DIRIETO PENAL 1 – Teórica

1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL

Quando falamos de formas de reação penal, falamos de sanções penais.

Existem duas designações para o Direito Penal:

1) Direito Penal
2) Direito Criminal

Tanto uma designação, como a outra, se refere aos imputáveis e não aos inimputáveis – pois,
nos últimos, aplica-se as medidas de segurança.

O Prof. Figueiredo Dias começou por dar a noção de Direito Penal segundo a primeira
designação, porém, acabou por chegar à conclusão que é indiferente dizer que se trata de
Direito Penal ou Criminal.

Quando olhamos para o Direito Penal, para que tipo de direito olhamos? Para o Direito das
Penas. Quando olhamos para o Direito Criminal, estamos perante o direito do crime, o direito
que define a índole de todos os crimes.

Nem uma definição nem outra, são definições suficientes, isto porque, o cerne principal do
direito criminal é o “crime” e crime para ser crime, tem que ter determinados elementos, sem
os quais não há como afirmar a sua existência. E porquê? Porque é necessidade:

I. TIPICIDADE – como facto típico, ou seja, só é crime, o facto que esteja previsto na
lei. É necessário que haja uma norma penal que defina o comportamento X como
criminosos, porque se não estiver previsto na lei, ainda que seja ilícito e que
consideremos que aquela conduta é, de facto, criminosa, esta não pode ser
sancionada penalmente.
II. ILICITUDE – um crime tem que ser um facto ilícito, que contraria a ordem jurídica.
A ordem jurídica considera inqualificável e, por isso, vem daí a sua ilicitude.
III. Culpa – facto culposo – é um facto que assenta na culpa do agente. Aqui a culpa é
sacada ao agente, mais o seu facto ilícito relativo ao facto culposo. A culpa está no
agente e não no facto.

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Quando alguém comete um crime, com estes 3 elementos, o DP tem uma forma de reação
penal (= sanções), que se tratam por penas. Estas podem ser:

I. Prisão
II. Multa
III. Prisão + multa (opção adicional)

As penas só podem ser aplicadas aos agentes donos da culpa. A culpa é o pressuposto da
aplicação de uma pena, pois se não houver culpa, não há pena. Se não se provar a culpa, ainda
que haja um facto típico e ilícito, não se pode aplicar penas de prisão, nem de multa (nem as
duas ao mesmo tempo).

A aplicação das penas pressupõe a imputabilidade – o agente é imputável – ou seja, consiste e

se poder formular o juízo de censura ao agente por ele ter atuado de X maneira, quando ele
podia (e devia) ter agido de forma diferente. Por outras palavras, a imputabilidade consiste na
suscetibilidade ao agente se poder formular um juízo de censura ético jurídico (= culpa do
agente). Isto, porque escolheu o caminho criminoso e não ético.

Art. 19º CP – prevê o conceito de “inimputabilidade” (≠ imputabilidade), em razão da idade, o

que significa que para efeitos criminais, não é suscetível de um juízo de culpa todo aquele que
não tenha, à data da prática do facto, 16 anos completos. Até aos 16 anos de idade, os agentes
criminosos são, para efeitos de DP, inimputáveis, quer isto dizer que nós não podemos
formular nenhum juízo de censura ético jurídico – não se pode aplicar pena por facto culposo.

Onde serão os menores julgados? Vão ser julgados pelos tribunais de família e menores –
entre os 12 e 16 anos incompletos. O menor será responsabilizado, não pelo DP (pois, são
inimputáveis – art. 19º CP), mas como já detêm de uma idade considerável, serão punidos
segundo a Lei Titular Educativa, que prevê este tipo de situações (art. 1º LTE). É lhes aplicada
uma sanção disciplinar: medidas titulares educativas – art. 4º LTE – existindo a medida menos
grave até à medida máxima, de acordo com a gravidade da ação, mais a sua finalidade, sendo
que o tribunal, segundo isso, irá determinar a medida titular educativa correspondente.

