PRINCIPALES OBJECIONES AL CONTRATO. ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS Javier Neves Mujica™ 1, ELREPARTO DELA REGULACION DEL TRABAJO POR CUENTA AJENA EI trabajo productivo y por cuenta ajena, esto es, el que un individuo brin- da a otro, por encargo de este, a cambio de una retribucidn, estuvo regulado por el Derecho civil, ya fuera cumplido en régimen de autonomia (el deudor de trabajo dirige su propia prestacién), ya lo fuera en régimen de subordina- cién (el acreedor de trabajo dirige la prestacién del deudor). Las figuras wtli- zadas para regularlo eran el arrendamiento de obra y el de servicios, respectivae mente, ‘Al estar sometidas dichas figuras al Derecho civil y, por Io tanto, a sus crite- rios de igualdad y libertad formales entre los contratantes, el arrendamiento de servicios condujo a una situacién de extrema explotacién. La sublevacién de los trabajadores frente a ella y su movilizacién organizada condujo a la ruptura de este contrato con el Derecho civil y a su transformacién en contrato de twabajo. El Derecho del trabajo se conformé entonces para regular el trabajo productive y por cuenta ajena en régimen de subordinacién, asf como todas las relaciones surgidas de é (©) Profesor Principal dea Universidad Calica x Decano de su Facultad de Derecho y &x Miisto deTrabao, © Unestudioen profundidad acerca de este proceso y sus conceptos fundamentals se encuentra en SANGUINER RAYMOND, Wilfrado, E!eontato de loon de sereicis, Gacta Juridica, Lima, 2000. Lavoremmee | 79Principals objeciones al conto administraiva de servicios Desde entonces ha operado un reparto generalizadamente aceptado: la regulacién del trabajo aut6nomo corresponde al ordenamiento civil (median- te los contratos de locacién de servicios y de obra) y al mercantil (a través de los contratos de agencia, comisién y corretaje); y la del trabajo subordinado, al ordenamiento laboral (por medio del contrato de trabajo). Producida y admitida esta distribucién, podriamos construir Ia siguiente regla: inclusién técita, exclusién expresa, En otras palabras, toda vez que tenga- ‘mos tuna prestacién personal, subordinada y remunerada de servicios debere- mos considerarla técitamente incluida en el ordenamiento laboral, salvo cuan- do fuera expresamente excluida por una ley, cuya constitucionalidad serfa ne- cesario evaluar con especial detenimiento. El Gnico campo en el que la controversia se retrasé varias décadas fue el del sector puiblico. Para la tesis unilateralista la relacién entre el Estado y el servidor esta sujeta al Derecho administrativo y caracterizada por la absoluta supremacia del primero sobre el segundo, el que constituye, regula y extingue el vinculo mediante sendos actos unilaterales®, Esta tesis se consolidé entre nosotros con la dacién de la Ley N’ 11377 (Estatuto y Escalafon del Servicio Civil), de 1950. Sintomaticamente, prohibfa a los trabajadores piblicos organi zarse en sindicatos. Fue abandonada y reemplazada por la tesis contractualista, gracias a la Constitucién de 1979 y al Decreto Legislative N® 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Puiblico), de 1984. Para esta tesis la naturaleza publica del empleador no es suficiente para sus- traer una prestacién de servicios personal, subordinada y remunerada del or- denamiento laboral, aunque pueda sujetarsele a un régimen diferente al co- ‘iin, aplicable a los trabajadores de la actividad privada. Los derechos cole vos ingresaron asi al catdlogo de derechos laborales de los trabajadores publi cos. Esta posicién es la que ha imperado en nuestro sistema juridico desde entonces, incluso con una tendencia a regular cada vez mis a los trabajadores piiblicos por el ordenamiento de la actividad privada, EL CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES Durante el régimen de Fujimori se cometieron innumerables atropellos contra los trabajadores, muchos de los cuales fueron matcrializados mediante normas, especialmente en el Ambito del sector puiblico. El mas grave de ellos (9) Enel Pert a investigacin mis completa sobre esta materia puede verse en BALDIN TORRES, agardo, Unlateraismo ynepoiacibn cleton ela aminitracn pie, PUCE, Lima, 2005. 80 | fen clasoss evant ences So Suid So fue el despido mar de diversas entida sisti6 en someter < taban o eran dese cierto, no eran id autorizé a dichas nal, con incentive: solicitud a la Auto; ra expresa o ficta® en el articulo 48 + grante: sin que un procedimiento des Por esas vias - res estatales. Las € dad en un doblen al de Fujimori han que se ha venido configuradas medi dades; y, por el otr tuvieron necesidad rio normativo en el de personal, para servicios no person ‘una inmensa transg a més de ochenta r muneradas y, por Ic ral, quedaban segn de naturaleza adm Negarle a quic personales la condi Tes derivados de elle © Decreto Ley N° 25, Seguridad Social ( (© Varios informes De © — ELDecroto Ley N Inversidn Prvads antecedentesreferic ‘idad, Decreto Leycente aceptado: la nto civil (median- ul (a través de los > subordinado, al struir la siguiente oda ver que tenga- servicios debere~ oral, salvo cuan- onalidad seria ne- ias décadas fue e tre el Estado y el a por la absoluta regula y extingue + consolidé entre afn del Servicio 5 paiblicos organi- is contractualista, 176 (Ley de Bases >iblico), de 1984. ficiente para sus- munerada del or- 1 diferente al co- derechos colect abajadores pabli 1a juridico desde 1 los trabajadores rables atropellos lizados mediante 4s grave de ellos en BALDIN TORRES, UCR, Lim, 208. Javier Neves Mujea fue el despido masivo de trabajadores, tanto de la Administraci6n Pablica como de diversas entidades estatales. La modalidad empleada en el primer caso con- sisti6 en someter a los trabajadores a evaluaciones semestrales. Si no se presen- taban 0 eran desaprobados, se les cesaba por excedencia® Las pruebas, por cierto, no eran idéneas para los diferentes puestos, En el segundo caso, se autoriz6 