| Caclos Sauliako «ft vo arhede cto al andlisis el Denevite 22 Ghtigy ame badla peansadr 1B Reiapresion EAH. Astoca d€ Mfeevo 4 Pesvoo Depalan. . Bucs Asner 2003. - Carireto Prnteao LA DEFINICIGN DE DERECHO 1. La pregunta “zqué es ef derecho?” Esta pregunta es, quizé, la que mayor escozor y desorienta. cién provoca entre los juristas, No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en Ja forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar ¥ clasifiear los fendmenc a cityo estudio han dedicado toda su vida ¥ que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales de observacién, Seguramente, ni los fisicos, ni los quimieos, ni los historiado: res, ete., tendrian tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les bastaria con sefialarnos algunos objetos 0 fenémonos o darnos ‘alguna breve explicacién para transmitirnos una idea mda o menos precisa de lo que ellos estudian, Si los juristas fo pueden resolver la cuestién tan simple- mente, no se debe, casi con seguridad, a una inespacidad profe- sional'o 2 que el derecho soa tan extraordinariamente cor elusivo y variable que escape a los marcos de eualquier de Me aventuro a adelantar la hipétesis de que Jas difieultades ara definir “derecho” que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesién a una cierta concep- cién sobre Ia relaciéa entre el longuaje y la realidad, que hace ‘Que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnica ¥ las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define luna expresién lingilstiea, en este caso “derecho”w eMODUOEION AL ANALISIS DEL DERECHO En el ponsamiento teérico, y en el juridico més que en nin- iin otto, todavia tiene. alguna vigencia Ia concepefén platénica respecto de la relacién entre el lenguaje y Ja realidad. ‘Se piensa que loa coneeptos roflejan une presunta esencia, de las cosns y que las palabras son vehiculos de Tos conceptos. Esto supone que la relacién entre los signifieados de las expre- siones lingusticas y la xealidad consiste en una conexién necesa- ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sélo recono- fer, totectando los aspestos esenciales de la realidad que deben, {ncludiblemente, eslar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepelén sostione que hay una sola definiclén v para una palabra, que esa definicién se obtiene mediante intui- tidn intelectual de la naturaleza intrinseca de los fendmenos enotados por Ia expresién, y que 1a tarea de definir un término fes, en congecuencia, doseriptiva do clertos hechos, ‘Hermann Kantorowier se vefiore de osto modo a ta eoncepeién que estamos comentando, a la que denomins “realismo verbal”: “ntuchos sistemas {tlasficos] —el platonismo antiguo, el realisto cexcolistico, el fenomenalismo modeme— so han basado en Ta creencis {Ge gue eabe encontrar eoneaplze con cardeler de yerdad esencial o de ‘neceseriedad’ por un procedimento de antullin intelectual e mfstica, ‘Pa aue son ellos Tos dniees conceptos de Jo. gue ucts congtitair ta rencie inmutablo do las cosas, Si eato fuera ssi, al, por ejemplo, iat del derecho, deberis,entonces fgue indioara dicha ceenein y la defloicion que encerrar Skdo. Por ello, casi tide ia jurleprodencia medieval y oriental, ¢ inchi~ ft te modomnay ha crsido quo entre el nombre de uaa ‘coon! (oe decir iguier ebjoto Gel pensamienta) y In os nomioinds existe wh Nox Selatiaco, que. seria paligroso yacrlago desconocer. Eto muestra ‘rudencia no ae ba iiberado todavia do la creencia antigua © mojon, prebintirien en la magia verbal...” (en La defiictin del derecho, p98 ¥ 24). |A este enfoque se opone una concepeién “‘convencionalista” acerea de la relaciin entre el lenguaje y la realidad que es defen- ida por la Hamada “ilosofia analitica”. ‘Los filésofos snalitieos suponen que la relacidn entre el len- guaje —que es un sistema de simbolos— y la realidad ha sido establecida arbitrariamento por los hombres y, aunque hay un ‘acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi- nados afmbolos nadie esta constrefiido, ni por razones ligicas, ni or factotes empiricos # seguir los usos vigentes, pudiendo elegir1A pErnaciON DE DeRECHIO 2B cualquier simbolo para hacer referencia a cuslquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de casas que le resulten convenientes. Para el anélisis fllosifico las cosas sélo tien propiedades esencioles en la medida en que los hombres hagun de elias condi- ccjones necesarias para el uso de una palabra; deeisién que, natu- ralmente, puede variar. Segiin esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, “derecho”, tenemos que darle algiin significado si pretendemos deseribir los fenémenos denotados por ella, pues no es posible deseribir, por ejemplo, el derecho argen- tino, sin asher lo que “derecho” signitiea, Por otra parte, sin perjuieio de que podamos estipular un significado original o més preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ‘ordinario como un medio de descubrir distineiones conceptuales imporiantes, que presuponemos sin tener concienela de ellas y cuyo desprecio puede provecar seudocuestiones filoséficas, De este modo, Ia earactorizacién del concepto de derecho se Gesplazani de la obscura y vana bisqueda de Ia naturaleza o esencia del derecho a la investigaciin sobre los eriterios vigentes en el uso comin para usar la palabra “derecho”; y si, prescin- diendo de este andlisis, o a través do él, legamos a la conelusién Ge que nuestro sistema tebrieo requiere estipular un significado mas preciso que el ordinario para “derecho”, la estipulaciéa no estard guiada por un test de vardad en relacién a la eaptacion de esencias misticas sino por criterios de utilidad teérica y de conveniencia para la comunieacién, Si bion esta concepeliin tiene cada vex mas vigencia en el pensamiento flos6fico, no es comin que los juristas se adhieran a ella, 1o que ineide, en no poca mediéa, en las dificultades y dispu- tas para definir “derecho”. Hay escritores que prelenden que sélo puede haber un unico ¥ verdadero concepto de derecho, y se enzarzan on graves medi- faciones sobre Ia esemcia de aquél, sin prostar atencién al us0 ordinario de Ie expresién y despreciando 1a estipulacién de un signifieado para la palabra que sea teérieamente fecundo. Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una Palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descublerto los aspectos mas pro- fundos de aquélla,u vrnoDvOcGN AL ANADISIS Dex DaRECHO ‘Todo esto, por eupuesto, es perfudicial para Ia identificacién de los fenémenos jurfdicos, ¥ provoca estériles disputas y difieul- tades artificiales. Pero ol hecho de reemplazar 1a biisqueda de la “‘verdadera. ceseneia del derecho” por una investigacién del uso de la palabra “derecho” en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterizacién del concepto Ge derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operativided tebrica, Esto es asf porque el uso eomiin del término “derecho”, como el de muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que suelen ‘generar una serie de equivocos en las discusiones de los juristas, La palabra “derecho” es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigtiedad, que es, no la’ mera sinonimia accidental (como Ia de “banco”), sino la constituida por el hecho de tener varios signifieados relacionados estrechamente entre sf. Veamos estas tres frases: “EL derecho argentino prevé la pena capital”. “Tengo derecho a vestirme como quiera”, “B] derecho es una de las diseiplinas tedricas més antiguas”. En Ja primera frase, “derecho” hace referencia a lo que, con ms precisién, se llama “derecho objetivo”, 0 sea un ordenamiento sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, settiencias, ebeétera), En la segunda, “derecho” se usa como “derecho subj como faeultad, atribucién, permiso, posibilidad, eteétera. En Ie torcern frase, 1a palabra “derecho” se refiere a la investigacién, al estudio de la realidad jurfdiea que tiene como ‘objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (jqué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). En general, para evitar confusiones, se eonviene en que “derecho” a secas donote el ordenamiento jurfdico y que los dems sentidos sean mencionados con las expresiones “derecho subjeti- vo" y “elencia del derecho”. Sin embargo, muchos juristas son victimas de una confusién entre estos tres sentidos. ‘También resulta que la expresién “dérecho” es vaga. No es posible enunciar, tenfendo en cuenta el uso ordinario, propie- dades que deben estar presentes en todos los casos en que Ja Palabra se usa.LA DEFINICIBN DE DERECIEO 18 Algunos han pensado, como veremos en e} eapttulo Ul, en la eoactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige fen todos Tos casos de uso de “derecho”. Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad juridiea que no presentan esta caracteristica en forma relevante (por ejemplo, Ia mayor parte ‘el Cédigo Civil). Otros han propuesto como cualidad nocesaria del concepto 4o dorecho que #0 trate de directivas promulgadas por una suto- Hidad, pero han tenido que olvidar las costumbres juridieas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad. Hay quienes han elegido In propiedad de consistir en reglas enereles como necesaria para el uso de “derecho” en todos los a208, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judicia- Jes que constituyen normas particulares, No es nada extrafo que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente, Sin embargo, « muchos juristas, ‘mbuidos dol espiritu esenciaista, les resulta an Hueso duro de rroer, y suponen que debe necestriamente haber algo oculto y risteriogo que relaciona a todos los fenémenos juridicos entre si, ¥ haeen esfuerzos desesperades para encontratlo, y formulan ‘encantadoras fantasias para simular haberlo hallado. El hecho que reconozeamos esta imprecision de la palabra derecho en el lenguaje comin, no quiere decir que estemos ama- rados a ella y no podamos incorporar Ia expresién “derecho” a tun sistema teérico sin esta vaguedad, Obviamente, en clertos contexts necesitamos asignar a la palabra “derecho” un signifi- ado Io menos vago posible; pero osto, naturalmente, nos obliga a estipular sn eonjunto do propiedades como necesarins, aunque no lo sean estrietamente en ol uso comin, y nos conduce a excluir de Ta denotacion de “derecho” algunos fenémenos que usiélmente on nombrados con esta palabra, EI dltimo inconveniente que presenta “derecho” en el len- susie corriente es su carga emativa, Las palabras no sirven solamente para referirse a cous 0 hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan también. para expresar emociones y provocarlas en los demés. Hay palabras que s6lo tienen esta iitima funcién (como “jay!” ¥ “thurra!”); otras tienen. tanto significado descriptive come emotivo (por ejemplo, “democracia” y "bastardo”) y otras tienen A6lo significado cognoscitivo (como “trigngulo” y “lapicera16 nsmopucciON AL ANALISIS DEL DEREGHO “Derecho” es una palabra con signifieado emotive favorable. Nombrar eon esta palabra un orden social implica condecorarlo ‘con un rétulo honorifico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesin de la gente. ‘Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudiea ‘sa significado cognoscitive. Porque la gente extiende o restringe ‘el uso del términe para abarcar con él o dejar fuera de sit de tacién los fenémenos que aprecia o rechaza, segin sea el signi endo emotive favorable o desfavorable. Esto provoca una gran imprecisién en el eampo de referencia de Ia expresién, y en el caso de “derecho” explica muchas de las diferencias entre las Aefiniciones que sustentan los juristas. Esto lo veremos ahora con més detalle, puesto que se rela- ciona eon Ia vioja polémiea entre fusnaturalistas y positivistas aceres del eoneepto de derecho. ,. EL jusnaturalismo y el positivismo juridico Parece obvio que las connotacionos omativas de 1 palabra “derecho” se deben a que los fenémienos juridicos estén estrecha- mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vex que hay evestiones morales en juego). Siendo esto asf, una amplia co- rriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugmado que In relacién entre el derecho y In moral debe necesatiamente refle- jarse en el concepto do derecho. ‘Sin embargo, In iden de que hay una relacién eseneial entre el derecho y 1a moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para Ia caracterizacién del concepto de dere- cho. Conviene mencionar algunas de las tesis més comunes que sostienen que hay una conexi6n asociacién importante entre el derecho y Ia moral: 1) Las normas de todo sistema juridico reflejan de hecho tog valores y aspiraciones morales de la comunidad en Ia cual rrigen e de los grupos de poder que participan directa o indirecta- mente en el dictado de tales normas. 