Introducción

Fuente es una referencia metafórica para designar los medios de producción del derecho.
Fuentes de producción son los órganos que tenían la función de crear las disposiciones
jurídicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o documentos son
también fuentes de conocimiento que nos permiten reconstruir el derecho aplicado en las
diversas etapas históricas.
La fuente del derecho no escrito es la costumbre, por tal motivo se observa en el pueblo la
costumbre inveterada, y es el derecho que se ha construido a través de los usos. Es decir, ha
sido aceptado por voluntad del pueblo, lo cual obliga a todos los integrantes del mismo a
observarlo aun cuando no se encuentre en fuentes escritas.
Hasta el reinado de Constantino la costumbre tuvo el poder de hacer que las normas fuesen
gestadas a través de la obligatoriedad de ser observadas. Una constitución en la época de
este emperador determino que la costumbre podrá ser utilizada y aplicada cuando el
derecho escrito no determine soluciones a un problema.
Las fuentes del derecho romano escrito son las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos,
las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y las respuestas de los
prudentes.
Objetivos

 Analizar las fuentes del derecho romano clasificadas por sus etapas históricas.
 Definir el concepto de jurisprudencia romana.
 Conocer los distintos aportes de los principales juristas romanos de cada una de las
etapas históricas del derecho romano.
Desarrollo
Fuentes del derecho antiguo y preclásico

Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados, que regían la comunidad romana,
consistían en usos sociales y en normas religiosas, de los que no se distinguían las normas
jurídicas que aparecían en ellos. La regulación jurídica estaba estrechamente relacionada
con el fas, ordenación de las relaciones con los dioses.

En esta conexión de lo jurídico con lo religioso pueden situarse las llamas leges regiae, que
la tradición atribuye a los reyes y que propondrían a los comicios centuriados. Contenían
normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice Papirio.

La separación del ius y del fas aparece establecida en el código decenviral o ley de las XII
tablas. En el año 461 a.C se sitúan las reivindicaciones plebeyas con los patricios. En el año
451 se nombró un colegio de decenviros encargados de redactar la ley. Los diez patricios
que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados.
En el año 450, un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redactó
las dos últimas tablas que favorecieron a los patricios.

La ley de las tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contenía preceptos de un
formalismo en que refería:

 El proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor.

 Disposiciones hereditarias.

 Relaciones de vecindad y servidumbre.

 Delitos

 Regulación de funerales y sepulturas. Prohibición de matrimonios entre patricios y

plebeyos.

La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley. También debe considerarse como la base o punto de
partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley nacen las raíces del
derecho civil.
Fuentes del derecho clásico

 Ley y plebiscito:

La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo que vincula a todos
los ciudadanos. El plebiscito era, en síntesis, lo que la plebe ordena y establece.
Etimológicamente la palabra refiere a una decisión tomada no por el pueblo entero,
sino por los plebeyos. Son medidas administrativas o legislativas tomadas por los
consilia plebis e inicialmente válidas solo para la plebe. Sin embargo, a partir de la
Lex Hortensia los patricios estaban obligados a acatar los plebiscitos.

 Senadoconsultos: es lo que el senado autoriza y establece. No era de un originario y

directo valor preceptivo que se pudiera equiparar a al de la ley, sino que se imponía
como norma a través del imperium de los magistrados que se plegaban a esa opinión
que representaba el sentir de la clase dirigente de la que ellos eran depositarios y
ejecutores temporales. Este poder legislativo solo seria reconocido y admitido en el
principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que correspondían a
los comicios.

 Constituciones imperiales: constitución del príncipe es lo que el emperador

establece por decreto, por edicto o por epístola. Jamás se ha dudado que tenga
fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley. Los
emperadores dictaban epístolas que servían de forma ordinaria para comunicar las
decisiones imperiales de todo tipo.

 Edictos: es aquel derecho que los pretores han introducido para aplicar, completar y
corregir al derecho civil, fundamentándose en el interés común. Es el resultado del
crecimiento de Roma y de la necesidad de aplicar la ley en todas y cada una de las
provincias.

Fuentes del derecho post clásico

El derecho del período post clásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del
vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial
de las constituciones imperiales y la práctica. El vulgarismo representa la reacción popular,
la tendencia práctica frente a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del Bajo
Imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico, y de
su adaptación a la práctica provincial.

