Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.

904 • AÑO LIV • EDA 2016

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Luis Alfredo Anaya
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

ADMINISTRATIVO
SERIE ESPECIAL

Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita Fundador y Primer Director: Julio Rodolfo Comadira

del régimen jurídico de las Administraciones públicas(*) Director: Pedro J. J. Coviello

Sumario: Reformar por reformar.
– Una premisa equi-
vocada. – Una sistemática deplorable.
– ¿Legislar mejor?
– Normas que chirrían. – Novedades importantes sin ape-
nas debate. – Cuestiones por resolver. – Una segunda
oportunidad.
Reformar por reformar
Creo que no exagero un ápice si afirmo que la impre­
sión ampliamente predominante entre los especialistas en
derecho administrativo acerca de aprobación de las nue­
vas Leyes de Procedimiento Común de las Administra­
ciones Públicas y de Régimen Jurídico del Sector Público
es de estupor. Me consta que así es en el caso de los pro­
fesores de derecho administrativo de nuestras Universi­
dades y es la misma opinión que percibo mayoritariamen­
te entre los magistrados de lo contencioso-administrativo
que conozco. ¿Cómo es posible que la ley que regula la
columna vertebral de nuestro derecho administrativo se
derogue y se divida caprichosamente su contenido en dos
nuevos textos legales, que mezclan materias distintas con
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes
trabajos publicados en El Derecho: El proceso administrativo ante el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de México, por Mi­
guel Alejandro López Olvera y Javier Santiago Sánchez, EDA,
2006-709; A propósito del dogma revisor: efectiva tutela judicial en la
provincia de Tucumán, por Fernanda Moray de Torres Paz, EDA,
2007-505; El poder disciplinario en Uruguay, por Rubén Flores Dar­
kevicius, EDA, 2007-660; El nuevo tribunal administrativo especial en
materia de contratos públicos regulado en la ley 34/10 de 5 de agosto
del Reino de España, por Jorge Buján y Jaime Rodríguez-Arana
Muñoz, EDA, 2012-463; Doctrina Chevron: su significado en el dere-
cho estadounidense y su aplicabilidad en la Argentina, por Juan Cruz
Azzarri y Daniel R. Ortiz, EDA, 2012-479; García de Enterría: El
constructor del moderno derecho administrativo español e iberoameri-
cano, por Juan C. Cassagne, EDA, 2013-740; Diseño legal y realidad
práctica del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo
español. Una reflexión a los veinte años de su implantación, por Lucia­
no Parejo Alfonso, EDA, 2013-829. Todos los artículos citados pue­
den consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Publicado en El Cronista del Estado Social y Democrático de De­
recho, núm. 56, Madrid, Editorial Iustel.
(**) Catedrático de Alcalá de Henares.
por Miguel Sánchez Morón(**)
escaso orden? ¿Cómo puede legislarse de esa manera, pa­
sando por encima de los rotundos dictámenes desfavora­
bles del Consejo de Estado –consultado además por vía
de urgencia– sobre los correspondientes anteproyectos de
ley, sabiendo los promotores de la iniciativa –pues así
se ha manifestado en varios foros y se ha recordado en
sede parlamentaria– que la opinión de la doctrina jurídica
es asimismo crítica sin paliativos, tramitando los proyec­
tos a toda velocidad, en pleno verano, sin apenas debate
real en las Comisiones de las Cámaras, sin aceptar apenas
­enmienda alguna? ¿Qué se diría si se hubiesen modifi­
cado de la misma manera, desglosándolos incluso en va­
rias leyes, el Código Civil o el Código Penal, por ejem­
plo? Y, si esto último nos parece inverosímil y resultaría
inaudito, ¿por qué se lleva a cabo de manera fulminante
ese tipo de reforma de la ley fundamental de nuestro dere­
cho administrativo?
Las preguntas carecen de respuesta desde un punto de
vista jurídico, como se deduce del contenido de las leyes
aprobadas, según intento explicar en este breve artículo.
Por lo que, en realidad, solo es posible encontrar las razo­
nes atendiendo a ciertas formas en que se desarrolla con
harta frecuencia la actividad política y al ensimismamien­
to de algunos de sus protagonistas, para los que lo que más
importa –y a veces lo único que verdaderamente cuenta–
es el mensaje y no la realidad de las cosas. A lo que hay
que sumar que, lanzado el mensaje, cualquier desviación o
demora en los objetivos, por razonable que parezca, debe
descartarse, como signo de debilidad o confesión implícita
(e inaceptable) del error de partida.
En este caso, el mensaje era el de la “reforma admi­
nistrativa”, ampliamente publicitado. Como es sabido, el
Gobierno del Partido Popular encomendó la formulación
de su programa de reformas en este aspecto a la denomi­
nada Comisión para la Reforma Administrativa (CORA).
Una Comisión, por cierto, muy cerrada y endogámica en
su composición, formada solo por altos cargos y funciona­
rios de la Administración del Estado, sin ninguna o escasa
aportación externa. Dicha Comisión elaboró e hizo públi­
co su Informe general en la primavera de 2013.
Colaboradores:
Juan Cruz Azzarri - Fabián O. Canda - Marcelo Gustavo
Carattini - Julio Pablo Comadira - Alejandro A. Domínguez
Benavides - Carolina Guerra Bianciotti - Miriam Ivanega -
Laura M. Monti de Hitzfelder - Jorge Muratorio - Pablo
Esteban Perrino - Juan Pablo Perrino - Arturo Emilio
Raspi - Patricio Marcelo E. Sammartino - Néstor Omar
Scarlatta - Oscar Aguilar Valdez - María Susana Villarruel
No es esta la ocasión para valorar el Informe y el tra­
bajo posterior de la citada Comisión, que sin duda tiene
aspectos positivos. Reformar la Administración es siem­
pre una tarea necesaria para cualquier gobernante, ya que
siempre hay cosas que mejorar, y es obvio que a princi­
pios de la década la necesidad era acuciante, habida cuen­
ta de la gravísima situación de las finanzas públicas. No
solo eso, sino que era también una exigencia de los socios
europeos y una demanda de algunos organismos interna­
cionales (la OCDE, en particular), como presupuesto y
medio para afrontar la crisis económica. Dicho lo cual, el
Informe de la CORA se centró en la simplificación admi­
nistrativa, la eliminación de duplicidades de servicios y
competencias, el desarrollo e impulso de la administra­
ción electrónica y la reestructuración del sector público
mediante la supresión y fusión de entes y organismos.
Tareas necesarias, desde luego, aunque dejaban al margen
otras reformas de mayor calado, asimismo, imprescindi­
bles, entre ellas, la de la Administración local, objeto de
una reforma paralela en buena parte fallida, la reforma en
profundidad del régimen del empleo público y, last but
not least, la reforma constitucional pendiente del modelo
autonómico.
Es claro que algunas de esas reformas programadas por
la CORA podían requerir para su ejecución la aprobación
de nuevas normas legales o reglamentarias y, en su ca­
so, la modificación de algunas de las leyes administrati­
vas vigentes. Hasta puede entenderse que, en aras de la
claridad y la seguridad jurídica –o de la “racionalización
normativa”, por usar los términos del propio Informe de la
CORA–, fuera oportuno refundir textos legales en algunas
materias o sectores del ordenamiento administrativo, lo
que, por cierto, no se ha hecho en la medida prevista en el
propio Informe. En el caso de la legislación general sobre

CONTENIDO
DOCTRINA
Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita del régimen jurídico de las Administraciones públicas, por Miguel Sánchez Morón.......................................................... 1
El régimen municipal en la Provincia de Santa Fe, por Esteban Gaggiamo y Miguel Molinari......................................................................................................................... 6
Responsabilidad del Estado y federalismo, por María Fernanda Erramuspe y Federico J. Lacava.................................................................................................................... 11
Cuatro leading cases de la Corte Suprema en materia de gas natural. Breve enunciación de sus postulados, por Carolina Guerra Bianciotti....................................................... 14

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Juegos de Azar: Salas de juego a bordo de buques: Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; poder de policía; límites; imposición; medida cautelar; revocación; coordinación
CUENTA Nº 13.547

de competencias; recurso extraordinario; procedencia (CS, noviembre 24-2015)..................................................................................................................................... 15

Federal
Daños y Perjuicios: Suspensión del registro e importación de productos ópticos: lentes; disposición ANMAT 2331/05; responsabilidad extracontractual del Estado por accionar
ilícito; configuración; resarcimiento; pérdida de chance; procedencia (CNCont-adm. Fed., sala II, agosto 3-2015)...................................................................................... 16

CASA
ARG
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
CO Pablo Esteban Perrino. La responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944 comentada, por Pedro José Jorge Coviello.................... 24
 2 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
el régimen jurídico de las Administraciones públicas podía
considerarse lógico, por ejemplo, refundir en un mismo
texto legal la normativa tradicional y la más reciente so­
bre administración electrónica. De la misma manera, la
legislación sobre organización y funcionamiento de la Ad­
ministración del Estado podría completarse con otras nor­
mas de organización y funcionamiento del sector público
estatal, hoy dispersas en otras leyes. Es más, se podría ha­
ber aprovechado la ocasión para reformar parcialmente la
legislación administrativa general en algunos aspectos que
seguramente lo merecen, así como para recoger la doctrina
establecida por los Tribunales nacionales y europeos en
relación con otros.
Lo que no se explica es que, en ese contexto y para los
fines de la reforma administrativa programada, fuera pre­
ciso –y ni siquiera útil– poner patas arriba la legislación
básica sobre el régimen jurídico de las Administraciones
públicas y sobre el procedimiento administrativo común.
Pero el Informe de la CORA afirma lo contrario, sobre una
base argumental endeble y errónea, como se dirá.
No obstante, el apoyo incondicional y acrítico de los
miembros del Gobierno competentes en la materia y la
misma dinámica política y propagandística de la reforma
emprendida –parte de un Programa Nacional de Reformas
aireado dentro y fuera de nuestras fronteras–, junto a la
mayoría absoluta de que disponía en el Parlamento, han
hecho el resto. Da la impresión también, a juzgar por lo
que se ha puesto de relieve en informes y comparecencias
públicas, que lo esencial de la reforma administrativa em­
prendida no eran tanto los contenidos sino las cifras. Unas
cifras en cierto modo “mágicas”: tantos miles de entes pú­
blicos suprimidos (sin demasiada concreción, por cierto,
y sin distinguir si lo son por extinción o por mera fusión
con otros); tantos miles de millones de euros de ahorro,
cantidad que ha ido creciendo mes a mes, pero que nadie
se ha preocupado por justificar y precisar; tantas medidas
de las previstas definitivamente aprobadas... De hecho, la
reforma de la legislación administrativa general parece ser,
sobre todo, una más de las doscientas no sé cuántas pro­
puestas por la CORA. Había que aprobarla, pues, contra
viento y marea y antes de finalizar la legislatura. Y, por
tanto, sin apenas discusión pública, con los informes y
trámites estrictamente imprescindibles y, si fuera nece­
sario –como ha sucedido en la práctica–, abusando de la
mayoría parlamentaria. Objetivo cumplido.
Una premisa equivocada
Entremos ahora en el fondo. De acuerdo con lo que se
expone en el Informe de la CORA, la razón para abordar
la reforma de la legislación administrativa general es la
siguiente:
“En el derecho español, la normativa reguladora de
las Administraciones Públicas ha pasado por diferentes
etapas. Tradicionalmente, las reglas reguladoras de los
aspectos orgánicos del Poder Ejecutivo estaban separadas
de las que disciplinaban los procedimientos. Esta sepa­
ración terminó con la ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, que unificó en
un instrumento la competencia estatal para regular estas
materias previstas en el art. 149.1.18ª de la Constitución
Española.
”La evolución normativa posterior se ha caracterizado
por la profusión de leyes, reales decretos y demás dispo­
siciones de inferior rango que de forma ora independiente,
ora modificando el derecho vigente, han completado de
manera un tanto deslavazada la columna vertebral del de­
recho administrativo. De este modo, nos encontramos en
el momento actual normas que regulan aspectos orgánicos
(ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funciona­
miento de la AGE; ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno; ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Esta­
tales para la Mejora de los Servicios Públicos), normas or­
denadoras del procedimiento, otras que, sin estar integra­
das en ninguna de las anteriores, tratan aspectos de unas,
otras o ambas (ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso
Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos), y,
por último, disposiciones que mezclan ambos géneros (ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis­
trativo Común).
”Resulta, por tanto evidente, la necesidad de dotar a
nuestro derecho público de un sistema administrativo sis­
temático, coherente y uniforme, de acuerdo con el pro­
yecto general de mejora de la calidad normativa descrito
anteriormente”.
Dejando al margen los defectos de redacción (por
ejemplo, “un sistema... sistemático”), la premisa de la
que se parte no responde a la realidad, pues desconoce o
malinterpreta justamente el criterio sistemático de orde­
nación de nuestra legislación administrativa, histórica y
vigente. Así lo puso de relieve, con toda claridad, el Con­
sejo de Estado en sus dictámenes 2015/274 y 2015/275,
sobre los anteproyectos de ley ahora aprobados. No es
cierto que la legislación general administrativa que se ela­
boró en los años cincuenta –esta sí de alta calidad téc­
nica– separara los aspectos “orgánicos” de los “proce­
dimentales” en dos leyes diferentes. Por el contrario, la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 incluía,
más allá de lo que daba a entender su denominación, el
régimen general aplicable a todas las Administraciones
públicas, incluyendo un capítulo sobre los órganos admi­
nistrativos, mientras que la Ley de Régimen Jurídico de
la Administración del Estado contenía fundamentalmente
la regulación de los órganos de esta, aunque con alguna
adición (por ejemplo, los preceptos sobre responsabilidad
patrimonial de la Administración).
A su vez, la ley 30/1992, respetando ese mismo cri­
terio, adaptaba la legislación administrativa general a
la distribución de competencias establecida por el art.
149.1.18ª de la Constitución, de manera que en ese solo
texto legal se incluyeron los aspectos del régimen jurídi­
co, básico o de competencia exclusiva del Estado, apli­
cables a todas las Administraciones públicas, y así los
principios y reglas de relación entre ellas y con los ciuda­
danos, el régimen general de los actos y las disposiciones
administrativas, el procedimiento administrativo común,
las normas básicas en materia de sanciones administrati­
vas y el régimen legal de la responsabilidad patrimonial.
Aparte se reguló en esos mismos años, sustituyendo a la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
de 1957, la organización de la Administración General
del Estado y sus entidades dependientes, mediante la ley
6/1997, del 14 de abril (LOFAGE), con carácter obvia­
mente no básico, distinguiendo además la Administración
del Gobierno, dada la naturaleza esencialmente políti­
ca de este órgano, que se reguló en otra ley distinta (ley
50/1997, del 27 de noviembre).
Con independencia de las críticas de que pudiera ser
objeto el contenido de estas dos leyes, y en particular, de
las no escasas que se formularon en su día contra la ley
30/1992 –otra ley, por cierto, preparada en el estrecho ám­
bito interno de un Ministerio, aunque mucho más debatida
antes y durante su tramitación parlamentaria–, el criterio
sistemático de la legislación administrativa aprobada en
los años noventa (por sucesivos gobiernos de distinto sig­
no, por lo demás) era claro y coherente. Por un lado, se
ordenaban las normas básicas del régimen jurídico de las
Administraciones públicas y las del procedimiento común,
aplicables a todas ellas, incluyendo algunas –las menos–
de contenido organizativo, y en otro texto distinto se re­
fundían las normas legales sobre la organización y funcio­
namiento de la Administración del Estado. Este esquema,
plenamente adaptado a la distribución constitucional de
competencias, era continuación del que siguieron las gran­
des leyes de los años cincuenta en líneas generales. Tam­
poco es verdad, por tanto, que la ley 30/1992 unificara en
un solo texto las normas orgánicas y las de procedimiento.
Pero es que, además de unas y otras, hay aquellas que
regulan las relaciones administrativas desde un punto de
vista sustantivo, que el Informe de la CORA parece no
identificar como tal, y que tienen su acomodo natural en
la ley 30/1992, porque disciplinan instituciones nucleares
del régimen administrativo, como, por ejemplo, la potes­
tad sancionadora y la responsabilidad patrimonial, ya sean
normas de carácter básico u objeto de la competencia ex­
clusiva del Estado.
Ese error en el punto de partida y su corolario dog­
mático, esto es, la conveniencia de regular en dos textos
legales distintos el “régimen jurídico de las Administra­
ciones públicas”, incluyendo los aspectos no básicos de
la legislación estatal –que quiere decir, en la práctica, los
aspectos organizativos–, y el “procedimiento administra­
tivo común”, incluyendo las relaciones electrónicas de la
Administración con los ciudadanos, ha llevado a fragmen­
tar dos leyes que mantenían una coherencia interna, susti­
tuyéndolas por otras dos que no la tienen y que, por ello,
serán más difíciles de interpretar y de aplicar. Máxime
cuando los redactores de estas han querido disponer de
manera rígida e inflexible la separación entre las normas
de procedimiento y todas las demás, fueran básicas o no,
organizativas o relacionales.
Así lo puso de manifiesto el Consejo de Estado en los
dos dictámenes que evacuó sobre los anteproyectos de las
dos nuevas leyes. Y no podemos sino compartir su autori­
zada opinión. La reforma introduce “un alto grado de con­
fusión” por mezclar disposiciones de diferente naturaleza
y contenido, “perturbando sensiblemente el buen orden
que debería perseguir la regulación en este ámbito” y “di­
ficulta una comprensión unitaria de la materia regulada”,
“dando lugar a remisiones y duplicidades injustificadas”
y “dificultando la identificación de las disposiciones de
carácter básico”.
“En definitiva –observa el Consejo de Estado–, el en­
foque que inspira la reforma proyectada (...) no entronca
con la tradición jurídico-administrativa de nuestro ordena­
miento; antes bien, supone una quiebra del esquema hasta
ahora seguido en el derecho administrativo positivo espa­
ñol, generando una fractura del tratamiento sistemático
que tradicionalmente han recibido el régimen de organi­
zación y funcionamiento de las Administraciones Públicas
y la regulación del procedimiento administrativo. Tal rup­
tura, lejos de servir al fin de clarificación y simplificación
que pretende alcanzarse, introduce una notable confusión
en el ordenamiento, planteando una serie de inconvenien­
tes que evidencian la rigidez del esquema seguido y su
insuficiencia para lograr una adecuada regulación de tales
materias”.
Una sistemática deplorable
En efecto, lo primero que padece a consecuencia de la
reforma legal es la ordenación sistemática del núcleo esen­
cial de nuestro derecho administrativo.
No solo constituye un problema haber mezclado en
ambas nuevas leyes, en especial en la Ley del Régimen
Jurídico del Sector Público, preceptos de carácter básico
o derivados de la competencia exclusiva del Estado con
otros que no lo son. Dicho sea ahora, al margen de si esa
confusión comporta también alguna invasión de compe­
tencias autonómicas, sobre lo que luego se dirá. Es que no
se entiende en absoluto por qué determinadas materias que
responden a una unidad temática, y que por ello han teni­
do hasta la fecha su regulación legal armónica en un solo
texto, ahora aparecen desglosadas o desarticuladas entre
las dos nuevas leyes aprobadas.
Carece de lógica, por ejemplo, que la normativa sobre
las relaciones electrónicas de los ciudadanos con las Ad­
ministraciones públicas aparezca separada en uno y otro
texto legal, pues no se ve la razón para deslindar rígida­
mente las normas sobre el “funcionamiento” electrónico
del sector público (sedes y archivos electrónicos, sistema
de identificación, firma electrónica, etc.) de las normas
sobre las comunicaciones electrónicas con los ciudadanos
y la tramitación electrónica de los procedimientos, cuando
todas ellas guardan una conexión directa.
Parece también poco razonable que los principios ge­
nerales de la actividad de las Administraciones públicas
y de sus relaciones con los ciudadanos se separen de la
regulación de los procedimientos administrativos, en los
que alcanzan su máxima expresión. No se comprende tam­
poco por qué una regulación que se aplica en el marco de
los procedimientos administrativos, como es la relativa a
la abstención y recusación, no se incluye en la Ley del
Procedimiento Común sino en la del Sector Público. O
que, ya dentro de la Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público, los convenios entre Administraciones se regulen
en un título diferente al que se dedica a las “relaciones
interadministrativas”.
Pero, sobre todo –y por no apurar los ejemplos–, es
absurdo haber dividido entre las dos leyes la regulación
básica o general de dos instituciones esenciales del dere­
cho administrativo, como son la potestad sancionadora y
la responsabilidad patrimonial de la Administración. Co­
mo señaló el Consejo de Estado en sus dictámenes, no se
trata en este caso de meros “procedimientos especiales”
sino de auténticas instituciones que integran aspectos or­
gánicos, sustantivos y procedimentales y que, por ello,
requieren un tratamiento unitario. Particularmente, en el
caso del ejercicio de la potestad sancionadora, tan rele­