2) Las normas de un sistema jurfdico deben ajustarse a clertos principios morales y de justicla que son universalmentebon {ba perncids pe BERECIEO u vilidos, con independencia de que ellos sean aceptados 0 no por le sociedad en que tales normas so aplican. 8) Las normas de un sistema juridico deben reconocer y hacer efeetivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cual- quiera que sea {a validez de tales pautas desde ol punto de vista de una moral eritica 0 ideal. 4) Noes posible formular una distincién conceptual tajante entre las normas juridicas y las normas morales vigentes en una sociedad, 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sélo normas juridieas sino también normas y principias morules. 6) Los jueves deben reourrir & normas y prineipios morales para resolver cuestiones que no estdn claramente resueltas por las normas juridicas, 7) Los jueces deben negarse a upliear aquellas normas ju dicas que contradicen radicalmente prineipios morules o de justi- cia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema juridieo lla tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen ¥ contenido, y debe sor aplieada por los jusces y obedecida por la gente, 9) La cioncia juridiea debe oncarar Ja tarea de form principios de justicia aplicables a distintas situaciones juridica- ‘mente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurfdicas vigentes satisfacen tales principfos y pusen ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Para identificar a um sistema normative como un orden Jutidico o a una regla como una norms jurfdies no basta verificar ‘que al sistema o la regla en cnesliin satisfucen clertas condicto- nes ffcticas, sino que debe determinarse ademas su adecunclon & prinefpios morales y de justicia; un sistema o una rogla que Ro se adecuen a tales principios no pueden ser califieados de Jurfdieos. Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacién rele- vante entre derecho y moral son, en la mayoria de los easos, inde- Pendientes entre si y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo eardcter légico. Algu- as son de indole fiictiea y pretendon deseribir Jo que ccurre en8 ermopucctON AL ANALISIS DEL DEntcHO Ja realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estin diti- feidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras de fas fesis menelonadas son de indole conceptual y versan acerea de la coracterizacién 0 definielén de ciertas nociones, como la de sistema juridieo 0 norma juridica, La vieja polémica entre el iusnaturatismo y ol positivismo jurstieo gira alrededor de ia relacién entre derecho y moral. Una deseripeién simplisia del contenido de esa polémien dria ‘que, mientvts qi @} tsnaturalismo sostiene que hay una conexién Intrinseca entre devecko y moral, el positivismo faridico niega tal conexiin. Pero aeabamos de ver que fay muchas formas muy diferentes de sostener que hay una vinculaclén importante entre tleveeho y moval. No puede ponsarse que el fusnaturalismo affr- me las diex tesis que se acaban de exponer y el positivismo se fOpongia a todas elias. {Cuil es, entonces, la tesis acerca de Ta elucion entre derecho y moral que el insnaturalismo defiende y aque el positivismo ataca? Propono, nara intentar contostar a esta pregunta, que asisti- tamos a una Gruratizactin idealizada de una sentencia judicial, Inspirada en los procesos judieiales organlzados por Tos Aliados, Jas naciones vencetoras do la segunda guerta mundial, para juzga ft los jerareas nazis que habian participado en diferentes hechos cometidos durante el régimen de Hitler (tales como el exterminio de grandes grupos humanos, torturas, privaekin de ta libertad de gente inocente, deportaciones, exporimentaciones médicas sobre eres humancs vives, agresién injusta contra otras nactones, et- tétera). Estos procesos ofvecieron le particularidad de reavivar 1 dobate entre el positicismo ¢ el fusnaturatismo y de Vamay la atencién sobre ol hecho do que la posicign que se adoptara en ese debate podria tener conzecuencias préeticas muy slgnitteativas Por razones de simplicidad on la esposicién, lo que sigue sera slo tna reeonstruceifn fetiela de una sentencia judielal que podria ha- ber sido dictada en uno de esos proceso; no se pretence respetar la verdad histories sobre los argumentos realmente adueidos por los Joeees en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con ia realidad sera, pues, east una cotneldencia “Bn la ciudad de Nuremberg, a los 26 dist de noviembre de 1945, se rime ef Supremo Tribuoal de las Fuersas Aliadas para dictar featencia en el proceso eeguido log datenidos agaf presontes, por la Dreuntacomiaién de. eriienes contra la humenidad y erimenes de [fusrra.Hablendo eseuchade Jos argumentos do la acuscién y de lt Exfensn de los procesndes y babiendo rectbido In prucha Je cargo ¥1a pematcidy pir penrcHio cry oa ee ee at ca ol oleae eee ae ere ae et een es th comme eae Perit kote epee Eee Sete pean na Soret mh at att Sec ten ee Sra aim Petia Se Get Sane crete ae ae Sigtarsiat soto aaemn ene Sec ed edie wo mae Faia pree as metatens Prenat Sonera sate mcnrerg meh Sniete f eee Saad Sti ats Hts Sine tees os an eee en ToaweMmoDUECION AL, ANALISIS DEL. DERECHO nibtes segin el derecho qu resin. en el tiempo y Togar do ox elecu- ‘Sén.” Distinguidos colegae: eroo gue ono de loa servicios mis impor- antes que este tribuzal puede prester a ta humanided eonsiste en fontribuir a desterrar de una ves para siompro Ie absurda y atroz fonespeién del derecho que encierra ln tesis de le defenss. Esta foneepeién sostiene que estamos frente aun sistema juridico cada Nez que tn grupo human logra imponer clerto conjunto de normas fen determinads sociedad y coonte com in fusraa suficlente pars ba- fevlas cumplir, cualguiera que sea el valor moral do tales normes. ‘Seto ha gunerado al obscend lama “La lay ex In Tey", qua ba servide ‘ata jstifiear las opresiones més aberruntes. Desde antiguo, pen: adores suinstente Ioeidor han demostrado Ta falsedad de este idea, fon arcuinentes contandentas. Por encima de Jae normas dictadas ‘por los hombres hay un conjanto de principios morales universalmens fe vilidos © inmutables que ertablocon criterios de Justicia y derechos Tandamentalee insitoe a la verdadera natoraieze humana, Elos in- ‘lagen el devecho a Iu vida, a la integridad Tsien, a expreanr opinio hes poiticas, a ejercer cuit religisas, no ser diseriminado por cones de raza, ete, a no. ser coacrionado sia wn debido proceso Tegal. Este conjunto de principles conforman Jo que se ha dado en lUpmar ‘doreeho natural Lag normas positives dictadas por los hombres solo som ‘derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no Io eontradizen. Cuando enfrentames um sistema de. not- rigs que ests en oposieldn tan flagrante con Jes principles del derecho ‘patural como lo entavo e] ordenamient> nati, erllficario de ‘derecho! ineplcaria desnatuallzar grotescamente ese sogrado nombre. ju Gierencia hay entze laa normas de exe ordenemiento y las de una Guganitaciin delictiva como la mafie, ne ex que las primeras dec- Conocen en forma més radical ain que laz olimas princpios de jus- ficia y movelidad fundevaentalee? La poaiciin dela defense implicaria fave lor jeces que juzgan a les slembros de uns organizectin deli ve tendrien que hucerlo de aewerdo. con Ia Teglas nternaa de 655 fSrgantraciin ye de acuerdo ‘con prineipios Sueidicos vélidoa. Si feceptazamor In exis quo so propone, vendrlamos la siouackin vidfeula Ge cue, deipats de haber vencido al monstracso regimen nazi con ‘Sangre, sidor y MMesimau?, terminariames aplleande lus norines dew tadas por ese mismo regimen pare abealvor a algunos de sus. prin- cipilis jerareas; los Yeneedores se someterian las normas de os Yyenoidos, Ne. slondo Tas eguisciones del régimen nazi verdadoras formas. juridicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos ele- Cotados de conformided eon las mimes, Por el coatrario, tales actos Conatitayen yiolacionss grossras de lav normes mis clomentaloy dal ‘derecho natural, que es un derecho que existin tanto en el Ueenpo en ‘gue talon nctae fueron jevutados, como existe shorn y existird tore Samenta, Er ef quo rorulta abcarda la pretension de la detensa do ‘que condengr = los Impatedos impllearia ‘violar el principio “pe Aay ‘ena sin ley previa quo prokiba el acto"; hay una ley eterna que Droblbe tales actos y Geta es le ley quo aplicaremos si somotemas. a foe procesador m ai Justo cast, Voto, per lo tente, por que 20 condene a fos procesados’,LA evIMexdn DE pewcHO au "BL aofior jez Cayo dijo: *Comparto las valoracionss morsien que el alstingaido juee proopinante ha hecho de las actos semetidos fla eonsideraclén de esto tribunal supremo. Yo también coneidero ‘que tales actos constituyen formas extremadamente whecrantes de ‘comportamionto horsono, sin procedeates de igual mageitd en el eurSo previo dela historia. Al formular este juicio no estoy opinando cco oer sine camo ser humane y come ciudsdano de-uns nacion eivilsada ‘qua ha contribuido a erredicar el régimen que hiro posible esas atzoci= Gedes. La cuestign east nos esth permite, en nuestro eatéeter de joe. ‘ot hacer vale eats jacios morale para aeriher a una decisin en ete Drectsn. Los Jaielas morales, incuno Tov que aeabo de formula, son Felativos yaubjetives, Los. hstorladeres, toctlogos y- antropdlogos lian mostrado cémo kan variado y varian las psutas moraler en dis inter rocidador y etapa historicas, Lo que un pucblo ea clerta Gece considera moraimente aberanable, otro pueblo, en €peca © agar diferentes, lo jozga pertectamente ravorable 7 legitine. ;Pademos dregar que el nazismo rencrs una verdadeea concepelin moral en It ‘que ercian honestamente grandes masse de Ia poblacién en eate Pals? No hay ningin procsdimiente objetivo pera demostrar Ja valider de ‘ris Juick morales y le invalides de ottox La lea do que existe tn derecho mataral inmutable y universal y axequible a la raa6n hw ‘ana 5 una vans, sunqce noble, usin. La demostea el contenido ‘vergence que los peneadorer onetoralataa han tsignods @ ese pre sunto derecho natural a a hora de hacer expleitue aie normns. Para ‘algunos el dorecho natural coneagra le monarquin absolute; pare ‘otros, la democracia popular. Sepia elgunos autores Ta propiedad Drivada es una institucion do derecho natural; otroe exeen que el de {echo natural sélo hace legitima Ia propiedad colectiva de los recursos ‘econdmicos. Una de las congustae mis nobles de la humanidad ha fide Ia adopeién de Ia idea de que Tos conflicas sociales deben Tesol- Verse, no agin et eaprichs do las aprecisclonos morales de log que centin encargudos de jusyarlos, sino sobre la base de normas furidiene ‘stableidass os lo que to ha dencminado “el estado de derecho”, Ex. to hace posible el orden, In ceguridad y le eertera en Ins relaiones socinles. "EI derecto:de ura comunidad e un sistema cuyon aleance: uedon sor verificados emplsicamente, en forma objetiva y conde Yente, con independencla de naestras valoraciouse eubjetivan Cada ver que nos encantremos frente a wa conjunta de ormas quo este Blecen lostituconesditintivan soma tribunaion de justia, Aas son dictadas y heckas efectivaa por wr grupo mumano que lene ch ‘monopolio de la fuerea en tn territrio. definida estamos ante wn Diatama jaridico, que puede er sfertivamente identifiende como tat ‘cualesquiers que ‘sean nuestros juice merales “acarea del valor da ‘sus disposicioncs. “El derecho a6 distingue del ordenamiento nots tivo de una organlzseién delctve, camo el do In matis, mo por Justicia dol contanido de eus norms, sino por el hecho de estar 103. Baléado por un oparato cosctivo que te cjeree aobre tne poblacién ‘efinida. yun tereitorio delimitudo, sin entrar en campotencia, en el 1ltmo