificaci6n: a) un criterio subjetivo, para encuadrar el teletrabajo desarrollado por un solo trabajador, por un grupo familiar 0 por varios trabajadores en un local distinto de la empresa matriz; b) un criterio cuantitativo, en el que da cabida al teletrabajo desarrollado en el domicilio del teletrabajador con caracter exclusivo y al que se desarrolla también en la empresa alternativamente, y c) un criterio cualitativo, en virtud del cual distingue las moda- lidades de teletrabajo segiin el tipo de conexion establecida entre el videoterminal externo del teletrabajador y el ordenador central, es decir, una conexién inexistente (off line), una conexién unidireccional o de sentido Gnico (one way line) y una cone- xién bidireccional e interactiva (on line)*. En otra ocasién, Gaeta ha utilizado otro cliterio de clasificacién, integrado por otras modalidades. Asi, segiin un criterio subjetivo y de organizacién empre- sarial, destaca como principales modalidades el teletrabajo «en casa», el centro de teletrabajo o vecinal o de servicios, el centro satélite, el sistema distribuido y el teletrabajo mévil. Segiin un criterio cuantitativo, distingue las modalidades de tele- pendularismo y teletrabajo externo, destacando como modalidad de esta tiltima el teletrabajo off shoreo transnacional. Y por iiltimo, segtin un criterio cualitativo, distingue las modalidades off line, one way liney on line de teletrabajo”. ARCURI utiliza tres criterios de seleccién completamente distintos, en funcién del entorno en o cerca del cual se organice el teletrabajo: a) segtin un criterio empresarial, el desarrollado dentro del ambito empresarial, incluido en sedes des- centralizadas o con medios méviles del empresario, el cual incorpora tres submo- dalidades: el centro de trabajo satélite, el teletrabajo comunitario y el teletrabajo ubicado en medios méviles del empresario, como, por ejemplo, un elemento o vehiculo de transporte; b) segiin un criterio particular o domiciliario, que incor- pora el teletrabajo a domicilio 0 en local de éste, y c) segiin un criterio de clientela, que incorpora el teletrabajo desarrollado en el entorno de los clientes de la empresa para la cual el teletrabajador presta sus servicios laborales!”. Mas recientemente, NOGLER adopta la clasificacién que efectuara el Tavistock Ins- titute dentro del contexto del programa comunitario Fast, distinguiendo seis moda- lidades de teletrabajo: a) el teletrabajo en casa; b) la oficina/centro/unidad satélite de trabajo; c) el edificio telematico compartido; d) el teletrabajo movil; e) el sistema econémico difuso de empresa o sistema de oficina distribuida, y f) la teleempresa 0 empresa de trabajo a distancia, que se caracteriza por el hecho de que el ordenador de la sede operativa esta directamente conectado con el ordenador del cliente". Entre nuestros autores, ESCUDERO RODRIGUEZ utiliza un doble sistema para la clasificaci6n de las distintas modalidades de teletrabajo. Asi, en primer lugar, aten- 8. Gaeta, L.: «Prime osservazioni sulla qualificazi 345 y 346, 9. Gaeta, L.: «Teletrabajo y Derecho: la experiencia italianas, Documentacién Laboral, niim. 49, 1996- II, pgs. 37 y 38. 10. Arcuri, G., en su capitulo «Aspetti giuri Giuffré. Milén, 1996, pg. 207. 11. NocLeR, L.: Lavoro a domicilio,cit., pgs. 512-517. idica del "telelavoro", Lavoro ‘80, 1986, pgs. de la obra de autores Il telelavoro, Teorie ¢ aplication, a I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo diendo a los rasgos basicos del teletrabajo, efectiia una primera clasificacién de las distintas modalidades de teletrabajo conforme a los siguientes criterios: a) un criterio espacial, determinado por el lugar de prestaci6n del teletrabajo, que com- prende el teletrabajo en el domicilio, el telecentro y el teletrabajo mévil; b) un cri- terio cualitativo, determinado por el nivel tecnolégicamente avanzado de los medios izados, que comprende el teletrabajo off line, el teletrabajo on liney el teletrabajo one way ling, yc) un criterio cuantitativo, en cuanto a las formulas marginales, puras y mixtas de teletrabajo, elaboradas en torno a cual sea el lugar de realizacion y cual sea la prevalencia del trabajo con medios informaticos y de telecomunicaciones". Pero ademas, clasifica las modalidades de teletrabajo conforme a dos criterios de selecci6n: a) segiin el lugar o lugares de realizacién del telewrabajo, que com- prende el teletrabajo en el domicilio, los centros de teletrabajo o telecentros, con especial indicacion de las oficinas satélites como modalidad especifica de los tele- centros, y el teletrabajo mévil, itinerante, némada o argonauta, con una reclasifi- cacion de los distintos supuestos de teletrabajo indicados en formas colectivas de teletrabajo (telecentros y oficinas satélites) y formulas individualistas (teletrabajo en el domicilio y teletrabajo en régimen de movilidad), todo ello sin perjuicio de que también sea posible clasificar las modalidades de teletrabajo en formulas puras y formulas mixtas; y b) segtin el régimen juridico aplicable, dentro del cual se dis- tinguen el teletrabajo por cuenta propia y el teletrabajo por cuenta ajena"’. TuiBauLt, por su parte, se limita graficamente a utilizar dos criterios de selec- cin: a) un criterio locativo, en el que resultan comprendidos el teletrabajo a domi- cilio, el teletrabajo por telecentros y el teletrabajo mévil o itinerante, y b) un criterio comunicativo, integrado por las modalidades de teletrabajo segtin el enlace de comunicacién existente entre empresa y teletrabajador, si