vantes son los principios y reglas sustantivos como los de
procedimiento, que entroncan directamente con derechos
constitucionales, por lo cual regular estos últimos como
simples reglas especiales de procedimiento oscurece y
rebaja su significado jurídico. Resulta incomprensible la
ocurrencia de separar en dos textos legales esto que siem­
pre ha formado parte de uno solo, y más incomprensible
aún que no se hayan atendido por el Gobierno la crítica
demoledora y las sugerencias que el Consejo de Estado
formuló al respecto, que se resumen en el siguiente párra­
fo del dictamen 2015/275:
“En todo caso, la regulación de la potestad sancionado­
ra y de la responsabilidad patrimonial deberá siempre rea­
lizarse de forma integral, contemplando de forma unitaria
los requisitos sustantivos y los principios procedimentales
de aplicación en ambas materias, dado que unos y otros
constituyen aspectos esenciales de su ordenación y, por
ello, tienen un indudable sentido institucional”.
En la práctica será ahora más difícil, sobre todo para
los no avezados (que son tantos en esta materia, inclusive
entre los profesionales del derecho), encontrar en los nue­
vos textos legales ciertos preceptos –por ejemplo, los que
regulan, caso por caso, las “especialidades” de los proce­
dimientos sancionador y de responsabilidad patrimonial–,
intercalados entre otros más generales. Y para comprender
la regulación de esas y otras materias, los interesados y
sus asesores deberán manejar dos textos legales diferentes
y buscar sus conexiones.
En definitiva, lo verdaderamente coherente y sistemáti­
co, puestos a reformar en algunos aspectos la legislación
administrativa general, hubiera sido mantener al menos un
esquema similar al tradicional y al vigente: una ley que re­
gule todas las normas básicas o de competencia exclusiva
del Estado sobre el régimen jurídico de las Administra­
ciones públicas, de conformidad con el art. 149.1.18ª de
la Constitución (con exclusión, obviamente, del régimen
local, los contratos y concesiones y la función pública,
que tienen legislación propia y separada); y otra ley que
regule la organización de la Administración del Estado y
los organismos que de ella dependen. La primera inclui­
ría necesariamente reglas sustantivas y de procedimiento,
más algunas de carácter orgánico –aunque necesariamente
muy pocas– que puedan tener carácter básico. Al efecto,
la reforma podría haberse ceñido a modificar o completar
en algunos extremos la propia ley 30/1992 o a elaborar
otra nueva y quizá algo más extensa, integrando en ella
la regulación de la administración electrónica. Dicho sin
perjuicio de que, por conexión y por razones de claridad,
pudieran incorporarse a ella algunos preceptos no básicos,
pues ningún criterio debe aplicarse de manera inflexible si
perjudica la calidad de un texto legal y su correcta com­
prensión. La segunda ley debería seguir el modelo de la
actual LOFAGE o simplemente haber modificado parcial­
mente esta, incorporando, en su caso, disposiciones sobre
el sector público estatal –sociedades, fundaciones, con­
sorcios...– que hoy figuran en otros textos. Y sin excluir
tampoco, por idénticas razones de conexión, que pudie­
ra dotarse excepcionalmente de carácter básico a algunos
preceptos.
¿Legislar mejor?
Por las razones no jurídicas más arriba expuestas no
se ha querido legislar así, pese a la opinión razonada y
contundente del Consejo de Estado. Con lo cual, paradó­
jicamente, el resultado contrasta con los objetivos de cali­
dad regulatoria o de coherencia y sistematicidad que dice
perseguir la iniciativa de la reforma. Las apelaciones a los
principios de better and smart regulation en la Exposición
de Motivos de la Ley del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, principios que
se recogen ahora expresamente en el Título VI de esta ley,
en sustitución del art. 4º de la Ley de Economía Sosteni­
ble, resultan irónicamente desmentidas o traicionadas de
hecho, en virtud de la mala calidad técnica de los dos tex­
tos aprobados. No ya solo por la quiebra de la sistemática
de nuestra legislación administrativa general, como acaba
de exponerse, sino también por otros motivos, que atañen
tanto a la forma de elaboración y tramitación de las nuevas
leyes como a su contenido.
Si, como ahora establece el art. 129.2 de la Ley de
Procedimiento Administrativo Común de las Administra­
ciones Públicas, la actividad legislativa ha de ajustarse a
principios de necesidad y eficiencia, entendiendo por tal
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
que “la iniciativa debe estar justificada en una razón de
interés general, en la identificación clara de los fines y en
consistir en el instrumento más adecuado para garantizar
su consecución”, la reforma que comentamos no se atiene
a aquellos. No quiero decir con ello que la legislación
todavía vigente no precise de ninguna reforma o modifi­
cación. Al contrario, la requiere en algunos aspectos por
su falta de claridad o por obsolescencia, como después
señalaré. Y algunos de los nuevos preceptos de las dos
leyes que acaban de aprobarse son, sin duda, oportunos
y acertados. Pero no había necesidad alguna de trasto­
car por entero el régimen jurídico básico o general de las
Administraciones públicas, ni la propuesta normativa de
la CORA era la más idónea para abordar los problemas
pendientes. Ni siquiera era imprescindible, contra lo que
el Informe de la CORA afirma, una refundición general
de la legislación sobre la materia, pues, aun contenida en
varios textos legales que completan la ley 30/1992 (y la
LOFAGE), el ordenamiento en vigor no ofrecía la imagen
“deslavazada” que en el Informe se dice –y en ello insis­
te también el Consejo de Estado en sus dictámenes–, ni
planteaba problemas graves de interpretación sistemática
y de aplicación, sino que era fácilmente comprensible y
manejable.
Menos aún se ha respetado el principio de proporcio­
nalidad, que exige (art. 129.3 de la misma ley) que toda
iniciativa normativa debe “contener la regulación impres-
cindible para atender a la necesidad a cubrir con la nor­
ma”. Si, como sucede, la mayor parte de las normas con­
tenidas en las nuevas leyes figuraban ya en aquellas que
deroga, ¿qué necesidad había de sustituirlas por entero?
Inevitablemente esa sustitución en bloque obligará a los
aplicadores del derecho a recolocar –o resetear, como se
diría en un lenguaje más moderno– sus conocimientos y
su memoria del derecho, planteará a jueces, abogados y
funcionarios públicos algunas dudas de interpretación de
la voluntad del legislador, aparte de arrojar a la basura,
como dijera Julius von Kirchmann, bibliotecas ente­
ras, imponiendo el uso de nuevas recopilaciones de tex­
tos legales, manuales revisados y otros materiales para la
consulta y para la enseñanza del derecho administrativo.
Algo que, por cierto, tiene también un coste económico,
en el que los promotores de la iniciativa no parecen haber
reparado.
¿Qué opinar, en este caso, a la luz del principio de
seguridad jurídica, que conforme al art. 129.4 de la nueva
Ley del Procedimiento Común impone que las iniciati­
vas legislativas se ejerzan “de manera coherente con el
resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión
Europea, para generar un marco normativo estable, pre­
decible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su
conocimiento y comprensión”? Basta aquí con compartir
las observaciones del Consejo de Estado sobre los efec­
tos contradictorios de la nueva legislación con los fines
de coherencia y claridad en que pretende fundarse. Pues,
para legislar bien, no basta voluntad política ni propósi­
tos grandilocuentes, sino que se requiere también un pro­
fundo conocimiento de la materia sobre la que se opera,
sensatez y prudencia para valorar los cambios por intro­
ducir y sus consecuencias, así como una pizca al menos
de modestia para escuchar opiniones y recibir las críticas
razonadas.
¿Cómo puede apelarse en este caso a la calidad de las
leyes, cuando una iniciativa de tal calado no se ha someti­
do a debate previo entre los expertos en derecho adminis­
trativo de la Magistratura, de la Universidad, de la Abo­
gacía y del conjunto de las Administraciones?; cuando se
consulta por vía de urgencia al supremo órgano consultivo
del Gobierno y se pasa por alto, sin justificación expresa
alguna, su fundada oposición al conjunto de la reforma y
a muchas de sus novedades; cuando se someten unos pro­
yectos de tal envergadura y oficialmente tan criticados a
un trámite parlamentario exprés, rechazando por principio
cualquier enmienda y sin verdadero debate sobre su finali­
dad y contenido.
Pero no se trata solo de que la reforma legal propuesta
por la CORA no respete esos principios o incurra en un
craso error de sistemática. Este pésimo ejemplo de cali­
dad regulatoria se manifiesta también en el contenido de
muchas de las normas novedosas que introduce, que no se
ve compensado por otras que son acertadas. Podemos, sin
ánimo de exhaustividad –que no es posible en estas breves
páginas– señalar algunos ejemplos.
3
FONDO EDITORIAL
Novedades
Mauricio Boretto
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
La persona jurídica
ISBN 978-987-3790-19-5
161 páginas
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Normas que chirrían
Como en toda reforma de esta entidad, las novedades
que aporta son opinables y, sin duda, no todas merecen el
mismo juicio ni serán valoradas por igual entre los comen­
taristas y aplicadores del derecho. Pero, con independen­
cia de que hubiera sido altamente conveniente recabar más
opiniones cualificadas antes de su aprobación, hay en los
dos nuevos textos legales preceptos claramente criticables
por diversos motivos.
Algunas reglas parecen responder a planteamientos
dogmáticos que chocan con el conjunto de nuestro orde­
namiento y con la propia realidad, lo que las hace poco
comprensibles o de difícil aplicación. Así y sin ir más le­
jos, llama la atención la definición del “ámbito subjetivo
de aplicación” de la Ley del Procedimiento Común (art.
2º), en cuanto incluye las entidades privadas del sector
público o dependientes o vinculadas a las Administracio­
nes públicas. Debe tenerse en cuenta que lo que esa ley
regula, según su art. 1º, es en sustancia el régimen de los
actos administrativos, el procedimiento administrativo co­
mún “de las Administraciones públicas” y los principios
de ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad re­
glamentaria, materias que hasta ahora han sido ajenas a la
actividad de las entidades privadas del sector público y su
régimen jurídico, precisamente de derecho privado. El art.
2.2.b) matiza que la ley solo es aplicable a dichas entida­
des privadas en cuanto a las normas que específicamente
se refieran a ellas –y que no nos ha sido posible encontrar
a lo largo de su articulado–, así como “cuando ejerzan
potestades administrativas”. A este último respecto, se
viene a dar por sentado que tales entidades privadas pue­
den ejercer “potestades administrativas”, sin determinar
en absoluto a qué potestades se refiere el legislador. Con
ello se quiebra, por cierto, el criterio contrario hasta ahora
mantenido por nuestra legislación y jurisprudencia, y ello
sin el más mínimo debate público sobre tal cuestión, que
no es menor. Sin embargo, la paralela Ley de Régimen
Jurídico del Sector Público aclara por relación a las socie­
dades mercantiles del sector público estatal que (art. 113)
“en ningún caso podrán disponer de facultades que im­
pliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de
que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio
de potestades administrativas”. Por lo que se refiere a las
fundaciones del sector público, el art. 128.2 de esta última
ley reitera lo que ya establecía el art. 46.1 de la Ley Estatal
de Fundaciones, esto es, que las fundaciones del sector
público “no podrán ejercer potestades públicas”. En suma,
solo las sociedades mercantiles del sector público podrían
ejercer, y ello en virtud de ley especial y como excepción,
determinadas “potestades administrativas”, que no se sabe
cuáles puedan ser, ya que no pueden suponer “el ejercicio
de autoridad pública”. Quizá la ley esté pensando en fun­
ciones de verificación o control (industrial o ambiental,
por ejemplo), que ya hoy pueden ejercer sujetos privados
u otras similares. Pero, en tal caso, es mucho decir que
ha de aplicarse la Ley del Procedimiento Común, lo que
viene a suponer que se atribuye a las decisiones corres­
pondientes de tales entidades privadas la naturaleza de ac­
tos administrativos, que han de elaborar tales decisiones
tramitando un verdadero procedimiento administrativo y
que pueden ser objeto de los recursos administrativos que
la ley regula. Si el legislador ha querido decir esto –cosa
 4 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
que dudo–, me temo que sea una opción poco meditada. Y
si no lo ha querido decir, ¿a qué viene incluir en el ámbito
subjetivo de aplicación de la Ley del Procedimiento Co­
mún a las entidades privadas del sector público?
Desgraciadamente, no es esa la única norma sorpren­
dente que se encuentra en las nuevas leyes. Otras lo son
porque invaden manifiestamente competencias de las Co­
munidades Autónomas, tal como observó el Consejo de