smite, con un aparato que cuente con un poder superior ‘equivalente. SI la mafia Jograra saun(e el control efectivo y establevrRODUCKION AL ANALISIS Det, DENECHO sobre une poreién definida de terrtorio y poblacién, laa normas que Gictara constitulrian un ordenatlente Juridica. Va de suyo quae con tldere que, Por lav miznas Tazcney, el sistema normative vigente en Ja Alemania nasi y en los paises oeupades por #03 tropas, or8 un si tema junio, por mat que el coslenido de sus disposiciones nos pe ‘eaca sborrecbla, Quiero destacar que ese sidtema fue recororido intersseionalmente, incluso por alguaca de nuestros paises antes de ‘que decidleran deslarar le guersa.al Bjo (no obstante que muchas Ge iar normas qua objetamon estaban vigeates y co hacian efectivas “aenio lugar a algunas dels atrosidades que hoy juxgames— en i tiempo que el sistema era cast aniversslmente zedonocido). Por Ssupuesto que hay na Telacién entre deracho y moral; nadie duda We (quo vn sistema juridio suelo zeflebar de hecho las poutas y aspira- ‘ones morales de In comunidad 0 de 6us grupos dominantes (al siste- ne nest no fue nn excapeiin n esto, puss reflejé le concepelén mo- al provaleciente en ln sociedad slemana); tampeco hay dudas de que ‘sto debe ser asf pars que el sistema Juridico aleance cierta estabili- ddad y perdurabildad. Pero lo gue euestione es que sea conceptual ‘mente Recisario para calificar a un sistema de juridiee que 4 con ‘conde om los prineipios morales "ge Justicia que consideramos vie Tides. Nosoteow somas juccea, no politicos ai moralistas, y como ta Jes debemos Juagar de aenerdo con norma jurfdleas. Son las normas juridieas, v no nuestres conviecioncs morale, las que establecen para nosateos Ia frontern entra lo legitino ¥ to Hlgttim, eatre Lo perm Sibley lo pusible, La existencia de" normas juriicas implica la bligatoriedad de la conducts que ells prescriben y Ie legitimidad de lov antos resliados de conformided con elias. Es vordad que no some fofotves Jueves del sistema juridico nasi —graclas a Dics, Aerogado para siempze— y, en conseeuencia no estamos sometides fas rormas. Pero cualquiera que sea la posielin que adoptemos acer fa del origen de nuestra eomputensia y do las normas que estamos bligadce w aplicar, terminaremoa por reconocer ta. validex de Ia nefastas normas del régimen nasi en el tompo y lagor en el que ti loron vigensia. Si se dijera que coostitulmes un tribunal interne ‘onal qomotide a las novmas del decho de in som Ses deberiames conclalr que cee derecho ieeluje ol lmedo pein. pio de efectivided”. que olarga valldes a todo sistema normative dice fede. por un. poder soberano que cjeree en forma establo ol monopo- Tio de Ia iverta en un cierto leretario, ‘SI, en cambio, ae sostaviers aque somos juseos de las naciones tencedoras que aplican lat norms de au propio sistema juridieo, extendido trancitoriamente a esto tern fori daberiamos coneluir que nuestros respectives ordenamientos ju- djoos incluyen entre sos principios fandamentales el de mule cri- ‘men alla poena rive lege pracvia, que noe oblign a fusgar loe actos de acuerdo’ con Ins mormas que regian en el tiempo y lugar en que {fueron cometides, ¥ no de acverdo eon norma dietadue posterlormante ‘o para un ambite terrltorial diferente. Por cuslauler camino lega- ior, en nuestro earhetar de Jueces de derecho, al reconocimiento de la ‘lider de Ine normas del derecho mast en cl momento y en el érbite Territorial en que estov actae fueron realizedon. No implicn eato 2o- iA i LA vesiMctin De DERECHOS 3 ‘otarmos a Jas normas de Toa vencides, sino que es ta conclasién na tural de aplicar sucatras_propiae normas joriticas, Debemes, pues aceptar la tesis de la defence de que estos actor moralmente hotter: dos fueron juridicamente legitimos y no pueden ser penados. sates Individnos sentados ex ol banguillo fueron y juznedse ecntundente- mente por la opinién moral de Ta homanidad civilieala. No demna turalicomoe nuestros principios juridions vara agregar a ora condens moral “una pena supeefluay pernicioss (euidemonae de sentar un precedente staooptible de sor ueado en el foturo con fines diferentes a Ios que nosetves perseguincs). Ala Unrbarie del naviamo ya fv daeprecio por al estado do derocho, opengamos nuestro profunde Fespeto por les inotituciones juries’ Voto, pues, jor que se aby fuelva los proomader RL sefor fuer Tielo dijo: ‘Las opiniones do mis tlustradoe o- legas me han sumido en vn estado de profunda perplelidad. Tengo conelencia de. nusstru responsabilidad bistrien “de sentar Trincipios claros y coneluyentes que expresen Ta respuesta que el mundo eiviie ‘ado debe dar 2 heshos de bavbarie como lee que son juagados oh este process, Sin embargo, 0 he oncontvare en los votos de los jusces reopinantes elementos de jucio que pormiten Jormular tales. prin- Cipios. Si blen Bay muchos axpestos de lus opiniones que hemos es tuchao eon las gue estoy plenamente de nouerde, hay tambidn en cots bpinioncs una serie de confusiones conceptuales y algunos presupues- {os valorativos diffemente justiicables. Permitaceme comensay por ‘un punto que, si bien no es direstamente relevante para el problema fyue tenemes que resolver, hn desompetade un papel decisiva en 1a ‘opiniones do mie colegan. El juct Sempronio ha sostenido gus bay ‘ertos.principios merates y de justicin que aon nivereales 5 ctor- hog, atoyaibies a le rosea y que derivan de la “veidadera naturalesa Inumana" Por el cantrario, el fuez Cayo ta negada Ta existoncia ein derecho natural y hn afirmado que Joe juicios valoratives soa necesaciamente sabjetivos ¥ relativos, sin que haya procedimientax racionalon y objetivo: Para detcrminar et validea ¢ invalides. Am bas posiiones. me parecen insatisfectorias. ‘La primers no nos dice imo se desmuestra Ta existeneia de tales prineipice de derecho natu ral, cémo a2 selecsionam Tas propiedades de los sere= hamanos que fatituyen su verdaders erencia 0 naturaleaa, cémo so Produce la ferencin de principies normatives a partir de certes presuntos datos acerca de la condleién humtnay,no estoy coneeretde de sue som et ble interir ‘conclusionea seerea de lo que debe ser 0 debe heceree de Dremisss que no son en sf mismas normatives, sino que conetituyen fal os acerea de le configuraciin de ta vestided. (no resulta fail doo califiear Ia idea, sugerida por Hume, de que no ex posible derives el ‘Gober ser" det’ ‘ser).. Por otte parte, Ja. segunda posilén, que sostiene uo Tob juiclos valorativos fon subjetivon rolativos geDera fiombién dudas que no sen féclles de erradiear, ;Seri vertad que ccuande decimes qua algo ex bueno o justo nea linitamee a dar rienda buelta a micstres enioviones o queretos decir simplemente. que. n030- fos, 0 nuestra sociedad piensa que et bueno o jastn, o que aprobamos leatado de cosas a que nos estamos refiriendo? Del hotho de que lasca remmoncociGe aL ANALISIS DEE. pene ccivdades difiersn en sup julcios velortivos, gp infiere que todos les sean Sgunimenta razonables y validos? {Tien wentide sostener ‘ue ni'n Jos hombres ni a las sociedades debomos juaparios de acuerdo fon los prinepios morales que nosotros sesteneinos sino de acuerdo fen los que ellos sustentan? {No implica esto ln imposiblided de todo Selclo moral. respecto de Ia conducta ajena (cuarde ol agente cree gue esté actuando moralmente)? ;Be pecible formslar juivios morales F sostengr al mismo tiempo que Juicos morales opuesios son igual Thente validen? Confioso que tis Gudas reapecto de las dos posiciones ime colacan en tna. situsclin incémoda; st bien mo me pareeen con Fincenies lor procedimlenton quo los fidsofou morales han propuesto Thasta ahora pers jusiflear principios valoratives titinos, no encuen- tre slsfactorio el ctcepticisme ético Tandado en una concepetin sub- jetivisia o relatfvista de les vrlores. Pero creo que podemos dejar Este euestion a los fldeofon —de quiones expere wn progresvo esela- Secimionto de Tos problemas conceptuales epistamoldgicos que alla Cavuelve, puesto que, en cl fondo, no e& relevsate pars encarar Is ‘iscusién que ada se ha plonterdo. Aun cuando adoptemes une con- ‘epelon eocipticn en materia dies, no. Podemos eludir Ta formulacién fie juiciog morales y st formulames Juicios valorativos —eomo lo hace 2 juce Caye-- sdoptamor tna. poticiém moral y estamos comprometl- dos a actuar en consecuencia, “Bl problema filséfieo en el que in irslont solo oe preventaria sl alguien mos desafiara.a Justitiear los Drincipion morales ltimos en Jet que tales Juiclos 20 azan; pero, por everls, tal problema no re planes aqui, ya que tados lus’ mim fros del tribunal ecincidimos en nuestras convicelones morates fun- Gomentales, “La coostién que se presenta en este proceso es, en came bior si, como justes, podemos hater valor tales eonviesionee morales Dara deeidir cate caso, 0. debemos atenornos exclusivamente a le Eplicacién de prineipicey norma juricieas, Para el juet_ Sem- ronio no existe Ia dinyuntiva que acubo de plantasr. Para él in Hdentficacion de las roles joridieas implica haberlas pasado por fl eedaso de suestras conviclones moralaz. Un conjanto de 7eo- faclones sue eontradiee prineipiot morales y do Justicia” considera- dos vlidos no conattaye un sistema Juridion. Yo no estoy de acuord ‘Sn eae posicién y solneido we cate com In opt ho noe dejemos sedacir por Is protenaifn de encontrar In vordadera tsereln del derecho 7 nos preocupernos, en eambio, por determina co tno la expresign "detacho” es nanda en et lengueje corrienta de Tego Y jurist, hallaremos, sin duda, que en muchos contexte, elie ex apli- eda pura denominar sistemas normativos que 20 satisfacen minimas Grigencioe de_justcia, No todo el que hable dal ‘derecho neal" oe Sdhiere la ideologin nasi, y el propio jucr Sempronio ha dabldo [eaurie 0 eircunlogiioe aridieloros pars hacer referencia al conjunto Ze ncemos tmplantadas por el Torcor eies, sin yaar la exprosion ‘Moreche’, Ee difiel) determiner los slcanees definides del termine ‘dereche? (o ‘sistema juridio!) on al lengusje corriente; ela ee por cierto una expresion marcadamente vag. Sin emmbarge, el Suet Cayo to debe ester desencaminado al presyponer que lk palabra oe aplicn ‘2 um conjunto de normas que Ban reconocidas, y hechas efestivas por1a peeiwtcidy pe DeRECHO 3% quienes conteotan et monopolio de 1a coassién an un cierto territerie, ‘Tales son, aprorimadamente, las condiciones que tomames en cuenta ara identificar un fendmeno como ‘el derecho babilonio’ o el idere- cho chino’; ellas ton condiciones puramente ‘Mstes yo incliyen ropiedades valorativas. ‘Si nos preguntames abora, no cimo oe U lectivamente el tétmino “dereche’, sino edmo seria conveniente que fuera definido.y empleada en cierto eonterto, en primer lugar no veo que haya otro tipo de razones para proferir una definiclia a fotze que in claridad coneeptusl y la conveniencia pare une comanicar ‘ion flnida que se cbtendria si se emples Ia expresiln de acuerdo con Ja definiciin clepida; en segunde término, no creo que heya Tasones do ‘esa indole que justifigsen apartaree del o0 comin prevaleciente. “Bato ae lieve a conclu que no Podemos seguenos 2 calificar de jurilee ek sistema nazi. Pero el fuer Serpronio podria desir que no ee trata me: ramente de una euestiOn de palabras: como surge claramente del ‘ovo det juez Cayo, el Sdentifieat un sigtema como derecho ted. cow eenenclas practicas sumamente importantes, puesto que implicaria concluir que sus normise tienen tevieron validez © fu0rea sbligat fate los actos realizades de conformidad con elles fueron leyiimos, ¥ fave los jueces estamos obligados a resonses? les normas. on nase 205 dacisiones. “Es aquf donde estoy en completn desacverdo cot) Juez Cayo. Hl nos dice que las normat do un eistema juridico son élidas'e tienen focrea obligatoria en el tempe y Togar en gus sles igen, upero qué quiere decir esto? Si olldsigntien que fas normas Ju ridiess estipalan la obligacién de realizar determinades cos, enlo et cbviamente cierto, pero no implica que debemor realmente realisar tae Yes actos. También Ip orden do un acsitante extipula In cbligacién de realizar un seto, pero esto no quiere decir que debames veallzar fese acto, aunque no naa quede etre remedio ave ejeeutarle. Si se pre fende sostenee, cn cambio, que hey una obligaciia de sbeiacer Tos hnormas juridieas —y no tas ordenes