Antonio Martín León

LECCIÓN 11. LA FILIACIÓN

1. Concepto, principios básicos y clasificación legal

Concepto
Prescindiendo de la clonación, toda persona desciende de un hombre y una mujer, tiene
un padre y una madre biológicos. Del hecho biológico de la filiación deriva la relación
jurídica de filiación. En principio, la filiación es una relación biológica y jurídica, mas
puede que ambas no coincidan, así:
- la filiación adoptiva es una filiación jurídica sin base biológica alguna;
- procreación asistida con donación de gametos. En consecuencia, se va separando la
idea de la filiación jurídica de la procreación biológica.

Principios

a) Principio de igualdad de los hijos

Este principio deriva del art. 14 CE (los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento) y se encuentra
expresamente consagrado en el art. 39.2 CE según el cual los hijos son iguales ante la
ley con independencia de su filiación.
El principio de igualdad se puede desenvolver en un doble ámbito:
- en la fijación del contenido de la relación jurídica de filiación. Así, según el art. 108.2
CC, la filiación matrimonial, la no matrimonial y la adoptiva surten los mismos efectos
(plena equiparación de derechos);
- en los modos de establecer el vínculo jurídico de filiación. En este punto, la ley
establece una distinción entre los medios de determinación de la filiación matrimonial y
los de la filiación no matrimonial (p. ej., en la filiación por naturaleza, sea matrimonial
o no matrimonial, el hecho biológico de la generación constituye la base de la relación
jurídica de filiación. Pero como ese hecho biológico no puede ser constatado por sí
mismo, el Derecho establece la presunción de paternidad del marido en la filiación
matrimonial o el reconocimiento en la filiación no matrimonial).

b) Principio de investigación de la paternidad

Frente a la antigua prohibición de investigación de la paternidad (fundado en la
protección de la paz familiar y con el fin de evitar falsas imputaciones de paternidad y
procesos judiciales escandalosos), el art. 39.2 CE establece que “la ley posibilitará la
investigación de la paternidad”). En este sentido, el art. 767.2 LEC afirma que en los
juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la
maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

c) Principio de veracidad
Del principio de libre investigación de la paternidad deriva un sector doctrinal el
llamado principio de veracidad. Dicho principio tiende a conseguir la correspondencia
entre la verdad biológica y la determinación jurídica de la filiación.

Clasificación legal
Antaño el CC distinguía entre filiación legítima (hijos concebidos en matrimonio) y
filiación ilegítima (hijos de procedencia extramatrimonial). A su vez, la filiación
ilegítima podía ser natural (los progenitores podían casarse entre sí) y no natural
(progenitores no podían casarse entre sí). Los hijos no naturales podían ser incestuosos,

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adulterinos o sacrílegos. Según el art. 108.1, la filiación puede tener lugar por
naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no
matrimonial:

- filiación por naturaleza

Es aquella que tiene por base el hecho biológico de la generación o procreación. Es el
prototipo de la filiación, y a ella se hace referencia cuando se habla de filiación sin más.
La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial según los padres
estén o no casados entre sí;

- filiación adoptiva
Es aquella que prescinde de la base biológica y que deriva de un acto jurídico llamado
adopción. La filiación adoptiva constituye algo excepcional frente a la regla que es la
filiación por naturaleza.

Contenido
- apellidos
La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley, que es la de
Registro Civil (art. 109);
- parentesco
La filiación produce parentesco (en línea recta y de primer grado) entre padres e hijos;
- patria potestad
La filiación determina que se constituya la patria potestad;
- obligación de velar y alimentar. Derecho a relacionarse
Los progenitores, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por sus
hijos y prestarles alimentos (110), y tienen derecho a relacionarse con ellos (160);
- derechos sucesorios
Los hijos son herederos forzosos o legitimarios de sus padres (art. 807.1). En la
sucesión intestada, los primeros llamados a suceder son los hijos (art. 931).

Prueba
La reclamación del contenido o efectos de la filiación se supedita a la prueba de dicha
filiación. Con arreglo al art. 113, la filiación se acredita por:
- la inscripción en el Registro Civil;
- el documento o sentencia que la determine legalmente;
- la presunción de paternidad matrimonial;
- y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado.
Los tres primeros medios (inscripción, documento o sentencia) se refieren a la prueba de
una filiación ya determinada. En cambio, la presunción de paternidad sirve para que se
determine una filiación matrimonial.

a) Inscripción
Constituye un medio de prueba preferente, puesto que el propio art. 113 advierte de que
para la admisión de pruebas diferentes a la inscripción se estará a lo dispuesto en la
LRC.
b) Documento o sentencia que determine legalmente la filiación
Si acredita la f. matrimonial se refiere a la sentencia del art. 115.2. Si acredita la f. no
matrimonial se refiere al documento en el que se plasma el reconocimiento (art. 120.1) o
a la resolución o sentencia que la determina (art. 120.2 y 3). En cualquier caso, si el

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documento o sentencia se inscribió en el Registro Civil, el medio de prueba preferente

es dicha inscripción.

c) Presunción de paternidad
Aunque el art. 113 la enumera como medio de prueba de la filiación, no es tal, sino que
la presunción de paternidad sirve para determinar la f. matrimonial.

d) La posesión de estado (es un caso particular)

La posesión de estado es una situación fáctica o de hecho. Mediante una serie de actos
concluyentes se crea una apariencia jurídica que sirve para declarar la realidad de la que
es mero reflejo.
Nuestro Código alude en reiteradas ocasiones y a distintos efectos a la posesión de
estado, mas no determina lo que ha de entenderse por tal ni qué circunstancias sirven
para configurarla.

Elementos
Tradicionalmente, doctrina y jurisprudencia la definen como la conjunción de tres
elementos, nomen, tractatus y fama:
- Nomen
Consiste en usar habitualmente el hijo el apellido de su supuesto padre o madre. Existe
un distinto nivel de exigencia jurisprudencial en este orden, pues el uso del apellido es
un hecho normal y exigible en la posesión de estado de hijo matrimonial, mientras que
en la no matrimonial es compatible con el uso de un apellido distinto, quizá el de la
madre, por el hijo (STS 17 marzo 1995);
- Tractatus
Se considera el elemento más relevante y consiste en el comportamiento material y
afectivo dispensado al hijo por el padre (madre) y/o su familia, según los casos. Aunque
tiene una proyección ad intra (a diferencia de la fama, con proyección hacia afuera),
suele exigirse que el trato dado por el presunto padre se exteriorice de manera que
pueda crear una apariencia de la relación paterno-filial (hacerse cargo de los gastos del
hijo, informarse de cómo va en los estudios o de su salud);
- Fama o reputatio
Es el hecho de ser considerado socialmente, en la opinión pública o entorno social
próximo, como hijo. La vox populi reconoce al hijo como de un determinado padre.

Requisitos
La posesión de estado ha de ser constante o continua, es decir, no interrumpida. Ha de
ser también actual en el momento de ser invocada, o haber subsistido hasta hace poco.

Funciones:
- es uno de los modos de acreditar la f. matrimonial o no matrimonial (art. 113);
- medio probatorio para declarar la filiación (art. 767.3 LEC), es decir, se debe
demostrar la existencia de filiación antes de determinarse;
- es un criterio que influye en la legitimación activa en materia de acciones de filiación,
ampliándola o restringiéndola.
La posesión de estado no es un título de legitimación, sino una situación fáctica que
puede conducir a la determinación de una filiación, mediante la prueba de que
concurren sus requisitos. El título de legitimación se refiere a una filiación ya
determinada y pretende ser una prueba preconstituida.

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2. La filiación por naturaleza. Su determinación

A) Determinación de la filiación matrimonial

Requisitos o presupuestos:
- maternidad de la mujer casada. Supone la demostración de dos hechos de prueba
relativamente fácil, el parto de la mujer y la identidad del hijo, es decir, que el nacido
procede de ese alumbramiento (mater semper certa est);
- matrimonio de los padres entre sí. Es indiferente que el matrimonio sea anterior o
posterior a la concepción o al mismo nacimiento. No plantea tampoco especiales
dificultades probatorias;
- que la generación sea obra del marido. Este presupuesto es el de más difícil prueba
puesto que la paternidad aparece siempre envuelta en un halo de misterio. Para ello, el
derecho tiene que recurrir a una presunción, la presunción de paternidad matrimonial
(pater is est quem nuptia demostrant).

La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente:

1º por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2º por sentencia firme (art. 115).