a dichas entidades a realizar programas de racionalizacién de perso- nal, con incentivos o sin ellos, que se concretaban con la presentacién de una solicitud a la Autoridad Administrativa de Trabajo, que esta aprobaba de mane- ra expresa o ficta®, La violacién al derecho de estabilidad laboral, consagrado en el articulo 48 de la Constitucién de 1979 entonces vigente, resultaba fla- grante: sin que una autoridad imparcial comprobara la causa invocada y en un procedimiento desprovisto de garantias, se permitfa el despido del trabajador. Por esas vias ~se estima~ perdicron su empleo ms de cien mil trabajado- res estatales. Las consecuencias fueron funestas para el Estado y para la socie- dad en un doble nivel: por un lado, los regimenes democrsticos que siguieron al de Fujimori han tenido que reparar a las victimas de tales wulneraciones, lo que se ha venido efectuando a través de las cuatro listas de ceses colectivos, configuradas mediante tramites engorrosos, plagados de errores ¢ irregulari- Gades; y, por el otro, el propio régimen de Fujimori ~y también los siguientes tuvieron necesidad de reemplazar a muchos de los despedidos, en un escena- rio normativo en el que se prohibfa por las leyes de presupuesto la contratacién de personal, para lo que utiizaron indebidamente Ia figura del contrato de servicios no personales para contratar justamente personas, Alli se dio inicio a ‘una inmensa transgresién del ordenamiento, que ~se estima~ ha llegado aafectar ‘a mis de ochenta mil trabajadores. Prestaciones personales, subordinadas y re- muneradas y, por Io tanto, claramente comprendidas en el ordenamiento labo- ral, quedaban segregadas por la utilizacin de un contrato de encubrimiento de navuraleza administrativa Negarle a quienes estaban contratados bajo Ia figura de los servicios no personales la condicién de trabajadores y, por ende, todos los derechos labora- les derivados de ella, era una manifiesta lesién a todo el articulado laboral de la 1) Decreto Ley N!* 26053. Un ensayo en similar sentido se aplicé antes en el Instituto Peruano de ‘Seguridad Social (Deereto N® Ley 25636). (© Varios Informes Defensoriales sehan oeupado deesta euestin, por cjemplo los N's 123,82 88 © EtDecreto Ley N° 26120, modifiatario del Decreto Legisltivo N° 674 Ley de Promocin de la Inversin Privada de as Empresas del Estado feel que regu esta modalidad. Tavo importantes tantecedntes releridos a empresas expecificas como las Empresas de Servicio Publica de Elect: ‘idad, Decrato Ley N° 25867, 0 Pesce-Peri, Decreto Lay N° 25715. uaveromaee | 84Principals objeciones al contale administrative de servicios Constitucién anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestacion de realidad, en virtud servicios dotada de los elementos esenciales de una relacién laboral, a la que ~ tuna relacién de nat sin embargo- se le exclufa del ordenamiento laboral por medio del empleo de tun contrato administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, es- pacio natural para la aplicacién del principio de la primacia de la realidad, Pla Rodriguez lo define en los siguientes términos: «El principio de la primacfa de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la préctica y1o que surge de documentos 0 acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos»® Ast lo enten J dicron el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en sus fallos reiterados y El Decreto Leg to administrativo de taria Final del prise del segundo~ que: dan prohibidas en! personales o de cua no auténomos. Las i miento, por contra uniformes, que ~por ello- constituyeron una jurisprudencia. wo, alimiten tic Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en su sentencia dictada en ocacién de servicie el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Piiblico™: vicios subordinadas «{..-] la subsistencia de diferentes regimenes legales de contratacién del em- ; en los procesos jud pleado pablico ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores puiblicos admi- del vinculo. nistrativos que se desempefian en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguridad social, ni CTS, ni vacaciones, situacién que no puede ser tolerable en un Estado Democratico y Social de Derecho» (Fundamento N° 2). Asimismo, ~en uno de sus numerosos Durante los pronunciamientos recaidos en procesos de amparo™ precis6 que deberd «de- importantes intent terminar qué tipo de relacién hubo entre la demandante y la SBLM, esto ¢s, si hhubo una relacién laboral encubierta o una verdadera relacién civil, para efec- formacién de una tos de aplicar el principio de la primacia de la realidad y, a partir de alli, con del personal de la derar los contratos civiles como contratos de trabajo de duracién indetermina- €1 15 de julio de 2 da» (Fundamento N? 8). Sefialé que por Memorando Multiple «se acredita que la SBLM le impartia érdenes, ya que mediante este documento le recordé cudl era su horario de refrigerio y que en caso de incumplimiento seria exclui- do es de naturalez da de la SBLM» (Fundamento N° 58). Concluyé: chabiéndose determinado rios y reglas aplica que la demandante -al margen de lo consignado en el texto de los contratos ‘cados 0 aplicados } de servicios no personales suscritos~ ha desempeiiado labores en forma subor- dinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacia de la 3. PROPUESTAS contratos de servic cexplicard luego su y se encuentra reg cialmente diversos 0} Inept ports (8 PLAROORIGUEZ, Amico, Li prin del Dee dl aj, 2, Depaima, Buenos As E ciiny Feu 1978, p. 248, le Trabajo y (1 Sentencia del 12 de agosto de 2005, Expediente N® 008-2005-PL/TC. (00 Noobetante lust pilblico no es ob: fo por Rosa Gambit Trabajo alos ev rio de Ta Mujer y iberlad de contra 4 Hoy eta stuaié Sentenciadel 6 de noviembre dl 2008 recaida ene proceso de amparo se ‘Vidal contra la Socead de Beneicencia de Lima Metropolitana y el Minis Desarrollo Social, Expediente N¥05652-2007- PA/TC). 