O que se quererá quando se aplica uma medida titular educativa? Tentar alterar aquele
comportamento à criança/jovem. Ou seja, são medidas que visam a educação do menor Ou
reeducação, e visam preparar esse menor para viver num futuro em sociedade de forma
responsável - isto porque, o art. 19º CP não prevê aos menores o facto culposo. Estas medidas,
para serem aplicadas, elas visam que tem que existir u consentimento dos pais do menor.

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  Ex.: onde os pais são piores que os filhos, quando é assim, não adianta ao tribunal
estar a colocar essas medidas. Quando o ambiente familiar é tudo menos equilibrado.
Os pais devem acolher estas medidas e acompanhar este menor, pois quanto menos
crime, melhor. Onde está a falácia? Muitas das vezes não está na lei, pois as leis são
feitas para as pessoas (mais especificamente, nestes casos dos menores, tudo
dependerá da sua família). Aqui o cerne é o problema educacional, pois todos nós
somos fruto da nossa família (paralelamente a isso, estão os elementos ambientais).

O processo de socialização, em princípio, será um passo para determos um cidadão

responsável, que ainda, nas suas imperfeições, não chega a pontos extremos. Isto porque, uma
coisa é um registo contraordenacional de um registo criminal, pois o último tem um peso
bastante considerável. Com isto, existe a Promoção e Proteção dos Jovens (CPCJ) – comissão
de jovens que segue o procedimento em caso de crime praticado pelos mesmo.

Regime Especial Para Jovens Delinquentes – DL 401/82 – este regime jurídico veio estabelecer
um perímetro entre jovens delinquentes, pois já são inimputáveis e já podemos formular um
juízo de censura, que à data da prática do facto, pois já tinha 16 anos até 21 anos incompletos,
pois com 21 anos completos não entra neste diploma (ex.: se ontem praticou o facto e tinha 20
anos e hoje faz 21 anos, é suscetível do juízo de culpa por este diploma). Por isso, vai se aplicar
uma pena.

Esta lei pondera a seguinte situação: quando se aplica uma sanção, não se aplica por aplicar.
Vamos tentar que com a sanção, cheguemos a algum proveito.

O estado também tem que pagar, através dos nossos impostos, cada prisioneiro (50 euros).
Quando menos despesas o Estado tiver, menos impostos teremos. É um peso para todos – no
ponto de vista financeiro.

Por outro lado, quem comete o crime é uma pessoa e, por isso, deve ser tratada com
dignidade de pessoas, e não com outra condição. E aqui neste diploma, o legislador pensou
que, quando alguém comete p crime com a idade de 16- 21 anos incompletos:

I. O agente está a acabar de se formar academicamente

II. Está na fase de início de trabalho
III. Está numa fase intensa socialmente e que poderá já ter uma relação afetiva
importante.

Estamos aqui, por isso, numa fase da vida em que dispara de porta aberta ao futuro para
aquela pessoa. Pois, somente aos 18 anos é que se adquire a maioridade e que podem, ainda,

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estar a viver com os pais, sendo uma fase de ponto de partida para a vida adulta. E, por essa
razão e outras, o diploma diz que o cumprimento de uma sanção penal pode ser desvantajoso,
do que vantajosa – todas as chaves para a aporta do futuro vão se perder. E o que é que esta
lei vem a dizer quanto a isso? Que, quando alguém comete um crime nesta faixa etária, pode
beneficiar da atuação da pena (= se pode não é de aplicação automática – o art. 4º diploma
continua a dizer que se pode beneficiar da pena, se o tribunal entender que aquele agente
reúne condições para fazer a sua reintegração social – art. 73º CP)).

2. CIÊNCIAS DOGMÁTICAS DO DIREITO PENAL:

1) CIENCIA DO DIREITO PENAL
2) CRIMINOLOGIA:
o Estudo das causas do crime.
o Porque é que certas pessoas cometem crimes? A criminologia continua a fazer
esta pergunta, mas não avança muito com ela. Hoje pergunta-se: porque é que
certas pessoas são tratadas por criminosas? Cada sociedade tem os criminosos
que quer – a lei diz-nos que comportamentos são criminosos, mas não quer
dizer que sejam praticados, por exemplo, por classes menos favorecidas –é
necessário deixar de lado os preconceitos.
3) POLÍTICA CRIMINAL:
o Durante muito tempo, era a ciência que dava as melhores estratégias para
combater ao crime – penas menos graves ou mais graves – tirar pessoas do
curso “normal” de prevenção do crime, e adotar medidas para tratamento
psíquico.
 Ex.: programas de tratamento contra as drogas – contraordenações e
medidas de saúde.