- Inscripción en el Registro Civil (art. 115.1)

En la inscripción de nacimiento consta la de la maternidad por la certificación del

facultativo que asistió al parto. En cambio, la paternidad se desprende del juego de una
serie de presunciones:

a) Presunción general de paternidad del marido (art. 116)

Los artículos que dedica el CC a la determinación de la f. matrimonial se ocupan
fundamentalmente de la presunción de paternidad del marido de la madre respecto del
nacido dentro del matrimonio. La paternidad no puede ser objeto de una prueba directa
e inequívoca, mas teniendo en cuenta que lo normal es que los hijos de mujer casada
tengan por progenitor a su marido (id quod plerumque accidit), el Derecho recurre al
establecimiento de una presunción: se presumen hijos del marido los nacidos después de
la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o
a la separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 116).
La presunción de paternidad se sustenta sobre dos puntos: la presunción de convivencia
de los cónyuges (art. 69) y la cohabitación o relación sexual de los mismos, que es a la
vez derecho y deber en el matrimonio (art. 68). Se trata de una presunción relativa en
cuanto que admite prueba en contrario: la presunción de paternidad puede destruirse
mediante el ejercicio de la acción de impugnación (arts. 136 y 137). La presunción
alcanza a todo hijo nacido durante el matrimonio, siendo indiferente el momento de la
concepción, anterior o durante él. El CC parte de un plazo mínimo y máximo de
gestación de ciento ochenta y trescientos días, respectivamente.

b) Presunción atenuada de paternidad del hijo nacido en los primeros 180 días (art.
117)
Si el hijo nace dentro de los 180 días siguientes al matrimonio sigue rigiendo la
presunción pero con carácter atenuando.

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El art. 117 establece que nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración
del matrimonio podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica
en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
La presunción no es que deje de operar, sino que se faculta al marido para destruirla de
forma sencilla mediante declaración auténtica en contrario. No es válida cualquier
forma, sino sólo aquellas que garanticen la autenticidad de la declaración (v.gr.,
escritura pública, declaración ante el encargado del Registro Civil). En consecuencia, no
se obliga al marido a ejercitar una acción de impugnación de su paternidad. Se autoriza,
pues, al marido para desconocer su paternidad: al destruir la presunción mediante la
declaración elimina la f. matrimonial del hijo que desconoce ser suyo.
Se exceptúan de la posibilidad de destruir la presunción los casos en que el marido
hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo
de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio.

c) No presunción de paternidad del hijo nacido después de los 300 días siguientes a la
disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges (art. 118)
El hijo nacido después de esos 300 días no se halla protegido por la presunción del art.
116 y, por tanto, no puede ser atribuido, en principio, al marido. No obstante, como a
veces se supera el plazo máximo de gestación, no habrá inconveniente en que el hijo
pueda demostrar la paternidad marital a través de una acción de reclamación,
demostrando que la gestación fue de duración superior a los 300 días.
En caso de separación legal o de hecho, es decir, aun faltando la presunción de
paternidad, puede inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos cónyuges. Se trata con ello de facilitar la inscripción de un
hijo como matrimonial sin necesidad de ejercitar una acción de reclamación de filiación.
El consentimiento del marido tiene todos los visos de un reconocimiento aplicándosele
por analogía las normas de éste. El consentimiento de la mujer es una especie de
conformidad o aprobación. Su forma es libre, aunque lo normal es que se haga por
comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

d) No presunción respecto del hijo nacido antes del matrimonio

Si el nacimiento del hijo tiene lugar antes del matrimonio de sus padres, el hijo nacerá
extramatrimonial, pero si posteriormente los padres contraen matrimonio, aquel hijo
devendrá automáticamente matrimonial. Junto a los hijos matrimoniales originarios
(matrimonio vigente en el momento de su concepción o nacimiento) existen los hijos
cuya matrimonialidad no es original sino sobrevenida (pues nacieron antes del
matrimonio).
Según el art. 119, la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del
matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento
del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a
los medios de determinación de la f. no matrimonial.
Conviene subrayar que no por el hecho de haber adquirido la f. el carácter de
matrimonial juega la presunción de paternidad del marido, pues para ello es preciso que
el nacimiento sea posterior a la celebración del matrimonio.

- Sentencia firme (art. 115.2)

Dicha sentencia puede recaer en un:

- proceso civil seguido tras el ejercicio de una acción de reclamación de f. matrimonial
(arts. 131 ss.);

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- o también en un proceso penal (p. ej., violación de la esposa por el marido). La

declaración de paternidad en sentencia penal es mucho más frecuente en la filiación no
matrimonial.

B. Determinación de la filiación no matrimonial

Concepto
La filiación no matrimonial es aquella filiación por naturaleza en que los padres no
están casados entre sí en el momento de la concepción ni en el del nacimiento, ni
contraen matrimonio con posterioridad a éste.
Es una de las zonas más sensibles del Derecho privado. Fue vista antaño como irregular
o anómala y como un atentado y peligro para la familia (matrimonial).
En la f. no matrimonial no juega la presunción de paternidad, de ahí la mayor
complejidad de los mecanismos de determinación de la misma. No obstante, la doctrina
considera criticable un tratamiento tan dispar, especialmente en materia de
reconocimiento, según permita el mismo determinar la paternidad matrimonial o no
matrimonial (arts. 118 y 120.1 y 2).

Según el art. 120, la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1º. En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme
realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la
legislación del Registro Civil;
2º. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento u otro
documento público;
3º. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil;
4º. Por sentencia firme;
5º. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción
de nacimiento practicada dentro del plazo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del
Registro Civil.

a) Por la declaración conforme realizada por el padre en formulario oficial

Se trata, aparentemente, de un nuevo título de determinación de la filiación paterna no
matrimonial incorporado por la Ley 19/2015. La incorporación del mismo es
consecuencia de la nueva regulación en torno a la comunicación de los nacimientos
desde los centros sanitarios (art. 46 LRC), siendo esencialmente la finalidad de dicha
comunicación evitar la comparecencia de los progenitores ante el encargado del
Registro Civil.
En realidad, el medio de determinación que se añade en el art. 120.1 es, en esencia el
reconocimiento formal que ahora se contempla en el art. 20.2, aunque se dote al mismo
de una regulación y forma específica cuando se realiza por el progenitor mediante la
comunicación desde el centro sanitario. La modificación consistente en la introducción
del nuevo nº 1 en el art. 120 no parecía necesaria, pues habría sido suficiente con añadir
entre las posibilidades de forma del reconocimiento el realizado mediante la firma del
formulario oficial a que se refiere la LRC.
En la medida en que se incorporó este nuevo medio de determinación (declaración
conforme) se hizo necesario limitar los supuestos en que podía recurrirse a la
inscripción del nacimiento a través de los centros sanitarios (son numerosos los casos
excluidos de la posibilidad de comunicación electrónica, vid. Instrucción DGRN 9
octubre 2015).

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b) Reconocimiento

El reconocimiento formal ex art. 120.2 es un medio de determinación de la f. no

matrimonial. No obstante, el reconocimiento opera no sólo en la determinación de la f.
extramatrimonial, sino también en algunos supuestos marginales de la matrimonial
(arts. 117, 118 y 119). Incluso en el marco de la f. no matrimonial, el reconocimiento no
formal es uno de los medios de prueba a partir del cual puede declararse la filiación (art.
767.3 LEC).

Concepto y naturaleza
El reconocimiento es un acto jurídico que consiste en una afirmación de la paternidad o
maternidad biológica. Es un acto jurídico, no un negocio jurídico, con ello se quiere
resaltar que sus efectos derivan de la propia ley, no de la voluntad del reconocedor.

Caracteres. Es un acto:
- voluntario. No es un acto debido, sino jurídicamente voluntario (sin perjuicio de la
existencia de un deber moral de reconocer al hijo no matrimonial);
- personalísimo del reconocedor. Sólo podrán reconocer el padre o la madre por sí
mismos, no cabe el reconocimiento mediante representante;
- irrevocable, incluso cuando se haya hecho en testamento, y sin perjuicio de su posible
impugnación ex art. 141;
- no puede sujetarse a plazo o condición;
- formal y, por tanto, expreso siempre. Los reconocimientos expresos aformales y los
tácitos sólo son relevantes a los efectos del art. 767.3 LEC;
- unilateral, pues consiste en la declaración única del reconocedor. El reconocimiento
puede hacerse de forma separada o conjunta por ambos progenitores. Incluso en el caso
de que el reconocimiento se hiciese conjuntamente por ambos progenitores no habrá un
acto bilateral sino dos actos unilaterales independientes (cada uno de ellos declara o
reconoce su propia paternidad/maternidad).

Sujeto activo: quiénes pueden reconocer

En principio, puede reconocer a un hijo toda persona que se crea progenitor del mismo
por haber intervenido en el hecho biológico de la procreación.
El reconocimiento puede ser erróneo (y entonces es impugnable) o falso (los llamados
reconocimientos de complacencia, en los que el reconocedor es consciente de su
imposible paternidad/maternidad).
El reconocedor puede estar soltero o casado. En el reconocimiento hecho separadamente
por uno de los progenitores no podrá manifestarse la identidad del otro, a no ser que ya
estuviese determinada legalmente (art. 122). La prohibición de revelar la identidad del
otro se basa en el derecho a la intimidad, y aun del honor, del mismo.
El reconocimiento otorgado por los incapaces o por los menores (que no pueden
contraer matrimonio por razón de edad) necesita para su validez de aprobación judicial
(art. 121).