82, | rowtatensscteranaa ce owe ao Soae Suna prestacién de 1 laboral, a la que ~ adio del empleo de or consiguiente, s- (de la realidad. Pla 0 de la primacia de > que ocurre en la se preferencia a lo 1080" Asi lo enten- s fallos reiterados y a tencia dictada en Empleo Pablico”: ontratacién del em- ares puiblicos admi- no personales, con U social, ni CTS, ni ado Democratico y > de sus numerosos 86 que deberd «de- Ja SBLM, esto esi in civil, para efec partir de ali, const ‘acién indetermina- iltiple «se acredita sumento le records niento serfa exclui- idose determinado to de los contratos es en forma subor- le la primacia de la Depalma, Suenos Aires iuido por Rosa Gambini Ministerio de la Mujer y Javier Neves Mujca realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido tuna relacién de naturaleza laboral y no civil» (Fundamento N* 59) El Decreto Legislativo N? 1057 y su Reglamento, que introducen el contra: to administrativo de servicios, disponen ~en la Cuarta DisposiciGn Complemen- tatia Final del primero y la Primera Disposicién Complementaria Transitoria del segundo- que: «Las entidades comprendidas en Ia presente norma que- ddan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de'servicios no personales 0 de cualquier modalidad contractual para la prestacién de servicios no aut6nomes. Las partes estén facultadas para sustituirlos antes'de su venci- miento, por contratos celebrados con arreglo a la presente normar. De este modo, admiten técitamente que los contratos de servicios no personales y de ocacién de servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de ser- vicios subordinadas, to que refuerza la posicién probatoria de los reclamantes en los procesos judiciales en los que se persigue la dectaracién de laboralidad del vincuto. 3. PROPUESTAS DE REGULARIZACION Durante los regimenes de los presidentes Paniagua y Toledo hubo dos importantes intentos de regularizar la situacién de los trabajadores sujetos a contratos de servicios no personales, ambos truncados. El primero fue la con- formacién de una Comisién Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracién Piblica central®. Present6 su informe final el 15 de julio de 2001, La Comisién Multisectorial partid de una premisa (que cexplicard luego su conclusién): «El régimen piiblico es de naturaleza estatutaria y se encuentra regulado por el Derecho administrativo, mientras que el priva- do es de naturaleza contractual y esté regido por el derecho laboral. Los erite- rios y reglas aplicables @ uno y otro no son intercambiables ni pueden ser invo- ‘cados 0 aplicados por extensién o analogfa, ya que responden a principios esen- Galmente diversos» (pagina 13)", Dificil imaginar una recepcién mas absolu- (© Tategrada porlos Ministros de Trabajo y Promoctéi Socal, Economia y Finanzas, Justicia Een Chom Pesseria,y sendosfuncionaros dela Presidencia del Consejo de Ministros el Ministerio {de Trabajo y Promociéa Social y el Fonae. (19 Nowbstante, luego relativiza su aseveracién. Asi «El cardcterestatutario cea relacién de empleo prblicn no es bsticulo paral aplicacén de prneins rites yan normas de derecho del Fabsjoa Tos serves del Estado» (pigina 14), También: «El servior piblico no disutaba de Tibectu de contratsctn,disponiendo el Estado-empleador deuna araplisima potestad unilateral. Fly esta situacin no se mantiene[.}» (pagina 16) Laorema | 83Princigales ebeciones al contrato administrative de servicios ta de la tesis unilateralista y, por lo tanto, mas desencajada con nuestra Consti- tuci6n y la Ley Marco del Empleo Piblico, para las cuales los trabajadores pibli- cos son, sin duda, trabajadores. Por un lado, no suscita controversia que el articulado laboral de la Consti- tucién resulta aplicable a todos los trabajadores, incluyendo los del sector pibli- co. Asé lo ha declarado el Tribunal Constitucional, en Io que se refiere a los principios y derechos colectivos en la sentencia recafda en el proceso por inconstitucionalidad contra la Ley Mareo del Empleo Pablico: «[...] es necesa- rio desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se apli- can tanto al régimen piiblico como al privado de trabajo [...]» (Fundamento NO 17);y en lo que ataie a los derechos individuales, con especial énfasis en la proteccidn contra el despido, en una sentencia emblematica, que genera pre- cedente vinculante, recafda en un proceso de amparo «[...] complemen- tando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado [...], asf como en los casos vinculados al régimen laboral piblico, se formularén determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacién del articulo 50.2 del Gédigo Procesal Cons- titucional [...}» (Fundamento N? 2)", Por otro lado, la propia Ley Marco del Empleo Pblico seiiala que «regula Ia prestacién de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administracién ptiblica y un empleado paiblico, cualquiera fuera la clasificaciOn que este tenga (...]» (articulo IIl del Titulo Preliminar). Asimis mo, dispone que: «Son principios que rigen el empleo pablico: [...]. 