Una de sus principales características es la importancia que van adquiriendo los derechos
provinciales y su rivalidad con el derecho romano. Esto es derivado de que en el imperio de
Constantino y de Dioclesiano, el derecho romano empieza a teñirse del pensamiento
oriental. Esta situación agudiza cuando el emperador decide trasladarse a Bizancio,
momento a partir del cual la ctividad legislativa se encuentra en el Oriente y Bizancio se
convierte en el centro de la civilización helénica.

Precisamente por la separación entre el derecho oficial y la práctica, surge el problema de la

costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. Constantino niega que la
costumbre tenga la fuerza de derogar la ley, en tanto que Justiniano admite el valor de la
costumbre contra la ley.

La necesidad de la practica judicial lleva a una reedición de los iura u obras

jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que
contenía a las leyes alegadas por el abogado ante el juez, a lo que seguía la comprobación
de su autenticidad por el cotejo o comprobación con otros ejemplares.

A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y más profundas de los textos, que
reflejan la influencia de los derechos provinciales. También se elaboran colecciones de iura
y leyes que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes.

En las copilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, detaca la colección
llamada “Fragmenta Vaticana”, de findel del siglo IV. Contiene fragmentos de las obras
de Papiniano, seleccionadas de los códigos Gregorianos y Hermogeniano.

Jurisprudencia romana

El jurista romano Ulpiano definía la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas tanto
divinas como humanas, y también como la ciencia de lo justo y lo injusto. En este sentido,
jurisprudencia significaba lo que hoy llamamos doctrina, o sea, el conocimiento de la
ciencia del derecho. Quien ejercía este rol de conocedor del derecho se denominaba
jurisconsulto, que era aquel capaz de discernir lo justo de lo injusto, al conocer las cosas
divinas y humanas.

 Jurisconsulto romano

Los jurisconsultos en Roma eran personas que estudiaban y conocían del derecho. Al
principio de la república de Roma, todo el que gozase de cierta fama doctrinaria jurídica
podía responder a las preguntas que se le hacían, pero sin formalidad alguna; poco a
poco se pasó de un valor doctrinal a base de numerosas sentencias conforme a la
doctrina de los jurisconsultos.

El mérito principal de los jurisconsultos romanos consiste en la manera de concebir,

determinar y aplicar los conceptos y relaciones jurídicas. Al jurista romano solo le
preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que servían para resolver los
problemas de la vida cotidiana.

La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. El

jurista daba consejos. Los pretores y los jueces privados no tenían una especial
preparación, requerían de los servicios de juristas asesores.

 Jurisprudencia de los pontífices

la jurisprudencia se consideraba labor de los pontífices. Estos formaban el más

importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de
derecho sagrado y también de derecho civil, ya que el derecho estaba vinculado a la
religión. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y
de las antiguas costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico.

Los pontífices, como los magistrados, formaban una clase aristocrática que gozaba de
prestigio y autoridad ante sus conciudadanos. Los pontífices daban opiniones y
respuestas sobre actos y respuestas o sobre las fórmulas del procedimiento. Por su
carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigio
o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos, no aceptaban compensaciones
económicas por sus respuestas y tampoco se dedicaban a la enseñanza pues se
consideraba una ocupación de rango inferior. Su actividad fue creadora ya que
extendieron los rígidos formularios negociables a otros supuestos y circunstancias,
regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la práctica.

 Jurisprudencia clásica

Se denomina clásica a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia

romana que se considera modelo. La historia del derecho clásico romano se identifica
con la historia de la jurisprudencia. La época clásica comprende el período entre el año
130 a.C y el 230 d.C, coincidiendo con el período de crisis de la república y el
principado.

 Jurisprudencia republicana: Principales jurisconsultos

Conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. A las actividades

tradicionales del respondere, agere y cavare, se unen dos nuevas funciones de carácter
didáctico:

- Institure: enseñanza elemental de los principios y reglas fundamentales.

- Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico diriga a comunicar el arte del
respondum.

Entre los más famosos autores del derecho civil podemos mencionar a algunos
miembros de la gens Mucia:

- Publio Mucio Escévola.

- Publio Mucio Craso Murciano.
- Quinto Mucio Escévola.