Sujeto pasivo: quiénes pueden ser reconocidos

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Antaño sólo podían ser reconocidos los hijos ilegítimos naturales. En la actualidad, son
reconocibles todos los hijos no matrimoniales, si bien hay alguna restricción
(aprobación judicial ex art. 125) para los hijos llamados incestuosos.
Ante todo, el reconocido debe ser hijo biológico del reconocedor. En virtud del art.
113.2 (no será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra
contradictoria), no cabe reconocer a un hijo ya reconocido por otros padres o a un hijo
matrimonial (salvo que previamente se ejercite la acción de impugnación).
Supuestos:
- hijo mayor de edad. El reconocimiento de un hijo mayor no producirá efectos sin su
conocimiento expreso o tácito (art. 123). Ello se funda en el interés del hijo que puede
no desear un vínculo jurídico cuando nunca ha tenido una relación personal con el
reconocedor;
- hijo menor de edad o incapaz. La eficacia del reconocimiento queda supeditada al
consentimiento expreso de su representante legal o a la aprobación judicial. Aunque lo
más correcto hubiese sido configurar la aprobación judicial como subsidiaria, la
redacción del art. 124 conduce a estimar que el reconocedor podrá libremente optar por
uno u otro procedimiento;
- hijo fallecido. El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efectos si lo consienten
sus descendientes, por sí o por sus representantes legales (art. 126);
- nasciturus. Se debe admitir con base en el art. 29. No habrá problema si el
reconocimiento es hecho por la madre o conjuntamente por el padre y la madre. El
reconocimiento del padre hecho separadamente queda vedado por el art. 122, toda vez
que el concebido no puede ser individualizado sino con referencia a la madre, lo que
llevaría a revelar su identidad;
- hijo incestuoso. Se permite el reconocimiento de hijos incestuosos pero con
limitaciones. Cuando los progenitores del menor o incapaz fuesen hermanos o
consanguíneos en línea recta y estuviese legalmente determinada la filiación respecto de
uno de ellos, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa
autorización judicial que se otorgará cuando convenga al menor o incapaz (art. 125). Se
pretende evitar, en interés del hijo, que queden determinadas la filiación paterna y
materna habida cuenta del carácter infamante o escandaloso de la filiación incestuosa.

Se sostiene que estos consentimientos o aprobaciones judiciales tienen por función

evitar reconocimientos no veraces, tardíos o egoístas en los que el progenitor sólo se
acuerda del hijo cuando éste es rico o famoso y pretende aprovecharse de él. Mas no
siempre un reconocimiento tardío obedece a una motivación egoísta, por lo que
denegado el consentimiento necesario para la validez del reconocimiento, el autor del
mismo debe tener abierta la acción para reclamar la filiación cuya determinación se ha
visto frustrada.

Forma
El reconocimiento, como medio de determinación de la f. no matrimonial, es
necesariamente formal. El fundamento de esta exigencia de solemnidad radica en la
conveniencia de que sea meditado y reflexionado, debido a su gran trascendencia. No
obstante, los reconocimientos no formales (en documento privado, verbal, tácito o por
actos concluyentes) no quedan desprovistos de toda eficacia, sino que pueden ser
medios de prueba en un proceso de reclamación de filiación (art. 767.3 LEC).
Modos de efectuar el reconocimiento:

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- por declaración ante el encargado del Registro Civil, hecha por el padre o la madre en
cualquier tiempo;
- en testamento. Se ha planteado la duda de si puede reconocerse en cualquier clase de
testamento, público o privado. La expresión del art. 120.2 (en testamento u otro
documento público) favorece la interpretación restrictiva, esto es, que sólo cabe el
reconocimiento en testamento que conste en documento público. Es más, algunos
autores entienden que sólo es apto, dentro de los testamentos notariales, el testamento
abierto. No obstante, en la doctrina va ganando terreno la tesis que entiende que es
válido el reconocimiento en cualquier tipo de testamento, público o privado. Por otra
parte, es suficiente el testamento en sentido meramente formal, aunque no contenga
disposición de bienes para después de la muerte (art. 741). Además, aunque el
testamento sea un acto revocable, el reconocimiento hecho en testamento es irrevocable;
- en documento público. El más típico es la escritura pública.

c) Por resolución recaída en expediente tramitado (art. 120.3)

Un medio que permite determinar la filiación no matrimonial, tanto paterna como

materna, es el expediente registral a que se refiere el art. 120.3. La doctrina subraya que
este procedimiento constituye un sistema autónomo de determinación de la filiación no
matrimonial que tiene un cierto carácter intermedio entre la determinación judicial y la
extrajudicial: no es un supuesto de determinación judicial porque esta calificación debe
reservarse para los casos en que la filiación se determina a través de sentencia que acoge
una acción de reclamación de filiación; pero dicho expediente tampoco es asimilable a
los otros medios de determinación extrajudicial. En particular, no se trata de un
reconocimiento porque, si bien el expediente puede basarse en un escrito indubitado del
padre o de la madre o en la posesión de estado, ni el reconocimiento (aformal) ni la
posesión de estado determinan directamente la filiación, sino que los mismos, para
lograr ese fin, han de ser calificados y valorados en un expediente que ha de aprobar el
juez.
Este medio de determinación permite eludir un juicio declarativo en los casos en que,
aun faltando el reconocimiento formal, la filiación se encuentra suficientemente
acreditada: el supuesto está pensando en el caso típico de muerte del presunto
progenitor antes de proceder al reconocimiento formal del hijo.

Supuestos en que procede (art. 44.7 LRC):

- “cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente
reconozca la filiación”. Parece suficiente que exista un documento de autoría indubitada
del que se desprenda inequívocamente la admisión de la paternidad, aunque el escrito no
tenga la finalidad directa de reconocer al hijo;
- “cuando el hijo se halle en posesión continua del estado de hijo del padre o de la
madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia”. Son exigibles los
elementos tradicionalmente constitutivos de la posesión de estado es decir, nomen
tractatus y reputatio;
- “respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la
identidad del hijo”. No obstante, es dudosa la constitucionalidad de este extremo.

Régimen del expediente

El expediente se tramita ante el encargado del Registro Civil. Respecto a la legitimación
activa, cualquiera que sea el tiempo transcurrido y aunque hayan muerto padre e hijo,
puede promover el expediente quien tenga interés legítimo o su representante legal (art.

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189.1 RRC). Este expediente presenta dos particularidades: es de obligada notificación

personal a los interesados, y se requiere que no haya oposición del Ministerio fiscal ni
de interesado constituido en parte.
Determinada la filiación por esta vía, cabe su impugnación judicial mediante el ejercicio
de la acción de impugnación de la filiación demostrando la no maternidad o la no
paternidad.
Este procedimiento no se confunde con el reconocimiento ex art. 120.2, ni es una forma
de reconocimiento, porque éste determina directamente la filiación, y el escrito
indubitado o la posesión de estado son sólo meros requisitos para la determinación de la
filiación en la resolución recaída en el expediente registral (que puede ser negativa).
Se notifica la tramitación del expediente al Ministerio Fiscal y al padre o a la madre
cuya filiación se pretende determinar:
- si no existe oposición, la resolución es un modo de determinación de la f. no
matrimonial;
- si existe oposición, no se produce tal determinación, y no quedaría sino acudir a una
acción de reclamación de filiación.

d) Por sentencia firme (art. 120.4)

Puede tratarse de una sentencia:

- civil, dictada tras el ejercicio de una acción de reclamación,
- o penal, dictada en casos de delitos contra la libertad sexual. La declaración de
paternidad del violador es un pronunciamiento accesorio de la condena penal, y sólo
cabe cuando la sentencia sea condenatoria.

e) Determinación de la filiación materna no matrimonial (art. 120.5)

El art. 120.5 establece que la f. no matrimonial quedará determinada respecto de la

madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento
practicada dentro de plazo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.
Se hallan en conflicto dos intereses: el de la madre, que por ser el hijo extramatrimonial
se ve más afectada socialmente en su intimidad y honorabilidad, y el del hijo a ver
determinada su filiación. Se aprecia aquí una tensión entre imponer la maternidad a la
madre una vez acreditada la realidad del parto y la identidad del hijo y dejar a la mujer
un cierto margen para ocultar su propia identidad.
La LRC permitía que la madre desconociese la filiación materna determinada de esta
manera, mas la STS 22 septiembre 1999 derogó por inconstitucionalidad sobrevenida el
art. 47.1 LRC en cuanto hacía depender de la voluntad de la madre la constancia
registral de su maternidad.