bien a diferencia del resto de autores, clasifica el teletrabajo off line y el teletrabajo on line, y en todo caso, como submodalidades de éste, el teletrabajo one way liney el teletrabajo two way line, segan la unidireccionalidad o la bidireccionalidad e interactividad de la comu- nicacion establecida entre la empresa y el teletrabajador". GaLLARDo Moya se limita a distinguir tres modalidades de teletrabajo (tele- trabajo a domicilio, teletrabajo en los telecentros y teletrabajo mévil o némada) sin someterlas a ningtin criterio de clasificacién'’, mientras que MELLA MENDEZ, sin tampoco utilizar ningtin criterio de ordenacién, asume la clasificacién efec- tuada por el Instituto Tavistock de Relaciones Humanas de Londres, al igual que NoGLeR, por considerarla la mas completa, y atribuye a la modalidad de teletra- bajo a domicilio la posibilidad de adoptar tres variantes, como propias exclusiva- mente de ella, en funcién del tipo de enlace comunicativo que exista con la 12, EscubERo RopRicuez, R.: «Teletrabajo~, en la obra de autores Descentralizacién productiva y nuevas ‘formas organizativas del trabajo, MTAS-AEDTSS. Madrid, 2000, pgs. 764-777. 13. Escupero Ropricvez, R.: «Teletrabajo=, en la obra de autores Descentralizacién productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, MTAS-AEDTSS. Madrid, 2000, pgs. 777 a 800. 14, THBAULT ARANDA, J.: El Teletrabajo, Andlisis juridico-taboral, CES. Madrid, 2000, pgs. 32-39. 15. GALLARDO Moya, R.: El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la maquina de hilar al ordenador, Ubidem ediciones. Madrid, 1998, pgs. 59-60. 33 2 Regimen Juridico 30 31 32 33 38 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espana empresa, a saber: teletrabajo a domicilio off line, teletrabajo a domicilio one way liney teletrabajo a domicilio on line'®, A partir de todo lo dicho, nos queda solamente hacer un breve ejercicio pre- vio para efectuar la propuesta de un concepto juridico de teletrabajo, que con- siste en determinar si de entre las distintas modalidades de teletrabajo existe la posibilidad de discriminar aquellas que podriamos calificar de accidentales, pre- dicables en todo caso de la forma de ejecucién, de aquellas otras esenciales a este sistema de trabajo. 1,8. Las modalidades esenciales del teletrabajo y las modalidades de ejecucién De entre los criterios de clasificacién de las distintas modalidades de teletra~ bajo, como se habra advertido, aunque no lo haya resefiado en su momento por deseo expreso y reservarme hasta este momento, considero como la mas acertada aquella que distingue las modalidades en funcién de un criterio locativo y de un cri- terio comunicativo, alineandome, en principio, con la propuesta formulada por THIBAULT. Si cupiera decirlo, alineandome con la clasificacion acertada o adecuada ~siempre a mi juicio-, de entre las propuestas formuladas. Ahora bien, digo en principio, y me afano a especificar que me alineo a una de entre las propuestas formuladas, porque en definitiva tampoco constituye para mi la clasificacién mas precisa para una aproximacién al concepto juridico del tele- trabajo, maximo la que mas se le acerca. Bien es cierto que la deslocalizacién del trabajador constituye, como veremos, un presupuesto sustantivo especifico del teletrabajo, toda vez que el teletrabajo se caracteriza necesariamente porque la actividad laboral del teletrabajador ha de ser prestada en un lugar distinto al de los centros de trabajo tradicionales de la empresa. Ahora bien, resulta indiferente al teletrabajo cual sea el lugar concreto desde donde se desarrolle la actividad laboral, es decir, que nada aporta a la configura- cidn del teletrabajo que la prestacién se efectie desde el domicilio del trabajador, desde un centro de recursos compartidos, desde un centro satélite o desde una estacién de trabajo movil. Se trata de presupuestos sustantivos accidentales de la prestacién en sistema de teletrabajo, que en todo caso pueden convertirse en pre- supuestos esenciales de cada una de las modalidades de teletrabajo. Asi, por ejem- plo, el domicilio del teletrabajador o lugar elegido libremente por él para la pres- tacion de la actividad laboral respecto al teletrabajo a domicilio. Pero, ademas, cabe decir que la deslocalizacién no constituye por si misma un presupuesto propio e identificativo del teletrabajo, ya que la deslocalizacion se produce en instituciones del Derecho del Trabajo que nada tienen que ver con . Revista Aranzadi Sociat, 16. MELLA MENDEZ, L.: «Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabaj iim. 11, 1998, pgs. 42-46. 34 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo el teletrabajo, como es el supuesto de los transportistas profesionales, los repre- sentantes de comercio, los trabajadores desplazados a los centros de trabajo —ubi- cados en el mismo Estado o en el extranjero~ de las empresas clientes por razones del servicio, los trabajadores puestos a disposicién en régimen de trabajo temporal, u otras formulas de division descentralizada del trabajo. La deslocalizacién cons- tituiré un presupuesto sustantivo del teletrabajo si y sdlo si resulta favorecida 0 se produce como consecuencia de la utilizacién de medios informaticos y de comu- nicacion tecnolégicamente avanzados. Como tampoco constituye un presupuesto propio e identificativo del teletra- bajo la utilizacién de tales medios informaticos y de telecomunicacién. De ser asi, habria que considerar como teletrabajadores a muy buena parte de la poblacion activa por el hecho de disponer de un