8. Princi- pios del Derecho labora Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo pablico, los principios de igualdad de oportunidades sin discrimina- i6n, el cardcter irrenunciable de los derechos reconocidos por !a Constitucién ¢ interpretacién més favorable al trabajador en caso de duda. En la colisién centre principios laborales que protegen intereses individuales y los que prote- gen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio» (articulo IV de! Titulo Preliminar). Entre las fuentes de derecho en el empleo piiblico se incluye a los convenios colectivos (numeral 9 del articulo V del Titu- Jo Preliminat). (20 sentencia del28 denoviembre de2005, recaa ene proceso de amparo soguide por César Baylin Flores contra EPS EMAPA Huacho S.A, Expeiente N® 0206-2008-PA/TC. (02 Vide, asimism los FundamentosN°s3y siguientes para clrégimen labora dela actividad privada 1 2y siguientes para el del sector pili BA | Porn sou soietnsPouna de One tap ys Sensi ec La Comisién » ios no personales, derechos y benefic pecifica... [y carecs embargo, concluys personales [...], se por servicios no pc empleadora puede pios de su condicié someten a un régin tienen origen y ran legal, descansos r vinculantes para el provienen de la nor fue la de disefiar wr sujeto «a la Ley de B (pagina 56), Sus ras con importantes dil El segundo inw Empleo Pablico, En estableci6: «los con personales que teng voquen de acuerdo ficacién en el puntaj publica, en caso de ley debié ser seguid por la de integrarla: el Congreso no ha é menes de prestaciér blico, el de la activic ros comprendidos « régimen laboral de distinta a la formula: trabajadores con co: echo la calidad que 4. ELCONTRATO La introduccién mediante el Decretocon nuestra Consti 08 trabajadores pilbli- laboral de la Consti- 210s del sector piibli- que se refiere a los ven el proceso por lico: «[...] es necesa- vajo, toda vez que sus aisma prevé, se apli- [ue (Fundamento special énfasis en a ica, que genera pre- «{.-] complemen- individual, emitida f como en los casos erminados criterios ‘digo Procesal Cons- sefiala que «regula vunerada entre una 0, cualquiera fuera 2reliminar). Asimis- lico:{...). 8. Princi- Aes y colectivas del des sin discrimina- vor la Constitucién, ada, En la colisién 8 y los que prote- senso y equilibrio» ‘ho en el empleo urticulo V del Titu- [Budo por César Baylin dela actividad privada Javier Neves Muon La Comisién Multisectorial cuestioné el empleo de los contratos de servi- cios no personales, que «no contempla de manera equitativa un régimen de derechos y beneficios [...] no corresponde a ninguna categoria juridica 0 ¢s- peeffica... [y carece de] una adecuada precision legal [...}» (pagina 21). Sin embargo, concluyé: «Ante la falta de regulacién respecto de los contratos no personales (...], se hace necesaria una norma que ratifique que la contratacién. por servicios no personales es valida en el sector ptiblico; y que la entidad empleadora puede ejercer respecto de estos servidores todos los atributos pro- pios de su condicién de tal [...] pero que al mismo tiempo establezca que se someten a un régimen especial, en el que se reconocen aquellos derechos que tienen origen y rango constitucional (remuneracién minima, jornada maxima legal, descansos remunerados, etc.) 0 en instruments internacionales vinculantes para el Perii (como son los de OIT ratificados), mas no los que provienen de la normativa infraconstitucional» (paginas 89 y 40). Su propuesta fue la de disefiar un nuevo contrato llamado «administrativo de servicios» no sujeto «a la Ley de Bases ni ala Ley de Productividad y Competitividad Laboral> {pagina 56), Sus rasgos son los que inspiraron al Decreto Legislativo N° 1057, con importantes diferencias que resaltaremos después, El segundo intento estuvo constituido por la dacién de la Ley Marco del Empleo Publico. En su Sexta Disposicién Transitoria, Complementaria y Final establecid: «Los contratados y los que prestan servicios por la modalidad de no personales que tengan vinculo vigente, podran postular a las plazas que se con- voquen de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley, otorgindoseles una boni- ficacidn en el puntaje proporcional a los servicios prestados a la administracién piiblica, en caso de que empataran en la calificacién con otro w otros». Dicha ley debis ser seguida de cinco leyes de desarrollo, idea que luego se sustituyé por la de integrarlas todas en una sola Ley General del Empleo Pablico, que el Congreso no ha aprobado hasta ahora. Se trataba de unificar los tres regi- menes de prestacién de servicios que existian en el Estado: el del sector pir blico, el de la actividad privada y el de servicios no personales, los dos prime- ros comprendidos en el ordenamiento laboral y el tercero no, en un solo régimen laboral de naturaleza publica. Esta iniciativa iba, pues, en direcci6n distinta a la formulada por la Comisién Especial: se trataba de laboralizar a los trabajadores con conirato de servicios no personales, reconociendo en el de- recho la calidad que tenian en los hechos. 4, ELCONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS La introduccién del contrato administrativo de servicios se ha efectuado mediante el Decreto Legislativo N® 1057, del 27 de junio de 2008 (en adelan- Lasowmare | 88Principles objeciones al conato administrative de serviios te, la Ley), que fue reglamentado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, del 24 de noviembre de 2008 (en adelante, el Reglamento). Sus principales ‘mandatos son los siguientes: a. Puede utilizarse por cualquier entidad del Estado, salvo las empresas (arti culo 2 de la Ley). b, Figura excluida del régimen laboral pablico o privado y sometida al Dere~ cho administrative (articulo 3° de la Ley) cc. Contrato de duracién determinada y renovable indefinidamente (articu- To Bui de la Ley) 4. Reconocimiento de ciertos derechos: remuneracién minima, jornada maxi- ma semanal de 48 horas, 24 horas de descanso semanal, vacaciones de 15 dias anuales, salud y pensiones (articulo 6* de la Ley y Primera Disposicién Complementaria y Final del Reglamento). fe. Prestacién no es autémoma (articulo 7* y Cuarta Disposicién Complemen- taria y Final de la Ley). 