El más famoso fue Quinto Mucio, quien, según Pomponio, fue el primero en
sistematizar el derecho civil en una obra de dieciocho libros. Publio Mucio Craso
Escévola, Bruto y Manilio son considerados los fundadores del derecho civil. Entre los
discípulos más importantes de Quinto Mucio están Lucio Balbo, Papirio y Aquilio
Galo, a quien se atribuye la creación de la acción de dolo, la estipulación aquiliana y las
cláusulas para la institución de hijos póstumos. También destaca Servio Sulpicio Rufo,
procedente de una familia patricia aunque su padre era de la clase de los caballeros y
quien, según Cicerón, fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica y el primer
jurisconsulto que creó una verdadera escuela: La Serviana.
 Influencia de la filosofía griega

La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el fermento del helenismo. Este

movimiento intelectual del mundo griego dota a los jurisconsultos republicanos de los
métodos comunes del razonamiento lógico y dialéctico procedente de las doctrinas
filosóficas de Aristóteles y Platón.

La doctrina de los romanistas se ha ocupado de determinar la influencia de la dialectica

griega en los juristas republicanos, especialmente en Quinto Mucio Escévola y Servio
Sulpicio Rufo. La mayor influencia de la cultura griega fue sobre Servio Sulpicio que,
según afirma Cicerón, ningún autor organizó el derecho de forma sistemática y realizó
las construcciones por genera como él mismo se propuso hacer.

 Etapa clásica central de la jurisprudencia: jurisconsulto y orador. Principales juristas

clásicos.

La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de

Augusto, entre los juristas de Labeón a Salvio Juliano. En el período de transición de la
republica al principado había juristas partidarios y contrarios al nuevo orden político
que instaura Augusto.

Sabino escribió una importante obra: los tres libros de derecho civil, estableció una
nueva orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal. Los romanistas
han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas dos escuelas de sabinianos y
proculeyanos.

La gran figura de jurisculto que cierra el período clásico central es Salvio Juliano. Se le
encomiendan altas misiones políticas; fue dos veces cónsul, gobernador de la Germanía
inferior y del Norte de España y también de África. Lo más importante de su obra son
los noventa libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el
sistema edictal.

 Jurisprudencia clásica tardía: últimos juristas clásicos.

la ultima etapa de la jurisprudencia clásica se caracteriza por la progresiva

centralización del derecho en la cancillería imperial formada por los jurisconsultos y la
transformación de éstos burócratas. El periodo de transición lo marca la época del
emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificación del edicto que este
realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales. El
nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y la jerarquizada
apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia.

Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al

edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopédica
a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencial. Es característica de esta
jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurídicos en forma de reglas,
sentencias y definiciones.

En la época de Adriano destacó Pomponio, maestro del derecho. Su obra más conocida
“Enchiridion” o manual elemental, ofrece la única historia de la jurisprudencia que se
encuentra en la literatura jurista clásica.

El más famoso y conocido jurista de la época es Gayo, maestro del derecho que nación
y vivió en una provincia oriental. Su obra más importante son las famosas instituciones,
manual didáctico que ha tenido la mayor influencia en la compilación justinianea y en
la sistemática del derecho.

En la época de los emperadores severos destacaron grandes juristas.

- Emilio Papiniano: el más grande de los juristas romanos por el ingenio y

profundidad de sus respuestas inspiradas en la justicia y la equidad.
- Papiniano: en sus respuestas afirma que los juristas colaboraban asiduamente con
los príncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban, sin límites ni
espacio ni tiempo.
- Domicio Ulpiano: murió asesinado víctima de una conjura de los pretorianos.
Redactó extensos comentarios al derecho civil, siguiendo el orden de Sabino.
- Julio Paolo: conocemos 317 libros, escribió en la mejor tradición clásica 25 libros
de cuestiones y 23 de respuestas.
- Erenio Modestino: escribió en griego y en latín en la forma más simple y clara, es
autor de obras elementales destinadas a la enseñanza y a la práctica.
Conclusión
La temática de las fuentes del derecho juega un papel muy importante para el
entendimiento y aplicación de todo sistema jurídico de nuestros tiempos, pues tiene que ver
con la vigencia jurídica de los sistemas normativos, dotados de validez ética o sociológica.
Por tanto, es de vital importancia estudiar, analizar y comprender las diversas fuentes del
derecho romano para, en un futuro, ejercer la profesión del derecho con un alto grado de
excelencia.
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