ordenador conectado en red. En su lugar, hay que concluir que uno y otro, es decir, la deslocalizacién y la utilizacion de los medios tecnolégicos avanzados son indisociables a la vista del teletrabajo. Ahora bien, tampoco cualquier medio informatico y de comunicacién es valido, ami juicio, al objeto de atribuirle al mismo la categoria de presupuesto sustantivo especifico del teletrabajo, sino s6lo aquellos que permitan mantener en conexién el ordenador central de la empresa con el videoterminal externo del trabajador para ejecutar la actividad laboral contratada, reconociéndose que dicha conexién tenga caracter imprescindible para trabajar'”. Ysi no, dénde esta la diferencia, por ejemplo, entre un corrector de pruebas trabajador a domicilio y un corrector de pruebas teletrabajador desconectado que entregan sus respectivos trabajos de correc- cién a la empresa editorial, bien personalmente, mediante entrega del trabajo rea- lizado en soporte de papel ~aunque por otra parte casi inconcebible ya en la actua- lidad— 0 en soporte magnético, bien por correo ordinario o por correo electrénico, sin que ninguno de estos medios de transmisién tenga caracter imprescindible para el desarrollo del trabajo contratado. Esta opinién no es compartida por THIBAULT, para quien sera también tele- trabajo la actividad que se realiza mediante herramientas informaticas, aun cuando el soporte magnético en que se contienen las especificaciones del trabajo o del resultado del mismo se reciba o envia por transporte convencional, correo o men- sajeria"*, Justifica dicha opinion en limitaciones técnico-econémicas que no puedo compartir, toda vez que, si el teletrabajo se caracteriza precisamente por algo es por la telematica aplicada, y no por la mera utilizacién de la informatica. Por otra parte, qué nos quedaria del teletrabajo si no existiera la posibilidad real de uti zar las redes de telecomunicacién. Otra cosa es que limitaciones de tipo econé- mico, que nada tienen que ver con el teletrabajo, impidan la implantaci6n de un concreto sistema de organizacién de empresa, y si las limitaciones son de tipo téc- nico, tecnolégico o telematico, probablemente ya ni exista la posibilidad de hablar de teletrabajo por inexistencia de uno de sus presupuestos sustantivos esenciales. 17, Gray, Hopson y Gordon, se refieren al «uso frecuente» de medios informaticos y al «uso perma- nente» de algiin medio de telecomunicacién entre la empresa y el teletrabajador, en El teletrabajo, Fundacién Universidad-Empresa, Madrid, 1995, pg. 63. 18. Op. cit., pg: 28. 35 39 40 41 42 45 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espana Esto me lleva a formular una nueva conclusién, que consiste en que, a mi jui- cio, no es posible reconocer como modalidad de teletrabajo aquella cuya cone- xién entre el ordenador central y el videoterminal del trabajador se establezca en modo off line, toda vez que la utilizacién puntual del correo electrénico no cons- tituye un elemento imprescindible para la realizaci6n del trabajo ni tampoco un ele- mento distintivo del teletrabajo en relacién con el trabajo prestado de forma tra- dicional. En todo caso, quede su reconocimiento 0 exclusion al pronunciamiento de las famosas dos palabras del legislador. 2, APROXIMACION A UN CONCEPTO JURiDICO-LABORAL DE TELETRABAJO Llegados a este punto, podemos formular la siguiente aproximacién a un con- cepto juridico-laboral de teletrabajo como forma de actividad laboral productiva: Por teletrabajo hay que entender toda actividad laboral prestada desde un lugar dis- tinto al centro de trabajo 0 unidad productiva auténoma de la empresa, por medio de un videoterminal informatico conectado teleméticamente con la estacién informatica central de la empresa o con una estacién satélite perteneciente o vinculada a la misma. De esta aproximacién formulada destacamos, por consiguiente, los siguien- tes rasgos basicos del teletrabajo: a) Elteletrabajo ha de ser un trabajo libre, productivo, por cuenta ajena y dependiente, y no excluido por el ordenamiento juridico-laboral. En efecto, el teletrabajo sometido al régimen juridico del Derecho del Tra- bajo ha de estar destacado con los requisitos sustantivos generales tipificadores de la laboralidad, es decir, ha de ser un trabajo libre, productivo, por cuenta ajena y dependiente, y ademis no debe estar excluido por el ordenamiento juridico-labo- ral. Sobre tales extremos me referiré mas adelante, en epigrafe siguiente, relativo ala determinacién del régimen juridico del teletrabajo. 6) El teletrabajo ha de desarrollarse desde cualquier lugar distinto al centro de trabajoo unidad productiva auténoma de la empresa. EI primer presupuesto sustancial especifico del teletrabajo y que, por tanto, debe quedar debidamente contemplado dentro del concepto juridico es la real zaci6n de la prestacién laboral en un lugar que no se corresponda con aquel aquellos en los que, habitualmente, se realice el trabajo de la empresa. 19. Escupero Ropricuez, R: «Teletrabajos, cit, pg. 765. 36 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo Por aquel 0 aquellos lugares en los que se realice el trabajo de la empresa de forma habitual habra que entender tanto los centros de trabajo «ex» articulo 1.5 ET”, como las unidades productivas auténomas «ex» articulo 44.1 ET?! Yen sentido negativo, el lugar concreto desde el cual el teletrabajador vaya a prestar su actividad de forma habitual podra ser cualquiera que no tenga la con- sideracién legal de centro de trabajo 0 unidad productiva auténoma de la empresa. Ysegtin la modalidad de teletrabajo de que se trate, podra variar ese concreto lugar de prestacién del teletrabajo, esto es, segtin se trate de teletrabajo a domicilio, tele- trabajo en centro de recursos compartidos, teletrabajo en centro satélite,... 