C. Las acciones de filiación

Disposiciones generales:

- el Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de determinación e

impugnación de la filiación, aunque no haya sido promotor de los mismos (art. 749.1
LEC);

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- las acciones de determinación o impugnación de la filiación que corresponden al hijo

menor o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el
Ministerio Fiscal, indistintamente (art. 765.1 LEC). Esta regla representa una excepción
al carácter personalísimo, típico de estas acciones;
- a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas (art.
765.2 LEC);

- principio de investigación de la paternidad y la maternidad

En desarrollo del mandato ineludible del art. 39.2 CE, el art. 767.2 LEC establece que
en los juicios de filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la
maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. Esto supone un
cambio radical respecto de la regulación anterior que se guiaba por el principio
prohibitivo de la libre investigación en aras de la protección de la familia matrimonial.
Este principio conecta con el derecho fundamental de toda persona a conocer su
verdadera filiación;

- control preliminar de la viabilidad de la demanda

El juez no admitirá la demanda en que se ejercite una acción de filiación si con ella no
se presenta un principio de prueba por escrito de los hechos en que se funda (art. 767.1
LEC). El sistema de investigación de la paternidad implica ciertos riesgos al permitir
que personas desaprensivas puedan incoar infundadamente procesos que perjudiquen a
personas y familias, y que puedan provocar la coacción o el chantaje. Para corregir este
posible abuso se exige un principio de prueba que acredite ab initio la seriedad de la
pretensión. Se trata, pues, de proteger el honor y la intimidad personal y familiar. La
doctrina realiza una interpretación teleológica y restrictiva del citado art. 767.1 LEC:
así, no se trata de presentar una prueba completa, sino sólo de los principales hechos o
indicios de los que puede derivar la filiación; no es necesario que ese principio de
prueba sea documental (p. ej., testigos, fotografías, etc.);

- la prueba en los procesos de filiación

Según el art. 767.3 LEC, aunque no exista una prueba directa, podrá declararse la
filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la
convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se
infiera la filiación. Ante la probable falta de pruebas directas, se hace especial referencia
a las presunciones para obtener la declaración de la filiación;

- la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica

La prueba biológica es la prueba directa por excelencia y presenta un índice de
probabilidad superior al 99%. El art. 767.4 LEC le dedica una regla especial: “la
negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad
permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios
de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros
medios”. La STC 17 enero 1994 señaló que la práctica de tales pruebas no era
degradante ni contraria a la dignidad personal, si bien no se está obligado a someterse a
ellas cuando ocasionen un grave riesgo o quebranto de la salud, o cuando no existiesen
indicios serios de la conducta que se atribuye o cuando fuere innecesaria por existir
otros medios probatorios fácilmente utilizables que puedan conducir al mismo
resultado. La negativa a someterse, aunque sea injustificada, no puede, por sí sola, llevar
a la declaración de la filiación (es decir, no tiene el valor de ficta confessio): ha de
conjugarse con otros indicios como señala el art. 767.4 LEC. Tampoco vulnera ningún

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 Antonio Martín León

derecho fundamental exhumar un cadáver para practicar la prueba biológica en un

proceso de reclamación de filiación (ATC 14 junio 1999);

- legitimación pasiva en las acciones de filiación

El Código Civil no contiene disposición alguna sobre la legitimación pasiva en el
ejercicio de las acciones de filiación, sino sólo sobre la activa. La LEC 2000 ha
pretendido colmar esta laguna, estableciendo que, con carácter general, serán parte
demandada, si no hubieran interpuesto ellas la demanda: las personas a las que en ésta
se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pretenda la determinación
de la filiación, y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la
filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos
hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos (art. 766 LEC).

Los arts. 115.2 y 120.4 prevén como medio de determinación de la filiación

matrimonial o no matrimonial, entre otros, la sentencia firme (civil), a la cual sólo se
puede llegar por medio de un proceso judicial que se inicia con el ejercicio de una
acción de filiación. El establecimiento o determinación de la filiación se hace
habitualmente por otras vías: la acción judicial y la sentencia son un medio poco
frecuente estadísticamente. Mas, determinada la filiación por algunos de los otros
medios que mencionan los citados preceptos sólo judicialmente puede modificarse o
destruirse esa filiación. La ventaja de la determinación por sentencia firme es que, al
haber creado cosa juzgada, tiene carácter inconmovible. Así, el art. 764.2 LEC establece
que los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda
la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una
filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia
firme.

Clases de acciones de filiación:

a) acciones de reclamación (arts. 131, 132 y 133)
Aquellas que pretenden un pronunciamiento judicial que determine la filiación de una
persona que con anterioridad no ostentaba, bien porque no tenga ninguna (acción de
reclamación simple), bien porque pese a existir, la acción va acompañada de su
impugnación (acción mixta de reclamación e impugnación);
b) acciones de impugnación (arts. 136-141)
Aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto una filiación previamente determinada;
c) acción mixta de reclamación e impugnación (art. 134)
Aquella que persigue un pronunciamiento judicial que al propio tiempo que declare la
inexistencia de una filiación, afirme y determine otra.

Criterios de regulación y crítica a la misma

El CC regula de manera parcial e insuficiente las acciones de filiación. Utiliza, como
criterio estructural básico, el tipo de acción (de reclamación o de impugnación) y, como
subcategoría dentro del tipo de acción, la clase de filiación por naturaleza que se
reclama o impugna (la matrimonial o la no matrimonial). La regulación se ciñe
fundamentalmente a dos aspectos: la legitimación activa (la legitimación pasiva no se
regula, sino que parece presuponerla; no obstante, el art. 766 LEC establece una
normativa general sobre legitimación pasiva) y los plazos para el ejercicio de las
acciones. En cuanto al primer aspecto, la legitimación activa, la posesión de estado en
las acciones de filiación tanto matrimonial como no matrimonial, tanto en los procesos

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 Antonio Martín León

de reclamación como de impugnación, tiene una importancia capital para el legislador

en el siguiente sentido:
- la existencia de posesión de estado amplía el círculo de los legitimados para interponer
la acción de reclamación,
- y restringe el de los legitimados para interponer la acción de impugnación.

C. 1. Acción de reclamación

a) Acción de reclamación de filiación matrimonial

a.1) Con posesión de estado (art. 131)

Legitimación activa:
- reclamación de f. matrimonial manifestada por posesión de estado (art. 131.1)
Posee legitimación activa cualquier persona con interés legítimo (no sólo los propios
interesados, es decir, los padres y el hijo, sino incluso un tercero, v. gr., heredero);
- reclamación de filiación matrimonial manifestada por posesión de estado
contradictoria con otra ya determinada (art. 131.2)
Esta amplísima legitimación es negada si la filiación que se reclama contradice otra que
ya está legalmente determinada. En consecuencia, no se puede reclamar si no se está
legitimado para impugnar la filiación contradictoria. Entonces, ante la falta de
concreción del art. 131.2 habrá que acudir al art. 134 y entender que los progenitores y
el hijo son los únicos legitimados en este caso.
Legitimación pasiva
Aunque sobre esta cuestión guarda silencio el art. 131, el art. 766 LEC dispone que
deben ser demandados todos aquellos a quienes afecte la filiación reclamada y no sean
ya parte actora.

Prescripción
Nada establece sobre ello el art. 131. La jurisprudencia entiende que, al no fijarse plazo
alguno de prescripción, la acción debe considerarse imprescriptible (STS 9 julio 2002).
La doctrina entiende que es aplicable por analogía lo dispuesto en el art. 132.1
(imprescriptibilidad de la acción de reclamación de f. matrimonial cuando no existe
posesión de estado).

a.2) Sin posesión de estado (art. 132)

Legitimación activa y prescripción

Como regla, estarán legitimados únicamente el padre, la madre o el hijo. Esta acción es
imprescriptible (art. 132.1). Excepcionalmente, si el hijo falleciera antes de transcurrir
cuatro años desde que alcance la plena capacidad, o dentro del año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que pueda fundar su demanda, la acción corresponde a
los herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 132.2).
Obsérvese que no se trata de que los herederos continúen una acción ya ejercitada por el
hijo (cfr. art. 765.2 LEC), sino que los herederos del hijo ejercitan una acción de éste.