3. PRINCIPALES OBJECIONES AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS 5.1. Servicios «no auténomos»? La doctrina concuerda en que el trabajo por cuenta ajena puede prestarse en relacién de subordinacién o de autonomfa, Ya hemos dicho que la regula- cidn del primer tipo corresponde al Derecho del trabajo y Ia del segundo al Derecho civil o mercantil. Es cierto que la frontera entre un concepto y otro a veces es difusa, por lo que se requiere una especial atenci6n judicial para resol ver las llamadas zonas grises, a partir de la valoracién de los factores presentes en cada caso concreto. Pero no existe entre dichos conceptos uno tercero lar mado «no autonomfa». El vinculo que no es auténomo, es subordinado (y vice- versa), No bay otra opcién. Asi lo admite hasta alguno de los apologistas de la norma: «La falta de autonomia en la prestacidn del servicio debe entenderse como la existencia de una relacién de dependencia o subordinacién del prestador del servicio a la entidad publica contratante»". (0% MAREN TIRADO, Richard, El eigimen del contratoadministativo de servicios: nuevas solucio- para un vijo problemas, on Sloe Lahore N's 1 16 ma, 200, pp. 6-68 y 5-67, respectivamente 6 | rowrien scenes Dead ety sent Por lo tanto, nues por la comunidad aca en negativo, que no es 0 servidores priblicos ¢ cios no auténomos fut administrativa y, en co juicios que originen a ‘dcliberado enredo ne relacién, El concepto © jurisdiecionales ¢, in Mulisectorial 5.2. gPrestaciones pert cho administrativ Al inicio de este « Ja regulaci6n del traba ral se le atribuy6 la de por un tiempo, en el ¢ el ordenamiento admi cl ordenamiento admi Iuego del descarte de én fue exclusiva: el ¢ que pueda hacerlo at tor ptiblico y de Ia act Los trabajadores ron indebidamente so ya hemos citado algur ‘mos jurisdiccionales a aplicacién del principi formar sus vinculos a aquel ordenamiento. taiga una porcién de al que realmente pet entregérselosal Derecl afios después de su su Ms alld de la dis wados al ordenamic: si este brindara una jmo N* 075-2008-PCM, snto). Sus principales Ivo las empresas (arti to y sometida al Dere- efinidamente (articu- ainima, jornada maxi nal, vacaciones de 15 1 Primera Disposicién vosicién Complemen- DMINISTRATIVO jena puede prestarse dicho que la regula- y la del segundo al un concepto y otro a 1 judicial para resol- »s factores presentes 2tos uno tercero Hae subordinado (y vice- los apologistas de la io debe entenderse subordinacién del servicios: nuevas solucio 2003, pp. 6068 y 63-67, Javier NovesMujea Por lo tanto, nuestro ordenamiento ha innovado la terminologia aceptada ‘en negativo, que no es sino el sinénimo de la subordinacién: «Los funcionarios ‘o servidores pibblicos que efecitien contratacién de personas que presten servi ios no auténomos fuera de las reglas del presente régimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daiios y per- juicios que originen al Estado» (articulo 7 de la Ley). El propésito de este deliberado enredo no puede ser otro que el de pretender deslaboralizar la relacién. El concepto de eno autonomias carece de antecedentes doctrinarios o jurisdiccionales e, incluso, no se le utiliza en el informe final de la Comision Multsectorial 5.2. ;Prestaciones personales, subordinadas y remuneradas sometidas al Dere- cho administrativo? Al inicio de este articulo mencionamos que habia operado un reparto en la regulaci6n del trabajo por cuenta ajena, de modo que al ordenamiento labo- ral se le atribuy6 la del trabajo subordinado, Esa atribucién debié compartitla por un tiempo, en el que imperé la tesis unilateralista del empleo piiblico, con el ordenamiento administrativo: los trabajadores del sector pitblico regidos por el ordenamiento administrativo y los de la actividad privada por el laboral. Pero Inego del descarte de tal tesis y su reemplazo por la contractualista, 1a atribur cidn fue exclusiva: el ordenamiento laboral regula el trabajo subordinado, aun- que pueda hacerlo a través de regimenes diferentes para trabajadores del sec- tor puiblico y de la actividad privada. Los trabajadores que tuvieron contratos de servicios no personales estuvie- ron indebidamente sometidos al Derecho administrativo, cuando en verdad ~ ya hemos citado algunas ejecutorias representativas del criterio de los organi mos jurisdiccionales al respecto~ les correspondia el Derecho det trabajo, en aplicaci6n del principio de la primacta de la realidad. Ahora que se van a trans formar sus vinculos a contratos administrativos de servicios, seguiran sujetos a aquel ordenamiento. No puede sino concebirse como un retroceso que se sus traiga una porcién de trabajadores del sector piiblico al ordenamiento laboral al que realmente pertenecian (aunque formalmente no figurara asf), para entregarselos al Derecho administrativo. El retorno de latesis unilateralista treinta afios después de su superacién por la Constitucién de 1979. Mis alld de Ia disputa académica, la incorporacién de trabajadores subor dinados al ordenamiento administrativo no serfa tan notoriamente inapropiada si este brindara una proteccién similar a la del ordenamiento laboral, 1o que Lesoomnte | 87Principals objecones a contrato administatio de servicios evidentemente no ocurre. Se consuma, por lo tanto, una flagrante lesién de derechos fundamentales y ordinarios. 5.3, Apariencia de equiparacién, realidad de exclusion La Ley define el contrato administrative de servicios del siguiente modo: «El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial pro- pia del derecho administrativo y privativa del Estado, Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales [...]». En este caso, la repeticién del articulo 1 del anteproyecto presentado por la Comisién Multisectorial es manifiesta Resulta claro que la Ley pretende desconocer la naturaleza laboral del vin- culo entre el trabajador con contrato administrativo de servicios y el Estado. No obstante, les otorga a dichos trabajadores algunos derechos propios del ordena- miento laboral. Por lo tanto, nos encontramos ante una apariencia de equipa- racién: a sujetos que no son trabajadores, pero cuyas condiciones socioeconémicas son semejantes a las de estos, se les extienden algunos dere- chos laborales y previsionales. La realidad, no obstante, es muy diferente: 2 quienes en rigor sf son trabajadores se les ha excluido del ordenamiento labo- ral por ley expresa. A quienes deberfan disfrutar de la condicién de trabajado- res y de todos los derechos derivados de ella, se les niega tal condicién y se les reconoce solo unos pocos. 