0 tele- trabajo mévil, en cuyo caso no puede hablarse de un nico lugar de trabajo, sino, mas bien, de puntos de trabajo” o de «estaciones» de trabajo, a preferencia mia. No cabe duda que la actividad de teletrabajo puede realizarse con caracter permanente en cualquiera de estos lugares, como también admite la posibilidad de prestacién sucesiva entre los mismos, asi como de prestacién alterna, incluidos el centro de trabajo y las unidades productivas auténomas empresariales, en funcién de las necesidades de organizacién del servicio por parte de la empresa y del tele- wabajador. Por tiltimo, cabe decir que el lugar de trabajo puede ser elegido libremente por el teletrabajador, o directamente por el propio empresario, o que su determi- nacién sea producto de acuerdo colectivo o pacto individual. Hecha la salvedad, claro esta, de la modalidad de teletrabajo a domicilio subsumible en el articulo 13.1 ET, que ms adelante voy a analizar, en cuya circunstancia se vera que es requi- sito sustancial de la modalidad de trabajo que el trabajador tenga la capacidad de eleccién del lugar de prestacién de los servicios laborales. ©) El teletrabajo ha de prestarse mediante la utilizacion intensiva de los medios informdticos y de telecomunicacién. Nada més habria que decir en este apartado que no se haya dicho ya en los epigrafes precedentes, a excepcién, si se quiere, de insistir en la necesaria utiliza- cién intensiva de los elementos informaticos y de telecomunicacién como medio imprescindible para la realizacion del trabajo, como requisito sustancial espect fico del teletrabajo. 20. Art. 1 ET: «(...) 5. A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organizaci6n especifica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoricad laboral>. 21. Art. 44 ET: «1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad pro- ductiva auténoma de la misma (...)». Se trata de un concepto que designa un todo unitario apropiado 0 adecuado ala finalidad de per- seguir un fin técnico productivo o de distribucién. Se trata de una auténtica fracci6n de la empresa caracterizada sobre todo por la idea de autofin, es decir, por disponer de capacidad de producir auténomamente. MONEREO PEREZ, J. L.: «La tramitacién parcial de empresas: el “centro de tra- bajo" y la “unidad productiva auténoma"s, Documentacién Laboral, nim. 52, 1997-11, pgs. 65 y 79. 22, Escupero Ropricuez, op. cit., pg. 766. 387 46 it 47 50 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Esparia d) Habituatidad en la prestacién del trabajo a distancia y prevalencia e intensidad en la utilizacién de los instrumentos tecnolégicos en el teletrabajo. Queda por plantearnos el alcance del significado que haya que dar al califi- cativo de habitual en relacién al tiempo que haya que destinar a la prestacién de trabajo en sistema de teletrabajo para que éste sea calificado como tal. Por habitual debe entenderse aquello que es ordinario 0 acostumbrado, © que se hace de forma ordinaria y acostumbrada. De ahi que deba admitirse que la habi tualidad, lo ordinario, lo acostumbrado, no es susceptible de medicion, y que, por tanto, plantear cuanto hay que teletrabajar para que el teletrabajo sea conside- rado como tal equivalga a formular una proposicion imposible porque la misma no sea susceptible de respuesta alguna. La Exposicién de Motivos de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, de reforma del Estatuto de los Trabajadores”, se refiere al tiempo de trabajo como «elemento de organizacién de la actividad de la empresa». Por otra parte, cabe recordar que por jornada normal debe entenderse la jornada maxima legal regulada en cada sector de la actividad por el convenio colectivo o contrato de trabajo’, «A sensu contra- rio», a partir de la excepcionalidad que significa la regulacion de las horas extra- ordinarias, el articulo 35.1 ET establece que «tendran la consideracién de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duracion maxima de la jornada ordinaria de trabajo (...)». Por consiguiente, la prestacién de servicios laborales efectuada con habitualidad debe entenderse equivalente a aquella que se realiza durante el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, es decir, el tiempo correspondiente a la jornada de trabajo habitual. De todo lo anterior podemos concluir que si la jornada ordinaria, normal o habitual de trabajo es aquella en virtud de la cual se organiza la actividad ordina- ria, normal o habitual de la empresa, entonces para que el teletrabajo sea califi- cado como tal en términos de tiempo de trabajo, la prestacion ordinaria, normal © habitual en sistema de teletrabajo debera realizarse durante el tiempo maximo de la jornada ordinaria o habitual de trabajo regulada para el sector de actividad de pertenencia por el convenio colectivo 0 contrato de trabajo. Y por ende, siel teletrabajo comporta el presupuesto sustantivo necesario de que el desarrollo de la actividad laboral se efectiie en cualquier lugar que no se corresponda con aquel © aquellos en los que, habitualmente, se realice el trabajo de la empresa®. No cabe duda que en los supuestos de contrataciones a tiempo parcial y de ampliaciones o limitaciones en la duracién de la jornada de trabajo, sea por pacto individual, acuerdo colectivo o por disposicién legal, debera tenerse en cuenta la 23, Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados articulos del Estatuto de los Trabajadores y del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infrac- ciones y Sanciones en el Orden Social. 