Estado en sus dictámenes. Así, por ejemplo, no parece ba­
jo ningún concepto, conforme al orden constitucional de
competencias que la legislación básica pueda imponer a
los Gobiernos autonómicos, la revisión o evaluación pe­
riódica de su normativa y la obligación de plasmarla en un
informe público o de aprobar un Plan Anual Normativo o
la forma de elaboración de sus iniciativas legislativas y re­
glamentos. Ya que esas obligaciones inciden en el núcleo
de la actividad gubernativa autónoma, es decir, en la forma
de ejercicio de sus competencias por cada Gobierno.
En otros casos se incluyen en una u otra ley regula­
ciones demasiado prolijas y minuciosas, más propias de
un reglamento que de una norma legal básica. Se dota así
a la materia correspondiente de una rigidez innecesaria,
que puede dificultar la adaptación de la regulación a las
circunstancias cambiantes. Es el caso, por ejemplo, de las
normas sobre los registros electrónicos (art. 16 de la Ley
del Procedimiento Común) o la emisión de documentos
y copias electrónicas (arts. 26 y 27 de la misma ley), o de
la que regula la remisión de datos al Inventario del Sector
Público (art. 83, Ley de Régimen Jurídico del Sector Pú­
blico). Sucede, además, que en algunos casos se ha que­
rido completar la legislación básica con algunas normas
de los reglamentos de desarrollo de la ley 30/1992 –es
decir, el del procedimiento sancionador y el de los proce­
dimientos de responsabilidad patrimonial– o de la Ley de
Acceso Electrónico. Pero, aparte de que con ello se reduce
la potestad legislativa autonómica de manera innecesaria,
no siempre la elevación del rango de anteriores preceptos
reglamentarios se hace con tino, por su contenido detallis­
ta. Como desatinada es la derogación sin más de los pre­
ceptos de los reglamentos de desarrollo de la ley 30/1992
que no se incorporan a las nuevas leyes, lo que puede crear
un preocupante vacío normativo.
Otras de las nuevas normas pecan de falta de realismo.
Algunas de ellas derivan de la pretensión –casi obsesi­
va– de los impulsores de las nuevas leyes de generalizar
el modelo de administración electrónica y “suprimir el
papel” en la actividad de las Administraciones y sus rela­
ciones con los ciudadanos. Aunque el objetivo sea loable,
resulta francamente problemático que todas las notifica­
ciones se practiquen a través de las sedes electrónicas de
cada Administración o de una dirección electrónica ha­
bilitada (art. 43, Ley del Procedimiento Administrativo
Común), o que en las solicitudes que se dirijan a la Admi­
nistración el solicitante deba indicar obligatoriamente el
“código de identificación” del órgano receptor (art. 63.1
de la misma ley). Pero sobre esto me extenderé ensegui­
da. De la misma manera, es poco realista generalizar la
regulación de un procedimiento administrativo abrevia­
do con plazos de tramitación muy cortos (art. 96), cuyo
­modelo es el que figura en el actual Reglamento de los
procedimientos en materia de responsabilidad patrimo­
nial de las Administraciones Públicas, apenas utilizado en
la práctica.
Hay normas sencillamente incomprensibles, como la
que viene a excluir el carácter de Administración pública
de las universidades públicas (art. 2.3 de ambas leyes), de
forma incoherente con otras leyes en vigor (como la de
Contratos del Sector Público o el Estatuto Básico del Em­
pleado Público). O como la que condiciona la revocación
de los actos administrativos desfavorables a que “no haya
transcurrido el plazo de prescripción” (art. 109 de la Ley
del Procedimiento Común), sin explicar a qué prescrip­
ción se refiere.
En otros casos no se ha tenido en cuenta la doctrina de
los tribunales o, como en la regulación de la responsabili­
dad patrimonial por actos del Poder Legislativo derivada
de la declaración de inconstitucionalidad de una ley (art.
32.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público),
parece querer rectificarse la doctrina legal consolidada, ya
que se condiciona la indemnización –nada menos– a que
el interesado haya obtenido una sentencia firme desesti­
matoria de un recurso contra la actuación administrativa
que aplicó la ley posteriormente anulada y hubiera alegado
(en el proceso correspondiente, se sobreentiende) la in­
constitucionalidad de esta.
En fin, y por no aludir a tantas otras normas de defec­
tuosa redacción o de conceptos imprecisos, quedémonos
con la siguiente “guinda” que se lee en el art. 37.2 de
la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas: “Son nulas las resoluciones
administrativas que vulneren lo establecido en una dis­
posición reglamentaria, así como aquellas que incurran
en algunas de las causas recogidas en el art. 47”. Puesto
que este último artículo enuncia las causas de nulidad de
pleno derecho, ¿quiere decirse que, además de en tales
casos, tiene el mismo efecto jurídico la vulneración de
cualquier simple disposición reglamentaria?; ya puestos,
por qué no, en cambio, la infracción de una disposición
legal o constitucional o de derecho europeo. Esto es algo
inconcebible en el marco de nuestro derecho administrati­
vo, aparte de que resulta contradictorio con la regulación
de la revisión de oficio de actos nulos, que se refiere solo
a los supuestos de nulidad previstos en el art. 47.1 (art.
106.1 de la Ley del Procedimiento Común). Por eso el
precepto es difícil de entender en sus estrictos términos,
aparte de que genera de por sí una enorme inseguridad ju­
rídica, pues no es posible imaginar cómo podrá aplicarse
por los diferentes operadores jurídicos, ya que no todos
tienen, por desgracia, sólidos fundamentos teóricos de de­
recho administrativo.
Novedades importantes sin apenas debate
Todo lo expuesto no excluye constatar que las nuevas
leyes aportan también novedades de interés y positivas en
ciertos aspectos, aunque no muy numerosas. Pero, aparte
de que su introducción en nuestro derecho no precisaba
en absoluto de una fragmentación asistemática de los tex­
tos legales vigentes, por lo que se refiere a las de mayor
entidad jurídica hubiera sido necesario, o al menos muy
conveniente, abrir un debate amplio y sosegado con ca­
rácter previo a la elaboración de los anteproyectos, o bien,
tras su aprobación, a la vista de los dictámenes del Conse­
jo de Estado.
De estas novedades destaca, como ya se ha dicho, la
regulación de las relaciones electrónicas entre la Admi­
nistración y los ciudadanos, que en buena medida recoge
la ya establecida en la Ley de Acceso Electrónico de los
Servicios Públicos y en parte de su Reglamento, pero va
más allá. Sin duda el tránsito de unas relaciones adminis­
trativas basadas en el papel y la notificación domiciliaria
a otra de archivos, expedientes y comunicaciones elec­
trónicas es un objetivo primordial de modernización en
el que hay que perseverar. Por la misma evolución de los
usos sociales es algo que se va a ir imponiendo en un fu­
turo próximo hasta generalizarse probablemente. Ello, no
obstante la Ley del Procedimiento Administrativo Común
parece querer quemar etapas y piensa más en cumplir el
objetivo que en las garantías reales de los ciudadanos, ya
que no todos tienen ni tendrán la posibilidad real de comu­
nicarse con la Administración por medios electrónicos ni
de acceder con facilidad a las notificaciones que reciban
por esa vía. Es cierto que, en principio, la ley reconoce a
las personas físicas –no a las jurídicas– el derecho a comu­
nicarse con la Administración por medios electrónicos o
no, a su elección (art. 14.1). Sin embargo, cada Adminis­
tración (por ejemplo, cada ayuntamiento) podrá imponer
reglamentariamente la obligación de relacionarse con ella
por medios electrónicos a ciertas personas físicas o ciertos
colectivos y en ciertos procedimientos (art. 14.3). Aunque
esa posibilidad queda sujeta a que quede acreditado que
los interesados tienen la disponibilidad de acceso a los
medios electrónicos necesarios, la regla puede dar lugar a
una enorme diversidad de situaciones, por lo que hubiera
sido mejor que tal obligación pudiera imponerse solo por
ley especial. Del mismo modo, los arts. 9.2 y 10.2 per­
miten a cada Administración determinar qué sistemas de
identificación electrónica y de firma electrónica admiten,
lo que puede obligar a las personas jurídicas y, en su caso,
a los ciudadanos a disponer de varios de esos sistemas a
la vez.
De otro lado, para aquellos casos en que sea obligado
relacionarse con la Administración por vía electrónica, el
art. 43 establece un sistema de notificación consistente en
la comparecencia del interesado, debidamente identifica­
do, en la sede electrónica de cada Administración, lo que
debe hacer en el plazo máximo de diez días desde que
la notificación se haya puesto a disposición en esa sede,
pues de lo contrario se la considera rechazada. Se añade
que la comparecencia podrá realizarse también a través
de un Punto de Acceso General, pero no se sabe cuándo
estará operativo ni si, realmente, todas las notificaciones
serán fácilmente accesibles desde él. Y aunque, según el
art. 41.6, las Administraciones deben enviar un aviso de
que una notificación está disponible al dispositivo elec­
trónico o dirección de correo electrónico que el interesado
hubiera comunicado, la falta de ese aviso no impide que la
notificación sea plenamente válida. Por tanto y en la prác­
tica, se obliga a los interesados a visitar con frecuencia las
sedes electrónicas de las diferentes Administraciones con
las que pudieran tener una relación –no solo en procedi­
mientos iniciados a su solicitud, sino también de oficio–
so pena de considerar que han rechazado una determinada
notificación a la que no han accedido. Como ya señaló el
Consejo de Estado, y aun suponiendo que los mecanismos
de garantía previstos por la ley –Punto de Acceso General
y avisos electrónicos– funcionen de verdad, se trata de
una carga excesiva que podría plantear problemas serios
de seguridad jurídica. Hubiera sido mejor, por ello, que
la notificación se practique a través de los dispositivos o
correos electrónicos que los interesados identifiquen –en
su caso obligatoriamente– ante la Administración o dotar
a los avisos personales de la naturaleza de condición de
validez o eficacia de las notificaciones por comparecencia
en una sede electrónica.
Algo similar sucede con la obligación de que quienes
dirijan una solicitud a la Administración por vía electró­
nica tengan que señalar obligatoriamente el código de
identificación electrónica del órgano al que se dirigen (art.
66.1.f] de la Ley del Procedimiento Administrativo Co­
mún), lo que para muchos ciudadanos –mejor dicho, para
casi todos– será difícil de conocer a priori.
En todos estos casos los redactores de la ley (es decir,
los de los anteproyectos, dado que su texto ha pasado al
Boletín Oficial sin tener en cuenta las críticas del Consejo
de Estado y sin ningún debate real en las Cámaras par­
lamentarias) han pensado más en las conveniencias de la
Administración que en las garantías de los ciudadanos, ya
sean personas físicas o jurídicas. Tampoco parecen haber
tenido en cuenta que hay varios miles de Administraciones
públicas a las que la ley se va a aplicar, incluyendo los
municipios más pequeños, y que no todas tienen la misma
facilidad para adaptarse a los requerimientos de gestión
electrónica. Para remediar estos problemas y hacer posible
las relaciones electrónicas con la Administración en todo
caso, la ley alude a unas oficinas de asistencia en materia
de registros, en las que uno o varios funcionarios ayuda­
rían a los interesados en esos trámites. Pero no está claro
qué Administración o Administraciones deben crearlas ni
cuándo existirán en realidad, ni de cuántas de esas oficinas
se compondrá la red, que habría de cubrir necesariamente
todo el territorio nacional, ni qué proximidad tendrán a los
ciudadanos ni, en fin, cuál podría ser el coste burocrático
de esa nueva red de comunicación con las Administracio­
nes públicas.
Probablemente por ser consciente de los problemas de
implantación de ese régimen de administración electró­
nica, la Disposición Final Séptima de la Ley del Proce­
dimiento Administrativo Común retrasa dos años la en­
trada en vigor de las previsiones de la ley sobre registros
electrónicos, punto de acceso general electrónico de la
Administración y archivo electrónico único, que son cla­
ves para dicha implantación, aunque no otras previsio­
nes conexas. Pero, dado que no había prisa, hubiera sido
conveniente una reflexión más abierta y participada sobre
todos estos problemas, entre otras cosas a la luz de las
recientes experiencias de la administración electrónica ya
en acto, sea en el ámbito tributario, de tráfico y seguridad
vial u otros.
Lo mismo podría decirse de otra de las novedades más
relevantes de la nueva regulación, que es la relativa al de­
ber de colaboración de los ciudadanos con la Administra­
ción facilitando informes, inspecciones y otros actos de in­
vestigación. Hasta ahora la concreción de ese deber y sus
términos quedaba remitida por entero a lo dispuesto en las
leyes (art. 39, LRJPAC), esto es, en las normas sectoriales
con rango de ley en que así se establece. Ahora se dispone,
con carácter supletorio y a falta de previsión expresa en
la legislación sectorial, un deber de colaboración general
con la misma finalidad y siempre que cada Administra­