de an asaltante~corresponce Dreguntarse de dénde sarge eaa cbligaciin. No ve puede contestar ‘que surge de otra norma juridlea, puesto que si ast fuera tendames que preguntarnes si estamnes obligades@ obederer ees otra norma Juridica; en algin momento se agotarda lar normas juridiees ue fstipalan Ia obligaciéa de obedeeer a otras normas jaricas, La ‘nica respuesta pomblo es que ln cbligacién de obedecer lag norms suridieas surge de otro tipo do norma, de normne que son conside: Fodas “Intrineveamente bligatoriaw’. Ahora bien, Jas Unicas, nor nas de las que se Puede prediear que on intzincesemente obligete- as son las normas do una mere) crtiea o ideal (elas normas, diferencia de las novmas Juridies, silo existen an tanto son validat 1 obligatorin). En defintiva, entonees, evandy el juee Cayo 40% tiene que las normas Juridica: son obligatorias extd presuponiends luna norma 0 principio moral que proseribe obedecer lag dieposciones fe tedo sistema juridee. El no ce consecuente con su esis de ae 32 debe juzger teniendo en cuenta sélo normas juridieas y no Mct- trax convieciones morales, EI juez Cayo introduce encublertamento sus convicelones morales al postular que toda norma Juridica ea obll agatorin y debe ser reconccida por los jucces. La obligatoriedad a lamrmmopacciOS AL, ANALISIS DEL DERECHO que aude 3 una obligatoriedad moral. EI que introdusea sus con. Fiecionea morales 10 ea en ai mismo eritieable —-aunque af lo es el ‘que lo haga encabiertamente— ya que toda decisién en una materia, Ioralmente relevante, implies adoptar una posicién moral; 10 que hay ‘due determiner, en cambio, esi las eonvicelones morales del juez Cayo (fon aeepiables. EI principio moral de que deben obedecerse y apicarse Tee nortias Jaridieas vigentes co un principio plausible, puesto que 4l ‘etd vneatato con valores ales como la seguridad, el erden, la coor” Ginacién do actividades sociales, eecters, Pero ex absordo. pretender ‘gue 8 sea ol dnlco principle moral valida, También hay ottoe princi ‘ios como os que coneagran el derecho a Ta vida, a ts integridad Fisica, a la Ubertad, etestera. Ba clortas cixcunstanciae excopeionales, Ja vibiaein de ebtorsltimos principles, en que se ineurrita si se obser Yaran Ing relas juridias, ceria tan radical y grosera como para justi- ‘Heer aparterse del prineipio moral quo prescribe ateacrse al derecho Yigeate, Tales cireunstancige ee dieron durante el regimen 22}, ¥ no puede dudatee que los furcionarios de eso régimen no podian justi far moralmente Tas atrocidedse que ejezutaron en el mero hecho de (htar line autorizadas 0 prescriptar por el derecho vigente, Es mis, Sgn juee sleman de In spoea bablera sido lo sufilentemente temerario ‘ome para condenar a on funcionarie por algumo de estos actos, des ‘decionde lav normar {uridieas wigentes, su comportamiento. bubiera fstado plenemente juslitieado y hublera tenido enorme mérito moral {Puede devinge To contrario de uns decisign aniloya que adoptase este Exibunal? Clertamente no, Tanto ol principio de efectividad del dere- tho internacional corn el principio nulle-poena ine lage praevia el de- [echo interno de-auestror paises ton principios toy respetables que feflejan valores morales primarios, tales como la saberanfa de los Estados y le seguridad Individual.” Esiow principios doben ser obser- vyedos cacrupdlosumente ep lodae Iss ackiselones que mo involueren ine verdedera catartofe perm Ia sociedad. Pero. ningtin valor tncral, por mis importante que sea, 3 absoluto y prevalece sobre fecou Toe demds valores, ate tribunal ene la fmperiosa mnocoslded fe retificar contundentementa el valor de la vida, el de Ln intogridad ide ia intrinecca igualdnd de todos lo seres hurts, etedtere. ava ilo no. poade dejar imapunce a Tou Personeros de un regimen ‘aae ae burls bratalwente de esoa valores, como nunea antes habia feurride, Esto implica dejar de Jado prinepios juridieas ‘dn det foes ‘Sempronio 70, chude tal consecuencia, sino que Ta ime Dlica en formn encabierta. El priseiplo nulla poons sine lege exigo, pera peaar a alguien, qua exista ura ley Juridica postive que protie be el acto; tal principio erté precisamente dirisido contra Is preten- sida do fondamentar tna pena en In volaeiém de normas morales (que fas To quo tarto ef Juez Sempronio como yo estamos propuenando). El earso eleeide por mi distinguido colega ex sumamante peligroso, pues #i no ne reconoce ablertarsnte que se eaté violando un principio ‘alia, no se daje amtado con clarided en qué circunstancias extre- rma tal volaciin ex permiible, y so cbze la puesta « olras violacioncs1a DERINICISN DE DERECHO Ed ‘exenbiertat menos justifiablee, Voto, en consecuencia, por que me fondene 1 los procesados!” En este hipotético fallo se controvierton sélo algunes de las tesis sobre Ia relacién entre derecho y moral que antes ae men- cionaron. Los jueces del ejemplo no discutieron Ie tesis féctica de que el derecho refleja Jas valoraciones sociales imperantes ni Ia que expresa —lo que es en realidad una proposicién trivial- mente verdadera— que el derecho deje ajustarse a principios morales y de justicia vilidos para ser moralmente justificado, ni tampoco Ja tesis valorativa controvertible de que el derecho debe reconocer y hacer ofeetivos los juicios morales de la eomu- nidad. No euestionaron los jueces intervinientes en el fallo transcripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor- ‘mas juridieas positivas de las normas morales positivas; ni se expidieron acerea de'la tesis de que los jueces suclen aplicar de hecho normas morales en sus decisiones. En cambio, los jueces del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relacién a la tesis de que los jucces deben reeurrir, en ciertos casos, a prin: cipios morales para Justifiear sus decisiones; de que los juecer deben negarse a aplicar aquellas normas jurfdicas que contrac gan principios morales; de que toda norma jurfdica, cualquiera ‘que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatori obedecida, y de que la identificactin de un sistema juridico re- quiere formular juicios de valor acerca de le justicia y moralidad de sus disposiciones, Son estas tltimas tesis Ins quo fueron controvertidas en el fallo transeripto —junto con Ia de que la eiencia juridiea debe ‘ocuparse de formular valoraciones sobre el derecho—, las que, de una u otra manera, estan involueradas en les discusiones entre jusnataralistas y positivistas, Pero esto aélo implica hacer una primera selecciin de los aspectos de le relacién entre derecho ¥ ‘moral que pueden ser relevantes para Ia controversia entre el ositivismo jurfdieo y el iusnaturalismo, No sabernos bien toda- via eGmo se sitdan los defensores de una y otra concepeién res- ecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las tesis que ‘son relevantes para la controvarsia, sigue siendo falso e ingenuo sostener que los fusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que los positivistas Tas rechazan. Qué es lo que soatienen, pues el insnaturalismo y el positivismo? El iusnaturalismo esté més o menos fielmente representado por la postcién del juez Sompronio. La concepeién iusnaturalls-8 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DEMECHO ta puede earacterizarse diciendo que ella consiste en sostener eonjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofin ética que sostiene que hay prinei- pios morales y de justicin universalmente vélidos y asequibles a Ja razén humana. b) Una tesis acerca de la definielén det coneepto de derecho, segdin la cual un aistema normative o una norma no pueden ser califieados de “juridieos” si contradicen aquellos principios mo- rales o de justicia, Si alguien reehaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra (supeniendo que ello soa posible), no seré genevalmente considerado un iusnaturalista, Si bien todos Jos jusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrevan acerea del origen o funda. mento de los prinelpios morales y de justicia que conforman el lamado “derecho natural” y acerea de cules son tales prineipios E] iusnaturalismo teoldpico, cuyo mis destacado represen- tante fue Santo Tomas de Aquino, sostiene que el derecho natural 5 aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a Ie razén humana, Ningin orden positivo ti ne fuerza obligatoria si no eoncuerda con los principios de dere- cho natural. Segdn Victor Cathrein, prominente filésofo tomista, el de echo natural eneuentra sw fundamento primario en su abscluta necesidad para la sociedad humana. “Para todo el que cree en Dios, esta claro que no podria el Creador dejar a los hombres sobre Ia tierra sin darles lo que les es universalmente necesario para su conservacion y desarrollo”, Ese derecho natural no sélo ‘es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, valido, existente, Ademiéds, ol derecho natural os universal, aplieable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable, De acuerdo con este fil6sofe catélieo, el orden positive que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. “Tmaginemos un tirano de Ia especie del principe de Dahomé, que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que ac- twalmente ofrece hecatombes de vietimas humanas a su eapricho. 2Hemos de dar el santo nombre de derecho a esas sanguinarias ‘Srdenes do un déspota?”.1A DeAINICION DE DenEcHIO 2» por “conelusién del derecho natural” (como las que prohiben ms- - tar), 0 deben tener la funcién de “determinacién aproximativ precisando Jos postulados generales del derecho natural (por ejemplo, estableciendo Ia edad en que se adquiere la capacidad para contratar). Las leyes positivas deben tener también la fameién de hacer efectivos, mediante la coaccién, los mandatos del derecho natural. (Ver también, Cap. Vil, p. 888 y ss.) El fusnaturalismo racionalista se originé on ol llamado mo- vimiento iluminista que se extendié por Europa en los sigios xv1t Y XVIN, y que fue expuesto por filésofos eomo Spinoza, Putendor!, 5 Wolff y finalmente Kant, Sogn esta coneepeisn el derecho na. I tural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naluraleza o i estructura de la razén humana. 1 {Los juristas racionalistas intentaron formular detaliados sis- | ‘temas de derecho natural, cuyas normas basicas, de las cuales se inferian l6gicamente las restantes, constitaian supuestos axiomas antoevidentes para la razin humana, comparables a los axiomas de los sistemas matematicos. Los presupuestes v méto- dos del racionalismo inflayeron en Ia configuracién de la llamada 5 “dogmética juridiea”, que es la modalided de la ciencia del dere- cho que prevalece en’los paises de tradicién continental europea. Después de este iltimo movimiento surgieron otras corrien- ‘tes jusnaturalistas generalmente de indole encubierta (ya que fueron, en general, rescias a asignarse a si mismas exe califica- tivo). “La coneepeién historicista, de autores como Savigny ¥ Puchta, pretende inferir normas universalmente vélidas a partir dol desarrollo de le historia humana. So sapone que la historia 89 mueve por una necesidad interna que la conduce hacia. algin 7 Gestino. El eriterio pars determinar lo bueno y Jo malo lo const ‘tuye Ja direceién de la historia, Esta concapeién pretende, pues, mostrar que cierias normas o valoraciones derivan de determi. nadas descripciones o predicciones acerea de Ia reslidad; es decit ‘que lo que debiera ser se infiere de lo que es 0 serd, La misma pretension se halla detrée de otra corriente ius- naturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo on Ale- manta: la que se funda en Ia “naturaleza de las cosas”. Esta concepetén, defendida por autores como Dietze, Mathofor y Wel- . sel, sostiene, en general, quo ciertos aspectos de la realidad po- seen fuerza normative, y constituyen una fuente de derecho a Ia ‘cual debe adecuarse e! derecho positive. I Sein esta concepcién las leyes positivas deben obtenerse |30 INTHAUCEION AL ANALISIS DEL: DERECHO Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen ciortas estructuras ontolégicas, que denomina “estracturas légico- ‘bjetivas”, las que, semrin él, ponen limites a la voluntad del logisla- Gor. En especial, sefisla Welzel que estas estructuras determi- nan un concepto “finalista” de acctén humana, que no puede ser desvirtuado por el legislador, del que