24. Garcia NiNeT, J. I: «Ordenacién del tiempo de trabajo», en la coleccién de autores di E, BORRAJO DACRUZ: Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, tomo V 17, en relaci6n con la cita 3+. 25. En contra, Escupero RODRIGUEZ, op. cit., pgs. 771 y ss. 38 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo natural y derivada proporcionalidad a la hora de considerar el tiempo de presta- cion habitual de la actividad en régimen de teletrabajo, que sera el tiempo parcial contratado 0 el ampliado o reducido por disposicion legal o convencional, indivi- dual o colectiva. No obstante lo dicho hasta ahora, deben tenerse en consideracién las natu- rales excepciones derivadas de las propias necesidades de organizacién de las empresas, que justifiquen que por determinadas circunstancias y durante un tiempo determinado, e incluso durante toda la vigencia del contrato por las caracteristicas propias de la actividad, el teletrabajador deba compaginar la prestacién de la acti- vidad de teletrabajo de manera compartida con tiempos de trabajo desempeniado en la empresa. En tales casos entiendo que habra que analizar cada caso en con- creto en términos de ocasionalidad, marginalidad y auxiliariedad, de subsidiarie- dad, en definitiva, para determinar si se trata de una prestacién de trabajo en régi- men de teletrabajo, con practicas laborales ocasionales, marginales o auxiliares en la empresa, o por el contrario, si se trata de un trabajador en régimen de trabajo ordinario que ocasionalmente, o de forma marginal o auxiliar «teletrabaja». Cabe la posibilidad de que por acuerdo colectivo o pacto individual las partes establezcan sus propios umbrales de referencia, lo que ser valido siempre y cuando dichos umbrales no sean contrarios o se establezcan en perjuicio de la propia rea- lidad, en cuyo caso no producirian los efectos juridicos deseados. Ahora bien, debo manifestar que tampoco comparto que pueda sostenerse que existe propiamente teletrabajo cuando se desarrolle la actividad a distancia a partir de un 20 por 100 de la jornada laboral, como propone ESCUDERO"*. En todo caso, de admitir el por- centaje sefalado como una medida objetiva, optaria por calificar la relacién labo- ral como ordinaria o en régimen de teletrabajo en funcién de cual fuera de entre ambas la dominante en proporcién al tiempo de dedicacién, por lo que si se desa- rrollara la actividad a distancia con tan s6lo un 20 por 100 de la jornada laboral, habria que entender, a mi juicio, que nos encontramos ante una situacion de tra~ bajo ordinario. Por lo que se refiere a la aplicacién del criterio cuantitativo a la utilizacién de los equipos informaticos y de telecomunicaci6n, considero que resulta aplicable aqui el mismo argumento de defensa utilizado con respecto al significado del con- cepto de habitualidad en los parrafos precedentes. Asi, debe exigirse un uso prevalente e intensivo de los instrumentos informa- ticos y -especialmente- de comunicacién en el ejercicio de la actividad laboral en régimen de teletrabajo, toda vez que se trata de elementos esenciales que consti- tuyen un presupuesto sustantivo de la modalidad, sin que el establecimiento de umbrales porcentuales de referencia puedan superar los criterios de subsidiarie- dad de los citados medios de trabajo. 26. Op.cit., pg. 774. 39 51 52 53 54 55 R. SELLAS I BENVINGUT: El Regimen Juridico del Teletrabajo en Espatia 3. REGIMEN JURIDICO DEL TELETRABAJO. EL TELETRABAJO COMO ‘TELEPRESTACION POR CUENTA PROPIA. EL TELETRABAJO COMO TELEPRESTACION POR CUENTA AJENA. EL TELETRABAJO COMO TRABAJO «PARASUBORDINADO», EL DERECHO MERCANTIL Y EL DERECHO DEL TRABAJO COMO AMBITOS RESPECTIVOS DE APLICACION No existe en el marco de nuestro ordenamiento juridico una regulacion espe- cifica del teletrabajo creada al efecto. Sin embargo, ello no significa -ni impide, ni mucho menos- que resulte imposible encuadrar la relacién de teletrabajo den- tro de las instituciones contractuales y de relaciones laborales vigentes. Coincido en este sentido con GaeTA, para quien se trata de un problema de encuadramiento juridico, que se resuelve en concreto en un problema de calificacion”. Coincido también con ROMAN DE LA TORRE en que el problema -de califica- cidn juridica— tiene bastante o mucho de problema artificial, pues la calificacién juridica -del trabajo a distancia— como trabajo subordinado no presenta ningin obstaculo. Lo contrario supone rendirse a la apariencia de mayor autodireccién que pueda existir en este trabajo y denota por tanto que se est trabajando con un concepto de autonomia totalmente inoperante, como es el que pueda deducirse a través de los indicios mismos del poder de direccién. El intento —a juicio de ambos— esta condenado al fracaso, puesto que las manifestaciones de aquél en el trabajo a distancia estan ajustadas a la forma de ser de este trabajo, por lo que carece de los rasgos mas visibles, faltando la orden pormenorizada y directa, y predominando una sujecién al poder directivo entendido éste de una forma ms abstracta’. Las calificaciones juridicas del teletrabajo, en primera instancia, dependen de las diferentes modalidades de prestacién de servicio en sistema de teletrabajo, y en segunda instancia, de su encuadramiento en las diferentes categorias juridi- cas recogidas por el ordenamiento. Ala vista de nuestro Derecho positivo, el teletrabajo puede ser calificado como una prestacién de servicio sometida al Ambito de aplicacién del Derecho Mer- cantil, y dentro del mismo, encuadrado como trabajo por cuenta propia 0 auté- nomo, 0 al ambito del Derecho del Trabajo, y dentro de éste, encuadrado como trabajo por cuenta ajena o subordinado. 