5.4, Duracién determinada y renovacién indefinida El derecho-de estabilidad en el trabajo opera en dos momentos: la entrada ylasalida™, En el primero, se plasma en la preferencia por la contratacién de duracién indefinida sobre la de duracién determinada, El mecanismo que uti- liza para materializar dicha preferencia es la exigencia de causa justificada en Ja naturaleza de la labor a desempeiiarse para que se pueda celebrar un contra- to de duracién determinada. Es evidente que, en la gran mayoria de los casos, los trabajadores que antes tuvieron contratos de servicios no personales y ahora tienen contratos adminis- trativos de servicios, realizan actividades permanentes. Por ello, en la sentencia 108 SANGUINEN RAYMOND, Wilfred, «El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruanan, en Takao y Constitucin, Cultural Cuzeo, Lima, 1989, pp. 53 ss 88 | Powin soa sicnd Pon de Deeb Teta Sent Sc que citamos en el tuna relacién labo establece: «El cont doy es renovable» tivo de servicios e ser mayor al peric se efectiia la cont renovado cuantas necesidades. Gade (articulo 58). Vine constituye una gre de entrada. La Co 116 en su anteproy de servicios (artic vigencia, del 31 dt novado, por una sc €1 31 de diciembre Minimos dere El anteproyec derechos individu minima, jomada n remmunerado de 24 zacién por ruptur del plazo; b) derec ©) derechos previs tenia una cléusula inclufa los conteni« dos por ley expres: reconoce nuestro ‘menos, seleccionac Ellegislador ac tes: a) remuneracic horas de descanso siones (articulo 6°: Reglamento). ,Por ron los colectivos? , i6n y los instrume pretende significarflagrante lesin de lel siguiente modo: alidad especial pro- sula por la presente a Administrativa, al ae regulan carreras \ del articulo 1 del manifesta leva laboral del vin- sios y el Estado. No sropios del ordena- ariencia de equipa- ayas condiciones aden algunos dere- s muy diferente: a ardenamiento labo- icin de trabajado- I condicién y se les omentos: la entrada a contratacién de necanismo que uti- causa justificada en celebrar un contra- sajadores que antes contratos adminis- lo, en la sentencia abajo en la Constitucién Javier Neves Mj que citamos en el punto 2 de este articulo, no se declara solo la existencia de una relacién laboral, sino ademas su duracién indefinida. Sin embargo, la Ley establece: «El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determina. do yes renovable» (articulo 58). El Reglamento aiade: «El contrato administra: tivo de servicios es de plazo determinado. La duracién del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al afio fiscal respectivo dentro del cual se efectia la contratacién; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado 0 renovado cuantas veces considere la entidad contratante en fancién de sus necesidades. Cada prérroga 0 renovacién no puede exceder del aiio fiscal» (articulo 5). Vinculo temporal sin labor temporal y sin limite a la renovacion, constituye una grosera intracci6n al derecho de estabilidad laboral en su fase de entrada. La Comisién Multisectorial parecié entenderlo asi, cuando se refi- 1i6 en su anteproyecto al «régimen transitorio» de contratacién administrativa de servicios (articulo 1*) y dispuso que «no pucde exceder en su plazo de vigencia, del 31 de diciembre del afio respectivo; puede ser protrogado o re- novado, por una sola vez, por un lapso o lapsos acumulados que no sobre pasen €1 31 de diciembre del aiio siguiente a aquel en que se suscribid» (articulo 2) 5.5. Minimos derechos El anteproyecto elaborado por la Comisién Multisectorial reconocfa: a) derechos individuales: remuneracién equitativa y suficiente, no inferior a la minima, jornada no mayor a 8 horas diarias 0 48 semanales, descanso semanal remunerado de 24 horas, vacaciones de 30 dias por aiio cumplido ¢ indemni- zaci6n por ruptura unilateral y arbitraria del contrato antes del vencimiento del plazo; b) derechos colectivos: sindicacién, negociacién colectiva y huelga; y ©) derechos previsionales: salud y pensiones (articulos 3°, 5° y 6). Ademas, tenfa una cléusula abjerta: daba por supuestos los derechos constitucionales ¢ inclufa los contenidos en los convenios internacionales ratificados y los conferi- dos por ley expresa (articulo 3), De la amplia lista de derechos laborales que Teconoce nuestro ordenamiento, la Comisién Multisectorial habfa, pues, al menos, seleccionado los principales. Ellegislador actual ha sido mis austero. Proclama «tinicamente» los siguien- tes: a) remuneracién minima, b) jornada maxima semanal de 48 horas, c) 24 horas de descanso semanal, d) vacaciones de 15 dias anuales, e) salud yf) pen- siones (articulo 6° de la Ley y Primera Disposicién Complementaria y Final del Reglamento), gPor qué los derechos individuales se redujeron y desaparecic- ron los colectivos? ¢Qué ocurrié con los derechos proclamados por la Constitu- i6n y los instrumentos internacionales de derechos humanos? zoUnicamente» retende significar que todos los omitidos no se les aplican? Lasemmee | 89Principals objecones a contrato administratvo de servicios Pareciera que el gobierno hubiera procedido fijando primero su disponi- bilidad econémica y luego el catélogo de derechos que aquella pudiera cubrir. Solo asf se explica la configuracién de una lista tan sucinta de derechos. E] Tribunal Constitucional ha afirmado ~como tuvimos ocasién de recor dar en el punto 8 de este articulo~ que los derechos laborales constitucionales ~y lo mismo habrfa que decir de los laborales internacionales se aplican tanto a los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada como a los del sec- tor pablico. Si quienes tienen un contrato administrativo de servicios son tam- bién trabajadores, como venimos sosteniendo, no podtian en modo alguno ser privados de tales derechos. Respecto a los derechos legales, les corresponde- rian los del régimen laboral al que estuviera