Qual é o fundamento em comuns entre estas 3 ciências? Pertencem ao Direito Penal e todas
elas pretendem dar soluções ao combate contra o crime:

 Direito Penal é o fundamento principal ao estudo do crime.

 A Criminologia estuda as causa do crime. O que é o crime? O crime é aquilo que a Lei
define como tal.
 A Política Criminal é a ciência que estuda estratégias para combate ao crime.

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Hoje em dia, não se cinge somente ao que a Lei implica – há comportamentos que não estão
na lei, mas são crimes e há discussões quanto a certas normas que estão mal estruturadas.
Qual é a verdadeira ciência que se escreve? É a Política criminal, porque tem uma postura
transcendente a crítica em relação ao Direito Penal – está por cima do Direito Penal, ou seja,
se é crime e deve ser, mesmo que sejam crimes que não estão legalmente tipificados. Critica
--- analisar se é ou não crime, pois há comportamentos que não são crime, mas não são, assim
como o contrário.

 Ex.: o adultério deixou de ser crime. Antes, era crime que levava à pena de morte.

E a Criminologia vem depois do Direito Penal e estuda os comportamentos associados.

POLÍTICA CRIMINAL

DIREITO PENAL

Criminologia

A Política Criminal trabalha num céu aberto? Não há limites? Há. E quais são? A Constituição
do Estado de Direito Democrático. É iminente à CRP, ainda que seja transcendente ao Direito
Penal. Porque, algumas normas penais são inconstitucionais, pois não há crime sem Lei – o
que, por vezes, ~e posto em causa na Política Criminal. Agora não é assim: quem estiver 1 ano
fora do mundo, quando regressa, o mundo está completamente diferente – há um
desenvolvimento da Humanidade bem mais rápido do que antigamente.

É por isso que a prisão é um sacrifício muito grande: a legitimação da pena criminal – qual é a
legitimidade disto? Porquê? Em nome do quê é que alguém manda X para a cadeia, qual é a
legitimidade disto? Estas questões são tidas na Política Criminal – a Lei tem que ser estudada,

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será legitima ou ilegítima – na Política Criminal, a Lei não é a última resposta, mas sim a
legitimação do Estado e do Direito das Pessoas.

3. TEORIA ABSOLUTISTA E RELATIVA DO DIREITO PENAL:

Desde que se conhece a comunidade, sempre houve penas, houve sempre Direito Penal. E
desde sere que a comunidade se perguntou “para quê que se pune?”. A resposta da
legitimação das peãs está inserida em 2 tipos de teorias:

I. TEORIAS ABSOLUTISTAS:

A respostas à pergunta está na próxima ideia de justiça: pune-se para retribuir o mal do crime.

A punição é uma exigência da Justiça: retribuir o mal. É uma teoria da expiação. Porquê
absoluta? Absoluto = desligado – quem tem poder absoluto está desligado, ou seja, não
ligar às opiniões contrárias, só uma cadeia de ideia – uma reta de ideias, não desvios na
decisão.

Pune-se, porque se cometeu o crime – há uma cotação de vingança: quem faz mal, deve sofrer
pela sua maldade. O mal atrai o mal. O crime atrai sobre si a própria pena.

Um dos grandes defensores desta teoria foi Kant: “a pena é uma exigência de justiça: nunca se
deve punir para obter qualquer efeito de prevenção. É instrumentalizar a pessoa, o que é
contrário à dignidade da pessoa” – Parábola da Ilha.

 O que dizer desta doutrina?