se inferirian una serie de solueiones relevantes para el derecho penal. A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los prin cipios del derecho natural y en enanto al contenido de dichos prin- cipios, el usnaturalisma puede ser caracterizado por su adhesién ‘a las dos tesis mencionadas antes. Mucho mis dificil results, en cambio, caracterizar la concopeién positivista del derecho. Esto es asi porque la expresién “positivismo” es marcadamente aa; ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre si; que, en muchos casos, fueron ex: plicitamente techazadas por algunos autores eonsiderados positi vistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistes pero no come parte esencial del positivismo por ellos defendido, Esta ambigiiedad del rotulo de “positivista” se pone de manitiesto si se pregunta euil de los jueces que han opinado en el fallo trans. cripto exprese mejor Ia concepeién positivista del derecho. Al- gunoe dirén confiadamente que os ol juez Cayo, mientras que otros asogurarin con igual firmeza que quien refieja la posicién positivista es el juz ‘Tielo, y hasta habré quienes sostengan que ninguno de los dos es realmente positivista. ‘Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivisme son Ina siguientes: : a) Bl eacepticismo étioo Muchos juristas que no existen prineipios morales y de justicia universalmente vvalides y eognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tosis se opone directamente a la primera tesis del ius- naturalismo; como vimos, esta posicién fue adoptada por et juez Gayo en el fallo imaginario que propusimos. ‘Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pen- sadores positivistas, como Hans Kelson y Alf Ross, advertiremos f4ellmente que esta tesis es, en general, decididamente defendidaA DurRaci6n ne DenecHto 3 por ellos, Bajo la influencia de concepetones filoséficas emp ristas y de los postulados del amado “positivismo légico”, ori. ginado on el Girculo de Viena, estos autores sostienen que os linicos juicios cuya verdad o félsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicfos analiticos cuya verdad est delerminada por su estructura logiea) los juiefos que tienen contenido embiri- eo. Segtin éstos y otros autores, los enunciados morales 0 sa- tisfacen esta condicién y no expresan, por lo tanto, gemuinas pro. posiciones que puedan ser calificadas de verdaderas 0 falaas, Los enunciados valorativos son, para ellos, aubjetivos y relatives y se limitan a ser la expresién de estados emocionales de quienes 20 jormulan, Kelsen afirma que, por ejemplo, les definiciones del concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no puede ser dé otra manera, pues el concepto carece de contenido comnosctivo; Ie justicia es un mero “ideal irracional”. Los in- tentos de justifiear racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segin este autor, en el vielo logieo de pretender derivar juicios de “dober ser", o ‘normativos, de juicios del “ser”, 0 deseriptives, ‘Sin embargo. no todos los positivistas comparten esta tesia de filosofia ética. Lejos de ello, pensadores como Bentham y Austin, los que pueden ser eonsiderades fundadores del posit Vistio ‘jaridieo moderno, ereian en la posibilidad de justificar racionalmente on principio moral universalmente vélido del cual fe derivan todos los juicios valorativos: ex el lamado “principio de utilidad”, el eual sostione, on substancis, que una conducta es moralmente' correcta cuando eontribuye a inerementar la felici ad del mayor ndmero de gente. Es més, estos autores sostu. vieron que este principio esté en consonancia con la naturaleca humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en iltima fnataneia, de la voluntad divine. Aun un positivista’ contempo- ¥éneo como HL. A. Hart no es, de ningin modo, un eseéptico ai materia ética, y ba incursionado con Iucider en la diseualén de problemas valorativos, como el de In justificaciin de Ia pena, Poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discu- sin sea irracional e involuere un mero choque de. sctitudes emotivas, De este modo, no es correcto idontificar el positivismo ju- idico eon el escenticismo ético. Si algo hay en comin en el Pensamiento de los més importantes representantes de la concep- cién positivista del derecho, ello no es la ereencla de que los jae eMmODUCCION AL ANhsISKS DEL, DEREGHO ios valorativos sean subjetivos y relatives.” Aun en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticiamo ético les sitve de apoyo, como luego veromos, para defender su posicién positivista, ellos no identifican esta posicién con el escepticismo tico, Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicion positivista el rechazo de le primera tesis del iusnaturalismo. La ereencia de que hay principios morales y de justicie univers mente vilidos y racionalmente justifieables es perfeetamente com- patible eon la eoncepeiin positivista del derécho (aun cuando los positivistas se resistirén a calificar tales principios de “‘derocho ilar que se confunda su posicién con la de los jusnaturalistas). b) BI povitiviemo ideotigt Se ha atribuldo también al posttivismo la tesis de que cual- ‘quiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, {ste tiene valider o fuerza obligatoria y sus disposieiones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacién y aplicadss por los jueees, haciendo caso omiso de sus eseraipulos morales. Esta tesis es, en substancia, Ia que antes se ha presentado ‘coms tesis 8 acerca de In relacién entre derecho y moral e implica la negaciin de la fesis 7 Ha sido también defendide por ol juez Cayo en el fallo transcripto. ‘Sin embargo, es muy dificil eneontrar algin filésofo posit vista importante que se adhiera plenamente a esta tosis. Si to- ‘mamos en cuenta Ia obra de autores como Bentham, Austin, Hart, Ross y Bobbio, no hallaremos ningim elemento de juicio en apoyo de esta tesis y hasta afirmaciones explicitas en contra de ella E] caso de Kelsen, como veremos en seguida, es més complicado, porque su teorla incluye elertas postulaciones que parecen im- pllear Ja tesis que estamos considerando, sunque creo que, en Gofinitiva, es injusto atribuirsela. No obstante este hecho, es ésta Ia posieién que con mayor frecuencia ha sido imputada al positiviemo por los autores iusnaturalistas, y Ia ereencia de que toa positivistas ae adhieren a esta idea osté detrés de la zeusacién corriente de que la doctrina positivista sitve para justificar cual- quier régimen de fuerza y ha contribuido, en consecuencia, aA periciSy DE DERECHO 3 ‘proveer un marco teérico para legitimar um sistema como el nazi oal soviktico, Norberto Bobbio denomina ta tesis que estamos comentandn ismo ideoligico” y la caracteriza como la concepcién que defiende estas proposiciones “1) Ei derecho positive, por el tole hecho de ser positive, esto ‘es de ser la emanactin de Ta Yoluntad dominante, 2 Susto; 0 tea quo fl riterio para jangar ln justicia o injatticla de law leyer coincide Derfectamente con el que se adopte para Juagar sa valider © fnvall ex. 2) EI derecho como conjunto de reglas impuestay por el poder ‘que ejerce el monopolio de la fuerza da tna detorminada ‘ocledad Sirve, con su mitma exiatoncie, independientomente del valor moral de sus reglas, para Ja obtencién de clertor fines deseables como el borden, la pas, le certeza y, on general, la fottcia legal” (on Et pro- Brome det positivism furidies}, Por su parte, Alf Ross lama a esta coneepelén “seudopo- sitivismo” y, en El concepto de valides y otros ensayor, dice lo siguiente: "Bs verded, sin embargo, y habria que inset en ello para expli- car ol malontondido, que un mimero de autnren, cctndnmente tonsidera- os ‘positivistas’, han sostenida el punta de vista deseripto por Ver™ rons, de que el orden establecido es, como tal, aereedor de obedtencia. ‘sla clase de flesofia moral tiene, haste donde puedo ver, varias fon: tex Uns, plento, go remonta a las entetansas de Martian Latero, que dio un nuevo alcance a las palabras de San Pablo, qa tode sutorided estat proviene de Dios. Otza puede hallarse en la floeotia de Hegel, femdensada on el fameco elogen “To que es real es villdo, 7 Yo que eo vilido es real. También concuerda con la ideolopia del conservadoris ‘mo: To que tien Ht justisieado, porque Dios ha pevaitida quo lo tenga... Bets es la sotiud que ae'revelu en el slogan Genet lat Gevcts (ia toy ot In Tey), que significa que cualquier orden juridico or ‘derecho y, come tal, cualquiera sea su espirim y aus tendencas, debe sar obedesido”. Como se pone de manifiasto a través de estas citas, la tesis ue estamos considerando no es de indole conceptusl sino que involucra una posicién ideolégiea o moral. Ella combina espu- riamente una definicién de derecho en términos puramente féc- ticos, como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, “el derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen ‘el monopolio de lu fuerza en una sociedad”) con la idea iusnatu- ralista de que toda norma juridiea tiene fuerza obligatoria moral (idea que es coherente con ta posicién iusnaturalista de que una regis no es juridiea si no satisfaco exigonciaa morales 0 de jus: tek34 nemopucci6N AL ANAUISIS DEL DERECHO ismo ideol6gieo protende que los jueces asuman una posicidn moralmente neutra y que se limiten a decidir segin el Gerecho vigente. Pero esta pretensién es ilusoria. Si se define el derecho en términos puramente fécticos, las proposiciones acerea de lo que el derecho vigente dispone son Teduejbles a proposiciones acerea de hechos. Ahora bien, es un principio de Ia légiea del razonamiento prictico (el razonamiento que conduce a la justifieaciin de una accidn o decisién) que las proposiciones que describen mores hechos no expresan razones operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una acein o decisiGn solamente sobre la base de que flgo ccurrié u ocurriré en la realidad. Debe recurrirse ademas, (0 bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se rata de una accién moralmente relevante, Jas razones morales exclayen las razones prudenciales constituidas por deseos o inte- reses, que ya no bastan para justifiear In accién 0 decisién. | (No basta, por ejemplo, para justificar mi decisién de pasar un tiempo en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para ‘estudiar filosofia; tengo que acudir, ademés, a mi deseo o interés de estudiar filosofia —lo que goneralmente esti implicito cuando ‘se hace el primer tipo de menelén—. Pero si tengo, por ejemplo, al deber de euidar a un parionte enfermo y el ir a Oxford impide eumplir eae deber, no es tampoco suficiente para justificar mi decision de pasar un tiempo en Oxford el que haga referencia a ‘un deseo o interés.) ‘sto significa qué cuando un juez pretonde justificar su Aecisién diciendo: “el derecho vigente dispone la solucién que estoy adoptando”, si consideramos, como los positivistas lo, hacen, ‘que esta proposicién es meramente desctiptiva de ciertos hechos ¥ no implica valoraciones, debemos coneluit que el juez no ha conseguido justifiear su decisién, a menos que esté presuponiendo implicitamente —como generlmente ocurre— un principio moral como el que dice “debe observarse lo que dispone el derecho positive”. Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludi fAdoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes, Ea definitiva, el rositivismo ideolégico és una posicién valo- rrativa que sostiene que los juecea deben tener en cuenta en sus Aecisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo Jo quo dispone el derecho vigente. Pero una ver que se advierte ‘esto, ae advierte también la radical debilidad del positivismo ideo- Iégico. Como lo dijo el juez Ticio en el fallo que imaginamos, si| i. | i 1A pewcdN DE DERECHO 35 bien ese principio moral parece estar, on general, justficado (hay razones de orden, seguridad y corteza en su apoyo), él no es 4 tinico principio’ moral vélido, ni et inieo principio moral ‘que Jos jueces deen tomar en cuenta en sus decisiones, Hemos dicho que los principales representantes dol positi- vismo estén lejos de ser positivistas en el sentido ideol6yico, Kel. sen es un caso especial. Sostiene que las normas juridicas existen en tanto y en cuanto son vélidas o tienen fuerza otligstoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que “es", sino en el mundo de lo que “debe set". (Aunque sean necesurios cl tos hechos, eomo el que sean dictadas y aplicadas, para que exis. tan.) En esto Kelsen coincide eon el iuanaturalisino, pero como este autor pretende fundar una cieneia juridiea valorativamente neutra, rechaza la protensiin iusnaturalista de que la valider © fuerza obligatoria de las normas jutidicas deriva de su eoncor- daneia con prineipios morales o de justicia, Para Kelsen tal der 0 fuerza obligatoria derive, en eambio, de una norma uo su famosa norma bisiea, que dice que Jo que un orden coactivo eficaz dispone, “debe sex”. sta no ex para Kelsen luna norma moral; ella es un mero presupuesto epistemolégico, una suerte de hipdtesis do trabajo, de la eiencia juridiea. Este presupuesto epistemolégico permite a los juristas acceder, sin asumir un compromito moral o ideclégieo, a la verdadera realic dad juridica, que, como hemos dicho, esta compuesta, para Kelsen, xno por hechos, sino por entidades —las normas juridieas— que pertenecen al mundo del “deber sex”. Si un estudioso dal derecho no presupone que 1o que dispone una orden de quien ejerce el poder debe ser observada, no estaré en condiciones de deseribir ‘sa orden como una norma juridica. Describiria un mero hecho, tal como lo hacen, por ejemplo, los socidlogos. Pero en ningtin momento dice Kelzen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones Ta norma bsiea que dice que debe bservarse lo gue dispone un sistema coactivo eficaz. El aélo habla de la aceptacién hipotética de la norma bisiea por parte de Jos juristas teGricos, para deseribir —no para apliear— el dere- cho. Kelsen no nega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas juridieas por razones morales. Esto per mito sostener qua, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es “un positivista ideol6xico”. Kelsen no afirma que existe una obligneién moral de obedecer o aplicar toda norma juridica.38 memopucci6N AL ANALISIS DB, DERECHO ¢) El formalismo juridico ‘También se suelo atribuir al positivismo una cieria concep. ign acerca de Ia estruetura de todo orden juridico. Semin esta concepetén el derecho esti compuesto exclusiva o predominante. ‘mente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas oxplicita y deliberadamente por Srganos centralizades, y no, por ejemplo, por niormas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tam- sostiene esta concepcidn que el orden juridico es siempre completo —o sea no tiene Ingunas—, consistente —no presenta contradiectones—, preciso —sus normas no sen ni vagas i ambi- guas. En suma, el orden juridieo es un sistema autosufieiente para proveer una soluciéa univoca para cualquier easo conce- bible, Bobbio ha denominado esta coneepeién “‘positivismo ted- rico”, porque invelucra une clerta teotia acerca de Ia estructura de todo orden juridico. ‘También se sucle denominar tal eoncep- iin “formalismo juridico”, Rste tipo de positiviamo generalmente va unido al positivis. mo ideolégico que acabamos de examinar, Esto es asi porque, por un lado, el positivismo ideoligico defiende, en general, la ‘absoluta sumisién de los jueces a los mandates legislativos —lo ‘que presupone que el derecho esta compuesto sélo por leyes— ¥; Por otro lado, el postulado del positivismo idoolégico, de que los, Jueces deben decidir siempre segiin normas juridieas y no segGn ‘otro tipo de principios, presupone que las normas juridieas siem- pre ofrecen una solueisn univoca y precisa para cualquier caso ‘concebible; de lo eontrario Jos juecos tendrian que recurrir, a veces, ‘2 otto tipo de criterios no Jurfdfeos para justifiear su decisién. Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepeidn del derecho ha tenido una considerable influencia en 1a confor- macién del tipo do ciencia juridica que so ha desarrollado en los paises do la tradicién continental europea —Ia Hamada “dogmatica Juridien’”— y muchos de los cultores de esta ciencia se adhioren Implicitamente a esta concepcién, incluso en casos en que tales jurists manifiestan ser insnaturalistas ‘Como en el caso de las tosis examinadas precedentemente, ‘tampoco es verdad que los principales representantes del positi- ‘viemo se adhieren a esta concepelin del derecho, Por lo contrario, tanto Keleen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden juridico puede estar integrade no sélo por normas legisla.A emery DE DERECHIO aT das, sino también por normas consuetudinarias y jurispruden- ciales, y no se pronuncian acerca de cudles de estas normas tienen prioridad. Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en Ia Argentina, autores como Carrié, y Alchourrén y Bulygin) han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que tun orden juridico puede presentar, tales como lagunas y contra- dieciones légieas, y vaguedad y ambigiiedad lingiisticss. EMlos hhan mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan mis remedio muchas veces que justificar sus decisiones reeurriendo a prinei- pios 0 eriterios no jurfdicos. Kelsen es también respecto de este punto un caso especial. En sus obras mas importantes esta antor sostuvo la tests de que el derecho no presenta lagunas o contradicoiones légieas, aunque, cen cambio, af admitié 18 existencia de indeterminaciones linguis- teas, 1o que hace, sogtin 41, que el derecho presente a los jueces no una sola solueién sino varias alternativas, Sin embargo, sun con respecto a In tesis de que el derecho es necesariamente com. pleto y consistente, Kelsen de ningin modo sugiere que esta tesis, zea relevante para su posicién positivista, 4) El positivismo metodoligico 0 conceptual Si ninguna de las tesis anteriores carueteriza eseneialmente al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, elc., jel es la tesis en la que todos estos autores coinciden? La respuesta es que ella eonsiste en la nega- cién de la tesis 10 que se mencioné al comienzo de esta seceién, © sea consiste en la tesis de que el concapto de derecho no debe caractetizarse seein propiedades valoralivas sino tomando en cuenta sélo propiedades descriptivas. Segiin esta tesis las pro- Posiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacién a cfertos hechos observables empiricamente, La idea de que el concepto de derecho debe caracterizerse en términos no valorativos y haciendo alusin a propiedades féc- ticas es una mera tesis conceptual. Ella no impliea ninguna Posicién valorativa acerca de cémo dehen ser as normas jurfdi- cas, ¥ cual es Ia actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es per-38 IwrODUOGEN AL ANALISIS DEL DENECHO ‘foctamente coherente, segtin esta posicién, decir que cierto sistema fes.un orden juridico 6 que clerta regla es una norma juridiea, pero fque son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. ‘Un positivista de esta perauasin puede decir, sin contradiceién, {que en determinadas casos, los jueces estén moralmente obligados fa desconoeer cjertas normas juridieas, tal como lo ha dicho el juez, ‘Tielo en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmacion no serd aceplado ni por Ios iusnaturalistas ni por los positivistes {deolézicos; tun jusnaturalista dira que si los jueces estén mornl- mente obligados a desconocer una norma, ella no es una norine juridica; un positivista ideolégico diré, en cambio, que si una norma es una norma juridica, Ios jueces estin necesariamente obligados 2 aplicarla. ‘Para distinguirlo del positivismo ideoéyico y del ate tipo de positivismo suele denominarselo “positi dolégieo”. Quizés seria més claro ain llamarlo “positivismo con- ceptual”, para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerea. de la definicién del concepto de derecho. Esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis del fusnaturalismo, que afirma que la ‘identificacién de un orden jurfdico 0 de una norma juridies pre- supone juicios valorativos acerea de la adecuacién de ese orden a ciertos principios morales de justicia, En cambio, el po- sitivismo metodolégico 0 conceptual no se opone, como tal, a le primera tesis del jumaturalismo, que sostione que hay princi- pios morales y de justicia universslmente vélidos y justifieables racionalmente, Este tipo de positivismo no involuera una tesis de filosofia ética y no implica necesariamente la adhesién a una posi- ign eseéptics respecto de la justificacion de los juicios de valor. En definitiva, Ja controversia entre ol insnaturalismo y el positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cues- tién de definicién de “derecho”, ,Cémo debe decidirse es con- troversia? Para quionos subscriben una concejcién “esencialista”” Gol lenguaje, se trata de captar eudl es la verdadera esencia del derecho. Pero los que adoptan esta concepeién no nos ofrecen ‘un procedimiento intersubjetivo para aprehender Ia esencia de ‘una cosa, sino quo recomfendan, en iiltima instancia, confiar en clerts intuiciOn intelectual que no es objetivamente controlabie. De esto modo, resulta dificil vislumbrar cémo puede resolverse esta controversia en el marco de una concepcién esencialista, Hn cambio, segiin Ia concepeién “convencionalista” del1A permciSy DE pene 99 Ienguaje, el significado de una palabra esté determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de ‘esa palabra. Si es asi, una controversia acerea del significado ‘de una expresién linglistica, tal como “derecho”, puede encararse cen dos planos diferentes. El primero consiste en averiguar eémo se usa efectivamente fen el lenguaje ordinario In palabra en cueatién. No hay duda de que, en muchos contextos, Ia palabra “derocho” se emplea sin ninguna connotacién valorativa (aun cuando Ia palabra conserve, coma ya vimos, clerta carga emotiva favorable). La frase “el dorecho 2 es sumamonte injusto” no parece que sea autocontra- dictoria, tal como Jo es, por ejemplo, Ia frase “este oro no es metalic”. Sin embargo, es posible que, en ciertos otroz contex: tos, el término “derecho” 0 el calificative “jurfdieo” se empleen para hacer referencia silo a reglas que deben ser —desde ol punto de vista moral— observadus y aplicadas. Al fin y al cabo, seria, irrazonable suponer quo ei jusnaturalismo no ha tenido influencia en el lenguaje ordinario y que la palabra “derecho” nunea so emplea como esta concepcién propugna. Es posible que tanto el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado de autoconfirmacién, incidiendo en In generacién de usos di rentes de la palabra “derecho” que concuerdan con las propuestas do una y otra concepeién y dando lugar a que esta palabra padezea de cierta ambigtiedad en el lenguaje ordinario. Mientras que on €l contexto de estudios sociolégicos, histérieos, antropolégiens, de derecho comparado, no hay duda de que la expresién “derecho” se cemples con el significado que los positivistas proponen, es proba- ble que en el diseurso de los jueces ¥ abogados prdcticos algunas voces so use Ia expresin de acuerdo con la concepeién iusnatura- lista, o sea haciendo alusién a normus que deben ser reconocidas ¥ observadas, que tionen necesariamente fuerza obligatoria moral. Si esto fuorn asi, no se podria decir que una do las dos coneepeiones en pugna —el positivismo o el iusnaturalisemo— la tinica que describe eorreetamente el uso comin de la expre: sign “derecho”. Una y otra concepein parecen reflejar el uso do Ia expresién en ciertos contextos, uso que ha sido determinado, fen parte, por 1a influencia de la respective concepeién en tales contextos. Sin embargo, se podria sostener que no tiene sentido reducir Jas posiciones jusnaturalista y positivista a meras tesis lexicogré- ficas acerea de cémo ge emplea efectivamente Ia palabra “derecho”4 NTRODUCCION AL ANALASIS DEL DEECEO en 41 lenguaje espontneo de legos y te6ricos. Tal vez estas posi- ‘ones vereen acerca de-eGmo deberia.usarse esta expresion ¥ n0 fceree de cOmo se la emplea efectivamente, Esto nos eondace al segundo plano en el que, segtin In concepeién “convencicnalista”” del lenguaje, puede oncararse tna discusién sobre el significado de una expreaién lingdistica. {Las ponitivistas han Zormulade varios exsumentes en favor do defini Ia palabra “erecho” haciendo slo alusién & propleda ddes descriptivas y no valorativas. Uno de ellos, formulado yor autores como Kelseny Ross, ces que es conveniente