ción lo requiera para el ejercicio de sus competencias (art.
18, Ley del Procedimiento Común). Los límites o excep­
ciones que se señalan a ese deber general son solo que
“la revelación de la información solicitada” (pero no otras
obligaciones de colaboración) atentara contra el honor, la
intimidad personal o familiar, o “supusieran la comunica­
ción de datos confidenciales de terceros de los que tengan
conocimiento por la prestación de servicios profesionales
de diagnóstico, asesoramiento o defensa, sin perjuicio de
lo dispuesto en la legislación sobre blanqueo de capitales
y financiación de actividades terroristas”. Es una norma
demasiado abierta e inconcreta, de límites escasos (para­
digmáticamente, ni siquiera respeta de manera expresa el
secreto de confesión), que puede dar lugar a abusos. Por
eso era mejor remitir sin más la regulación de este tipo de
deberes a las normas sectoriales que lo prevén, como dis­
ponía la norma derogada.
En fin, y por no extendernos, hay ciertas novedades de
relieve en materia de derecho sancionador, que consisten
en generalizar reglas o soluciones ya establecidas en al­
guna legislación sectorial. Así, el art. 62.4 de la Ley del
Procedimiento Común generaliza la exención de respon­
sabilidad a los posibles infractores que denuncien a ter­
ceros y colaboren aportando elementos de prueba de la
infracción. Medida esta que, como se sabe, procede del
derecho de defensa de la competencia, en el cual es muy
difícil probar los acuerdos de prácticas colusorias, pero
que tiene escaso sentido en otros ámbitos y puede quizá
producir consecuencias indeseadas. La norma es, además,
imprecisa, pues otorga a cada órgano sancionador una fa­
cultad ilimitada para reducir la sanción que correspondería
a los denunciantes que aporten elementos de prueba, lo
que puede dar pie a prácticas muy diferentes en las distin­
tas Administraciones públicas, con las correspondientes
desigualdades de trato.
Por su parte, el art. 85 generaliza el sistema de multa
exprés con reducción de la cuantía por pago voluntario y
renuncia a la vía administrativa. Ahora bien, esta solución
es adecuada y tiene éxito en ámbitos de procedimientos
sancionadores masivos, como los de tráfico y los tributa­
rios, para los que fue pensada. No se ve, en cambio, por
qué razón se deba reducir la sanción prevista en otros ca­
sos –piénsese, por ejemplo, en infracciones ambientales–
si la falta es clara y grave o muy grave solo porque el in­
fractor decida pagar antes. Por otro lado, el nuevo precep­
to legal fija solo una reducción “mínima” del 20 por 100
de la multa, que puede ampliarse por vía reglamentaria,
lo que significa que en cada Administración con potestad
para dictar reglamentos sancionadores la reducción puede
ser distinta. Puestos a reducir la sanción por pronto pago,
podría ocurrir que en algunos casos al infractor le saliera a
cuenta incumplir la ley.
Cuestiones por resolver
Por otra parte, al elaborar las dos nuevas leyes, en par­
ticular la del Procedimiento Administrativo Común, no se
han querido afrontar algunos problemas pendientes del
régimen jurídico general de nuestras Administraciones
públicas, sobre los que se ha debatido a fondo en la doc­
trina o sobre los que existe jurisprudencia contradictoria
y que bien hubieran merecido la atención de los reforma­
dores. Cierto es que se trata de problemas complejos, que
no podía abordar una propuesta tan precipitada. De ahí
que se haya optado por la continuidad del contenido de
la nueva regulación con la anterior, como en tantos otros
aspectos.
Dos ejemplos bastan, aunque podrían apuntarse varios
más. Por un lado, casi nada cambia en la regulación del
silencio administrativo, cuando es ya evidente que la le­
gislación sectorial, del Estado y de las Comunidades Au­
tónomas, desmiente que el silencio positivo siga siendo
la regla general, y cuando no está definitivamente resuelta
en todas las materias la cuestión de sus efectos en caso de
ilegalidad o la de si ha de aplicarse a cualquier tipo de so­
licitud, por extravagante que sea, si no hay norma expresa
en contrario. Lo único que se añade es que, por excepción
(si así quiere seguir fingiéndose), de conformidad con la
jurisprudencia europea, el silencio también es negativo
cuando afecta al “ejercicio de actividades que puedan da­
ñar el medio ambiente” (art. 24.1, Ley del Procedimiento
Común), expresión por cierto de contornos imprecisos y
no fácil de interpretar. Mejor hubiera sido arbitrar meca­
nismos legales para que la Administración no incurra en
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
silencio, manteniendo quizá el desestimatorio como una
garantía subsidiaria.
Por otro lado, la ocasión era buena para haberse replan­
teado el sistema de recursos administrativos, a la luz de la
experiencia. Bien está que se suprima la reclamación ad­
ministrativa previa a las acciones civiles y laborales, pero
¿por qué mantener el carácter obligatorio del recurso de
alzada? Esa necesidad de agotar la vía administrativa para
acceder a la tutela judicial parece cada vez menos justifi­
cada, como residuo de épocas pasadas. De hecho la con­
versión de la alzada en recurso facultativo se propuso en el
Congreso mediante varias enmiendas parlamentarias, que
fueron rechazadas de plano, como prácticamente todas las
enmiendas presentadas por la oposición. Al contrario, se­
ría conveniente potenciar los recursos ágiles, sencillos y
baratos ante órganos administrativos especializados y fun­
cionalmente independientes, que constituyen hoy la mejor
garantía, como demuestra el funcionamiento de los tribu­
nales de recursos contractuales.
Ello, por no hablar de otros aspectos precisados de cla­
rificación, por la insuficiencia o ambigüedad de la regu­
lación legal o las dudas de la jurisprudencia, como es el
régimen de la invalidez de los actos y sus consecuencias
jurídicas. O de aquellos en que la regulación es decep­
cionante y hasta regresiva, como la del procedimiento de
elaboración de los reglamentos en la Administración del
Estado.
Una segunda oportunidad
Realizado el análisis, cuya brevedad y concisión me
perdonará el lector, queda el hecho de que dos leyes
­esenciales, que rebajan considerablemente la calidad de
nuestro derecho administrativo escrito –en otro tiempo or­
gullo de propios y reconocida por extraños–, están en el
Boletín Oficial del Estado. Y digo esto último con inten­
cionada precisión porque, no obstante, no se trata de leyes
en vigor, pues quienes las redactaron y las han aprobado
en definitiva han acordado un período de vacatio legis ex­
cepcionalmente largo, de un año en general y de dos en lo
relativo a la implantación de instrumentos esenciales de la
administración electrónica que se quiere potenciar.
El inexplicado retraso de la entrada en vigor –pues na­
da se justifica al respecto en la exposición de motivos
de ambas leyes– resulta paradójico, habida cuenta de la
frenética tramitación de la reforma. No sé si revela algún
tipo de inseguridad subconsciente sobre los efectos de las
nuevas leyes, que habría impuesto al menos ese gesto de
prudencia, o si cabe encontrar alguna otra interpretación
psicológica (que no es lo mío), ya que las razones obje­
tivas no se encuentran. En todo caso, la vacatio acordada
sustenta la tesis de la que he partido en este escrito: lo
que importaba no era tanto el contenido y los efectos jurí­
dicos de la reforma legal como el dato –y la fecha– de su
aprobación.
Nada de ello sirve de consuelo ante el hecho de que
tantos esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales por siste­
matizar, ordenar y clarificar el régimen jurídico general de
nuestras Administraciones públicas, de por sí complejo,
hayan quedado anulados en buena parte por esta suerte de
decisionismo legislativo. El problema, sin embargo, no es
solo de orden formal o de técnica legislativa, ni las críticas
se sustentan tan solo en consideraciones académicas. Por
el contrario, fruto de la mala sistemática, de la imprecisión
de muchos preceptos –demasiado abiertos algunos, oscu­
ros otros–, de las contradicciones internas y en algunos ca­
sos de las sospechas de inconstitucionalidad, las dos nue­
vas leyes sembrarán –está ocurriendo ya– no pocas dudas
sobre su interpretación y aplicación, con la consiguiente
inseguridad jurídica. Y en este caso el daño es mayor, ya
que son leyes, sobre todo la del Procedimiento Común,
que se habrán de aplicar cotidianamente por miles de Ad­
ministraciones en múltiples relaciones ordinarias con los
ciudadanos.
Esas dudas darán lugar, por de pronto, a evacuar con­
sultas y solicitar asesoramiento por muchas Administra­
ciones y entidades públicas y privadas, con el consiguiente
coste económico (o de tiempo de trabajo), que con toda
seguridad los redactores de los nuevos textos no han va­
lorado. Pero, sobre todo, pueden propiciar interpretacio­
nes muy dispares por parte de quienes tienen la potestad
de resolver, sean funcionarios o jueces. Así, bien pudiera
ocurrir que los ciudadanos (y las empresas) tuvieran que
relacionarse con cada Administración de manera distinta,
5
FONDO EDITORIAL
Novedades
Julio A. Grisolia
Eleonora G. Peliza
El Derecho Individual del Trabajo
en América Latina
ISBN 978-987-3790-16-4
553 páginas
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según cómo entiendan y apliquen estas las reglas sobre
comunicaciones y notificaciones electrónicas, por ejem­
plo, o el deber de colaboración de los particulares con la
Administración y sus límites, o el inconcebible art. 37.2,
ya mencionado, sobre la nulidad de las resoluciones que
vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria.
Cierto es que al final y como siempre, la doctrina ju­
rídica ayudará a ordenar y comprender lo que es asiste­
mático o confuso y que la jurisprudencia acabará por fijar
criterios uniformes de interpretación. Quizá también algu­
nas normas especialmente oscuras –o absurdas– dejarán
de aplicarse, como ha sucedido, por ejemplo, con ciertos
preceptos de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad
de la Administración Local, de similar deficiencia técnica.
Y en caso necesario se podrán aprobar modificaciones le­
gales para remediar los peores efectos, como sucedió en el
caso de la precedente ley 30/1992. Como recuerdo haber
oído tantas veces a mi maestro García de Enterría, la
ley es más inteligente que el legislador. De hecho, una
reforma como la que se comenta revela la pérdida de im­
portancia de la ley escrita como fuente del derecho. Pero
todo eso –en especial la formulación de una jurisprudencia
racionalizadora– lleva su tiempo y mientras tanto serán los
ciudadanos y las empresas los que paguen la inseguridad
resultante en sus relaciones con la Administración y con
la Justicia.
Ahora bien, el amplio plazo de vacatio legis “concedi­
do” en este caso, cualesquiera que sean las razones en que
se funde, abre también una oportunidad, la de hacer des­
pués de la publicación de esas leyes lo que no se ha que­
rido hacer antes, es decir, debatir a fondo su contenido y
consecuencias, no ya solo en sede académica sino también
política y en el conjunto de las Administraciones. Tiempo
hay para reparar el entuerto.
Por las razones que he expuesto en síntesis y que tan­
tos comparten, creo que esas dos leyes no merecen entrar
en vigor. Bien podrían ser derogadas antes de ello o sus­
tancialmente modificadas, si los partidos políticos que se
han opuesto abiertamente a su aprobación en las Cortes
acceden al Gobierno tras las próximas elecciones, y así
lo anunció algún grupo parlamentario, si llegara la oca­
sión. Claro está que eso depende de las circunstancias y,
en cualquier caso, hay que ser consciente de que en el
panorama actual no parece que sea esta una cuestión que
vaya a tener prioridad en ninguna agenda política.
Lo deseable sería que, cualquiera que sea el Gobierno
que se forme, replantee el asunto y aborde una reforma
legal que recupere la arquitectura tradicional y lógica del
régimen jurídico general de las Administraciones públi­
cas, con las modificaciones que sean necesarias o conve­
nientes, incluyendo algunas de las introducidas en las dos
leyes que comento. Pues, para superar la crisis institucio­
nal que aún nos aflige, se precisan leyes claras, sensatas,
bien estructuradas, suficientemente debatidas y que den
respuestas realistas a los problemas actuales de los ciu­
dadanos, entre las que no pueden faltar las que regulan
el régimen jurídico de las Administraciones públicas. La
reforma de este régimen general sí merece una segunda
oportunidad.
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - DERECHO COM-
PARADO - ESTADOS EXTRANJEROS - PROCEDI-
MIENTO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
 6 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
El régimen municipal en la Provincia de Santa Fe
Sumario: I. Planteo. – II. Cuestiones previas. a) La au-
tonomía municipal. b) La concepción municipal dentro de
la Provincia de Santa Fe. – III. El sistema municipal en la
Provincia de Santa Fe. a) Situación normativa. a.1) Cons-
titución Nacional. a.2) Constitución provincial. a.3) Las
leyes provinciales. b) Análisis de la normativa imperante.
b.1) Autonormatividad constituyente. b.2) Autocefalía.
b.3) Autarquía. b.4) Materia propia. b.5) Autodetermi-
nación política o garantías de funcionamiento. – IV. El
verdadero problema: las cuestiones competenciales. – V.
Colofón.
I explícitamente enumerados –pero no definidos–, cuyos al­
Planteo
A lo largo de este trabajo intentaremos –modestamen­
te– formular algunas reflexiones críticas respecto de los
lineamientos principales que caracterizan el régimen mu­
nicipal de la Provincia de Santa Fe, tanto en el aspecto
particular de su morfología jurídica como en el marco ge­
neral del derecho municipal.
Precisado nuestro objeto de análisis –y a fin de su con­
secución–, procuraremos plantear ciertas inquietudes y
abordar aspectos puntuales que permitan dar respuestas,
no a modo absoluto, acerca de si, efectivamente, en la
Provincia han sido receptados y plasmados los postulados
vertidos por la Constitución Nacional a partir de la Con­
vención Nacional Constituyente del año 1994.
II
Cuestiones previas
A efectos de realizar un encuadre específico de la te­
mática que nos ocupa, corresponde previamente formular
ciertas consideraciones preliminares.
a) La autonomía municipal
En primer lugar, debemos remarcar –aun con riesgo
de aparecer obvios– los extremos del art. 123 de nuestra
Constitución Nacional, el cual establece: “cada provincia
dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por
el art. 5º asegurando la autonomía municipal y reglando
su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero” (lo resaltado es
propio).
Así, la Ley Fundamental establece un marco para la
realización de un sistema federal que incluye un nivel de
gobierno municipal autónomo, cuyo alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, econó­
mico y financiero debe ser reglado por cada una de las
constituciones provinciales.
En consecuencia, el citado artículo no confiere a los
municipios el poder de reglar las materias que le son pro­
pias sin sujeción a límite alguno. La cláusula constitucio­
nal les reconoce autonomía en los órdenes enunciados e
impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero
deja librado a la reglamentación que estas realicen la de­
terminación de su “alcance y contenido”. Se admite así un
marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser
delineados por las provincias, con el fin de coordinar el
ejercicio de los poderes que estas conservan (conforme a
lo establecido por los arts. 121, 122, 124 y 125 de la CN)
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra­
bajos publicados en El Derecho: Las haciendas locales ante el cambio
climático. A propósito de la aplicación de tributos “verdes” en las mu-
nicipalidades de España y la Argentina, por Diego N. Fraga y César
J. Galarza, ED, 235-936; La autonomía municipal y el nuevo régimen
municipal en Entre Ríos, por José Luis Bustamante, EDCO, 2009-388;
Régimen jurídico de los municipios, por Javier Indalecio Barraza,
EDA, 2014-488; La autonomía en el nuevo régimen municipal de Entre
Ríos, por Norberto Ramón Marani, EDCO, 2014-531; Federalismo
y autonomía municipal: La Corte Suprema reafirma su función arqui-
tectónica en el desarrollo constitucional argentino, por María Gabrie­
la Ábalos, EDCO, diario nº 13.672 del 19-2-15; Las Constituciones
de Provincia y su carácter superador en la dogmática constitucional,
por Armando Mario Márquez, EDCO, diario nº 13.692 del 19-3-15;
Apuntes sobre el Sistema Federal Argentino, por Pedro A. Caminos,
EDCO, diario nº 13.791 del 14-8-15. Todos los artículos citados pueden
consultarse en www.elderecho.com.ar.
por Esteban Gaggiamo y Miguel Molinari
con el mayor grado posible de atribuciones municipales en
los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123(1).
Ahora bien, a tenor de lo indicado, surge una proble­
mática inicial para disipar vinculada esencialmente al
longevo interrogante: ¿qué entendemos por autonomía
municipal?
Como primera aproximación, puede inferirse que el tér­
mino autonomía(2) abarca, en el caso, la delimitación de
un conjunto de conocimientos organizados en el marco de
un ámbito independiente: el municipio.
Entonces, partiendo de una interpretación literal de la
norma constitucional, entendemos que la expresión de au­
tonomía opera indefectiblemente en los diferentes campos
cances y contenidos las constituciones provinciales deben
asegurar y reglamentar, a saber:
(i) En primer lugar, la norma constitucional refiere a un
orden institucional, vinculado a la posibilidad de que los
propios municipios (o algunos de ellos) puedan dictar su
Carta Orgánica o Carta Fundamental, mediante una con­
vención convocada expresamente a tal efecto(3); o bien,
optar por un modelo de Carta entre varios otros predeter­
minados previamente;
(ii) En segundo término, el texto constitucional alude a
un orden político, apuntando así a la capacidad no solo de
elección de las propias autoridades locales, sino también
a la de regirse efectivamente por ellas, respetando de ese
modo el régimen republicano y democrático de gobierno;
(iii) En un tercer aspecto, la Ley Fundamental expone
un orden administrativo, el cual consagra la potestad de
ejercer la denominada función administrativa, lo cual pue­
de ejemplificarse mediante la gestión y organización de
servicios públicos de índole local, obras públicas, titulari­
dad y ejercicio del poder de policía en materia municipal,
entre otros supuestos, a los fines de salvaguardar sus com­
petencias materiales, que permitan actualizar y perseguir
la plena realización de los intereses locales;
(iv) Ello, a diferencia del orden económico, el cual –co­
mo cuarta característica– apunta a la capacidad de generar
recursos propios para afrontar el gasto público municipal.
En tal sentido, se alude a la facultad del ente municipal de
prever las erogaciones pertinentes para satisfacer las nece­
sidades públicas locales;
(v) Por último, la Carta Magna enuncia un orden fi-
nanciero, puntualmente direccionado a la posibilidad de
establecer tributos locales para solventar el gasto público,
consolidando así el sistema rentístico municipal.
En el análisis de los ámbitos expuestos, cabe añadir lo
manifestado en el seno de la propia Convención Reforma­
dora de 1994, en la cual se advirtió que “[u]na autonomía
que no contenga estas características (...), no sería una real
autonomía municipal y solo quedaría reducida a una sim­
ple fórmula literaria grandilocuente pero, en la práctica,
vacía de contenido, porque no puede haber municipio au­
tónomo verdadero si no le reconocemos explícitamente
entidad política o le retaceamos la capacidad de organizar
su administración y realizar los actos administrativos ne­
cesarios para el cumplimiento de sus funciones o lo priva­
mos del sustento económico-financiero indispensable para
que preste aquellos servicios públicos que la provincia le
asigne, inherentes a su existencia o le impedimos ejercer
su autonomía institucional”(4), sumado a que “los planos
económico y financiero han sido especialmente conside­
rados en el texto constitucional porque tienen una impor­
tancia superlativa. De esta manera estamos especificando
y dejando en claro que los municipios argentinos van a
poder (...) controlar sus propios recursos que, a su vez,
podrán ser manejados independientemente de otro poder,
(1) CS, “Municipalidad de La Plata”, Fallos: 325:1249 (2002).
(2) Concepto multívoco, tal como se desarrollara en Gaggiamo, Es­
teban - Capdevila, Silvina, Consecuencias de la reforma constitucio-
nal de 1994 en el régimen municipal argentino, JA, 2003-IV-1278.
(3) Ábalos, María G., La autonomía municipal a la luz de los de-
bates en el seno de la Convención Nacional Constituyente de 1994, en
A una década de la reforma constitucional, Germán Bidart Campos y
Andrés Gil Domínguez (coords.), Buenos Aires, Ediar, 2004, pág. 2.
(4) Convención Constituyente Nacional, sesión del 8-8-94, interven­
ción del convencional Mario Raúl Merlo por la Provincia de San Luis.
complementando así las facultades de administración que
les son propias”(5).
Tales consideraciones son las que surgen de una inter­
pretación del texto constitucional que –tal como adelanta­
mos– solo se ciñe a enunciar, mas no a definir y delimitar,
estableciendo de ese modo un marco cuyos contenidos
deben ser precisados por las provincias, con el fin de co­
ordinar el ejercicio de los poderes que conservan (en razón
de lo previsto por los arts. 121, 122, 124 y 125 de la Ley
Fundamental) con el mayor grado posible de atribuciones
municipales en los ámbitos de actuación mencionados en
el art. 123 de la Carta Magna(6).
Empero, de una interpretación más extensiva de los
postulados del artículo referido, podemos responder a
nuestro interrogante inicial conceptualizando a la autono­
mía municipal bajo la evaluación de ciertos contenidos
específicos, definiéndola así como aquella “capacidad de
derecho público reconocida a un ente, que se encuentra
delimitada(7) por los siguientes contenidos: autonormati­
vidad constituyente, sujeta a una referencia constitucio­
nal; autocefalía; autarquía; materia propia o competen­
cia material y, finalmente, garantías de funcionamiento y
autodeterminación”(8).
Tal concepto deviene, incluso, del seno de la propia
Convención Nacional Constituyente del año 1994, en la
medida en que analizó, al delimitar el sentido y alcances
del art. 123, los tópicos: (i) de la descentralización del
poder, (ii) la democratización, (iii) el vecinalismo, (iv) el
principio de subsidiariedad, (v) la autonomía jurídica, (vi)
el proceso constitucional de las provincias, y –finalmente–
(vii) la cuestión atinente al régimen tributario(9).
Asimismo, resulta pertinente destacar que los conteni­
dos precedentemente expuestos permiten que distintos y
diversos alcances oscilen en cada régimen en particular,
por lo que se pueden identificar métodos que logren adap­
tar un sistema municipal autónomo más amplio que otros.
Si bien tal cuestión será profundizada a lo largo de la
presente obra, lo cierto es que definir el término autono­
mía en el texto constitucional equivale a consagrar una
herramienta interpretativa uniforme en todo el territorio
nacional, pero ello en modo alguno representa alegar que
todos los municipios argentinos deban gozar del mismo
estatus jurídico, sino que corresponderá a cada una de las
provincias –atendiendo a su específica realidad– encuadrar
los lineamientos y parámetros de la autonomía(10), siempre
respetando, como premisa esencial, los matices exteriori­
zados por la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que la autonomía
establecida por la Ley Fundamental no se condice con un
poder originario ni tampoco con un poder reservado, como
efectivamente sucede con las provincias del país, por lo
que poseería una jerarquía diferente de la que exhiben los
Estados provinciales(11).
También como respuesta a nuestro interrogante inicial,
debemos precisar que, a partir del año 1994, la autonomía
municipal debe considerarse como una verdadera “garan­
tía institucional”, entendida como la presencia de un nú­
cleo indisponible por el órgano encargado de configurar
(5) Convención Constituyente Nacional, intervención del convencio­
nal Hugo Nelson Prieto, de la Provincia del Neuquén, al informar el dic­
tamen de mayoría de la Comisión del Régimen Federal, sus Economías y
Autonomía Municipal.
(6) CS, “Intendente Municipal Capital”, S.C., I.150, L.XLVIII
(2014); “Ponce”, Fallos: 328:175 (2003).
(7) En mayor o menor medida, agregamos.
(8) Rosatti, Horacio, Tratado de derecho municipal, Santa Fe, Ru­
binzal-Culzoni, 1997, pág. 94 y sigs.
(9) Marchiaro, Enrique J., Derecho municipal. Nuevas relaciones
intermunicipales, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 45 y sigs.
(10) Rosatti, Horacio, Tratado..., cit., pág. 107.
(11) Indicando que “después de la reforma constitucional, plantear la
cuestión en términos de autonomía absoluta puede conducir a conclusio­
nes equivocadas pues el régimen de los municipios dependerá también
de lo que establezcan las Constituciones de cada provincia y en su caso,
de las leyes orgánicas que dicten en las legislaturas provinciales. Ese
análisis demuestra que, en la actualidad, aun a partir del principio de la
autonomía municipal consagrado en el art. 123, conviven sistemas dife­
rentes en punto a la atribución de competencias, dándose dos situaciones
distintas: a) la competencia se encuentra limitada por las leyes orgánicas
y b) el reconocimiento de poderes a los municipios para dictar sus cartas
orgánicas, lo cual implica un grado mayor de delegación. Sin embargo,
en ambos supuestos, como los poderes de los municipios se encuentran
siempre sometidos al poder constituyente provincial, se trata de una auto­
nomía relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza política
que posee la institución municipal” (Cassagne, Juan C., La problemáti-
ca política, constitucional y administrativa de los municipios y su auto-
nomía a la luz de la Constitución reformada, LL, 1995-A-981).