Durante muito tempo, era a doutrina (ético-retributiva) dominante – só ela colocava o limite
para as penas – a culpa +e o fundamento da pena e a sua medida (nenhuma pena podia ser
maior que a culpa). A pena e a culpa estariam no mesmo patamar – eram teorias que não
estavam totalmente erradas, todavia, estas vias não são aceites:

a) Estas teorias fariam sentido no contexto de uma sociedade que punisse

todos os crimes, que houvesse Justiça Absoluta. Mas isso não é possível –
há crimes que nunca serão descobertos, ou seja, não faz sentido numa
sociedade desigual, pois há um número infinito de crimes, há crimes que
não são tratados como crimes. Educar justiça absoluta numa sociedade
imperfeita é impossível.
b) A execução da pena tem que fazer sentido.

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 c) Problema de legitimidade ética – punir através uma justiça absoluta, mas
não há justiça absoluta? Não podemos punir em nome de Deus, porque
nem todos são religiosos – há um problema de limitação muito profunda.
Só uma sociedade de monismo cultural é que era possível fazer tal
acontecer. Mas a sociedade em que nos encontramos é uma sociedade
sequalizada, ou seja, não há uma forma única de religião – o Direito Penal é
uma instituição da sociedade e está limitada pelos valores sociais, não há
mandamentos religiosos, não há uma verdade filosófica – nós punimos para
a segurança social.

O único ponto positivo desta teoria é o facto de definir um limite para as penas.

II. TEORIA RELATIVA/ DE PREVENÇÃO:

Pune-se para não se cometa crimes novamente. A pena é tida como um instrumento de
prevenção. Relativo ≠ Absoluto – a pena tem um fim social: prevenção – não voltar a cometer
crimes. Instrumentalização de pessoas: não pode ir além da culpa (não há pena sem culpa, mas
pode haver culpa sem pena. P.ex.: negligência). Não pode ir além da culpa, mas pode ficar
aquém – finalidade preventiva da pena.

 A pena visa a prevenção:

i. GERAL:
a. POSITIVA / DE INTEGRAÇÃO – levar as pessoas a não cometer
crimes, não por medo e terror, mas por integração. Fidelidade aos
valores do direito – contrafactio – a pena é a reação contrafáctio
(contra os factos) ao facto ilícito – quem faz as leis, faz na
expectativa de que toda a gente vai obedecê-las. Mas as
expectativas são, muitas vezes, frustradas – como se reage às
espectativas (= valores morais e normativos):
 REAÇÃO NORMAFÁCTIA (OU NORMATIVA) – o facto que
faltou não é aceite, ou seja, está contra o fact.
 REAÇÃO COGNITIVA (OU DE ADAPTAÇÃO) – eu tenho que
mudar os meus conceitos, o modo como penso quanto a X
– domínio do facto.

É uma teoria que tem uma solução à própria sociedade, só que não tem uma tendência para assumir uma
pena de terror. Até porque, esta reação consegue punir uma pena mais forte a situações que assim
merecem.

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 b. NEGATIVA / DE INTIMIDAÇÃO – aponta à generalidade de crimes,
para que as pessoas não cometam crimes através do crime.
 CRITICA: instrumentalização das pessoas é,
materialmente, errónea – só punimos uma pessoa de
acordo com a sua culpa, ao respeitar a sua dignificada.
Esta prevenção não oferece um limite para a pena, porque
se visa intimidar as pessoas, quanto mais pena, mais
intimidação – facilmente não tem forças suficientes para
evitar uma pena de terror.
ii. ESPECIAL – pune-se o próprio delinquente:
a. NEGATIVA:
 INTIMIDAÇÃO - intimidar a pessoa para que ela não
volte a fazer.
 SEGREGAÇÃO
 INOPULARIZAÇÃO – tornar a pessoa fisicamente
impossível de cometer o crime.
b. POSITIVA (AS PENAS QUE TEMOS NO NOSSO ORDENAMENTO
JURIDICO) – o delinquente é delinquente e a pessoa que tem
doenças do foro psíquico deve curá-las e ser curada. Esta ideia
teve muita pujança nos anos 60-70 e surgiu muito pela ideia do
Estado Terapêutico – considerar o delinquente como doente era
extremamente doloroso para a pessoa (= o médico sabe e o
doente não). Há aqui uma ditadura do saber face ao saber.
 TRATA