Conviene subrayar que los arts. 131 y 132 tienen una casi nula aplicación práctica
porque es absolutamente excepcional, es más, prácticamente insólito que se ejercite una

13
 Antonio Martín León

acción de reclamación de filiación matrimonial (que tengamos constancia, ello sólo

sucedió en la STS 28 diciembre 1993).

b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial

En cambio, el ejercicio de acciones de reclamación de la filiación no matrimonial es

muy frecuente en la práctica judicial. Esta acción puede ir dirigida respecto de uno sólo
de los progenitores o de ambos, es decir, partiendo de una filiación totalmente
desconocida o sólo conocida respecto de un progenitor.

b.1) Con posesión de estado (art. 131)

Como la acción de reclamación de filiación manifestada por la posesión de estado tiene
en el art. 131 una regulación común a la f. matrimonial y la no matrimonial, nos
remitimos a lo dicho respecto a la f. matrimonial.

b.2) Sin posesión de estado (art. 133)

La acción de reclamación de la f. no matrimonial, cuando falte la posesión de estado,
corresponde al hijo durante toda su vida, es decir, es imprescriptible (art. 133.1).
A los herederos del hijo también se les legitima en los mismos casos y por el mismo
plazo que vimos anteriormente en el art. 132.2: si el hijo falleciere antes de transcurrir
cuatro años desde que alcanzare la plena capacidad, o durante el año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción
corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art.
133.1).
El antiguo art. 133 no concedía legitimación al progenitor para reclamar la f. no
matrimonial en los casos de inexistencia de posesión de estado. Sin embargo, la
jurisprudencia del TS, pese a la literalidad del art. 133, y con base en lo dispuesto por el
art. 134, concedió legitimación al progenitor para reclamar la f. no matrimonial incluso
faltando la posesión de estado (por todas, SSTS 20 junio 2000 y 8 julio 2004). Esta
interpretación fue acogida también por el Tribunal Constitucional (SSTC 273/2005, de
27 octubre y 52/2006, de 16 febrero), que declararon que el art. 133.1 era
inconstitucional “en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la
filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado”. La declaración de
inconstitucionalidad se limitaba a señalar la insuficiencia normativa
(inconstitucionalidad por omisión) pero no permitía dar legitimación activa al
progenitor, pues tal función corresponde al legislador. La reforma ha tenido lugar en
virtud de la Ley 26/2015, en cuya virtud, la acción de reclamación de filiación no
matrimonial sin posesión de estado podrá ser ejercitada por los progenitores en el
plazo de un año desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de
basar su reclamación. Esta acción no será transmisible a los herederos quienes sólo
podrán continuar la acción que el progenitor hubiere iniciado en vida (art. 133.2).
Ante la falta de posesión de estado, la prueba de la filiación puede pasar bien por la
prueba biológica, por el reconocimiento no formal o por la convivencia por la madre en
la época de la concepción (art. 767.3 LEC). El demandado podría alegar que no fue el
solo quien tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción (exceptio
plurium concubentium). Los contactos sexuales de la madre con otras personas en la
época de la concepción pueden impedir que se forme una presunción de filiación contra
él, pero no impiden el éxito de la acción que se fundamente en otras pruebas.

C.2) Acción de impugnación

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 Antonio Martín León

a) Filiación matrimonial

a.1) Maternidad matrimonial (139)

Uno de los requisitos de la filiación matrimonial era la maternidad de la mujer casada.

La mujer podrá impugnar su maternidad justificando la suposición del parto o no ser
cierta la identidad del hijo.
Tiene gran trascendencia porque impugnada con éxito la maternidad de mujer casada
decae la presunción de paternidad y la filiación matrimonial toda.
Legitimación activa. Aunque el art. 139 parece restringirla a la madre, también la tienen
el padre y el hijo.
Legitimación pasiva. Teniendo en cuenta la indivisibilidad de la filiación matrimonial y
que la impugnación con éxito de la maternidad implica el derrumbamiento de toda la
filiación (la paternidad se apoya sobre la maternidad), parece evidente que los
demandados tendrán que ser siempre las otras dos personas implicadas en la relación
que no sean parte actora: si acciona la madre, serán demandados el hijo y el padre; y si
acciona el marido-padre, estarán legitimados pasivamente el hijo y la madre (cfr. art.
766 LEC).
Duración de la acción. Nada dice el art. 139 al respecto. Algunos autores se inclinan por
la imprescriptibilidad (Díez-Picazo), mientras que otros sugieren su caducidad por
aplicación analógica del art. 140.2 (Lacruz).

a.2) Presunta paternidad del marido (arts. 136 y 137)

El tercer requisito de la filiación matrimonial, la paternidad del marido, se determina

sobre la base de presunciones. En caso de que ello no corresponda con la realidad
biológica, el supuesto padre puede impugnar su paternidad determinada por
presunciones. Esta acción es poco frecuente, a no ser que se ejercite conjuntamente con
la acción de reclamación de filiación no matrimonial (art. 134 y STS 22 noviembre
2005).
El art. 136 es el cauce adecuado para impugnar la presunción de paternidad del marido
ex art. 136 (hijo nacido después de los 180 días siguientes al matrimonio y dentro de los
300 días siguientes a su disolución o separación de los cónyuges).
Legitimación activa
- marido
En primer lugar, como es lógico, tiene legitimación el marido, supuesto padre, durante
el breve plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro; sin
embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento (art. 136.1). No
obstante, el TS, consciente de la brevedad del plazo, inició una línea interpretativa
tendente a ampliarlo mediante el recurso de retrasar el dies a quo. La cuestión llegó al
Tribunal Constitucional, que declaró la inconstitucionalidad del antiguo art. 136.1 “en
cuanto comporte que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor
biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil” (SSTC
138/2005, de 26 mayo y 156/2005, de 9 junio). Con lo cual quedó consagrada la
interpretación de que el dies a quo para el ejercicio de esta acción es el conocimiento
por el marido de su no paternidad (el conocimiento de la verdad biológica opuesta a su
paternidad, SSTS 3 y 16 octubre 2008). Resulta, pues, que el marido que descubre la
falsedad de su paternidad pasado un año desde la inscripción de la filiación conociendo

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 Antonio Martín León

el nacimiento, podrá impugnar dicha paternidad dentro del plazo de un año desde que
pudo saber que su mujer le fue infiel (exámenes médicos que revelan su esterilidad
[STS 15 septiembre 2003], conocimiento de relaciones extra conyugales, etc.). Esta
interpretación ha sido recogida en el nuevo art. 136.2, en cuya virtud, si el marido, pese
a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo,
desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año
comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

- herederos del marido.

Si el marido falleciese antes de transcurrir el plazo de un año, cada heredero estará
legitimado individualmente para impugnar por el tiempo que faltare para completar
dicho plazo (art. 136.3). Si el marido fallece sin conocer el nacimiento, el año se contará
desde que lo conozca el heredero (136.1).

- hijo
La acción tiene distinta duración según exista o no posesión de estado en las relaciones
familiares
1) Existe posesión de estado
El hijo podrá impugnar la paternidad durante el año siguiente a la inscripción de la
filiación.
Si el hijo es menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo se contará
desde que alcance la mayoría de edad o recobrare la capacidad.
Si el hijo es menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el ejercicio de la
acción durante el año siguiente a la inscripción de la filiación corresponderá a la madre
que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal (art. 137.1).
Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción, desde la
mayoría o la recuperación de la capacidad, desconociera la falta de paternidad biológica
de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año
comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento (art. 137.2).
Si el hijo falleciese antes de transcurrir los plazos señalados anteriormente, su acción
corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art.
137.3).
2) No existe posesión de estado
Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la
demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos (art.
137.4).

En cambio, carece de legitimación activa ex arts. 136 y 137 el verdadero progenitor

(distinto del marido), quien sólo podrá impugnar la paternidad del marido acumulando
esta acción a la de reclamación de su propia paternidad con arreglo al art. 134.
En cuanto a los modos de destruir la presunción de paternidad del marido (impotencia o
esterilidad, alejamiento físico prolongado, cohabitación sexual con personas distintas al
marido en la época de la concepción, etc.), la prueba más eficiente y segura es, sin duda,
la biológica.

a.3) Paternidad matrimonial determinada por medio de reconocimientos (art. 138)

Como ya sabemos, existen reconocimientos que determinan la filiación matrimonial: el

reconocimiento expreso o tácito de paternidad que excluye la facultad del marido de
destruir la presunción de paternidad matrimonial (art. 117), el reconocimiento del