concretamente la institución, sin perjuicio de la posibili­
dad eventual, según criterios de oportunidad o mérito po­
líticos, de ampliar dichas competencias y potestades, de
entenderlo conveniente(12). Competencias que deben ser
resguardadas y promovidas por el constituyente local, y
que deben ser interpretadas como un verdadero reasegu­
ro que permita una específica protección constitucional
frente al legislador ordinario, de modo tal de preservar las
características típicas del municipio(13).
En tal sentido, se advierte la existencia de un núcleo
indisponible por el órgano local encargado de configurar
concretamente a la institución municipal, sin perjuicio de
la posibilidad eventual, según criterios de oportunidad o
mérito políticos, de ampliar las competencias y potestades
que prevé el texto constitucional.
De este modo, el carácter autonómico reconocido cons­
titucionalmente a los municipios permite que estos revis­
tan el carácter de una verdadera Administración, por lo
que cuentan a su cargo con el ejercicio de la función ad-
ministrativa.
Dicha enunciación deviene trascendental, ya que, al re­
conocer la Ley Suprema la figura de un tercer nivel esta­
dual(14), se determina que el Estado provincial –mediante
su Constitución local– necesariamente debe dotarlo de tal
manera que sus actos se presuman legítimos y, en conse­
cuencia, gocen de fuerza ejecutoria y de exigibilidad(15).
A partir de la aseveración de autonomía como una ver­
dadera garantía institucional, intentamos diagramar una
conjunción con la idea de función administrativa, a fin de
analizar –concretamente– las normas locales a la luz de
dicha garantía y del texto constitucional vigente.
De esta manera, será posible indagar, dentro del régi­
men municipal de la Provincia de Santa Fe, el mayor o me­
nor grado de operatividad de la garantía descripta, ya que
podremos individualizar cómo –bajo determinadas normas
y en determinadas prácticas– la garantía constitucional de
la autonomía municipal es o no respetada dentro del orde­
namiento jurídico provincial y, en caso de corresponder, si
resulta viable proponer algunas modificaciones normativas
o de tipo operativo para que ello efectivamente ocurra.
Tal es otro de los fines del presente trabajo.
b) La concepción municipal dentro de la Provincia de
Santa Fe
El segundo aspecto que corresponde abordar debe res­
ponder al siguiente interrogante: ¿qué entiende concreta­
mente el ordenamiento santafesino por municipio?
Sin perjuicio de las consideraciones que se desarrolla­
rán ut infra, partimos de la base de que la Constitución
de Santa Fe refiere al término municipio como a todo nú­
cleo de población que constituye una comunidad con vida
propia, la cual gobierna por sí misma sus intereses loca-
les, pero con arreglo a las disposiciones de la constitución
provincial y de las leyes que se sancionen (lo resaltado es
propio).
Basándose en ello, es dable interpretar una importante
discordancia en la norma provincial, la cual data del año
1962, con el régimen constitucional posterior a 1994, en
tanto prevé que todo municipio provincial se gobierna a sí
mismo, a tenor de sus intereses locales, pero bajo las dis­
posiciones impuestas no solo por la propia Constitución
local sino también por las directivas sancionadas por la
Legislatura provincial.
Considerando los extremos consagrados por el art. 123
de la CN, y en relación con el principio de supremacía
constitucional y de jerarquización de normas, ¿es posi­
ble sostener que una norma de índole provincial cercene
facultades propiamente reconocidas por la Constitución
Nacional a los entes municipales?
En otras palabras, reconocer a todo municipio santafe­
sino la potestad de gobernarse a sí mismo, pero bajo los
(12) Gaggiamo, Esteban - Capdevila, Silvina, Consecuencias de
la reforma..., cit., pág. 1278 y sigs.
(13) Ver, al respecto, Parejo Alfonso, Luciano, Garantía institu-
cional y autonomías locales, Instituto de Estudios de Administración Lo­
cal, Madrid, 1981, pág. 12, quien entiende la garantía como “un contra­
peso constitucional a la primariamente libre capacidad de configuración
social del legislador ordinario, materiales obligatorios del edificio estatal
y cauces reguladores de su evolución”.
(14) Y sin perjuicio del especial estatus constitucional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires luego de la reforma de 1994.
(15) Aspecto que se ha insinuado en el art. 17 de la ley 2756 respecto
de los actos administrativos municipales.
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016 7
parámetros impuestos por la Legislatura provincial, ¿es
verdaderamente consolidar el principio de autonomía mu­ FONDO EDITORIAL
nicipal consagrado por la Carta Magna?
Novedades
Estas son, entre otras, las principales cuestiones que
pretendemos evacuar, al efecto de constatar el alcance de
cada uno de los contenidos enunciados por el art. 123 de
la Constitución, bajo la lupa del régimen municipal de la Derecho de la Ciudad
Provincia de Santa Fe. de Buenos Aires
A continuación, procuraremos examinar el compendio Daniela Ugolini (coord.)
de las principales normas jurídicas que regulan el régimen ISBN 978-987-3790-00-3
municipal santafesino y así profundizar en nuestro objeto 490 páginas
de análisis.
III
El sistema municipal en la Provincia de Santa Fe
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a) Situación normativa
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Primeramente, cabe puntualizar que el sistema munici­ www.elderecho.com.ar
pal santafesino cuenta con un diseño de tinte constitucio­
nal, tanto nacional como provincial, en el que el primero
los municipios santafesinos sean organizados bajo el crite­
fija las bases elementales pero remite su conformación
rio o juicio del legislador local.
concreta al derecho provincial.
Sin perjuicio de ello, la Constitución provincial enuncia
Segundo, debemos manifestar que el régimen norma­
aspectos de suma trascendencia, tal como la conformación
tivo de la Provincia de Santa Fe, en materia municipal,
de órganos esenciales, con facultades propias, mediante
denota una marcada y peculiar característica, vinculada al
la implementación de un sistema de gobierno ejecutivista
orden cronológico de la legislación imperante.
(compuesto por un Intendente y por un Concejo Delibe­
Decimos esto en tanto rige en dicha Provincia la Ley
rante), con una duración determinada en sus mandatos,
Orgánica de Municipalidades 2756, originariamente san­
mediante un modo de selección preestablecido, con atri­
cionada en 1939 (pero sujeta a sucesivas modificacio­
buciones genéricas prefijadas y con la posibilidad de pro­
nes, conforme dan cuenta las leyes provinciales 10.300,
veerse de recursos propios, entre demás cuestiones.
10.734, 11.337, 11.656, 11.678, 11.999, 12.195, 12.423 y
Nuevamente debemos mencionar que la Constitución
12.065, respectivamente(16)).
de Santa Fe promueve la noción de municipio como aquel
Lo relevante es que dicha normativa entró en vigencia
núcleo de población mayor de diez mil habitantes que
de modo previo a la Constitución santafesina de 1962 y,
conforma una comunidad con vida propia, que gobier­
por ende, al igual que esta última, resulta incluso anterior
na por sí mismo sus intereses locales pero con arreglo a
a la reforma de nuestra Constitución Nacional.
las disposiciones de las leyes que se sancionen al efecto,
De esta forma, es factible denotar la conformación de
promoviendo el inconveniente al cual ya hemos hecho
un sistema en el que la norma de inferior grado resulta ser
mención.
más antigua que las de mayor jerarquía(17). Esto instaura
un régimen desordenado cronológicamente, lo cual exige a.3) Las leyes provinciales
de constantes esfuerzos interpretativos(18) a fin de promo­
ver cierta homogeneidad en la temática que nos ocupa. Habida cuenta de la extensa proliferación de normas
Esquematizada esta idea de “anacronismo normativo”, legales que configuran el actual sistema municipal en la
pasamos a individualizar los principales estratos positivos Provincia, estas deben ser entendidas como el verdadero
plexo normativo que diseña su sistema municipal. A modo
que componen el sistema jurídico imperante.
ejemplificativo(21) podemos enunciar:
a.1) Constitución Nacional i) La Ley Orgánica de Municipalidades (ley provincial
2756), la cual caracteriza propiamente a los municipios
Nuestra Carta Magna ordena al constituyente local –y,
como aquellos centros urbanos con una población mayor a
por tanto, no al legislador provincial– “asegurar la auto­
la de diez mil habitantes(22).
nomía municipal, reglando su alcance y contenido en el
Dicha normativa establece: (i) sus bases de ordena­
orden institucional, político, administrativo, económico fi­
miento, (ii) las autoridades que la componen (con sus con­
nanciero”. La Ley Suprema deviene la principal fuente de
secuentes atribuciones y deberes), (iii) el sistema de bie­
derecho, incluso en materia municipal, ya que, a partir de
nes, de rentas generales, de presupuesto y de contabilidad,
la reforma del año 1994, se incorpora al orden constitucio­
(iv) rudimentarios lineamientos propios del procedimiento
nal la realidad municipal bajo forma de régimen. De este
administrativo (abocado a los distintos recursos adminis­
modo, en el diseño federal argentino se instituye al muni­
trativos que pueden interponerse en el ámbito municipal),
cipio como el orden de gobierno de mayor proximidad con
(v) el sistema electoral, y –por último– (vi) el régimen de
la ciudadanía, con independencia y autonomía dentro de
responsabilidad de miembros y empleados municipales.
los Estados federados.
ii) El Código Tributario Municipal Unificado (ley pro­
Por tanto, el municipio no surge como un mero des­
vincial 8173/77), por el cual se demarcan las obligaciones
glose de competencias provinciales para fines puramen­
fiscales en particular (sea Tasa General de Inmuebles, De­
te administrativos, mediante creación y delegación de las
recho de Registro e Inspección, etc.), su determinación,
provincias, sino como un poder político autónomo por in­
hechos imponibles, sujetos, criterios de interpretación, los
mediata operatividad de la Constitución Nacional(19).
órganos de la Administración fiscal, el régimen de san­
a.2) Constitución provincial
Pese a lo expuesto, en el Capítulo Único de la Sección (21) Y con plena conciencia de no abordar en este trabajo otros aspec­
Séptima, bajo el apartado “Régimen Municipal”, la Cons­ tos sumamente relevantes –con una vinculación mucho más estrecha con
titución provincial –que en tan solo tres artículos hace re­
el diseño político–, como, por ejemplo, el desarrollo urbanístico sustenta­
ble y equilibrado, que merecería por su incidencia un trabajo específico:
ferencia en diez ocasiones a la ley formal provincial o la baste señalar que la importancia de su abordaje interjurisdiccional ha
Legislatura(20)– ordena, especialmente en su art. 107, que sido recientemente reforzado con el decreto 638/14 del Poder Ejecutivo
Provincial, que ha creado “el Comité Interministerial de Ordenamiento
Territorial (CIOT), como organismo coordinador transversal de aquellas
acciones que se vinculen al proceso de Ordenamiento Territorial”, y con
(16) Esta última data del año 2002. funciones de “coordinación de acciones entre los distintos estamentos
(17) Rosatti, Horacio, El régimen municipal en la Provincia de del Estado Provincial y con los Municipios y Comunas resultantes de la
Santa Fe, Revista de Derecho Público Proceso Administrativo I, Santa vinculación con el territorio y sus procesos de ordenamiento”.
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003-I, pág. 364. (22) El art. 1º de la ley 2.756 enuncia que “todo centro urbano en
(18) Ibídem, pág. 358. que haya una población mayor de diez mil habitantes tendrá una Mu­
(19) Bidart Campos, Germán J., Derecho constitucional, Buenos nicipalidad encargada de la administración comunal, con arreglo a las
Aires, Ediar, 1998, t. I, pág. 544. prescripciones de la Constitución y de la presente ley; a este efecto las
(20) Sin perjuicio de otras referencias expresas, como el art. 55, inc. Municipalidades se dividirán en dos categorías, a saber: serán de primera
5º, que indica que “corresponde a la legislatura provincial organizar el ré­ categoría las Municipalidades que tengan más de doscientos mil habitan­
gimen municipal y comunal, según las bases establecidas por esta Cons­ tes; de segunda categoría las que tengan entre diez mil y un habitantes y
titución”. doscientos mil”.
 8 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
ciones, los recursos administrativos en materia tributaria,
entre otros.
iii) El Estatuto y Escalafón del Personal de Municipa-
lidades y Comunas (ley provincial 9286), que aglutina a
todos los individuos que presten servicios remunerados
en los municipios, comunas y entes descentralizados o au­
tárquicos de la provincia (salvo los expresamente excep­
tuados por su art. 2º, referentes a las autoridades), confi­
gurando el sistema de ingreso, el escalafón y el régimen
disciplinario.
b) Análisis de la normativa imperante
Identificado –a grandes rasgos– el sistema normativo
vigente, corresponde desentrañar, en el ámbito provincial
santafesino, el verdadero sentido y alcance de cada uno
de los contenidos que configuran la noción de autonomía
municipal, a saber: (i) autonormatividad constituyente; (ii)
autocefalía; (iii) autarquía; (iv) materias propias, y –final­
mente– (v) autodeterminación política o garantías de fun­
cionamiento.
Comenzaremos por dilucidar a grandes rasgos el prime­
ro de ellos, en el marco del régimen municipal santafesino,
habida cuenta de que un tratamiento exhaustivo de ellos
excede el objeto del presente, ya que fundamentalmente se
pretenden indagar competencias propias en el ejercicio de
funciones administrativas por parte de los municipios en la
Provincia de Santa Fe.
b.1) Autonormatividad constituyente
Configura el primer contenido de la autonomía y apunta
a la capacidad que le asiste al municipio para otorgar su
propia norma regulatoria fundamental, definiendo sus ob­
jetivos y determinando su estructura basal, en el marco del
derecho no originario(23).
Conforme al sistema vigente, debemos enunciar que la
Constitución provincial no reconoce tal potestad ni siquie­
ra a los municipios más poblados, tal como lo preveía su
anterior versión de 1921 para los Municipios de Santa Fe
y Rosario.
Justamente, la Constitución santafesina de 1921, al im­
plementar el advenimiento de los municipios de carta o de
convención (instaurando la autonomía plena de los gobier­
nos municipales al permitir el dictado de sus cartas orgáni­
cas(24)), constituyó el primer precedente argentino y uno de
los más insignes de América en cuanto al reconocimiento
del más alto grado de autonomía(25).
Sobre esta cuestión resultan llamativos los diversos
cambios que se fueron suscitando con el transcurso del
tiempo.
Afirmamos ello dado que en la Provincia se eviden­
ció el primer antecedente de ejercicio de autonormatividad
constituyente municipal en el país, ya que en el año 1933
fueron aprobadas por ley provincial las Cartas Orgánicas
de los Municipios de Santa Fe y Rosario, respectivamente.
Si bien el 20 de diciembre de 1858 la Asamblea Legis­
lativa de la Provincia de Santa Fe sancionó la Ley de Mu­
nicipalidad para la ciudad del Rosario, y el 16 de octubre
se adoptó tal previsión para la ciudad capital, recién en
1933 se configuraron las primeras Convenciones Constitu­
yentes de Municipios en la Provincia de Santa Fe.
De su mera lectura es dable destacar la precisión y pre­
visión de los diversos presupuestos trazados por la Carta
Orgánica de la Municipalidad de Santa Fe, la cual fue bos­
quejada el 18 de septiembre de 1933 y luego aprobada por
la Legislatura provincial mediante ley 2353 el día 12 de
diciembre de 1933.
Dicha Carta Orgánica, la cual rigió desde el 1º de ene­
ro de 1934 hasta el 30 de octubre de 1935 (debido a una
intervención federal sobre la provincia), devino de la pri­
mera Convención Constituyente del Municipio de Santa
Fe, en virtud de las atribuciones conferidas por la Cons­
titución provincial de ese momento, y constaba de más
de trescientos artículos, en los cuales se establecía que
el municipio: (i) constituía y dictaba su propia organiza­
ción político-legal, con libre funcionamiento económico,
administrativo y electoral, sin más limitaciones que las
establecidas por la Constitución de la Provincia (art. 1º);
(23) Rosatti, Horacio, Tratado..., cit., pág. 86.
(24) Bernard, Tomás D., Régimen municipal argentino, Buenos Ai­
res, Depalma, 1976, pág. 57.
(25) Ábalos, María G., Municipio y poder tributario local, Buenos
Aires, Ad-Hoc, 2007, pág. 186.
(ii) promulgaba la independencia de la Municipalidad (art.
2º), (iii) enumeraba sus funciones propias, su sistema de
gobierno (erigiendo un modelo ejecutivista, compuesto
por un Intendente y un Concejo) (conforme art. 3º), con
sus consecuentes deberes y atribuciones, modos de elec­
ción y de revocación de mandatos (art. 118); (iv) instau­
raba su régimen electoral (art. 50 y sigs.), (v) su régimen
económico (art. 153 y sigs.); (vi) regulaba el sistema de
tesorería, rentas, presupuesto y contabilidad. Asimismo,
(vii) sistematizaba cuestiones expropiatorias, licitatorias y
de empréstitos; a su vez, (viii) pregonaba una municipali­
zación de los servicios públicos, y (ix) preveía deberes en
relación con la asistencia social, régimen de empleados
públicos y organismos autárquicos, entre otros.
Verdaderamente configuraba un instrumento revolu­
cionario para su época, “en cumplimiento del mandato
otorgado por el pueblo local”(26), cuestión que dista con­
siderablemente de lo preceptuado por el sistema actual,
en tanto –conforme a la luz de las argumentaciones ver­
tidas ut supra– la Constitución provincial vigente, pese
a lo ordenado por el art. 123 de la Ley Fundamental, no
reconoce ni asigna autonormatividad constituyente a sus
municipios, sino que meramente se remite a atribuir a la
Legislatura provincial la competencia para regular el régi­
men municipal.
En efecto, al sancionarse la Ley Orgánica de Muni­
cipalidades 2756, la Legislatura provincial instauró una
estructura institucional única y uniforme para todos los
municipios de la Provincia, sin prever la posibilidad de
gestionar regulaciones diferentes para municipios de dife­
rentes escalas.
Con base en lo expuesto, el régimen municipal santafe­
sino en materia de autonormatividad constituyente mutó
de un sistema de Carta autorredactada con vigencia con­
dicionada, en el cual los propios vecinos compusieron la
norma constituyente local (con aprobación de la Legislatu­
ra), a otro totalmente diferente, erradicando la posibilidad
de todo dictado propio, en el que las determinaciones son
efectuadas netamente por el legislador local, pese a lo en­
comendado por el constituyente nacional.
Es dable puntualizar que –al día de la fecha– en nuestro
país tan solo tres provincias incumplen el mandato cons­
titucional referido a la autonormatividad constituyente:
Mendoza, Buenos Aires y Santa Fe.
La violación de este aspecto de la autonomía ya po­
día comenzar a vislumbrarse luego de lo resuelto por
nuestro Máximo Tribunal Federal en el célebre fallo
“Rivademar”(27) del año 1989, en el cual se indicó que “la
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta
por el art. 5º de la Constitución Nacional determina que
las leyes provinciales no pueden legítimamente omitir
establecerlos sino que tampoco pueden privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su
cometido”.
Por tanto, previo a que la autonomía sea diagramada
por la Constitución Nacional, la propia Corte Suprema co­
menzó el camino de la necesaria profundización del deba­
te acerca de la insuficiencia de las propias competencias
municipales, tarea que culminara luego en el art. 123 por
el constituyente nacional, cuestión que impone la clara
obligación a las provincias de asegurar la autonomía mu­
nicipal y reglando su alcance y contenido en diversos ór­
denes, entre ellos, el institucional.
Sobre esta cuestión calificada doctrina ha interpretado
que el grado máximo o régimen de autonomía plena se
traduce en el dictado de cartas orgánicas por parte de los
municipios(28).
Ahora, frente a dicha interpretación debemos pregun­
tarnos ¿qué sucede ante la mora de las constituciones pro­
vinciales? Recordemos nuevamente que las Cartas solo
pueden ser habilitadas por la misma Constitución provin­
cial, que además de asegurar la autonomía debe reglamen­
tar el alcance y contenido de cada uno de los órdenes pre­
vistos en el art. 123 de la Carta Magna.
Ya van más de veinte años de mora en las provincias de
Mendoza y Santa Fe, sumado a Buenos Aires, que cuenta
(26) Comisión redactora de la Historia de las Constituciones de la
Provincia de Santa Fe, Historia de las instituciones de la Provincia de
Santa Fe, Edición Oficial, Santa Fe, t. III, 1972.
(27) CS, “Rivademar”, Fallos: 312:326 (1989).
(28) Marchiaro, Enrique J., 20 años de Rivademar: La Corte puede
dar un paso más en la tutela de la autonomía municipal, LL, 2009-E-743.
con el agravante de haberse modificado a los pocos meses
de la Carta Nacional y que no reglamentó este nivel de
autonomía.
Consideramos, al igual que Marchiaro, que, en el su­
puesto de persistir esta demora, la intervención de la Cor­
te habrá de llegar en el marco de una causa contenciosa
concreta. Ahora bien, ello no será al efecto de imponer
un criterio interpretativo sobre el alcance determinado a
la autonomía municipal, por la simple razón de que ello
es una atribución del constituyente provincial, por lo que
la labor del Cimero Tribunal se deberá remitir –tal como
el propio órgano judicial ha reconocido– a asegurar que,
una vez ejercido ese poder, las autoridades constituidas
respeten el grado de autonomía asignado a los diferentes
niveles de gobierno y, en consecuencia, provean los re­
cursos de acuerdo a los parámetros preestablecidos para
efectivizarla(29).
No resulta ocioso recordar que nos encontramos en un
Estado federal, en el cual, por expreso mandato constitu­
cional del art. 121, “las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especia­
les al tiempo de su incorporación”.
Asimismo, y de conformidad con el art. 122, “se dan
sus propias instituciones locales y se rigen por ellas”,
siempre “bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional”, tal como establece el art. 5º de la
Ley Fundamental.
Por ende, entendemos que se trata de una materia de
indudable competencia provincial, pero respetando en to­
dos los casos las declaraciones, principios y garantías que
consagra la Constitución Nacional.
Por otra parte, cabe recordar que toda acción tendiente
a resguardar la garantía consagrada por los constituyentes
nacionales en los arts. 5º y 123 de la CN, que se entienda
vulnerada por leyes provinciales y por actos administra­
tivos dictados en consecuencia, en la medida en que la
materia del proceso tenga un manifiesto contenido fede­
ral, será de competencia originaria por ante la Corte Su­
prema(30).
En efecto, el Máximo Tribunal sostiene el criterio por
el cual la consagración de la autonomía municipal, confor­
me resulta de la reforma constitucional de 1994, requiere
de un ámbito de protección que exceda el local y tras­
cienda el federal, máxime cuando sobre dicha autonomía
pueden incidir otros principios constitucionales tales como
el de soberanía popular y el de la forma republicana de
gobierno(31).
b.2) Autocefalía
Este segundo contenido apunta no solo a la potestad del
ente para elegir o destituir a sus propias autoridades loca­
les, sino también a la atribución de optar entre distintos
sistemas de gobierno, entre diferentes sistemas electorales,
sumado a la chance de participar en el proceso de designa­
ción de autoridades gubernamentales no municipales pero
vinculadas a la vida local(32).
Trasladada tal definición al régimen municipal santafe­
sino, debemos establecer que tanto la Constitución provin­
cial como la Ley Orgánica de Municipalidades promueven
el régimen de gobierno ejecutivista o alcalde-concejo, en
tanto instauran la figura del Intendente Municipal. Así lo
indican tanto el art. 107, inc. 2º, de la Constitución, como
el art. 22 de la ley 2756(33).
En relación con el sistema electoral, es dable con­
signar que la Constitución de Santa Fe faculta al legis­
lador para “cambiar con carácter general el sistema de
elección de los intendentes por cualquier otro medio de
designación”.
Por lo cual la ley 12.367 enuncia que “la Provincia de
Santa Fe adopta el sistema de elecciones primarias, abier­
tas, simultáneas y obligatorias y de un solo voto por ciu­
dadano, para la elección de candidatos a presentarse a las
elecciones generales de autoridades provinciales, munici-
(29) CS, “Intendente Municipal Capital”, S.C., I.150, L.XLVIII
(2014).
(30) CS, “Municipalidad de San Luis”, Fallos: 330:3126 (2007).
(31) CS, “Ponce”, Fallos: 326:1289 (2003).
(32) Rosatti, Horacio, Tratado..., cit., pág. 96.
(33) Art. 22 de la ley 2756: “Cada Municipalidad se compondrá de un
Consejo Municipal y de un Departamento Ejecutivo, a cargo este de un
funcionario con el título de Intendente Municipal”.