27. Gaeta, Li: «Teletrabajo y Derecho...», cit., pg. 38. 28. ROMAN DE LA Towne, M* D.: Poder de direccién y contrato de trabajo, Grapheus. Valladolid, 1992, pg. 136. La cita contintia, diciendo: Con lo cual el error puede ser doble: pretender primero que hasta el propio per directive esta ausente y en segundo lugar que, derivado de ell, tampoco existe subordinacién. La dependen- cia es un concepto mucho mas amplio que el de la heterodireccién del trabajo, siendo ésta una facultad empre sarial que sélo parcialmente esti poniendo de relieve aquella subordinacién. Por otro lado, en to que el trabajo a distancia mas pueda llegar a coincidir con el trabajo a domicilio, recuérdese que en ningiin momento sha descartado para éste la presencia del poder de direccién y con ello el consentimiento en la organizacién del trabajo por alguien distinto a quien lo reatiza (cfr. la elaborada aportacion sobre la materia, de refe- rencia indiscutible, de Dé LA ViLLA Git y Garcia NINET, op. cit. 40 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo 3.1, Presupuestos sustantivos de la teleprestacién por cuenta propia Juridicamente, el trabajo por cuenta propia, en tanto que diametralmente opuesto al realizado por cuenta ajena, encontrara su definicién en la que se dé al trabajo realizado por cuenta ajena. En este sentido, para MONTOYA MELGAR uno y otro son conceptos que se explican mutuamente por la via negativa o de exclusion: el trabajo auténomo -en el sentido de trabajo por cuenta propia- es asi el esfuerzo laboral que se desarrolla en régimen opuesto al de ajeneidad”. Por lo pronto, desde un punto de vista semantico, conforme a la definicién dada por el Diccio- nario de la Real Academia Espafiola de la Lengua, trabajar por cuenta propia sig- nifica desarrollar una actividad en nombre de quien la realiza y a su nombre. Conforme a las teorias doctrinales elaboradas en torno al concepto de ajeni- dad, cabe definir el trabajo por cuenta ajena como aquel que traslada la utilidad eco- noémica resultante de la actividad desarrollada por el trabajador a otra persona, el empresario, quien asume los riesgos de la misma; mientras que el trabajo por cuenta propia es aquel en que la utilidad econdmica resultante de la actividad desarro- Nada revierte directamente en la misma persona que desarrolla la actividad eco- némica, quien asume todos los riesgos de su trabajo”. 29, MonTovA Metcar, A.: «La Seguridad Social de los trabajadores auténomos», Revista Iberoameri- cana de Seguridad Social, nim. 5, 1963. 30. En torno al concepto de ajencidad se han desarrollado cuatro grandes teor nales: la for- mulada por Bayon CHACON, G. y E. PEREZ BOTA: Manual de Derecho del Trabajo, Marcial Pons. Madrid, 12* ed. pg. 15, de ambos, y en «El mbito de aplicacién de las normas de Derecho del Trabajo», Revista de Politica Social, nim. 71, 1966, del primero, segiin la cual la ajeneidad se con- cibe como desarrollo de una actividad en la que no se asumen los riesgos de la misma; la for- mulada por ALONSO OLEA, Mu: Introduccién al Derecho del Trabajo, Revista del Derecho Privado. Madrid, 1981, 4 ed., pgs. 23 y ss., segiin la cual la ajenidad se concibe como un trabajo sin la apropiacién de la utilidad econémica resultante del mismo; la de MONTOVA MELCAR, A., for lada en Sobre la esencia del Derecho del Trabajo, Escuela Social de Murcia, 1972, y en Derecho del Ts bajo, Tecnos. Madrid, 1995, decimosexta edicién, pgs. 35 y 36, segtin la cual la ajeneidad consiste en la atribucién, no de la utilidad econdmica «stricto sensu, sino de la utilidad patrimonial del trabajo a persona distinta del propio trabajador; y la de ALARCON CaracuEL, M. Ri «La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo, Revista Espariola de Derecho del Tra- bajo, ntim. 28. 1986, seguida también por ALONSO OLEA, M.zIndroduccién al Derecho del Trabajo, cit-. pg. 35, formulada en torno al concepto de ajenidad de mercado, segiin la cual entre trabajador y consumidor se interpone juridicamente el empresario, quien paga al primero un salario, y recibe del segundo el precio del bien producido o del servicio prestado, con la voluntad de obte- ner un beneficio. Respecto al concepto de trabajador por cuenta propia, para PEReZ BOTHA es el que realiza una acti- vidad profesional por su cuenta y riesgo, con mayor 0 menor independencia técnico-juridica (Curso de Dere- cho del Trabajo, Tecnos. Madrid, 1960, pg. 39); por su parte, ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE lo definen como aquel que dedica su actividad a la produccién de bienes y servicios sin estar ligado por un contrato de trabajo, esto es, sin haber cedido a tercero previamente a su ejecucién la titularidad de los fratos de su trabajo ni haber adquirido tampoco previamente esta titularidad mediante el pago de una remunera- cién (Derecho del Trabajo, cit., pg. 140). y MARTIN VALVERDE, A., F. RODRIGUEZ-SANUDO GUTIERREZ, y J. Gaxcia Muncta, en la misma linea, consideran que caracteriza este tipo de trabajo que sea el trae bajador mismo el que adquiere o se beneficia inmediatamente de los resultados positives, apropidndose ‘aquellos que son susceptibles de apropiacion (Derecho del Trabajo, Tecnos. Madrid, 