adscrita la entidad a la que presta- ran sus servicios, pero en lista completa, no recortada, 5.6, Infraccién constitucional a la igualdad y la proteccién El contrato administrativo de servicios concebido como un sistema perma- nente de vinculacién entre los trabajadores y el Estado y dotado de mfnimos derechos, resulta notoriamente violatorio, por lo menos, de dos instituciones constitucionales: el principio de igualdad (numeral 2 del articulo 2 y numeral 1 del articulo 26%) y la proteccién al trabajo, con el consiguiente reconocimien- to de derechos a la persona que lo ejecuta (articulo 22? y siguientes)", ‘Vulnera la igualdad ante la ley, tanto respecto de los trabajadores como de los empleadores. Lo primero, porque a la ya cuestionable existencia de dos regimenes laborales dentro del Estado para la ejecucién de labores similares: el del sector piiblico y el de la actividad privada"®, se suma la de un tercer régk men, a cuyos trabajadores se les procura un trato marcadamente diferente y, cen este caso, inferior. Lo segundo, porque los empleadores de la actividad pri vada no disfrutan de la ventaja de contratar en una modalidad equivalente™”: (5 Seyi Ballin Torres, fem caso] de desrellalaborespropias den servidor public, noingresars por concurso ni acreditard méritoy menos ain, tended derecho ala carrera [> (BALBIN TORRES, Edgardo, «El nievorégimen del conrato administrative deservicios aspectosconstitcionalese, en Sluciones Labor, N10, Lim, 2008, p. 24) 4 Noolvidemos quela propuesta, tanto dela Ley Marco del Empleo Palco como del proyecto de Ley Goneral del Trabajo, eral de uificar I rgulaeién do las elacioneslaborals al interior del Estado en un solo régimen:cl de sector pablio, en el primer caso, y el delaactividad privada, en ol segundo. 0” ELrégimen especial pars ls Mype, con todo lo cuestionabe que e, eta clsposiciin solo de las empresasdecierta dimension y na concurre cone régimen genera dentrodeuna misma enidad, como si sucede con el cantata administeativo de servicios, 00 | vinden ccctes rma ero ay Sn trabajadores subor la existencia de un La lesidn a la en el reconocimier traccién indebida catilogo completo Si vinculamos rfan gozar de igual to administrativo 4 5.7. No primacia di A diferencia de dos por los jueces ¢ habia un vinculo ap tratos administrativ ley la que los excluy el disfraz no lo gene Ja actuacién del pri estas, en las que no descorrer, sino una confrontarla con la de la ley, como per mediante el control Probablemente rente y no por repe dificil que los organi ipio de primacia di dran que apreciarse al respecte. 5.8. Evasién median El segundo pin no se aplica a los cor rfa, siempre que se ¢ tros de trabajo de la que los contratos adiprimero su disponi- uella pudiera cubrir, a de derechos 08 ocasin de recor ales constitucionales les-se aplican tanto como a los del sec- Je servicios son tam- en modo alguno ser «les corresponde- idad a la que presta- > un sistema perma otado de minimos le dos instituciones ticulo 2° y numeral ente reconocimien- iguientes)*™, bajadores como de existencia de dos abores similares: el de un tercer régi- mente diferente y, de la actividad pri- dad equivalente™: lorpiilico,noingeesaré ‘fos Lo(BALBIN TORRES, ‘elosconstiucionale, ‘como del proyscto de Iaboraes al interior de laaetividad privada,en Aisposicibn solo de las etna misma entidad, Javier Neves Mujea trabajadores subordinados excluidos del régimen general. Todo ello ocurre sin Inexistencia de una causa objetiva y razonable. La lesién a la proteccién que merece el trabajo, que debe materializarse en el reconocimiento de derechos al trabajador, se produce mediante la sus- traccién indebida del ordenamiento laboral y, por lo tanto, la privacién del catalogo completo de derechos correspondientes Si vinculamos ambas instituciones tendriamos que los trabajadores debe- rian gozar de igual proteccién por el ordenamiento, lo que la figura del contra- to administrativo de servicios obviamente infringe, 5.7, No primacia de la realidad sino inconstitucionalidad A diferencia de los contratos de servicios no personales, que eran desech- dos por los jueces en virtud del principio de la primacia de la realidad, porque habia un vinculo aparente ~administrativo- y otro oculto -laboral-; en los con- tratos administrativos de servicios no hay encubrimiento, sino que es la propia ley la que los excluye de! ordenamiento laboral. O dirfamos, en todo caso, que al disfraz no lo generan las partes sino que viene de la ley. No cabe, por lo tanto, la actuacién del principio de la primacia de la realidad. En situaciones como estas, en las que no tenemos un velo producido por las partes que el juez debe descorrer, sino una indebida calificacién efectuada por via legal, el juez debe confrontarla con la Constituci6n. Si de tal andlisis luyera la inconstitucionalidad de la ley, como pensamos que ocurriré, tendré el poderdeber de declararla mediante el control difuso (articulo 138* de la Constitucién) Probablemente el legislador ha optado por hacer una exclusién transpa- rente y no por repetir una préctica condenada, confiado en que resultard més dificil que los organismos jurisdiccionales apliquen el control difuso que el prin- ipio de primacia de la realidad, Un célculo politico cuyas consecuencias ten- ran que apreciarse a medida que vayan produciéndose los pronunciamientos al respecto. 