pales y comunales cuyo funcionamiento se regirá por la
presente ley” (lo resaltado es propio).
Por su parte, la ley provincial 12.121 (modificatoria
de la 10.300) determina que “el Poder Ejecutivo podrá
disponer que las elecciones de autoridades municipales y
comunales, se realicen en el mismo acto...” (lo resaltado
es propio).
Asimismo, la ley 13.156 promueve que “los procesos
electorales de autoridades electivas provinciales, munici-
pales y comunales de la Provincia se deben realizar por
medio de la utilización de la Boleta Única, de acuerdo a
las normas que se establecen por la presente” (lo resaltado
es propio).
De esta forma, puede evidenciarse un sistema ideado
por el legislador provincial, el cual prevé parámetros simi­
lares para elecciones tanto provinciales como municipales
que son desarrolladas simultáneamente cuando lo estime
pertinente el Gobernador. Aunque, al respecto, entende­
mos las razones prácticas por las cuales se insertó esta
tendencia, con el loable objetivo de reducir costos operati­
vos y lograr cierta homogeneidad en la comunidad al mo­
mento de emitir el sufragio (consolidando el principio de
economía electoral), ello no debe contrarrestar en ningún
caso la garantía consagrada por los constituyentes en los
arts. 5º y 123 de la CN(34).
Empero, en cuanto a la posibilidad de destitución de
las autoridades electas, a diferencia de lo normado por la
Carta Orgánica de la Municipalidad de Santa Fe de 1933,
no se prevé en el sistema actual ningún tipo de atribu­
ción al electorado para remover a sus gobernantes locales.
Tampoco se advierte facultad alguna del órgano municipal
deliberante para remover al Departamento Ejecutivo por
medio del denominado juicio político.
Sobre esta cuestión, la norma constitucional provincial
establece, en su art. 108, que “la Provincia puede inter­
venir por ley, o por decisión del Poder Ejecutivo, en re­
ceso de la Legislatura, con cargo de dar cuenta inmediata
a esta, los municipios y comunas a los solos efectos de
constituir sus autoridades en caso de acefalía total, o de
normalizar una situación institucional subvertida”, por lo
cual solo mediante injerencia provincial y ante un supues­
to de notoria magnitud puede destituirse a las autoridades
municipales; el diseño queda desprovisto de sistemas de
control intermedios y razonables ante situaciones conflicti­
vas en las que pueda ser el mismo Municipio el que cuente
con los elementos necesarios para resolverlas, sin recurrir
a la drástica solución de la intervención.
b.3) Autarquía
Este tercer contenido de la autonomía, al igual que los
anteriores, también ha tenido recepción en la Constitución
provincial, en la que se detalla: “Con las atribuciones ne­
cesarias para una eficaz gestión de los intereses locales,
a cuyo efecto la ley los proveerá de recursos financieros
suficientes. A este último fin, pueden crear, recaudar y dis­
poner libremente de recursos propios provenientes de las
tasas y demás contribuciones que establezcan en su juris­
dicción. Tienen, asimismo, participación en gravámenes
directos o indirectos que recaude la Provincia, con un mí­
nimo del cincuenta por ciento del producido del impues­
to inmobiliario, de acuerdo con un régimen especial que
asegure entre todos ellos una distribución proporcional,
simultánea e inmediata”(35). De este modo, se alude a la
capacidad de obtener y disponer de los recursos necesarios
para cumplir con los cometidos locales.
Por su parte, el Código Tributario Unificado (ley 8173)
consagra expresamente, como obligaciones fiscales, (i) ta­
sas (art. 3); (ii) derechos (art. 4º) y (iii) contribuciones de
mejoras (art. 5º).
En su parte especial promueve, como tributos más des­
tacados, la Tasa General de Inmuebles(36) y el derecho de
registro e inspección(37), entre otros.
(34) CS, “Municipalidad de San Luis”, Fallos: 330:3126 (2007).
(35) Art. 107, inc. 3º, de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.
(36) Como contraprestación pecuniaria que anualmente debe efec­
tuarse al Municipio por la prestación de los servicios de asistencia públi­
ca, alumbrado, barrido, riego, recolección de residuos, arreglo de calles
y caminos rurales y conservación de plazas, paseos, red vial municipal,
desagües, alcantarillas, realización y conservación de las obras públicas
necesarias para la prestación de servicios municipales y los servicios
complementarios y conexos que se presten a la propiedad inmobiliaria.
(37) Para los servicios que presta destinados a registrar y controlar las
actividades comerciales, industriales, científicas, de investigación y toda
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
En cuanto a la facultad de los municipios para estable­
cer impuestos, el sistema provincial presente cierta am­
bivalencia, en tanto –por un lado– la ley 2756 (en su art.
2º) establece expresamente que “las Municipalidades (...)
forman sus rentas, pudiendo establecer impuestos”, mien­
tras que –por otro lado– el Código Tributario Municipal
(ley 8173) solo dispone que “las obligaciones fiscales que
establezca este Municipio de conformidad con las leyes
fundamentales de su esfera de competencia, se regirán
por este Código Tributario y las ordenanzas fiscales com­
plementarias que oportunamente se dicten. Tales obliga­
ciones consistirán en Tasas, Derechos y Contribuciones
de Mejoras”.
Por nuestra parte, pese a la omisión incurrida por el Có­
digo Tributario Municipal, atento al texto constitucional
nacional, al concebir a todos los municipios argentinos co­
mo verdaderas instituciones autónomas, estos cuentan con
poderes tributarios propios, los cuales han sido explícita­
mente confirmados en la Provincia de Santa Fe mediante
la reforma a la Ley Orgánica de Municipios a través de la
ley 12.065(38).
Las demás fuentes de ingreso resultan ser las multas y
las propias de la llamada coparticipación impositiva (sea
tanto provincial, reconocida mediante la ley 7454/75, co­
mo nacional), las cuales no difieren sustancialmente de las
previsiones establecidas en la mayoría de las provincias,
sumado al crédito público.
Sin embargo, advertimos una particularidad singular en
el sistema santafesino vinculado a este último recurso.
Particularmente, en materia de empréstito público, la
ley 2756 dispone, en su art. 9º, que “las Municipalidades
no podrán contraer empréstitos dentro o fuera de la Re­
pública, como tampoco acordar concesiones para explotar
servicios públicos con privilegio de exclusividad o mono­
polio, sin autorización especial de las Honorables Cáma-
ras Legislativas. Las ordenanzas pertinentes, deberán au­
torizarse por las dos terceras partes de votos de la totalidad
de miembros electos del respectivo Concejo Municipal y
siempre con sujeción estricta a las condiciones fijadas por
la Constitución de la Provincia”.
De esta forma, la norma remarca dos requisitos básicos:
(i) la autorización por dos tercios (2/3 partes) del Concejo
Deliberante Municipal, y, luego, (ii) la autorización propia
de la Legislatura provincial.
Si bien esta norma fue morigerada por ley provincial
8336, estableciendo –a modo de tercer recaudo– que sea
el Poder Ejecutivo provincial quien autorice a los mu­
nicipios a concertar operaciones de préstamo, cuando
estos sean requeridos a fin de construir obras públicas
o adquirir maquinarias y equipos, con la posibilidad de
afectar para ello la coparticipación local, la problemática
persiste.
Por su parte, mediante el decreto 3359/03, el Ejecutivo
provincial delegó en las Subsecretarías de Municipios y
Comunas la facultad conferida por la ley referida.
Sin perjuicio de lo expuesto, es dable consignar que
la ley nacional 25.917, denominada Régimen Federal de
Responsabilidad Fiscal, mediante su art. 25(39) impone que
los municipios deben requerir autorización al Ministerio
de Economía de la Nación para acceder a operaciones de
endeudamiento y otorgar garantías y avales cuando inter­
venga el sistema financiero.
actividad lucrativa; preservar la salubridad, seguridad e higiene; fiscalizar
la fidelidad de pesas y medidas; inspeccionar y controlar las instalaciones
eléctricas, motores, máquinas en general y generadores a vapor y eléctri­
cos; supervisión de vidrieras y publicidad propia; además, la facultad de
los Municipios y Comunas respecto del poder de policía sobre temas de
Salubridad e Higiene serán concurrentes y coordinadas con las provincia­
les previstas y normadas por la ley 10.471.
(38) Ceconi, Jorgelina - Giuliano, Diego, Autonomía y susten-
tabilidad financiera del sistema municipal en la provincia de Santa Fe.
Casos testigos, en Estudios sobre derecho municipal y federalismo, Bue­
nos Aires, El Derecho, 2006, pág. 21. Ello, sin perjuicio de la necesidad
de compatibilizarlos con el resto de las jurisdicciones a fin de respetar el
cumplimiento de la prohibición de la confiscatoriedad y la doble tributa­
ción, entre otros principios.
(39) “Los gobiernos provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y de los municipios para acceder a operaciones de endeudamiento
y otorgar garantías y avales, elevarán los antecedentes y la documenta­
ción correspondiente al Ministerio de Economía y Producción, el que
efectuará un análisis a fin de autorizar tales operaciones conforme a los
principios de la presente ley. Para el caso de endeudamiento de los mu­
nicipios, las provincias coordinarán con el Gobierno nacional y con sus
respectivos municipios las acciones destinadas a propiciar tales autoriza­
ciones”.
9
FONDO EDITORIAL
Beltrán Gorostegui
El dictamen jurídico
administrativo
Segunda edición
corregida y aumentada
ISBN 978-950-9805-92-7
146 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar
Asimismo, por decreto del Poder Ejecutivo Nacional
1731/04, reglamentario de la ley nacional referida, se in­
dicó que el Poder Ejecutivo de la Nación, a través del Mi­
nisterio de Economía, debía autorizar con carácter previo
a la generación de obligaciones de las partes, a través de la
Subsecretaría de Relaciones con las Provincias, para tales
operaciones.
Dicho esto, se advierte lo engorroso y burocrático del
trámite, lo cual torna indispensable un análisis minucioso
a la luz de la vigencia de la autonomía municipal con­
sagrada constitucionalmente, especialmente para revaluar
los requisitos que componen el aludido trámite, o bien pa­
ra determinar plazos razonables a fin de resolver las peti­
ciones de los entes públicos locales ante los demás orga­
nismos estatales.
Decanta por sí sola la complejidad del sistema.
Imaginemos el supuesto por el cual un municipio san­
tafesino, a efectos de concretar un proyecto de obra públi­
ca (sea por necesidad o como gasto de capital), inicia los
trámites pertinentes para tener acceso a un crédito en el
sistema financiero. Una vez concedida la autorización por
parte de una entidad bancaria determinada, el municipio
debe necesariamente contar con un doble aval, al requerir
el consentimiento de la Provincia –por un lado–, más el
de la Administración Central nacional –por el otro–. En
tales términos, el proyecto inicial se expone a quedar es­
tancado en un mar de solicitudes interestaduales, las cua­
les no siempre llegan a buen puerto en un marco temporal
razonable.
Consideramos que tal previsión atenta contra los extre­
mos plasmados por el constituyente nacional, más preci­
samente en lo que respecta a la autonomía económica y
financiera, en tanto promueve una interdependencia del
municipio para con diversos entes, al supeditar el acceso
al crédito a la intervención de organismos que no solo no
facilitan los montos requeridos, sino que tampoco se ven
repercutidos por la obra que se va a gestar.
b.4) Materia propia
Este contenido implica la posesión de un contenido es­
pecífico del municipio, que lo dota de facultades también
específicas.
De esta manera, se concretiza la actividad desde su pla­
nificación, regulación a su gestión y ejecución.
Resulta admisible sostener que en el régimen santafe­
sino los municipios cuentan con cierta independencia a
la hora de gestar tareas propias de su gerenciamiento y
organización municipal (salvo cuestiones como las desa­
rrolladas en el punto precedente).
Decimos esto dado que el propio municipio puede fa­
cilitarse su propio organigrama, el que crea más conve­
niente, configurando las gerencias operativas, secretarías
y direcciones que crea convenientes a efectos de plasmar
sus fines.
Por otra parte, no debemos dejar de hacer referencia a
la facultad de los municipios de reglamentar las incum­
bencias propias que se desarrollen dentro del ejido urbano.
En tal sentido, sancionan sus Reglamentos de Zonifica­
ción, de Edificaciones, o bien de Ordenamiento Urbano,
tal como sucede en la ciudad de Santa Fe mediante la or­
denanza 11.748.
En materia de servicios públicos, más allá de que estos
puedan ser tercerizados en manos de privados, los muni­
10 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
cipios de la Provincia de Santa Fe se ocupan de promover
una amplia gama de actividades fundamentales, tales co­
mo barrido y limpieza de residuos, riego, transporte pú­
blico, alumbrado y arbolado, calles y tránsito, control de
plagas, etcétera.
Asimismo, para el caso de la ciudad de Santa Fe, por
ejemplo, se promueve un servicio de asistencia social gra­
tuita para los vecinos del distrito La Costa.
Por último, en materia de control, corresponde propi­
ciar que la propia Ley Orgánica de Municipalidades ins­
taura un régimen variado, al efecto de velar por la higiene,
salubridad y moralidad dentro de los ejidos urbanos.
Párrafo aparte debemos dedicar a la posibilidad de re­
conocer funciones judiciales a los municipios, indagando
que la autonomía municipal implicaría la posibilidad de
establecer un “Poder Judicial municipal”, o el ejercicio de
facultades judiciales, por ejemplo, por parte de los tribuna­
les de faltas municipales.
Por nuestra parte, entendemos que ello no es necesa­
riamente así, por diversas cuestiones: (i) en primer lugar,
porque la función jurisdiccional significa la resolución
de conflictos entre partes distintas por un tercero impar­
cial, y lo único que desarrollan los tribunales de faltas
muni­cipales es el ejercicio del poder de policía, otorgado
por lo general al órgano que tiene a su cargo la función
administrativa propiamente dicha: este es generalmente
quien lo delega, pero no se trata de la resolución de con­
troversias entre partes; (ii) en segundo lugar, porque la
Constitución Nacional encarga en forma separada a las
provincias la organización de sus tribunales de justicia;
(iii) en tercer lugar, porque no debe presumirse la im­
previsión del constituyente, quien cuando expresamente
dispuso otorgar funciones jurisdiccionales a un ente autó­
nomo distinto de las provincias lo hizo, como es el caso
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo
enunciado por el art. 129; (iv) finalmente, porque resulta
necesario el control judicial efectivo y suficiente por par­
te de los jueces de la Constitución, sin ser apta la sola vía
del recurso extraordinario, tal como lo sentara la Corte
Suprema(40).
Por tales consideraciones, entendemos que –en el actual
diseño– las resoluciones de los tribunales de faltas, por no
implicar el ejercicio de funciones judiciales sino manifes­
tación del poder de policía, previo procedimiento admi­
nistrativo que garantice el derecho de defensa, requieren
imprescindiblemente de control judicial.
b.5) Autodeterminación política o garantías de funcio­
namiento
Finalmente, hacemos alusión al contenido referente a la
independencia y a la inexistencia de presiones o controles
por parte de organismos externos, que tiendan a interferir
en las facultades propias del ente municipal o las tornen
ilusorias(41). A dicha cuestión cabe añadir la posibilidad
expresa de resolver los conflictos internos dentro de su
propia jurisdicción y la de resolver las diferencias que
puedan suscitarse con otros órganos de poder frente a tri­
bunales judiciales imparciales e independientes.
Sobre este punto, la Constitución provincial fija en su
art. 108 que “la Provincia puede intervenir por ley, o por
decisión del Poder Ejecutivo, en receso de la Legislatura,
con cargo de dar cuenta inmediata a esta, los municipios y
comunas a los solos efectos de constituir sus autoridades
en caso de acefalía total, o de normalizar una situación
institucional subvertida. En el caso de intervención por re­
solución del Poder Ejecutivo, la Legislatura puede hacerla
cesar al examinar los fundamentos de aquélla”.
Por su parte, encontramos pertinente abordar, dentro de
este contenido, un tema particular vinculado con los con­
flictos interadministrativos y la ley 7893.
Entendemos que dicha normativa configura, en la ac­
tualidad, una patente inconstitucionalidad y una grave
afectación de la garantía de autonomía municipal.
La propia terminología utilizada en los escasos artícu­
los de la norma debe calificarse como inaceptable, cuando
ordena, en su art. 1º, que “no puede formularse reclama­
ción económica ante la justicia ordinaria, por ninguna cau­
sa, entre órganos administrativos del Estado provincial,
incluidos los entes públicos menores, territoriales o no, ni
entre estos entre sí...”, por lo que se somete la decisión al
(40) CS, “Fernández Arias”, Fallos: 247:646 (1960).
(41) Rosatti, Horacio, Tratado..., cit., pág. 93.
Fiscal de Estado de la Provincia o al Gobernador, según
el monto, de manera “definitiva e irrecurrible” en ambos
casos.
Por lo expuesto, se veda el acceso a la Justicia a to­
dos aquellos reclamos económicos entre entes públicos de
distinta jurisdicción, promoviendo –indirectamente– una
forma clara de interferencia sobre las garantías de fun­
cionamiento municipales, en tanto, si bien no se confi­
gura concretamente a modo de presión o control político,
se impide cumplimentar las funciones propias, colocando
normativamente al Estado provincial en una posición de
supremacía, absolutamente incompatible con las pautas de
la Constitución Nacional(42).
IV
El verdadero problema: las cuestiones
­competenciales
A tenor de lo indicado en el texto constitucional, surge
prístinamente que el municipio no resulta una delegación
ni del Estado Nacional ni de las provincias, ya que conso­
lida una existencia propia y sustantiva, tal como lo recono­
ce el texto constitucional.
Conjugando las características expuestas precedente­
mente, podemos afirmar –como una noción correcta de la
noción de municipio– la referencia al núcleo social, deter­
minado por una relación de vecindad, que se desenvuelve
en un marco institucional, a los efectos de consolidar un
sistema íntegro de funciones para alcanzar los fines que le
son inherentes por disposición constitucional.
Ahora, en referencia a las competencias de los muni­
cipios de la Provincia de Santa Fe, debemos –en primer
término– sucintamente entender por ellas al conjunto de
poderes, facultades y atribuciones, determinadas por el or­
denamiento jurídico, que el municipio puede y debe ejer­
cer legítimamente.
Estas deben surgir de (i) una norma expresa, o (ii) de
un contenido razonablemente implícito (inferible del texto
expreso); o bien (iii) como poder inherente derivado de la
naturaleza o esencia del órgano municipal, interpretados a
la luz del principio de la especialidad.
Tal principio lleva a admitir que todo órgano adminis­
trativo cuenta con las facultades necesarias, además de las
atribuidas de manera expresa por la ley, para cumplir satis­
factoriamente con su cometido(43).
Por ende, el aspecto que define la aptitud para obrar de
un ente jurídico es la relación del acto con los fines para
los que fue creado(44).
Esa competencia implícita del órgano ha sido precisada
por Linares al señalar que ninguna persona jurídica esta­
tal, y asimismo ningún órgano estatal, son tales mientras
una norma jurídica no lo establezca, es decir, mientras no
haya sido organizado e instituido. Pero una vez que esto
ocurre, la competencia en sentido estricto, de la persona
y del órgano, cubre todo lo expresamente atribuido a ella,
más lo implícito en lo expreso(45).
En sentido concordante expresa Cassagne que la apli­
cación del principio de la especialidad para la interpreta­
ción de los alcances de la competencia de entes y órganos
no debe entenderse como un retorno al criterio de la com­
petencia subjetiva.
Ello es así porque la especialidad del órgano de que se
trate no va a surgir de su propia voluntad, sino de la norma
objetiva que establezca las finalidades para las cuales el
órgano fue creado, o bien, de su objeto institucional.
(42) Al no aparecer suficiente la válvula contenida en el art. 35 de la
ley 11.330, que regula, bajo el título de “Actos impugnables por Munici­
pios y Comunas”, que “se admitirá el recurso contencioso administrativo
contra los actos del Poder Ejecutivo de la Provincia que invadan ilegal­
mente la esfera de atribuciones de los Municipios y Comunas o desco­
nozcan sus potestades o vulneren los derechos o intereses legítimos que
el ordenamiento jurídico les reconoce. La reclamación previa efectuada
por un Municipio o Comuna ante el Poder Ejecutivo debe ser resuelta
por este, previo dictamen del Fiscal de Estado, dentro de los treinta días
de presentada. Vencido dicho plazo los entes territoriales podrán recurrir
directamente ante la Corte Suprema de Justicia si no se la hubiese re­
suelto”. En tal sentido, existen diversos reclamos patrimoniales que no
pueden ventilarse en sede contencioso administrativa.
(43) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 154:431;
161:265 y 230:104, entre otros.
(44) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 154:196;
164:165, entre otros.
(45) Linares, Juan F., Fundamentos de derecho administrativo,
Buenos Aires, Astrea, 1975, pág. 34.
De ese modo –agrega el autor–, el ámbito de libertad
del órgano administrativo va a estar acotado por el fin que
emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del
funcionario(46).
Evacuada tal cuestión, debemos –en segundo lugar– re­
mitirnos a la determinación positiva de la competencia de
los municipios santafesinos, ya que este es el flanco más
débil del régimen municipal provincial.
Ello, en tanto la Constitución provincial, más precisa­
mente en su art. 107, establece, mediante una disposición
sumamente genérica, que los municipios provinciales es­
tarán organizados “con las atribuciones necesarias para
una eficaz gestión de los intereses locales”.
Sin perjuicio de ello, la ley provincial 2756, mediante
un delineamiento algo más concreto, dispone, en sus arts.
2º, 5º, 6º, 9º, 10, 21, 39, 41 y 48, diversos indicadores en
materia de competencias para los órganos deliberativos y
ejecutivos.
En tales términos, la citada ley provincial delimita la
competencia de los órganos municipales, principalmente
vinculadas a cuestiones de seguridad, salubridad y mora­
lidad, administración de bienes, contratos administrativos,
tránsito, renta, publicidad, pesas y medidas, propiedad, sa­
nitarios, atmósfera y mortuoria(47), entre otros.
Empero, se cercenan distintas facultades que necesaria­
mente requieren de una autorización especial por parte de
las Honorables Cámaras Legislativas.
En tal sentido, se advierte en la Provincia de Santa Fe la
existencia de un régimen municipal parcialmente reglado,
el cual dista considerablemente de revestir el carácter de
un sistema municipal de convención en el que se configu­
ren atribuciones expresas para que los distintos municipios
dicten sus propias cartas autonómicas(48).
Por tanto, surge la imperiosa necesidad de concretar la
autonomía institucional en las disposiciones de la Consti­
tución local, o –al menos– adecuar la ley 2756, a fin de in­
cluir en ella los rasgos o caracteres autonómicos que prevé
el texto constitucional federal.
La presente propuesta reconoce como antecedente la
Constitución de la Provincia de Córdoba, por cuanto acen­
túa la autonomía cartular, mediante la sanción por conven­
ciones convocadas por la autoridad ejecutiva local.
Ello permitiría en Santa Fe que los propios entes muni­
cipales dispongan un marco concreto de competencias, y
así puedan –por sí y ante sí– ejercer todas aquellas funcio­
nes, atribuciones y finalidades inherentes a su competen­
cia que expresamente determine la normativa.
Y, ante tal horizonte, pueden precisarse ciertos puntos
de utilidad(49), sin pretensiones de valoración taxativa o
exclusiva (pues ello conllevaría un dogmatismo estéril),
sino que pueden ser abiertamente debatidos. Estos pue­
den inferirse tanto de las disposiciones normativas como
de prácticas cotidianas que se desarrollan en el día a día,
referentes:
(i) a la administración de los intereses públicos locales,
dirigidos a la consecución del bien común;
(ii) la creación, determinación y control de los recursos
económico-financieros, tales como tasas, contribuciones y,
en algunos casos, impuestos;
(iii) la administración y disposición de los bienes que
integran su patrimonio;
(iv) convocatoria, elección y –en su caso– destitución
de autoridades;
(v) la realización de obras públicas y prestación de ser­
vicios públicos, sea por sí o mediante la intervención de
particulares;
(vi) la atención y regulación de materias vinculadas a la
salubridad, higiene y moralidad públicas; planes edilicios;
cementerios; calles, plazas y paseos; tránsito y transpor­
te urbano; uso de calles y subsuelos; barrido y limpieza;
recolección de residuos; alumbrado público; control de la
construcción; protección del medio ambiente; mercados;
creación y fomento de instituciones de cultura intelectual
y física; turismo; recreación y deportes;
(46) Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1996, pág. 237.
(47) Greca, Alcides, Derecho y ciencias de la administración muni-
cipal, Santa Fe, UNL, 1943, t. II, págs. 161/347.
(48) Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comen-
tada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 859.
(49) Aramouni, Alberto, Derecho municipal, Buenos Aires, Néme­
sis, 1999, pág. 35.