1995, 4* ed. pg. 37). Por tiltimo, MonTova MELGAR define al trabajador por cuenta propia como aquel que trabaja en wti- lidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena) (Derecho det 1 t, PB: 280), y BORRAJO DACRUZ, E,, como aquel que organiza su propia trabajo, es su propio empresario, ¥ de ahi que se Uame también (el 41 59 60 61 62 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espatia Dicho de otro modo, y como regla general, el trabajo por cuenta propia es aquel que se organiza auténomamente, siendo légico que quien percibe la uti dad patrimonial de su trabajo no reciba érdenes e instrucciones ajenas para la eje- cucion del mismo *!. En cambio, el trabajo por cuenta ajena es prestado en régi- men de dependencia, pues el perceptor de los rendimientos econémicos del mismo se reserva las facultades necesarias para la organizaci6n de la actividad laboral *. En consecuencia, el encuadramiento en el supuesto de trabajador por cuenta propia o auténomo exige que se identifiquen en la figura del teletrabajador las caracteristicas definitorias del mismo, es decir, que se reanan en el teletrabajador la facultad de disponer de plena autonomia en la organizacién de la actividad eco- némica propia de desarrollo, con la consiguiente reversion en beneficio propio de la utilidad patrimonial resultante de dicha actividad econémica, asi como la asuncién del riesgo derivado de su ejecucién. Una derivacién de la autonomia organizativa del trabajador auténomo viene constituida por que en el mismo concurra la existencia de capacidad para aceptar encargos, resolviéndose los problemas de calificacién juridica distinguiendo la existencia de un contrato de ejecucién de obra o similar con fundamento en la existencia de libertad de aceptacién de encargos, de la existencia de un contrato de trabajo a domicilio en la carencia de esa capacidad™. Pero, ademas, para el reconocimiento de la condicién de trabajador por cuenta propia o auténomo en la figura del teletrabajador deben concurrir cuatro requisitos objetivos en la configuracién de la «actividad econémica» —como expresion sind- nima de «trabajo productivo»— desarrollada por el mismo, sobre la base de lo ver- daderamente decisivo en su significacién, como es la forma como sea realizada. Estas notas son las siguientes: el animo lucrativo con que debe ejercitarse la actividad econémica; la habitualidad con que ha de desarrollarse; la intervencién directay personal en la misma, y la inexistencia de contrato de trabajo". En efecto, la actividad desarrollada por el teletrabajador auténomo debera realizarse, en primer lugar, a «titulo lucrativo» esto es, persiguiendo la obtencién trabajador por cuenta propia) -autopatrono-. La consecuencia de tal situacién, caracterizada por la titularidad de la facultad de disposicion sobre su servicio, es la de ~asumir el riesgo econémico de la explo- tacién-; hace suyas las posibles ganancias, pero soporta también las posibles pérdidas (Introduccién al Dere cho del Trabajo, Tecnos. Madrid, 1994, 7* ed., pg. 30). 31. BoRRAjo DacRuz, E.: Introduccién al Derecho del Trabajo, cit., pg. 31, sefiala que la especial situacién en Ja que se encuentran respecto de la disposicién de su trabajo y, por tanto, respecto de la configuracién de si prestacién laboral, permite calificar a los trabajadores por cuenta propia como «auténomos-. 82. Cir. ALONSO OLEA, M. y M. E. CASAS BAAMONDE, en Derecho del Trabajo, cit., pg. 41, para quienes el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un poder de direccion, consistente en un derecho a impartir érdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de produccién, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. 88, STCT de 2de diciembre de 1981, Ponente: Ilmo. Sr. D. Alejandro Corniero Suarez (RTCT 1981, 7112). _ 34, LOPEZ ANIORTE, M* C.: Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Auténomos, Aranzadi, Madrid, 1996, pgs. 66 y ss. También BLAsco LAHoz, J. F.: Sujetos incluidos en el régimen especial de (ra- bajadores auténomes, Tirant lo Blanch, coleccién laboral, nim. 36. Valencia, pgs. 26 y ss. 42 I. Aproximacién a un concepto juridico-laboral y régimen juridico del teletrabajo de un beneficio econémico™, con exclusién de un caracter gratuito o de benefi- cencia. Pero, ademas, dicha actividad econémica lucrativa debe efectuarse por el tele- trabajador auténomo, en segundo lugar, de forma «habitual», exigencia que supone una necesaria realizacion de la actividad de forma continuada™. Ahora bien, tra- tandose la «habitualidad» de un verdadero concepto juridico indeterminado”, los esfuerzos estériles de la doctrina juridica y la jurisprudencia para la delimitacién de forma general de su «quantum» minimo Ilegan a poner en duda ademas que se trate de un concepto juridico verdaderamente determinable. De lo que no puede caber duda es de que la nota de la «habitualidad» ha de tener un contenido diferente en funcién no solo ya de que la actividad que deter- mina el encuadramiento en el RETA sea 0 no la tinica desarrollada, debiendo adm: tirse una relajacién del concepto de la misma en el momento en que se compati- bilizan dos 0 mas actividades®, sino incluso en funcién de la naturaleza misma de la actividad y de las condiciones de su ejecucién™, dato que resulta especialmente importante a los efectos del teletrabajo por las condiciones tecnolégicas que dec 35. Lopez ANtorTE coincide en su op. cit., pg. 67, con ALMANSA Pastor, J. M. (Derecho de la Seguridad Social, 74 ed. Madrid, 1991, pg. 567) en el hecho de que la expresi6n =a titulo lucrativo» denota un 4nimo de obtener beneficios o ganancias, yendo mas alld de la mera voluntad de satisfacer las meras exigencias de subsistencia. 