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 Antonio Martín León

marido que permite inscribir la filiación como matrimonial aun faltando la presunción
de paternidad por causa de separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 118), y el
reconocimiento formal que determina una filiación no matrimonial automáticamente
calificada como matrimonial por el matrimonio de los progenitores (art. 119 en relación
con el art. 120.1º).
El art. 138.1 permite que dichos reconocimientos sean impugnados por vicios del
consentimiento (error, violencia o intimidación) con arreglo a lo dispuesto en el art.
141.
Legitimación activa. Corresponde a quien otorgó el reconocimiento y sufrió el vicio del
consentimiento.
Legitimación pasiva. Habida cuenta de que nos encontramos ante una filiación
matrimonial, y como tal, indivisible (el hijo sólo es matrimonial si ha sido engendrado
por el marido de su madre) habrán de ser demandados tanto el hijo (a quien el actor
pretende privar de paternidad) como la madre (pues el padre lo es o no en función de
esa maternidad concreta).
Tras la reforma operada por la Ley 26/2015, se han ampliado los supuestos
contemplados en el art. 138.1: el reconocimiento y demás actos jurídicos que
determinen conforme a la ley una filiación matrimonial o no matrimonial podrán ser
impugnados por vicio del consentimiento según lo dispuesto en el artículo 141(en
cursiva la innovación).
Según el art. 138.2, cabe la impugnación de la paternidad por otras causas (distintas a
vicios del consentimiento en el reconocimiento), la cual debe regirse por los arts. 136 y
137 cuyo régimen ya conocemos.

b) Filiación no matrimonial (arts. 140 y 141)

La filiación no matrimonial determinada extrajudicialmente ex art. 120.1º, 2º y 4º (si lo

hubiere sido por sentencia firme es inatacable ex art. 764.2 LEC) podrá impugnarse por
no corresponder con la realidad biológica.

b.1) Paternidad y maternidad no matrimonial (art. 140)

- Sin posesión de estado (art. 140.1)

Cuando falten en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o
materna no matrimonial podrá ser impugnada por todos aquellos a quienes perjudique
(hijo, progenitores, herederos forzosos o abintestato, obligados a prestar alimentos). No
se establece plazo para el ejercicio de esta acción por lo que hay que considerarla
imprescriptible.

- Con posesión de estado (art. 140.2)

Sólo podrán impugnar quien aparece como hijo o progenitor y quienes puedan resultar
afectados en su calidad de herederos forzosos.
La acción caduca a los cuatro años a partir de que concurra un doble requisito:
inscripción de la filiación y posesión de estado (art. 140.2). El hijo tendrá acción
durante un año después de alcanzar la plena capacidad (art. 140.3).

La vía más adecuada para impugnar los llamados reconocimientos de complacencia (se
suelen dar cuando el marido o pareja de la madre reconoce al hijo anterior de ésta) es la
del art. 140 y no la del art. 141, pues no hay propiamente ningún error o vicio del

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 Antonio Martín León

consentimiento, al ser plenamente consciente el reconocedor de su falta de veracidad, de

la falta de base biológica para el mismo (SSTS 28 noviembre 2002 y 29 octubre 2008).

b.2) Impugnación del reconocimiento determinante de la f. no matrimonial (art. 141)

El art. 141 se dedica a la impugnación del reconocimiento por vicios del

consentimiento. Se está refiriendo al reconocimiento formal del art. 120.2º.
Legitimación activa. Corresponde a quien ha otorgado el reconocimiento y sufrido el
vicio del consentimiento que motiva la impugnación. Caduca al año del reconocimiento
o desde que cesó el vicio del consentimiento y podrá ser ejercitada o continuada por los
herederos de aquel si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.
Legitimación pasiva. Corresponde al hijo reconocido
Como vicios del consentimiento determinante de la impugnación se mencionan
únicamente el error, la violencia y la intimidación; no se alude al dolo, mas como éste es
una maquinación insidiosa (en este caso, de la madre) que induce al error, siempre se
podrá impugnar el reconocimiento invocando el error. El error consiste en creer ser el
padre biológico al tiempo del reconocimiento (STS 23 diciembre 1987). Se ha valorado
como intimidación la amenaza hecha por la madre al reconocedor de poner en
conocimiento de su esposa las relaciones mantenidas entre ellos y los problemas que
ello le causaría en la empresa en que trabajaba (de nuevo, STS 23 diciembre 1987).

C.3) Acción mixta de reclamación e impugnación (art. 134)

El art. 113.2 establece que no será eficaz la determinación de una filiación en tanto
resulte acreditada otra contradictoria. En consecuencia, el art. 134 señala que el
ejercicio de la acción de reclamación por el hijo o progenitor permitirá en todo caso la
impugnación de la filiación contradictoria.
La (mal) llamada acción mixta de reclamación e impugnación no es un tipo de acción de
filiación distinta a las mencionadas, sino el ejercicio conjunto o acumulado de ambas.
Se trata de una acumulación especial, en la que la pretensión principal que es ejercitada
es la de reclamación de filiación, y la impugnación es accesoria, por ser ambas
contradictorias. La jurisprudencia ha considerado correcto el ejercicio de una acción de
reclamación sin deducir expressis verbis una pretensión de impugnación de la filiación
contradictoria, al tratarse de una pretensión accesoria, implícita en la acción principal de
reclamación ejercitada (STS 22 noviembre 2005).

El art. 134 es aplicable tanto a la filiación matrimonial como a la no matrimonial, y a la

paternidad o a la maternidad, indistintamente. Lo más frecuente es que se reclame una
paternidad no matrimonial y se impugne la matrimonial contradictoria.
Legitimación activa. Según el art. 134 queda limitada al hijo y al progenitor
Plazo de ejercicio. Será el que corresponda a la acción de reclamación: el art. 134 se
remite a los artículos anteriores por lo que hay que tener en cuenta la falta de límite
temporal en el art. 131, la imprescriptibilidad del art. 132 y el “toda la vida del hijo” del
art. 133.
El art. 134 permite impugnar la filiación contradictoria con la reclamada por el hijo o
progenitor, salvo que la filiación que deba impugnarse haya sido determinada por
sentencia firme, en cuyo caso no cabrá esta acción (art. 764.2 LEC).
Legitimación pasiva. Accionando el hijo, ha de demandar tanto al que figura como
padre (cuya filiación impugna) como al que estima padre (cuya filiación reclama).

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 Antonio Martín León

Accionando el progenitor que reclama su paternidad, debe demandar al hijo y al que

figura como progenitor y, si es matrimonial, deberá demandar también a la madre.
La impugnación está supeditada procesalmente a la reclamación, dado el carácter
principal de ésta, de ahí que no sean aplicables las normas acerca de la caducidad de la
acción de impugnación. Así, cuando la acción principal es la de reclamación de la
filiación no matrimonial, y subsidiaria la de impugnación, el plazo a tener en cuenta es
el del art. 133 y no el del art. 137.

3. La filiación en casos de reproducción asistida

La filiación puede derivar de un procedimiento natural (coito entre los progenitores) y

por un procedimiento en que intervienen genes humanos y, además, elementos técnicos,
la llamada reproducción asistida. Esta cuestión está regulada en la Ley 14/2006, de 26
de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. La concepción se produce
con ayuda de medios técnicos: extracción de óvulos del cuerpo de la mujer; obtención
de semen de un hombre; se realiza la fecundación in vitro; el embrión resultante se
inserta en el útero de la mujer.

Distinción de fecundación/inseminación:
- homóloga, con semen del marido o compañero estable,
- heteróloga, con semen de donante anónimo.

A la filiación derivada de técnicas de de reproducción asistida (TRA) se le aplican las

normas del Código Civil, con las especialidades de esta ley (art. 7.1), teniendo en cuenta
que en el Registro Civil no se inscribe, ni, por tanto, publica, dato alguno por el que
pueda inferirse que sea generado por tales técnicas (art. 7.2).

Inseminación:
- homóloga, el marido o compañero tendrá constancia de su paternidad,
- heteróloga, no existe paternidad biológica (donante anónimo), lo que es distinto de la
paternidad jurídica que la LTRAH impone al marido o compañero de la mujer que es
inseminada.
En consecuencia, se distinguen las siguientes clases de filiación:
- matrimonial, inseminación de mujer casada;
- no matrimonial, inseminación de mujer unida en pareja de hecho;
- también no matrimonial, inseminación de mujer sola, es decir, no unida en matrimonio
ni pareja de hecho.
Teniendo en cuenta que cabe el matrimonio entre dos mujeres, la LTRAH también
prevé que la mujer manifieste conforme a la dispuesto en la ley del Registro Civil que
consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge por TRA, se determine también a
su favor la filiación respecto al nacido (art. 7.3).

Filiación matrimonial de mujer casada

- por inseminación homóloga
La reproducción asistida, cuya inseminación es homóloga de la mujer casada con
gametos del propio marido, siempre dará lugar a filiación matrimonial, aplicando las
reglas generales del Código Civil (arts. 116 ss.).
Se precisa el consentimiento de la mujer (art. 6.1) y del marido (art. 6.3). Si la madre
está casada con otra mujer, el hijo será matrimonial de ambas mediante declaración
expresa de esta última en el Registro Civil (art. 7.3).