definir “derecho” 0 “sistema juridico” de modo ta! que estas oxpresiones puedan ser usadas como compo- nente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como {oda clencia, debe ser puramente descripiiva y valorativarrente noutra, Une actividad teériea deseriptiva necesita recurrir a Términos cuyo signifieado sea exclnivamente descriptivo; si em plea expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados {ue formule no serin axioligicamente neutros. Sin embargo, 1: fhmaturaliste podria replicar, en primer lugar, que el término “erecho” no se emplen sélo ‘en el marco de la ciencia juridica sino también en actividades que son_esencialmente normativas ¥ no deseriptivas, como Ia administracion de justiefa, En serundo Termino, se podria sostener que es controvertible que le actual sloneia juridion sea una actividad puramente deseriptiva ¥ que es ‘ambién discutble que ella deba seri. Esto es To que hace ctamente relevante, para ls discusién entre positivistas fusnaturalistas, a In tosis 9, menefonada al comienzo, En defi- va, este argumento depende, pues, do Ia cuostién acerca de Is haturalera y aleances de la listiada “clensia jaridiea”; cuestion gue sera tratada en el capftalo VI Otro arxumento, también implietto en autores como Kelson y Ross, es que, siendo los juices do valor subjetivos y relativos, Bi se definiora el concopto de derecho tomando en cuenta propie- fades valorativas, este eoncepto so trensformarie también en una rocién subjetiva y relativa, quo cada uno emplearia en forma divergente seein sus proferencias y actitudes emotivas; esto haria imposible una comunicacién eficaz y fluida entro juristas, bogados, jueeas,etcétere, El hecho do quo Kelsen y Ross recu- ran a evte argumento es To que nos ha permitido decir que si bien el eaceptcismo ético que ellos defienden no se identifies con fu posicién positivist, él les sirve de apoyo para sostener talEA DEmRMICISN DE DERECHO a posicién. Pero, come hemos visto, no todos los positivistas son ‘escépticos en materia ética, por lo eual no todos ellos pueden recu- reir a este argumento para defender una definicién puramente deseriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, de a expresin “derecho”, Un torcer argumento, que easi todos los positivistas exponen, alude a Ins ventajas tosricas y précticas que se obtienen si se define “derecho” de tal modo que sea posible distinguir euidado- samente el derecho que “os” del derecho que “debe ser”, Una definieién del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible esta distincién puesto que, sogin él, nada “es” derecho, sino “debe ser” derecho. Esto implica eonfundir la realidad con nues- tros ideales, lo que obstaculiza no sélo la deseripeién de Ia realidad ino también la misma eritfea de esa realidad seqrin nuestros ideales. Pero un fuspaturalista podria repliear que su definieién de “derecho” permite hacer una distincién que es exactamente paralela a la que el positivismo propone y que satisface los mismos fines: Ja distincién entre lo que “es” derecho y lo que “es cons derado" derecho (por parte de clerta gente). Cuando un posit vista dice que algo “‘es” derecho, un iuanaturalista diria que es0 “es considerado” derecho; y cuando un positivista afirma que algo “deberia ser” derecho, un fusnaturalista (que comparta. sus convicciones valorativas) dirfa que eso “es” derecho, ‘Sin embargo, esta réplica no es totalmente convincente, ya ‘que hay eiertos inconvenientes que acarrea ol definir cualquier concepto mediante propiedades valorativas o normativas, En primer lugar, aunque haya principios morales o de justi- cia de indole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en 1a préctica acerca de cules son esos prineipios. Por lo tanto, si se definiera el concepto de derecho tomando en cnenta propie- dades valorativas, si para identifiear a un orden juridieo hubiere fue detarminar su eonformided con aquellos princigios moraler y de justicia, la gente diferiria erandemente en su identificacién de Ios sistemas Juridicos. Esto traoria graves problemae para Ja comunicacién, prineipalmente entre los juristas, Xn segundo lugar, hay un cierto tipo de eritiea valorativa de un individuo, objeto o instituefén que presupone una compara- ‘eign con otros que pertenecen a la misma clase por compartir ‘con sl primero ciertas propiedades facticas comunes. Cuando luno dice que un objeto es un mal cuchillo, 0 que une persona es ‘un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala perso-2 emmapucesON AL ANALISIS DEL DERECHO na, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero hhecho de ser malos los exeluyera de la clase de los cuchillos 0 de los profesores, ya no podriamos criticarlos por ser un cuchillo foun profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho, si decidiéramos que éste silo es aplicable a sistemas que fon buenos 0 justes. No podriamos hacer comparaciones entre tun sistema juridieo bueno y otro malo, porque este ditimo sistema no seria un sistema juridieo. De este modo, obscurecemos los rasgos féctieos comunes que tienen tanto el uno como el otro ‘sistema y dejamos de pereibir con clarided eudl es el peculiar disvalor que puede presentar an sistema con esas propiedades féc- ticas. Asi como hay cicrtas deficiencias especifieas que hacen ‘que una persona, que satisface las condiciones facticas que nos permiten lamarlo “profesor”, sea un mal profesor (y no, por ejemplo, un ma} hombre, o un mal marido), hay también ciortas Aeficiencias especifieas que hacen que tn sistema normativo que reine las condiciones féctieas que nos permiten calificarlo de “derecho”, sea_un derecho injusto. El sistema normativo im- puesto en la Alemania nazi nos choca eomo tan radicalmente injuato, precisamente por haber sido un sistema jurfdico, o sea tun sistema que compartia clertas propiedades féctieas comunes con otros sistemas jurfdieos, como el argentino o el norleameri- eano. Si lo viéramos, en cambio, no como un sistema juridico ‘sino como el orden notmativo de una organizacién delictiva —eo- mo In mafia— lo seguiriamos considerando aberrante pero deja ramos de pereibir elaramente la horrenda iniquidad involuerada fn la implantacién de un sistema respaldado por el monopolio de Ja fuerza on un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado por jueces y funelonarios, pero que, a diferencia de otros sistemas que relinen estas mismas propiedades, no estaba dirigido # raran- tizar a toda 1a poblaciin condiciones de vide razonablemente se- guras y equitativas, sino ® asegurar el dominio de cierta raza climinando los “‘seres inforiores” y a los disidentes. Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denomi narse “derecho” on contextos deseriptivos, presentan rasgos co- munes de indole féctica que son de tal relevaneia para todo ané- sis aoelal, como el que realizan sociélogos, antropélogos, riadores, ete,, que ee hace necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase, distinguiéndolos de otros fenémenos socia- es. Si no pudiéramos utilizar la palabra “derecho” para deno- “|La DEFINIGION DE DeRECHIO 43 ar todos los miembros de esa clase, tendrfamos que inventar otra palabra que cumpliera la misma funelén. (Bl iusnatur lismo no podria oponerse a que Hamiramos, por elemplo, “flax todo Jo que los positivistas aman “derecho”. ;Pero ‘por qué seria admisible ese uso amplio del geafismo “flux” y no he de serlo el uso igualmente amplio del grafismo “derecho"2) El resultado de esta discusién nos permite concluir que hay ciertas razones de peso en favor do In posicién adoptada por positivismo metodoligieo o conceptual respecto de la definieién de “derecho”, pero también nos permite advertir que Ja eleeeién centre esta posiciin y la del iasnaturalismo no implica tomar par tido averea de alguna cuestién filositiea profunda aino acarea de luna mera cuestién verbal. Una controversia acerca del signifi- cado que tiene o que debe dirscle a cierta palabra —como lo es, en definitiva la controversia entre el iusnaturalismo y el positivisma conceptual— no representa (una ver idontifieada eomo tal) nin- asin obstéenlo insalvable para el progreso de las idexs. Aun si Jas partes no se ponen de acuerdo (yal in y al cabo, ,auién es tino para lgislar cémo cierta palabra debe ser usada por Tos demas?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen cuidatosamente el significado diferente que cada parte le asigna fla palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje al lenguaje alternative. Como se ha sugerido antes, todo To qve se dice on el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje insnaturalista, y viceversa (aunque In traduccién ses, en algunos e¢03, sumamente engorross) Ex lo que sigue asumiremos la prepuesta positivista de auto: res como Bentham, Austin, Ross, Hart y —con eierias salveds- des— Kelsen, de definir “derecho” como un sistema normativa ue presenta’ rargon facticos distintivos, ain tomar en cuodta ropiedades de indole valorativa. Pero, antes de seguir explo- anio cémo esta propuesta puede ser concreiada en una definicisn tis 0 menos esclarecedora y operativa, deberios examinar breve- mente otra propuesta que pretende levar mucho més lejos que los autores mencfonados, el programa positivista de definir “dere cho” en relacién a clertos hechos empfrieamente observables, El ‘movimiento denominado “‘realismo juridico” euestiona Ia comps- tllfdad de ese programa con la idea de caracterizar ef concepts 4de derecho como un sistema de normas.“ emOpOCGIGN AL. ANALISS DEL, DENCH 3% El planteo del realismo juridico a) El eseepticismo ante las normas Entre varias otras, hay una importante corrionte del pense miento juridieo que se ha desarrollado dindmicamente en los Estados Unidos y los paises eacandinavos, con escritores tales como Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Tum, ete, que mues- tran lo que s@ he llamado “una actitud eseéptice ante las normas jurfdieas”, Como dice H. L. A. Hart (en El concepto det derecho), el ez cepticismo frente a las normas es una especie de reaccién extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normae y Jos conceptos juridicos. En los pafses del denominado “derecho continental enropeo", Francia, Alemania, Italia, Espafia, etc., y la mayor parte de Ibe- roamériea, predomina entre los juristas un pronunciado forma. Tismo ante las normas. El hecho de contarse en estos paisex con una amplia eodificacién del derecho, dio pie para que lox juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los cons- tituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tiene precisién, univoeidad, cohereneia, completitud, eteétera. La asig- nacion de estas propiedades con un grado mayor del que permite Ja realidad, ge debe, entre otras cuestiones, a ciortas hipétesis tal sobre presuntas cualidades juristas suponen que el legis. lador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus normas estén on eoniradiccion, y al to estévi. afirman que ex silo una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las normas en cucstién podra determinatse para cada una de ellas un émbito de splicacién independiente en el que no entre en conflicto con la otra. Loa juristas del lamado common law no tienen frente a si ‘cuerpos codificados a los que prestar una tal profesién de fe. La ‘mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el dere- cho norteamericano, estén originadas, no en el acto deliberado do un legislador, sino on los fundamentos de las decisiones judi- ciales, en los precedentes, Al no tener oportunidad de subyugarse con cédigos con pre- ‘tensién de ser encarnacién de Ia “razén’, los juristas de ese siste-tA prencibs De DERECHIO 6 ma han advertido, con mayor claridad que eus eolegas dogméticos (0 sea los juristas del sistema continental europeo), que las no¥- mas juridicas estan lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar, ya sea que tales normas juridieas estén dictadas por un legislador, integrando un eédigo 0 no, 0 se las Infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales, Por el solo hecho de que al formalar las normas juridicas se debe recurrit a un lenguaje natural como el eaateliano, las normas juridicas adquioren toda la imprecision del lenguaje ori nario. Por mis que el legisiador, por ejemplo, se eafuerce en definir