36. ORDEIG Fos, J. M.: El sistema espaiiol de Seguridad Social (y el de la Comunidad Europea), 5* ed., Edersa. Madrid, pg. 535, y también MonTALvo Correa, J.: «Regimen especial de los Trabajadores Auté- nomos (I). Ambito de cobertura, contingencias, prestaciones», en Diecisiete Lecciones sobre Regime- nes Especiales de la Seguridad Social, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho. Madrid, 1972, pg. 250, 37. Cir. TeJERINA ALONSO, J.L.: «El acceso a la Seguridad Social de los Agentes y Subagentes de Segu- rose, Revista de Seguridad Social, mim. 41, enero-marzo, 1989, pg. 108. 38. Lorez ANIORTE, op. cit., pg. 75. Al efecto, la autora recoge la tinica exigencia de la jurispruden- cia mayoritaria de que esté acreditada la reatizacin de trabajos o actividades que originen la obligacién de pertenencia a este Regimen (STCT de 19 de mayo de 1987 [RTCT 1987, 10438], por todas, aun las mas recientes, que mantienen el mismo criterio jurisprudencial). 39. Elrasgo de la habitualidad hay que relacionarlo con la realizacién de la actividad misma, sin que, a mi juicio, deba caerse en el excesivo reduccionismo de cierto sector doctrinal que identifica la shabitualidad» con aquella actividad productiva «cotidianamente principals que desempeiie el tra- dor auténomo de forma personal y directa, en nuestro caso, que desempeiie el teletrabajador auténomo, y que en sentido contrario, por tanto, excluye toda nota de periodicidad en la ejecucion © el desemperio de dicha actividad (cft. STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de diciem- bre de 1987 [RJ 1987, 9582] -Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Hernando Santiago-, que declara improcedente la afiliaci6n al RETA de un subagente de seguros por entender que la activi- dad de subagente no reiine la nota de la habitualidad, por ser secundaria 0 complementaria de la actividad desemperiada por el mismo sujeto como empleado de banca, considerada como principal y habitual, en tanto que constituye el micleo central de su actividad productiva) Por su parte, la nota de la habitualidad se admite en los supuestos de suspension de la actividad por cuenta propia por causa de incapacidad temporal derivada de acciclente o enfermedad, en los cuales la habitualidad subsistira durante los periodos que no excedan del ailtimo dia del segundo mes natural siguiente a aquel en que se hubiera iniciado la suspension (art. 1.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, sobre normas para la aplicacién del régimen especial de tr bajadores por cuenta propia 0 auténomos), y en los de suspensién de las actividades que por sti pro- pia naturaleza tienen limitada su realizacién a determinados periodos de temporada, en los cua- les deberd ser detectada caso a caso (art. 1.2 de la misma Orden, diltimo inciso). 43 66 67 68 R. SELLAS I BENVINGUT: El Régimen Juridico del Teletrabajo en Espatia den la naturaleza y caracteristicas de su ejecucién, como por desarrollar a través de este sistema una actividad concurrente con otra que sea predominante, en cuya circunstancia la nota de la «habitualidad» debe entenderse en el sentido de «dedi- cacién profesional», Respecto a la necesidad de que la actividad por cuenta propia se desarro- Ne de manera personal y directa, ello significa que el trabajador debe intervenir con su propio esfuerzo en la actividad productiva, como tinico requisito al que el legislador hace referencia, a pesar de emplear para ello dos expresiones"!,a mi juicio debido mas a razones de expresi6n literaria que a razones juridicas sustantivas. Este trabajo personal y directo se ha definido por la doctrina como aquela cuya realizacién quedan comprometidas personas fisicas o naturales de forma per- sonalisima, sin posibilidades de sustitucién novatoria™. Sin embargo, esta insustituibilidad del trabajador auténomo no parece cohe- rente con el caracter mismo de su condicién de auténomo, es decir, que en tanto que no vinculado a contrato de trabajo, en tanto que no sometido, entonces, a los poderes de organizaci6n ni direccién de un empleador, é1 mismo dispone de plena libertad para organizar, dirigir y ejecutar su propia actividad, pudiendo contratar para ello los servicios laborales de terceros que colaboren con él, e incluso que le sustituyan, siempre que el trabajador auténomo participe en la explotacion —lo que le diferencia del mero titular de la actividad-, sin mas limitaciones que las pre- vistas en las mismas disposiciones reguladoras"’. En interés del teletrabajo, ello nos conduce al supuesto especifico de las per- sonas discapacitadas cuya declaracién de invalidez en los grados de incapacidad permanente parcial y total para la profesion habitual no impide su alta en el RETA 40. En este sentido, TEJERINA ALONSO manifiesta en su op. ult. cit. que no se juzga acertado desestimar sin més la equiparacién entre periodicidad y habitualidad (contraviniendo el sentido comunmente aceptado de ambos términos) para pasar a considerar -actividad habitual» como sinénima de actividad principal 0 Prioritaria en el caso de concurrencia con otra y otras, sin que ademds se alegue en su defensa argumento alguno (pgs. 107 a 110). Por su parte, la STS} de Madrid de 16 de marzo de 1990 (AS 1990, 1453 M) precisa que la normativa reguladora del RETA no exige en ningtin momento que la actividad

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