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 Antonio Martín León

Filiación matrimonial póstuma

La inseminación homóloga de mujer casada puede dar lugar también a f. matrimonial
póstuma. Como vimos, si la mujer es inseminada en vida de su marido se aplican las
normas generales del CC; no obstante, el marido, antes de morir puede consentir en
escritura pública, en testamento o en el documento en el que dió su autorización para la
inseminación (art. 6.2), que su viuda sea inseminada con su material reproductor en el
plazo de los 12 meses siguientes a su fallecimiento (art. 9.2).
- por inseminación heteróloga
Es la que se hace con semen de donante anónimo. Para ello es preciso no sólo el
consentimiento de la mujer sino también el del marido. Como dijimos, la filiación será
matrimonial y el Registro Civil no publicará dato alguno del que pueda deducirse que el
marido no es el padre (art. 7.2) y éste no podrá ejercer la acción de impugnación de la
misma (art. 8.1).

Filiación no matrimonial de mujer unida en pareja de hecho

- por inseminación homóloga
Se aplican las normas del CC por la remisión genérica del art. 7.1. En concreto, el padre
y la madre determinarán la f. no matrimonial del hijo habido por esta técnica por alguno
de los modos de determinación que prevé el art. 120: declaración conforme del padre
con arreglo a lo dispuesto en la LRC, reconocimiento, expediente registral, inscripción
en el Registro de la filiación materna o incluso el ejercicio de una acción de reclamación
de filiación.
Puede darse también el caso de una f. no matrimonial póstuma, cuando la inseminación
se hubiere hecho antes de morir el compañero, o si éste, con material reproductor del
mismo, hubiere consentido por escrito en que se realizare, en el plazo de 12 meses tras
su muerte. Dicho consentimiento tiene el valor de escrito indubitado a los efectos de los
arts. 120.2 CC y 49 LRC.
- por inseminación heteróloga
Es aquella en la que interviene donante anónimo. La determinación de la f. no
matrimonial de la madre se producirá por cualquiera de los modos que prevé el art. 120.
Para la inseminación se precisará del consentimiento del compañero estable y éste tiene
el valor de escrito indubitado a los efectos de determinar su filiación por el expediente
registral (arts. 9.3 LTRAH, 49 LRC y 120.2 CC).
Filiación no matrimonial de mujer sola
Una mujer, sin marido o compañero estable, puede utilizar las técnicas de reproducción
asistida (art. 6.1: toda mujer…), en cuyo caso el hijo tendrá filiación no matrimonial y
se determinará por los procedimientos previstos en el art. 120, respecto de la madre.
Respecto del padre: si es un hombre concreto, se determinará su paternidad no
matrimonial igual que si se tratara del compañero en la pareja de hecho; si la
inseminación se practica con donante anónimo, será hijo de padre desconocido (art.
5.5.).

Filiación compartida: la maternidad subrogada

Una pareja que no es fértil puede pactar con una mujer que sea ella la que soporte la
gestación. Este pacto admite dos variantes:
- que la pareja, con sus propios gametos, dé lugar al embrión y éste se implante en la
mujer gestante,
- o bien que sea ésta quien aporte sus propios óvulos y con los gametos masculinos del
miembro de la pareja, por fecundación in vitro e inseminación artificial, engendre el
embrión y lo geste. Tras el parto deberá entregarlo a la pareja.

20
 Antonio Martín León

A este fenómeno se le conoce con el nombre de maternidad subrogada o alquiler de

útero:
- en el primer sistema, se entrega un ser que es hijo biológico de la pareja y que ella ha
gestado y parido (alquila su vientre);
- con el segundo sistema, entrega su propio hijo (concepción, gestación y parto) que ha
tenido con el varón de aquella pareja (vende o regala a su hijo).
La LTRAH trata por igual ambos supuestos. El art. 10.1 establece que será nulo de
pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación (sin distinguir si además
aporta su óvulo o no), con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna en favor de un contratante o de un tercero. En consecuencia, si pese a ello se
pacta este supuesto, la filiación será determinada por el parto, es decir, la única madre,
sea o no biológica (haya aportado o no su óvulo), será la que gestó y parió (art. 10.2).
El padre no queda afectado por estos pactos. Siempre será el que aportó el gameto
masculino. En consecuencia, el hijo será no matrimonial de la madre de alquiler y del
padre: ello podrá ser determinado por los medios ordinarios del art. 120 y, en su caso,
por la acción de reclamación de paternidad (art. 10.3).

4. La adopción

Concepto y naturaleza

Art. 176.1: la adopción se constituye mediante resolución judicial. En consecuencia:

- la adopción no es un simple negocio privado de derecho de familia que se perfecciona
por el consentimiento del adoptante y del adoptado o los progenitores por naturaleza y
que la autoridad judicial se limita a homologar,
- sino que es un acto de naturaleza procesal o jurisdiccional. La adopción es un acto
judicial por el que se constituye una relación de filiación (adoptiva) entre adoptante y
adoptado. Filiación adoptiva es aquella que, sin base biológica, tiene lugar mediante un
acto jurídico, la adopción.

A. Sujetos

- Adoptante (art. 175.1)

La ley exige una edad mínima para adoptar (25 años, capacidad de obrar especial) y una
diferencia de edad con el adoptado (mínima, al menos de 16 años, con el objeto de que
la filiación adoptiva se asemeje a la natural, y máxima, no podrá ser superior a 45 años).
En principio, nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción
se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o convivientes de hecho (art.
175.4). En tal caso, basta con que sólo uno de los cónyuges o convivientes sea mayor de
25 años y no tenga la diferencia máxima de edad con el adoptado, pero ambos han de
tener 16 años más que el adoptado.
Es posible la adopción póstuma, es decir, cuando el adoptante ha fallecido, siempre que
hubiere prestado ya ante el juez su consentimiento (art. 176.4). Con ello se pretenden
proteger los posibles derechos sucesorios del adoptado respecto del adoptante.
Prohibición. No pueden ser adoptantes los que no pueden ser tutores (art. 175.1).

- Adoptado (art. 175.2)

Regla: menores no emancipados (fundamento, su protección).

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 Antonio Martín León

Excepción: menores emancipados e incluso mayores de edad, cuando inmediatamente

antes de la emancipación hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros
adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año.
No cabe la adopción de un nasciturus, pues la madre no puede prestar el asentimiento a
la adopción hasta seis semanas después del parto (art. 177.2).
Prohibiciones. No puede adoptarse a: un descendiente, un pariente en segundo grado de
la línea colateral por consanguinidad o afinidad (hermano o cuñado), ni a un pupilo por
su tutor hasta que haya sido aprobada la cuenta general justificada de la tutela (art.
175.3).

B. Procedimiento

La adopción exige la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria regulado

en los arts. 33-42 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria. Dicho expediente
puede iniciarse de dos maneras (art. 176.2):
- regla general. Es necesaria la propuesta previa de la Entidad pública en favor del
adoptante/s que hayan sido declarados idóneos para el ejercicio de la patria potestad.
Estableciendo un control administrativo de las actuaciones que preceden a la adopción
se pretende impedir el odioso tráfico de niños y seleccionar a los adoptantes que se
consideren idóneos;
- excepcionalmente, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna
de las circunstancias siguientes: ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado
por consanguinidad o afinidad; ser hijo del cónyuge o conviviente de hecho del
adoptante; llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo la
tutela del adoptante por el mismo tiempo; ser mayor de edad o menor emancipado (art.
175.2). En estos casos, el expediente se iniciará a instancia o solicitud del adoptante (se
omite, pues, el control de idoneidad de los adoptantes).

Consentimiento, asentimiento y audiencia

En el expediente de adopción, el juez recabará el consentimiento y el asentimiento de
determinadas personas y concederá audiencia a otras, es, pues, distinto el grado de
participación de las personas afectadas por la adopción:
a) consentimiento (art. 177.1)
Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez:
- el adoptante o adoptantes,
- y el adoptando mayor de 12 años.
En consecuencia, deben prestar su consentimiento las personas entre las que va a surgir
la filiación adoptiva. Dicho consentimiento supone la aceptación de la relación jurídica
paterno-filial y de su contenido legal.
Valor. Es un requisito para la eficacia de la adopción (su falta determina la nulidad de la
adopción) pero no es determinante de ésta: el juez, en interés del adoptando, puede
denegar la adopción pese a haberla propuesto la Entidad Pública y haberla consentido
el adoptante y, en su caso, el adoptando;

b) asentimiento (art. 177.2)

Deberán asentir la adopción:
- el cónyuge o conviviente de hecho del adoptante, salvo que medie separación, divorcio
o ruptura de la pareja, excepto en los casos de que la adopción sea conjunta,
- los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran
privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal

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 Antonio Martín León

privación. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido

seis semanas desde el parto. No es necesario el asentimiento cuando los que deban
prestarlo se hallen imposibilitados para ello (incapacitación judicial, ausencia legal, no
comparecencia a pesar de correcta citación, imposibilidad de localización, etc.).
En consecuencia, han de prestar su asentimiento aquellas personas que sin ser parte en
la relación de filiación que se va a constituir, les van a afectar las consecuencias de la
misma.
Valor. Constituye un requisito de eficacia de la adopción, al que le son aplicables las
mismas consideraciones hechas respecto del consentimiento.

c) audiencia (art. 177.3)

Deberán ser simplemente oídos por el juez:
-los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no
sea necesario para la adopción (incursos en causa de privación pero aún no privados,
padres del adoptando emancipado o mayor),
- el tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador,
- el adoptando menor de doce años, de acuerdo con su madurez.
La audiencia sólo significa posibilidad de dar su opinión o punto de vista sobre la
adopción. Carece de toda fuerza vinculante.