las palabras que usa en sus normas, slo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su definicién debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad, Por otra parte, Jas novmas juridieas més importantes son gonerales. Cuando se formula una norma general, ee tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones conside- radas como objeto de regulacidn. Pero como los legisladores no son omniscientes, obviamente no prevén todas Ins eombinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distin- tos casos. Ve este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se le da una solucién diferente de la que se le hublera asignado de haberlos tenide presentes, Estas observaciones, y otras que no es del caso seflalar agul, han debilitado la confianza de muchos juristes en Ia certeza que afrecen Ins normas juridieas. Pero una cuestién es decir que el derecho esta intezrado por normas juridicas, pero que éstas no tienen las virtudes que el formalismo juridico les asin, y otra, muy diferente, que el derecho no consiste on absoluto en normes juridicas, Una gran vertiente del realismo norleamerieano y algunos juvistas escandinavos dieron efectivamente el segundo paso. Es famosa Ja siguiente frase de Llewollyn (The Bramble Bush); “Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predeeir lo'que haran los jueces. Tal es toda su impor- ‘tancia, excepto como juguetes vistosos”. “Por qué dice “‘prede- cir 1o que hardin los jueces""? La respuesta esté dada por el hecho de que el realismo, en términos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de Tos jueces, en el lugar de las desplazadas normas juridicas, Quizés haya pocos pasajes que sinteticen mejor el enfoque6 ANMODUCCION AL ANALISIS DE DERECHO realista que Gate, del edlebre juez Holmes (en La senda det de- recho) “si queria conocer el derecho ¥ nada més, mirad el problema con los ojos del mal Hombre, a qsien s6lo le tmporten Tes consoeuenclas materiales que gracias a ete conocimionto puede predesir; no con lea Gel buen hombre que encuentra varones para sa conducta dentro o fuera del derecho en los mandemientos de su conciencia. ‘Toad por ‘jemplo la pregunta fundamental Zoué cs el derecho? Bucontra ‘Gur Clerics autores os dicen que e2 algo dstinto de lo que deciden lot fribunalae de Mapsachusets ode Tnglaterrs, que es un sistema de le rrién, que = deduecién w partir de principios de étiea o axiemas uni ‘Verealmonte eeeptados, 0 cota parecida, que puede o no coineidir con Yas sentencies judieiales, Pero et aceptamoa ol punto de vista de nues- tro amigo el mal hombre, veremos que a éste Te importan un biedo los fxiomes o dedueefones, pero en cambio Te intorese euber qué es Jo que fn ofecta han de reselver probablamente los tribunales de Massachi- Seite 0 de Inglaterra, Yo opine de mancra bastante parceida, En. {lende por derecho’ las profeeina ncarea de lo que los tribunales hardin fen conereto, nada més ni neda menos.” Estas palabras, a pesar de su estilo desprescupado, ofrecen un material muy valioso para juzgar el realismo. b) Bramen eritico del reatismo, El papel de las normas juridicas En primer lugar, aparece en esta corriente una clogisble actitud cautelosa frente a las especulaciones que durante siglos hhan ocupado # los juristas en la busqueda de un sistema de normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes, ‘que enearnen Ja verdadera estructura de la razén humana. Segin los realistas, hay que traer ol derecho a la tierra y construir una eiencla Gel derecho que deseriba 1a realidad juri- ‘dica con proposiciones empfricamento verificables. Si buscamos hheehos, ;qué mas podemos encontrar que constituya el derecho ‘que las decisiones judiciales? ‘Se nog habla del punto de vista del hombre malo, Bfectiva mente, un individao que Gnicamente se preocupe por evitar eon- secuencias desagradables, estaré interesado’ sélo en que se le rprediga qué actos puede realizar impunemente y cudles probable- mente serén objeto do castigo por parte de los jueces. Sin embargo, tenemos derecho a preguntar, con Hart, qué pasa con el hombre bueno; el hombre que quiere cumplir con su1A DEINE DE DEnECHO 1 deber indepondientemente de cusles soan las consecuencias. EL ronlismo dird que este hombre estd sélo interesado on una euestién moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino que debe reeurrir a su conciencis, como dice Holmes. E] derecho solo le permite predecir emo se comportaran los tribunales, no euiles son sus deberes o facultades, Debemos seguir haciendo preguntas: cuando Holmes y Lle- wellyn nos dicen que el derecho consiste en un conjunto de profe- sias sobre Ja condueta de los tribunales, zen cual de sus diferentes sentidos usan la palabra derecho? Se Fefieren a la cieneia juri- dica o al objeto de estudio de la misma? Parece evidente, pesar de que probablemente estos autores no tienen clara conciencia de ello, que nos eatin hablando de la ciencia del derecho. Son los joristas y los abogados Tos que, si puestarente, harian profecias sobre la eondueta do los jueces, y no 103 mismos jueces y los legisiadores. Por otra parte, si’ el derecho consistiera en profecias sobre lo que hardn los jueces, no se entenderia bien en qué consiste In cieneia juridiea; segura. mente no en hacer profecias sobre profecias. Obviamente, Hol- mes y Llewellyn eatin hablando de la ciencia juridiea, de Ia actividad de los juristas y abogades cuando estén metidos en la tarea de conocer el derecho, Entonces, todavia no sabemos qué es cl derecho, o sen el objeto de estudio de la ciencia juridien, La respuesta més sencilla es que, si Ia ciencia del derecho consiste on predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no ‘es més que un cierto conjunto de tales decisiones. Sin embargo, aqui cabe hacer otra pregunta: ;Cémo sabemos auignes son fos jueces? BI realismo no brindu “una. respuesta coherente a esta euestidn, y parece quedar en pie la observacién de Kelsen y Hart, entre otros. de que. por lo menos, ests corrionte debe admitir Ia existencia de normde que dan competend clertos individuos para actuar como jueess, ya que no hay ning na propiedad natural que diferencio a los jueces de quienes no 10 son, sino que la distinelOn depende do que unos estén autorizados Dor ciertas normas y, les otros no, Por otro lado, se nos habla de las conduetas 0 las decisiones de tos jueces, ;pero qué aspectos de tales conductas o devisiones Je interesan a ia efeneia juridica? Obviamente, los jueces reali- zan muchos movimientos corporales, incluso en’ eumplimiento die ‘sus funefones, que son absolutamente irelovantes para la inves48 emoDvociGN AL ANALISIS DEE. DERECHO tigaeién juridiea. Cuando un juez firma un papel escrito a ré- quina, esto no le interesa al cientifico del derecho; 1o que le inte. rresa es lo que ese papel dice. Y cuando nos preguntamos qué dijo un Juez, suponemos naturalmente que ha realizado un det-1- minado ‘acto verbal, pero centramos nuestro interés en su sig- niflendo. Un juez pronuncia expresiones como “Fulano debe pa- gar el alquiler”, “Mengano debe ir a la céreel”. Saber que ol juez pronuneié ruidos eemejantes os necesario, no porque estemos iteresados en su actividad de pronunciar esos ruidos, sine porque estamos interesados en lo gue ellos significan, y el significado de tales expresiones es lo que suole lamarse “normas juridieas". 0 sea que Jo que se supone que los juristas predicen no es qué actos verbales van a realizar los jucces sino, a través de ellos, qué normas juridicas particulares van a formular para resolver un conflicto, Esto lleva a admitir In rolovaneia de tales normas particulares, “Ademés, se da el hecho de que los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pau- tas generules, Los mismos jueces dicen que ellos, en sus deci- siones, aplican el derecho. Obviamente, si el derecko, como surge de la primera interpretaciin del realismo que en seguida recha- zamos, consistiora en profecias sobre la eondueta de los jueves, seria absurdo decir que los jueces aplicen el derecho, pues esto significaria que tienen en euenta para actuar una prediceién sobre cémo van 9 hacerlo. Como dijimos, los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo eon- siste en profecias sobre la actividad judicial, sino que consiste ‘en decisiones judiciales particulares ; pero los jueces, cuando tie- nen que decidir un conflicto, no tienen on exenta otras decision fudieiales sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normas ‘que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Aun testo no se da en todos los sistemas juridicos; por ejemplo, en el nuestro los jueces tienen en cuenta las pautas dictadas explici- tamente por el legislador, sin prestar mucha ateneién a las roglas que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros jusces. Entonces, ai hay que admitir que los jueces siguen ciertas normas generales, jqué clase de normas son ésias? Felix 8. Cohen (en Hl mistodo funcional en el derecho) responde de este ‘modo en nombre del realismo: “La pregunta del tipe ‘jhay eontrato? puede recibir an segundo ‘significado, radicalmenta distints al anterior. Cunndo el juex se for~{i i | 1A DEMNICION DE DERECHO 9 aula este pregunia al redactar una sentoncia, no eaté tratando de redesir au propio comportamfenta; lo que esta haciendo ea plantoarse, ‘en forma oscura, ol probloma do si debe ¢ no atribuir reeponsabilidad 4 slguion por ciertos actos. Esta 65, ineladiblemente, une euestién, ‘lion. Ee que un juct debe hacor on Un easo dado es un problema tan ‘moral com los problemas de morsbdad que se exarelnan on Tat ‘encae- Tas dominieater.” Llegados a este punto, es del caso preguntarse si ¢l realismo nno esta enfrentado con un puro problema de palabras. Porque resulta que reconoce. que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus devisiones, pero sostiene que esas normas no son juridieas sino que son morales. Pero, ,qué inconveniente hay ‘en el uso comin de los juristas que llaman “juridicas” a las nor- mas que tienen en cuonta los juoces en sus decisiones? ;No es vlido, incluso, lamar “juridieas” a tales normas precisamente por el hecho de ser usadas por Jos jueces como fundamento de sus sentencias’) Este tiltimo riterio es sepuido por un realista moderado, Alf Ross (en Sobre ef derecho y ta justicia), Uste fildsofo es. eandinavo es un realista en cuanto caracteriza el derecho sobre Ja base de la predicciéa de las devisiones judiciales. Pero se Preocupa por aclarar que esta caracterizacién corresponde 2 la ciencia juridica y no al objeto de estudio de Ia misma, Por otra parte, analiza qué aapectos de Ine decisiones judiciales constitu yen el objeto de prediccion por parte de los juristas: lo que la Giencia del derecho predice es qué normas o directivas van a ser uusadas por los jueces como fundamento de sus sontencias. En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sen- tido de ordenamiento juridica, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrin en cuenta en Ia fundamentacién, de sus decisiones, De este modo, ol realismo de Ross no lo obliga a adherirse al aserto de Llewellyn do que las normas no gon mda que juguetes vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto do normas o directivas. La diferencia que separa a Ross de las Posiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo absoluto ante las normas, sino su eriterio para determinar cudles son Jas normas que integran un cierto sistema juridieo. Segin el criterio de Ross, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pais, no hay que verifiear su valides o fuerza obligatoria —nociones que ocupan un lugar central en Ja teoria tradicional y que deben ser tratadas en otro lugar— sino Ia 4 INO, atte50 ermopucci6N AL aNAUISIS DEL DEnpcHO posibilided de que sean aplicadas por los jueces, Ea decir, que las deeisiones judiciales no constituyen el'derecho sino que deter- ‘minan qué normas integran el derecho de un cierto pais. De este modo, Jas corrientes realistas més razonables no eliminan las normas juridicas del andlisis juridico sino que propo- nen eriterios verificables empiricamente para determinar eudndo las normas integran un sistema juridieo dado. (© sea que tenemos nuevamente las normas juridicas en el centyo de nuestro andlisis. Pero, zqué es una norma juridica?