5.8. Evasién mediante contratos de consultoria El segundo parrafo del articulo 3* de la Ley dispone: «La presente norma no se aplica a los contratos de prestaci6n de servicios de consultoria o de aseso- ria, siempre que se desarrollen de forma auténoma, fuera de los locales 0 cen- tros de trabajo de la entidad». Este precepto, por un lado, refuerza la idea de {que los contratos administrativos de servicios conllevan ~por oposicién la sub- Leooemnee | ofPrincipals objciones al contrato administrativo de servicios ordinacién del trabajador; y, por el otro, que los vinculos auténomos quedan excluidos de este régimen, sujetos al ordenamiento civil bajo la figura del con- trato de locacién de servicios. ‘Sin embargo, si se utilizara la modalidad mencionada en el precepto, para encubrir prestaciones de servicios subordinadas, cumplidas en el centro de tra- bajo de la entidad, operarfa ~como fue en los contratos de servicios no persona- les- el principio de la primacia de la realidad: el juez deberia declarar, en un primer nivel, que el supuesto contrato de locacién de servicios es, en realidad, un contrato administrativo de servicios y, en un segundo nivel, si este hubiera sido considerado inconstitucional, que el contrato verdadero es el de trabajo. 5.9. Continuidad del vinculo y plazo prescriptorio En el caso de la sustitucién de un contrato de servicios no personales por un contrato administrativo de servicios, si el primero fue empleado indebida- mente para esconder una relaci6n laboral ~que es la hipétesis que se plantea la Cuarta de las Disposiciones Complementarias Finales de la Ley-, tendrfamos dos prestaciones de servicios subordinadas, que conformarian un solo vinculo, aunque estuviera regido por dos contratos con denominaciones diferentes. Si, a su ver, los organismos jurisdiccionales declararan la inconstitucionalidad del segundo contrato, como han declarado frecuentemente la falsedad del prime- ro, serfa as{ con mayor razén -en virtud del principio de continuidad de la relaci6n laboral®- y dicho vinculo tendria naturaleza laboral. El plazo prescriptorio que tendria el trabajador para reclamar la laboralidad de su vinculo dependera del régimen laboral al que estuviera adscrita la enti- dad a la que prests sus servicios. Si fuera el de Ia actividad privada, se regiria por la Primera de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Derogato- rias de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, modificada varias veces, Los més recientes plazos son: primero, de dos aiios (Ley N® 27022 del 23 de diciembre de 1998) y luego de cuatro (Ley N° 27321 del 22 de julio de 2000). El plazo que deberfa aplicarse serfa el vigente al momento de interpo- ner la demanda. No obstante, tanto la Ley N° 27022 como la Ley N® 27321, establecen: «La prescripcién iniciada antes de la vigencia de esta Ley se rige por la ley anterior» (Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transito- rias y Finales). Asf, frente a una sucesién de normas, se aplicaria la vigente a la fecha de la extincién del vinculo y no de la interposicién de la demanda. De PLA Ropalcutz, Los principos de Derecho de trabajo, cit pp. 181 y ss, Deec lTrebay goa Segue Socal 92 | Reasad ie socetad Pan este modo, los traba 27022 (del 24 de d prescriptorio por es desde la vigencia de cuatro afios, que es Si el régimen le mos una norma esp miento laboral piibl zo previsto en el Ci establecido en el or ~en nuestro concept ala supletoriedad, q que resulta mas favo 6. UNA BREVE! El gobierno ha sonales por el contr sobre todo en lo que algunos. Pero, gla cc ser»? Si violentando trabajadores y todos de servicios no perse tiene segregados del de servicios, con rece tando la Constituciér titucional es el otorg contrato administrati cacién de los diverso:'s auténomos quedan sajo la figura del con- ten el precepto, para ws en el centro de tra- servicios no persona berfa declarar, en un ticios es, en realidad, nivel, si este hubiera ero ¢s el de trabajo, 0s no personales por empleado indebida- exis que se plantea la Ja Ley-, tendriamos rian un solo vinculo, ciones diferentes. Si, onstitucionalidad del 2 falsedad del prime- continuidad de la oral lamar la laboralidad ‘iera adscrita la ent dd privada, se regiria nsitorias y Derogato- 1, modificada varias Ley N? 27022 del 28 \ del 22 de julio de omento de interpo- a0 la Ley N* 27321, de esta Ley se rige -mentarias, Transito- icaria la vigente a la de la demanda, De ea Javier Neves Maja este modo, los trabajadores que cesaron en el perfodo de vigencia de la Ley N® 27022 (del 24 de diciembre de 1998 al 22 de julio de 2000) rigen su plazo prescriptorio por esta y, por tanto, seré de dos afios; mientras que los cesados, desde la vigencia de la Ley NU 27321 (28 de julio de 2000) tienen un plazo de cuatro afios, que es el previsto por esta tiltima Si el régimen laboral de la entidad fuera el del sector piiblico, no tendria- ‘mos una norma especifica aplicable. Ante la falta de regulacién en el ordena- miento laboral piiblico, habria dos opciones: a) utilizar supletoriamente el pla- 20 previsto en el Cédigo Civil para las acciones personales, o b) emplear el establecido en el ordenamiento laboral privado por analogfa. Bl primero tiene en nuestro concepto- dos ventajas sobre el segundo: que debe acudirse antes ala supletoriedad, que no supone laguna, que a la analogia, que si la supone; y que resulta més favorable para el trabajador: diez afios contra cuatro, 6. UNA BREVE REFLEXION FINAL Bl gobierno ha presentado la sustitucién del contrato de servicios no per sonales por el contrato administrativo de servicios como un notable avance, sobre todo en lo que respecta a los derechos de los trabajadores: de ninguno a algunos. Pero, gla comparacién deberia hacerse con el «ser» o con el «deber set»? Si violentando la Constitucién y las leyes se les desconoce la calidad de trabajadores y todos los derechos consiguientes a quienes tenfan un contrato de servicios no personales y pretendiendo regulatizar su situaciGn se les man- tiene segregados del ordenamiento laboral, a través del contrato administrativo de servicios, con reconocimiento de unos pocos derechos, gno se sigue violen- tando la Constitucién? La tinica regularizacién posible dentro del marco cons- titucional es el otorgamiento pleno de derechos laborales a quienes tienen un contrato administrativo de servicios, en lo inmediato, Y, en lo mediato, la unifi- ‘acién de los diversos regimenes laborales al interior del Estado. Lavoromnee | 93