(vii) regular un procedimiento administrativo claro,
uniforme y específico;
(viii) promover un régimen de publicidad fluido de los
actos administrativos, tanto particulares como generales;
(ix) articular diferentes sistemas de control de los actos
de gobierno;
(x) establecer un régimen unívoco de faltas;
(xi) constituir un tribunal de cuentas como verdadero
tribunal administrativo;
(xii) publicar periódicamente el estado de sus ingresos
y gastos, y anualmente, una memoria sobre la labor deta­
llada;
(xiii) ejercer las funciones delegadas por el gobierno
federal o provincial;
(xiv) fijar políticas de coordinación entre el gobierno
federal o provincial, especialmente en materia de tránsito
y seguridad;
(xv) consolidar el régimen urbanístico, regulando los
usos del suelo, su preservación y el ordenamiento urbano
territorial;
(xvi) instituir el poder de policía municipal, principal­
mente en relación con libertades públicas y económicas;
(xvii) fijar políticas de participación popular, a modo
de control externo de la Administración, especialmente en
materia de contrataciones administrativas;
(xviii) promover políticas de asociativismo o coopera­
ción intermunicipal(50);
(xix) ejercer toda otra función o atribución de interés
municipal que no se encuentre expresamente prohibida
por la Constitución Nacional o Provincial, y no sea incom­
patible con las funciones de los poderes del Estado.
Consideramos que los incisos expuestos constituyen
variantes relevantes que los municipios podrían aplicar en
el supuesto de que se les confiera, mediante disposición
de la Constitución local, la facultad de dictar sus propias
Cartas orgánicas. O, cuanto menos, adherir a un modelo
de Carta entre varios ya preestablecidos.
Lo relevante de esta cuestión, a la que hemos denomi­
nado “el problema de las competencias”, es que se disipa
mediante una declaración concreta. Una vez expresada, ya
existe.
En tales términos, corresponde esclarecer que no es
responsabilidad del Poder Judicial determinar qué tipo de
régimen municipal debe adoptar cada provincia, aunque
sí es cierto que dicho poder estadual se encuentra facul­
tado para delinear los contornos de la temática municipal,
por supremacía constitucional, cuyo límite fundamental
para determinar el ámbito de legitimidad de las autono­
mías de los municipios en los órdenes institucional, polí­
tico, administrativo y financiero se encuentra bajo el pris­
ma de la razonabilidad contenido en el art. 28 de la Ley
Fundamental.
(50) Si bien tal cuestión se encuentra implícitamente reconocida en
los arts. 21, 25 y 106 de la Constitución provincial.
Responsabilidad del Estado y federalismo
Sumario: I. Introducción. – II. El Sistema Federal. – III.
Falacias. – IV. El escenario entrerriano. ¿Qué escenarios
plantean los nuevos textos legislativos al legislador en-
trerriano? ¿Qué escenarios plantean los nuevos textos le-
gislativos al juez entrerriano? – V. A modo de conclusión.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra­
bajos publicados en El Derecho: La falta de servicio en la Ley de Res-
ponsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes públicos, por
Pablo Esteban Perrino, EDA, diario nº 13.698 del 31-3-15; Principales
obstáculos para un estudio de la responsabilidad del Estado por actividad
judicial, por Javier Indalecio Barraza, ED, 262-908; Responsabilidad
del Estado y de los funcionarios públicos, por Jorge Horacio Gentile,
EDCO, diario nº 13.750 del 17-6-15; El federalismo, la justicia y el bien
común, por Juan Carlos Cassagne, EDA, diario nº 13.825 del 2-10-15;
La ley 26.944 de responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos,
¿es una ley local o federal?, por Adriana María A. Padulo y Pablo
Esteban Perrino, EDA, diario nº 13.831 del 13-10-15; Responsabilidad
del Estado por actividad lícita: obra pública e inundaciones. ¿La repara-
ción del “lucro cesante”?, por Mauricio Boretto, ED, diario nº 13.847
del 4-11-15; La responsabilidad del Estado... y ahora qué hacemos..., por
Carlos A. Ghersi, ED, diario nº 13.867 del 3-12-15; La responsabilidad
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
En virtud de ello, las Constituciones provinciales no
pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonomía,
transponer los límites de lo racional y razonable para la vi­
gencia efectiva de los municipios(51). Si bien es cierto que
la delimitación de los alcances de la autonomía municipal
es atribución del constituyente provincial, cabe precisar
que, una vez ejercida tal atribución, las autoridades consti­
tuidas deben respetar el grado de autonomía asignado a los
diferentes niveles de gobierno(52).
Así, la Corte Suprema interpretó que la necesaria exis­
tencia de un régimen municipal determina que las leyes
provinciales no solo deben imperativamente garantizar
la existencia misma de los municipios, sino que no pue­
den privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para
desem­peñar sus cometidos(53); deben –además– asegurar
el mayor grado posible de atribuciones municipales en los
ámbitos de actuación mencionados por el art. 123(54), ya
que, en el hipotético caso de que los municipios se encon­
trasen condicionados irrazonablemente en alguno de los
aspectos establecidos en dicho artículo de la Ley Funda­
mental a las decisiones de una autoridad extraña –aunque
se tratara de la provincial–, esta podría llegar a impedirles
desarrollar su acción específica, mediante diversas restric­
ciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de
su organización funcional(55).
En este orden de ideas, debemos concluir que una deli­
mitación clara y precisa de competencias deviene necesa­
ria; el límite fundamental para determinar dicho ámbito de
legitimidad y de legalidad es el principio constitucional de
razonabilidad.
V manera armónica todas y cada una de las diferenciaciones
Colofón
De las argumentaciones vertidas resulta claro que el
régimen actual santafesino promueve una autonomía mu­
nicipal limitada, con una estructura institucional uniforme
para todo tipo de municipios(56), por lo que no resultaría
erróneo manifestar que la normativa de la Provincia de
Santa Fe aún no ha adoptado completamente el mandato
impuesto por el constituyente nacional en materia de dere­
cho municipal.
(51) CS, “Ponce”, Fallos: 328:175 (2003), dictamen de la Procura­
ción General de la Nación.
(52) CS, “Intendente Municipal Capital”, S.C., I.150, L.XLVIII
(2014), dictamen de la Procuración General de la Nación.
(53) CS, “Rivademar”, Fallos: 312:326 (1989).
(54) CS, “Ponce”, Fallos: 328:175 (2003).
(55) CS, “Intendente Municipal Capital”, S.C., I.150, L.XLVIII
(2014); “Municipalidad de Rosario”, Fallos: 314:495 (1991); “Rivade­
mar”, Fallos: 312:326 (1989).
(56) Marchiaro, Enrique J., El régimen municipal santafesino: en-
tre la ley, los principios jurídicos y la reforma constitucional, Revista de
Derecho Público, 2005-2, Santa Fe, Derecho Municipal (tercera parte),
pág. 126.
por María Fernanda Erramuspe(*) y Federico J. Lacava(**)
I néutico en voz alta en relación con las normas que nos
Introducción
La reciente sanción de sendos dispositivos legislativos
por parte del Congreso de la Nación, en su doble carácter
del Estado: una potestad de las Provincias, por Lisandro Yolis, EDA,
diario nº 13.878 del 22-12-15. Todos los artículos citados pueden consul­
tarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Es profesora de las asignaturas Derecho Comercial I y II en la Fa­
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción
del Uruguay. Se desempeñó como profesora de la asignatura Derecho
Civil IV en la Universidad Católica Argentina, subsede Paraná. Exjueza
titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de
Concepción del Uruguay. Es actualmente jueza por concurso de la Cáma­
ra Contencioso Administrativa Nº 2 de Entre Ríos.
(**) Profesor de las asignaturas Derecho Comunitario I, II, III y IV en la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción
del Uruguay, de la cual fue Decano en el período 2008-2012, e integrante
del cuerpo de profesores del Collegio di Dottorato de la Università degli
Studi di Bari “Aldo Moro” (Italia). Exfiscal de la Cámara Contencioso Ad­
ministrativa Nº 2 de Entre Ríos, es actualmente juez por concurso en ella.
11
FONDO EDITORIAL
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Por tanto, sugerimos que se revea la necesidad de mo­
dificar y reformar los postulados de la Constitución local,
a fin de adecuar el sistema provincial acorde a lo ordenado
por la Carta Magna.
Si bien una hipotética reforma de la Constitución local
no agotaría –de por sí– el proceso de consolidación de
la autonomía municipal que ordena nuestra organización
institucional, entendemos que se lograría promover una
mayor idoneidad y especialidad en la materia, erradicando
un vasto compendio de leyes que no han podido regular de
y necesidades que se presentan diariamente dentro de los
municipios de la Provincia de Santa Fe, evitando así ten­
siones innecesarias.
Nada más acertado que el pensamiento del profesor es­
pañol Meilán Gil, quien, a fin de entender la verdadera
naturaleza de los municipios, sostuvo que no solo revisten
el carácter de meras administraciones públicas, sino que
además constituyen uno de los principales fundamentos de
un régimen democrático(57), cuestión que nos permite ana­
lizar la autonomía municipal desde una óptica relacional,
procesal y sistémica(58).
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - DERECHO CONS-
TITUCIONAL - CONSTITUCIONES PROVINCIALES
- CONSTITUCIÓN NACIONAL - PROVINCIAS - MU-
NICIPALIDADES
(57) Meilán Gil, José L., Los municipios como elementos estruc-
turales del Estado: principios y consecuencias, Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña, A Coruña, 2008, pág. 631.
(58) Marchiaro, Enrique J., La CSJN refuerza la autonomía mu-
nicipal en “Intendente Municipal Capital”, Microjuris, MJ-DOC-6975-
AR, 2014, pág. 5.
de legislador nacional y federal(1), vino a revolver la rela­
tiva tranquilidad doctrinaria cimentada en derredor de la
cuestión atinente al deber de responder estatal.
No pretendemos más que aprovechar este espacio para
compartir con los lectores un intento de ejercicio herme­
convocan.
Hacemos la pertinente aclaración de que no nos vamos
a concentrar en las bondades o deficiencias técnicas del ré­
gimen porque sabemos que sobre ellas se han expedido ya
importantes segmentos de la doctrina autoral(2).
(1) Hacemos referencia a la sanción de la ley 26.944 –B.O. del 8-8-
14– (que regula la responsabilidad del Estado Nacional) y la ley 26.994
–B.O. del 8-10-14– (por la que se dio aprobación al Código Civil y Co­
mercial de la Nación).
(2) Véase, entre otros, los diversos trabajos contenidos en las siguien­
tes recopilaciones: Ivanega, Miriam M. - Rivero Ortega, Ricardo
(coords.), Responsabilidad del Estado: apuntes para el estudio de la
Ley Nº 26.944, Revista Rap, Año XXXVII, Nº 437, Buenos Aires, 2015;
Revista de Derecho Administrativo Nº 97, enero/febrero 2015, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2015; Revista de Derecho de Daños, 2014-3, Res-
ponsabilidad del Estado. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015; Rosatti,
Horacio (dir.), Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis críti-
co y exegético, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014.
 12 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
Por el contrario, vamos a circunscribirnos a lo que a
nuestro modo de ver resulta la cuestión federal subyacen­
te, esto es, desentrañar los alcances de los mandatos que
en materia de responsabilidad del Estado las normas diri­
gen a los distintos operadores jurídicos –de manera prin­
cipal a legisladores y jueces–, pues entendemos que una
lectura apresurada de ellos puede derivar en decisiones
equívocas, y sabido es que, frente a éstas, las consecuen­
cias no resultan inocuas para el justiciable.
II
El Sistema Federal
Conforme al art. 1º de la CN, la República Argentina
es un país federal que ostenta tres niveles de gobierno con
jerarquía constitucional. La coexistencia del Estado nacio­
nal conjuntamente con las provincias y municipios supone
básicamente la presencia de más de un centro territorial
con capacidad normativa. Por lo tanto, una característica
distintiva del federalismo radica en arbitrar mecanismos
orientados a deslindar competencias entre los distintos ni­
veles reconocidos.
El modelo de Estado Federal diseñado por el constitu­
yente argentino instrumentó el reparto de competencias
sobre la base del principio que supone que son las pro­
vincias las que delegan en el poder central atribuciones
determinadas y acotadas. En efecto, la normatividad cons­
titucional establece que los poderes delegados por los en­
tes locales al Gobierno Federal están taxativamente enun­
ciados en la Constitución y si bien puede extraerse de ella
cierta amplitud, lo concreto y real es que tales potestades
no son sino excepcionales. Por ello, y tal como se ha en­
cargado reiteradamente de recalcar el Tribunal Cimero,
mientras que los poderes de las provincias son originarios
e indefinidos (art. 121, CN), los delegados a la Nación
son definidos y expresos (art. 75, CN)(3). En definitiva, y
por principio, todo lo que la Carta Magna no asigna ex­
presamente al Estado Federal se considera reservado a los
estados provinciales. Hemos de decir, por su parte, que el
deslinde competencial también supuso reconocer –además
de las referenciadas– facultades concurrentes, compartidas
y prohibidas tanto al Estado Federal como a las provin­
cias, cuyo contenido fue notablemente ampliado a partir
de la última reforma constitucional.
La principal manifestación de las relaciones de subor­
dinación entre los órdenes locales y el federal deriva de la
denominada cláusula de los códigos contenida en el art.
75, inc. 12, conforme a la cual al Congreso de la Nación
le corresponde el dictado de la legislación común o de
fondo –en materia civil, comercial, penal, de minería y
del trabajo y seguridad social–, con la salvedad de que
tales códigos no pueden alterar las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales
o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones.
Esta cláusula denominada “sujeción al derecho común”
es distintiva del régimen federal argentino pues, a dife­
rencia del norteamericano(4), estableció la uniformidad del
derecho sustantivo en estas materias. De este modo, todo
lo atinente a la reglamentación del ejercicio de los dere­
chos civiles (art. 14, CN) y en particular lo relativo a las
relaciones de derecho privado corresponde al Congreso
Nacional, que lo hace a través de los Códigos Civil y de
Comercio y de sus leyes complementarias(5).
Por su parte, reconoció facultades concurrentes, com­
partidas y prohibidas tanto al Estado Federal como a las
provincias.
Es posible sostener de sus aristas que la responsabilidad
del Estado es un capítulo perteneciente al ámbito del de­
recho público de carácter sustantivo, y como tal, debe ser
regulado por la Nación y las provincias, mediante leyes
federales y de derecho público local, en sus respectivas
esferas. En otros términos, la regulación de la responsabi­
lidad de las personas jurídicas estatales por su accionar en
(3) Cfr. CS, Fallos: 304:1186; 320:619, entre otros.
(4) Para profundizar sobre el régimen federal estadounidense, véase
Garber, John - Aleinikoff, T. Alexander - Farber, Daniel, Modern
constitutional theory: a reader, 5th. ed., St. Paul MN, USA, Thomson-
West, 2004, pág. 269 y sigs.; Attanasio, John - Goldstein, Joel,
Understanding constitutional law, 4th. ed., New Providence NJ, USA,
LexisNexis, 2013, pág. 155 y sigs.
(5) Cfr. Cicero, Nidia K., Servicios públicos y federalismo, Buenos
Aires, Eudeba, 2013, pág. 41.
el ámbito del derecho público es del resorte de cada juris­
dicción, nacional y local (en sus respectivas órbitas), pues
forma parte de su derecho público.
Al igual que lo ocurrido en numerosos países europeos
y latinoamericanos, en la Argentina, la formulación del
sistema de responsabilidad patrimonial del Estado es de
origen esencialmente jurisprudencial(6). No obstante care­
cer nuestra CN de disposiciones específicas que consagren
expresamente la responsabilidad estatal, ello no constituyó
un valladar para que por vía pretoriana se considerara que
la responsabilidad estatal detenta fundamento constitucio­
nal. Con apoyo en los textos que garantizan la inviola­
bilidad del derecho de propiedad (arts. 14 y 17) y en los
arts. 19 –del cual deriva la regla que prohíbe perjudicar
los derechos de terceros (alterum non laedere)– y 16 –que
consagra el principio de igualdad en las cargas públicas–,
la CS sentó las bases de una doctrina judicial que reconoce
la responsabilidad estatal. Sin embargo, en el ordenamien­
to argentino –nacional y provincial– no existía, al menos
con carácter general, una regulación orgánica sobre este
instituto, sino solo previsiones normativas en áreas espe­
cíficas y sobre aspectos puntuales de esta materia –contra­
taciones, empleo público, error judicial en materia penal,
servidumbres administrativas, expropiación, etc.–.
La falta de una legislación general y orgánica que regu­
le la responsabilidad estatal trajo aparejado que se aplicara
al Estado durante mucho tiempo el régimen de responsabi­
lidad patrimonial previsto en el Código Civil, con distintos
fundamentos, aun cuando tal proceder no podía soslayar
que la responsabilidad del Estado es una típica institución
perteneciente al derecho público, regida por principios
propios, y que por su naturaleza, difieren de los que impe­
ran en el derecho privado.
Los acontecimientos legislativos de reciente sanción a
que hiciéramos alusión en la nota al pie 3, replican sus
contenidos sobre el régimen descripto. No obstante, y en
lo que aquí interesa, parece emerger de sus textos que el
legislador ha pretendido con ellas dar cabal acatamiento al
sistema federal argentino(7).
III
Falacias
La lectura de sus dispositivos permite reflexionar en
una pluralidad de direcciones, las que han sido tratadas
con solvencia y minucioso rigor por la más prolífica doc­
trina autoral, de la que diéramos solo parcialmente cuenta
en la nota al pie 4.
Nuestro propósito radica en detenernos sobre el nuevo
escenario –si es que en realidad lo es– que se presenta a
los operadores jurídicos entrerrianos a partir de la sanción
de los textos citados, y ensayar en perspectiva, potenciales
pasos a seguir.
Siempre que emergen novedades legislativas resulta ne­
cesario agudizar la reflexión crítica de sus dispositivos en
perspectiva, pues es evidente la ausencia de resultados que
permitan corroborarlas empíricamente.
Proponemos a los lectores concentrarnos inicialmente
en remarcar una serie de falacias que a nuestro modo de
ver restan claridad u obstaculizan el escenario del opera­
dor jurídico local, para que, una vez despejadas estas, nos
permita describirlo en toda su extensión de cara a posibles
caminos de acción.
La primera falacia consiste en creer que es la prohi-
bición de la aplicación directa y subsidiaria del Código
Civil y Comercial –contemplada en el art. 1764, cód. civil
y comercial y 1º de la ley 26.944– la que impone que cada
jurisdicción examine –y, en su caso, regule– el plexo vi-
gente en su ámbito.
Es una falacia por lo siguiente:
- El nuevo plexo normativo no trastoca el sistema de
fuentes a las que se venía haciendo recurso con anteriori­
dad a su sanción.
- La clave de bóveda del sistema federal lo constituye
la reserva de la autonomía local (art. 121, CN) en todas las
(6) Cfr. Perrino, Pablo E., La responsabilidad extracontractual del
Estado por actividad ilícita en el derecho argentino, en AA.VV., Moder-
nizando el Estado para un país mejor, Ponencias del IV Congreso Nacio­
nal de Derecho Administrativo, Palestra editores, 2010, pág. 429 y sigs.
(7) Cfr. Gelli, María A., Lectura constitucional de la ley de respon-
sabilidad del Estado, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional,
agosto 2014.
atribuciones que expresa y taxativamente excedan de las
cedidas por las provincias a la nación.
- Constituye un imperativo constitucional emanado
del reparto competencial la hipótesis contraria, esto es,
el deber de legislar la materia por parte de la autoridades
locales (como agudamente lo destacan Perrino y Gam­
bier(8), los Estados locales no han tomado conciencia de
que esta materia no fue delegada a la Nación y, por tanto,
les pertenece desde siempre).
Recordemos al respecto que la Corte, en el precedente
“Barreto”(9), remarcó la idea de que no existe un derecho
público común y que, consecuentemente, cada provincia
se da el suyo y por él se rige, con la sola condición de
­respetar la cláusula de garantía del art. 5º de la CN(10).
La segunda falacia reside en considerar que la menta-
da prohibición ha dejado al Estado provincial sin respon-
sabilidad.
Es una falacia por lo siguiente:
- El Estado es responsable aun en ausencia de normas,
toda vez que, como ha sostenido invariablemente la Corte
Suprema(11), el deber de reparar estatal es un principio ba­
silar del derecho, que no muta por el hecho de encontrarse
regulado en el código civil. Entendemos que tal doctrina
no se ve avasallada por el hecho de que no se encuentre
más allí regulada, y menos que ello resida en la inexisten­
cia de un régimen normativo orgánico y sistemático que
regule la responsabilidad del Estado local, pues claro está
que la responsabilidad estatal se forjó y edificó en la Ar­
gentina al margen de un régimen normativo general.
- Por otro lado, los principios constitucionales (nacio­
nal y local), supraconstitucionales (tratados internaciona­
les) e infraconstitucionales (leyes especiales que contem­
plan aspectos particulares) del deber de reparar revelan
la existencia de fundamentos normativos concretos que
reglan aristas de la responsabilidad estatal.
- Como diría Gutiérrez Colantuono(12), no es po­
sible en la lógica impuesta por la sistemática de los dere­
chos fundamentales tener un Estado obligado a respon­
der internacionalmente y paralelamente irresponsable en
el sistema interno por la falta de previsión normativa del
instituto de la responsabilidad del Estado (es impensable
un Estado con crecientes niveles de responsabilidad en el
orden internacional y decreciente en su orden interno).
La tercera falacia reside en considerar que la hetero-
geneidad normativa devendrá necesariamente en un caos,
vulnerando el principio de igualdad, y susceptible de ge-
nerar un forum shopping.
Es una falacia por lo siguiente:
- Si bien es verdad que la heterogeneidad normativa
es una característica de todo Estado Federal y que, como
tal, es susceptible de tratar de manera diferente idénticas
situaciones, así como no lo es menos que el constituyente
ha diseñado un modelo de reparto de competencias suma­
mente complejo y particular (complejidad dimensionada
en modo exponencial a partir de la reforma de 1994 con
la aparición, sobre todo, de los nuevos derechos), también
es cierto que los fundamentos en los que residencia la res­
ponsabilidad hallan anclaje en la Constitución Nacional
(más aún a partir de la incorporación de los tratados de
derechos humanos), circunstancia que funciona como una
suerte de contenidos mínimos comunes a todas las juris­
dicciones provinciales. Y sabido es que las constituciones
locales –Entre Ríos no es la excepción, tal como emerge
de su artículo 1º– hallan su límite en la Carta Magna. En
consecuencia, la geometría del sistema federal constituye
un valladar insuperable para el legislador local, quien no
podrá sortear legítimamente sus postulados sin arrastrar
consigo un defecto de constitucionalidad (la igualdad en
(8) Perrino, Pablo - Gambier, Beltrán, ¿Pueden las provincias
dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, JA, 1996-IV-793.
(9) “Barreto, Alberto Damián y otra c. Buenos Aires, Provincia de y
otro s/daños y perjuicios”, Fallos: 329:759.
(10) Art. 5º, CN: “Cada provincia dictará para sí una Constitución
bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria.
Bajo estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones”.
(11) Véase, entre otros, el mencionado precedente “Barreto”.
(12) Gutiérrez Colantuono, Pablo A., Sinergias internas e in-
ternacionales en materia de responsabilidad del Estado, en Ivanega,
Miriam M. - Rivero Ortega, Ricardo (coords.), Responsabilidad del
Estado..., cit., pág. 54.