El expediente concluye con una resolución judicial que adoptará la forma de auto (art.
39.2 LJV), y que tendrá en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante.
La resolución judicial es constitutiva del vínculo adoptivo (art. 176.1): el interés del
adoptando prevalece sobre cualquier otro interés legítimo (como, por ejemplo, el del
adoptante); la idoneidad del adoptante se valora en vía administrativa (propuesta de la
Entidad Pública) y, posteriormente, en vía judicial, pudiendo el juez denegar la
constitución de la adopción si estima que el adoptante no reúne los requisitos de
idoneidad.
Inscripción. La resolución judicial constitutiva de la adopción deberá inscribirse en el
Registro Civil. La adopción es objeto de publicidad restringida.
Valor de la intervención judicial. El juez no se limita a homologar que se han cumplido
los múltiples requisitos del expediente (consentimiento, asentimiento, audiencia), sino
que, a pesar de su cumplimiento, el juez puede desaprobar la adopción dando lugar a
que no se constituya por estimar que no es beneficiosa para el adoptando o que el
adoptante no es idóneo.

C. Efectos

La adopción (rectius, el auto judicial que la constituye) produce dos efectos:

- positivo, creación de un vínculo paterno-filial entre adoptante y adoptado,
- negativo, extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptante y su familia de origen.

Los arts. 175 a 180 no regulan cuál es el contenido jurídico de la relación paterno-filial
constituida por vía de adopción, mas ello es lógico pues el art. 108.2 equipara en efectos
la filiación adoptiva con la filiación por naturaleza. En consecuencia, produce, entre
otros, los siguientes efectos positivos:
- parentesco entre la familia del adoptante y del adoptado,
- apellidos. La filiación adoptiva determina los apellidos (art. 109),
- patria potestad del adoptante,
- alimentos,

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 Antonio Martín León

- derechos sucesorios en la sucesión forzosa y en la intestada.

Efectos negativos
En cambio, los arts. 175 ss. sí regulan el efecto negativo. La adopción produce la
extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen, sin perjuicio
de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art. 180.1 y 3).
En consecuencia, los padres biológicos pierden la patria potestad (art. 169.4),
desaparece la obligación de alimentos y se pierden los derechos sucesorios.
Esta ruptura de vínculos jurídicos es compatible con la sucesiva determinación de la
paternidad o maternidad biológicas del adoptado (antes desconocida): dicha
determinación no creará, pues, vínculos jurídicos (aunque sólo sea a efectos de
impedimentos matrimoniales, podrá determinarse tal paternidad o maternidad).

Por excepción, subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que,
según el caso corresponda (art. 178.2):
- cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o conviviente de hecho del adoptante, aunque
el consorte o la pareja hubiere fallecido (se puede adoptar, por solicitud privada, al hijo
del cónyuge o pareja del adoptante [art. 176.2.2], pero, en tal caso, no se rompe la
relación jurídica con la familia del padre o madre por naturaleza, sino que subsiste,
uniéndose los efectos de la filiación adoptiva respecto del padre/madre adoptante con
los de la filiación por naturaleza de la madre/padre de origen casado o unido de hecho
con el anterior);
- cuando uno sólo de los progenitores hubiere sido determinado legalmente siempre que
tal efecto hubiese sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el
progenitor cuyo vínculo haya de subsistir (el progenitor legalmente determinado y el
adoptante forman pareja estable o han mantenido relaciones sexuales ocasionales).

Mantenimiento de relaciones con la familia de origen (art. 178.4)

El juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de alguna forma de
relación, a través de visitas o comunicaciones, entre el menor y la familia de origen,
favoreciendo especialmente la relación entre hermanos biológicos. Para ello se debe
contar con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera madurez
y siempre si fuera mayor de doce años.

D. Extinción

Irrevocabilidad
La adopción es irrevocable (art. 180.1). La expresión no es demasiado afortunada pues
la adopción no es un negocio jurídico sino un acto de naturaleza procesal. Lo
irrevocable es el consentimiento o el asentimiento prestado en el expediente.
Como manifestación de la irrevocabilidad, el art. 180.4 dispone que la determinación de
la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afectará a la adopción (p. ej.,
niño sin padres que es adoptado y posteriormente es reconocido: queda determinada su
filiación no matrimonial, pero la adopción no por ello se altera, sino que permanece
incólume).

Extinción
La ley regula dos causas específicas de extinción:
- la constitución de una nueva adopción tras la muerte del adoptante o la exclusión de
sus funciones tuitivas ex art. 179 (art. 175.4). La muerte del adoptante, en general,

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 Antonio Martín León

produce la extinción de la patria potestad, pero no la extinción de la adopción, que sigue

surtiendo efectos (apellidos, sucesión…), pero el art. 175.4 permite una nueva adopción
en caso de muerte del adoptante. En este caso, la nueva adopción extingue la primitiva
adopción;
- a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren
intervenido en el expediente de adopción (bien para asentir, bien para ser oídos),
siempre que la demanda se interponga en el plazo de dos años y que la extinción
solicitada no perjudique gravemente al menor (art. 180.2).

Mantenimiento de efectos e irretroactividad

La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad
civil adquiridas (adopción internacional) ni afecta a los efectos patrimoniales
anteriormente producidos (art. 180.3).
La extinción opera ex nunc, sin retroactividad, para el futuro. La irretroactividad en
cuanto a los efectos patrimoniales no implica que, a contrario, sea retroactiva en cuanto
a los efectos personales, sino que, en cuanto a éstos se aplicarán las reglas generales de
retroactividad de las leyes (art. 2.3).

Exclusión de efectos
Supuesto distinto de la extinción de la adopción es el previsto por el art. 179. Establece
que el juez, a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal,
acordará que el adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria
potestad, quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le
correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.
Como hemos señalado, ello no supone la extinción de la relación adoptiva, sino una
especie de suspensión indefinida y parcial de sus efectos. Parece una medida paralela a
la del art. 170: subsiste en aquel supuesto la adopción como subsiste en éste la filiación;
no obstante, el art. 179 resulta un tanto sorprendente porque, si la filiación adoptiva
equivale a la filiación por naturaleza, ¿está justificado el art. 179 respecto del 170? Si
los padres adoptivos incumplen los deberes inherentes a la patria potestad, la medida
que procedería es la privación de la misma ex art. 170, sin que por ello quedaren
excluidos de los derechos que por ley le corresponden sobre el hijo adoptado o en su
herencia, excepto en el caso del art. 111, que es al que parece que equipara el legislador
a los adoptantes.

Derecho a conocer sus orígenes biológicos

Las personas adoptadas tienen derecho a conocer los datos sobre sus orígenes
biológicos. A tal fin, las Entidades Públicas deberán conservar al menos 50 años con
posterioridad a la adopción la información respecto a la identidad de sus progenitores.

La llamada adopción abierta

La Ley 26/2015 ha añadido un nuevo párrafo 4 al art. 178 en el que ha recogido la
denominada adopción abierta. No constituye una nueva excepción a la ruptura de
vínculos jurídicos que la adopción comporta respecto de la familia de origen, que se
mantiene según ha quedado expuesto, sino una mera posibilidad legal de constituirla
previendo el mantenimiento de relaciones personales entre dicha familia y el adoptado,
que el legislador concreta en “visitas y comunicaciones”. Posibilidad que ha de
calificarse de excepcional, en virtud de lo dispuesto en el art. 160.1.2, que remite al

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 Antonio Martín León

régimen de relación entre los menores adoptados y su familia de origen a los términos
previstos en el art. 178.4.
Se pretende flexibilizar la adopción para que la familia de origen acepte mejor la
pérdida y el menor aúne los beneficios procurados por la estabilidad de la familia
adoptiva con el contacto con la de origen, especialmente con sus hermanos. Es obvio
que la conveniencia o no de estas figuras es objeto de polémica, porque puede suponer
una amenaza a la estabilidad del menor. Es necesario el consentimiento de todas las
partes implicadas, en especial el de los adoptantes, que habrán de manifestar su
aceptación a adoptar bajo esta fórmula de adopción abierta. No se contempla que el juez
la pueda establecer de oficio.

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