lo fundamental no es sinónimo de uniformidad en todos
los aspectos o detalles de la regulación, matices y dife­
rencias que si son razonables en modo alguno lesionan la
igualdad constitucional).
- Además, constituye un argumento inaceptable la
sospecha prejuiciosa levantada contra la legislación local
de presumirla incapaz para legislar con apego a estánda­
res constitucionales en la materia, sospecha que parado­
jalmente no se tiene hacia el Congreso Nacional(13). Sea
que la competencia la ejerza el Congreso o las legislaturas
locales, en ningún caso pueden apartarse de aquellos con­
tenidos. Por otro lado, no se alcanza a comprender cómo,
en esta materia, la diversidad normativa conllevaría conse­
cuencias negativas, siendo que en otras áreas del derecho
público la cuestión no ha sido siquiera planteada (pense­
mos el caso de los regímenes de contrataciones, obras pú­
blicas, empleo público, ejercicio del poder de policía, etc.).
La cuarta falacia radica en presumir que la prohibición
de aplicar las disposiciones del Código Civil y Comercial
a la responsabilidad del Estado constituye un imperativo
(efecto vinculante) para las legislaturas y tribunales lo-
cales.
Es una falacia por lo siguiente:
- Si es cierto que, como lo sostiene el propio Código
Civil y Comercial, y replica la LRE, la responsabilidad
del Estado constituye un instituto que debe regirse por las
disposiciones nacionales o locales según corresponda y no
por sus disposiciones, no se comprende lógicamente cómo
estarían las circunscripciones locales obligadas a acatar
una norma prohibitiva contenida en un cuerpo inaplicable
a ellas.
- Además, y puntualmente en relación a la judicatura,
la prohibición no implica eliminar la aplicación analógica
de sus normas y sabido es que su título preliminar no ha
replicado el orden de las técnicas a las que cabe acudir
para salvar las indeterminaciones normativas(14).
La quinta falacia radica en creer que la adhesión lisa
y llana a la Ley de Responsabilidad del Estado constituye
una opción válida para las legislaturas locales.
Es una falacia por lo siguiente:
- La ley nacional, si bien pretende erigirse en un régi­
men orgánico y sistemático de la responsabilidad estatal,
ha dejado fuera de su regulación especificidades propias
de aquella, como la responsabilidad por el riesgo o vicio
de las cosas, la responsabilidad frente a incumplimientos
de normas emanadas de tratados supranacionales e inter­
gubernamentales, la función preventiva del daño e incluso
–como era de esperar– particularidades propias de la rea­
lidad local (como, por ejemplo, la responsabilidad ema­
nada del ejercicio de la facultad de suscribir tratados con
potencias extranjeras –arts. 125, CN, y 75, cód. penal–, la
responsabilidad por el ejercicio defectuoso de competen­
cias concurrentes entre la provincia, municipios y comu­
nas –por ejemplo, art. 83, cód. penal–, la responsabilidad
por daños interjurisdiccionales, etc.).
- Además, nuestra Carta Magna provincial ha jerar­
quizado constitucionalmente determinados postulados de
la responsabilidad que entran abiertamente en conflicto
con algunas de las soluciones plasmadas en la ley nacional
(por ejemplo, la reparación del daño por actuación judicial
–art. 64, cód. penal–, la responsabilidad del Estado con re­
lación a los comportamientos de sus funcionarios públicos
–art. 44, cód. penal–, entre otras).
La sexta falacia radica en suponer que la invitación a
adherir dirigida a las provincias supone la invitación a
los municipios y, en su caso, que estos pueden lisa y llana-
mente regular la responsabilidad estatal.
Es una falacia por lo siguiente:
- La LRE, en su art. 11, solo emite una invitación a
las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
revistiendo esta características que la diferencian de los
municipios de provincia(15).
(13) Cfr. Urrutigoity, Javier, Competencia para legislar sobre res-
ponsabilidad del Estado y sus agentes, en Revista de Derecho de Da­
ños, 2014-3, Responsabilidad del Estado - I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2015, pág. 216 y sigs.
(14) No obstante exceder los límites de este trabajo, resulta oportuno
efectuar una lectura en clave comparada de los alcances del ex-art. 16
con el actual art. 2º del cód. civil y comercial.
(15) Véase el meduloso análisis de Rosatti, Horacio, Tratado de
derecho constitucional, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010, t. II, pág. 619
y sigs.
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
- La atribución regulatoria no es ilimitada en la esfera
municipal, toda vez que los municipios, si bien gozan de
autonomía, sus linderos se hallan definidos por las constitu­
ciones provinciales. En ese sentido, solo y en la medida de
tal delegación podrán los municipios acordar normas espe­
cíficas, pero les caben las mismas advertencias esgrimidas
con relación a las provincias. En otras palabras, los munici­
pios puedan regular sobre sus responsabilidades comunales,
pero siempre dentro de las definiciones que en cada caso
estipulen las provincias en cuyos territorios se asientan.
- Como dice Urrutigoity(16), la cuestión de la au­
tonomía regulatoria provincial en materia de responsabi­
lidad pública no es trasladable linealmente al caso de los
municipios o comunas. Si bien la reforma de 1994 superó
la tesis de la autarquía municipal y les reconoció autono­
mía, no implicó el reconocimiento forzoso e invariable del
mismo nivel de autonomía que el reconocido a las provin­
cias, pues los alcances de estas se encuentran fijados en
la Constitución federal, mientras que con relación a las
primeras queda librada a la reglamentación provincial. En
este sentido, las provincias se encuentran facultadas para
reglar la responsabilidad de los municipios y sus agentes.
Así, las provincias pueden dictar sus propias leyes sobre
responsabilidad pública, incluyendo en ellas la responsa­
bilidad municipal y la de sus agentes (el límite estará dado
en que la regulación de esa materia no debe comprometer
la libertad del gobierno ni entrometerse irrazonablemente
en la gestión y consecución de los fines comunales) o bien
delegándoles a su juicio su regulación.
IV
El escenario entrerriano
Despejadas las falacias sindicadas, corresponde verifi­
car cuáles son los escenarios que se presentan a los opera­
dores del derecho en Entre Ríos:
¿Qué escenarios plantean los nuevos textos legislativos
al legislador entrerriano?
Se le presentan distintas opciones:
1. Adherir parcialmente a la ley nacional.
- Ya vimos que la adhesión no podría resultar integral,
pues algunos de sus postulados controvierten con inusita­
da claridad dispositivos constitucionales contenidos en la
carta magna provincial. nos pase a partir de su sanción sea tan nuevo, de nuevo
- No obstante, no puede desconocerse la utilidad de­
rivada de una posible adhesión, aun cuando sesgada, pues
podría coadyuvar a la uniformidad del régimen en el orden
federal, mitigando, por otra parte, la hipótesis de respon­
sabilidad internacional del Estado por defecto regulatorio
provincial(17).
2. No adherir a la ley nacional y dictar una ley estable­
ciendo su propio régimen de responsabilidad.
- La ventaja de una reglamentación autónoma radica
en la posibilidad de concretar un régimen general que ten­
ga en consideración las particularidades locales, dotándolo
de mayor certidumbre en términos hermenéuticos.
3. No adherir a la ley nacional y no regular, y dejar
abierta la cuestión a la labor interpretativa de sus judica­
turas locales, a través del aporte de una solución para el
caso concreto. En definitiva, pese a lo controvertido de la
solución –pues, por un lado, implica prorrogar la orfan­
dad legislativa del mandato constitucional y, por el otro,
el fortalecimiento del rol del juez–, la conducta delineada
no implica más que continuar rigiéndose como lo ha sido
hasta hoy, es decir, por un régimen pretoriano de respon­
sabilidad.
Es cierto que en el plano del deber ser parecería razona­
ble alcanzar la armonización legislativa en un área suscep­
tible de generar, entre otras consecuencias, la responsabi­
lidad internacional del Estado. Pero la armonía de legisla­
ción solo puede lograrse por medio de recurso a alguna de
las vías constitucionales de coordinación: 1) apelando a
mecanismos de concertación federal (leyes-convenio, so­
bre la base de un proyecto acordado entre todas las juris­
dicciones y que estas incorporen en la legislación pública
(16) Cfr. Urrutigoity, Javier, Competencia para legislar..., cit.,
pág. 191.
(17) Véase Sánchez, Alberto M., La responsabilidad internacional
del Estado por la actuación de las provincias, en AA.VV., Cuestiones
de responsabilidad del Estado y del funcionario público, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2008, pág. 383 y sigs.
13
que tienen reservada, para regir en su ámbito territorial, y
2) en su defecto, por una espontánea pero coincidente uni­
dad regulatoria local en lo sustancial (una suerte de princi­
pios y normas sustancialmente compartidos), más allá de
una diversidad regulatoria en lo accidental(18). Entendemos
que este no ha sido –al menos hasta hoy– el camino inicia­
do por el legislador nacional.
¿Qué escenarios plantean los nuevos textos legislativos
al juez entrerriano?
En ausencia de un mandato legislativo aplicable, el juez
puede resolver la indeterminación normativa haciendo re­
curso a distintos plexos jurídicos, entre ellos, las propias
disposiciones del Código Civil y Comercial.
1) Ello así porque, por un lado, el art. 2º del título pre­
liminar del cód. civil y comercial no ha reproducido el
orden de prioridad que el art. 16 contenía en relación con
las técnicas de salvado de las indeterminaciones, no acor­
dando preferencias a la analogía de primer grado –normas
de derecho público– respecto de las de segundo grado
–normas de derecho privado–. Podría, por caso, recurrirse
por analogía de primer grado a las normas de la LRE y
por analogía de segundo grado a las normas del Código
Civil y Comercial en aquellas cuestiones en los que la
primera carezca de regulación.
2) Por el otro, porque en principio no es posible consi­
derar oponible al juez provincial la prohibición contenida
en el Código Civil y Comercial de aplicar sus disposicio­
nes a la responsabilidad del Estado, atento a su natura­
leza de norma común. Y, si bien el art. 1º de la LRE trae
consecuencias similares –constituyendo esta una norma
de derecho público–, el juez no está obligado a aplicarla
salvo que el legislador local adhiera a la ley nacional, en
cuyo caso aquella norma se convertirá en un mandato im­
perativo para el juzgador solo inatendible mediante tacha
de inconstitucionalidad.
V
A modo de conclusión
- Como ha sostenido buena parte de la doctrina vernácula,
la sanción de las normas en reflexión, en lo atinente al ré­
gimen de responsabilidad del Estado, no implica que con
ello se nos vaya a caer el mundo (Perrino), ni todo lo que
(Juan Lima)(19).
- Emerge con meridiana claridad que los dispositivos en
análisis se muestran, en principio, como el intento de dar
cabal cumplimiento al imperativo emergente del régimen
federal, esto es, la regulación del deber de responder esta­
tal en la esfera nacional.
- Los escenarios planteados a los operadores jurídicos
entrerrianos no resultan esencialmente conmovidos.
a) Con relación a la judicatura, toda vez que, al no ser
vinculantes a su respecto los mandatos descriptos, parece
razonable suponer que se incrementan las opciones en tér­
minos de modelos a los que podría acudir para llenar las
indeterminaciones normativas.
b) En referencia a la legislatura, aun cuando impere en
amplios sectores doctrinales la desconfianza generada por
la eventual dispersión normativa (“mosaico legislativo”),
no puede olvidarse que la existencia de diversas regula­
ciones locales constituye el resultado de una exigencia del
sistema constitucional edificado en derredor de la forma
federal de Estado, por lo que no debe considerarse atada
más que a las fuentes en las que halla sustento el deber
de reparar. En todo caso, y más allá de reflejar un sabor a
poco, al justiciable siempre le resta –en caso de excesos
legislativos– poner en movimiento el judicial review para
privar de efectos jurídicos a toda norma que atente contra
los principios que fundamentan e inspiran el instituto.
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA - DAÑOS Y PERJUICIOS - CONSTITU-
CIÓN NACIONAL
(18) Véase, al respecto, el trabajo de Rosatti, Horacio, Competen-
cia para legislar sobre responsabilidad del Estado en la Argentina, en
Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético,
Horacio Rosatti (dir.), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, pág. 13 y sigs.
(19) Ponencias esgrimidas, respectivamente, por los juristas Perrino,
Pablo - Lima, Fernando J., en el marco de las II Jornadas de Derecho
Administrativo Entrerriano, llevadas a cabo por la Universidad de Con­
cepción del Uruguay los días 27 y 28 de agosto de 2015.
 14 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
Cuatro leading cases de la Corte Suprema en materia
de gas natural. Breve enunciación de sus postulados
El tema que adelanta el título de este comentario versa
sobre diversas causas que llegaron a conocimiento de la
Corte Suprema (CS) en las que se debatió la constitucio­
nalidad y naturaleza jurídica de los cargos creados como
aporte a los fondos de fideicomisos constituidos para re­
pagar las obras de ampliación de la red de transporte y
distribución de gas natural y financiar las importaciones
de dicho fluido; los primeros, denominados “cargos espe­
cíficos”, fueron creados por la ley 26.095, y los segundos,
llamados “cargos tarifarios”, fueron implementados a raíz
del fondo fiduciario establecido por el decreto 2067/08(1).
Asimismo, en otra de ellas, el quid de la cuestión se cen­
tró, respecto de los cargos específicos, en la obligatoriedad
de la audiencia pública previa prevista para las modifica­
ciones tarifarias.
Así, el thema decidendum en las dos primeras, a las
que seguidamente se hará referencia, trataba, en esencia,
sobre la naturaleza jurídica tarifaria o tributaria asignada
a los cargos. Ello así, dado que si estos resultaban ser un
componente de la tarifa del servicio público, no parti­
ciparían de los principios aplicables en materia tributa­
ria, desapareciendo la prohibición del Poder Ejecutivo (y,
por ende, de los órganos de la administración) de legislar
en esa materia, lo cual encuentra su fundamento en que
solo la ley sancionada por el Congreso, en tanto órgano
­constitucionalmente habilitado al efecto, es la única fuen­
te susceptible de establecer, modificar o suprimir tribu­
tos(2), y debe detallar, en todos los casos, la totalidad de
sus elementos(3).
En autos “Establecimiento Liniers SA c. Estado Na­
cional - Ley 26.095 - Ministerio de Planificación - Resol.
2008/06 y otros s/amparo ley 16.986” (E280. XLIV), sen­
tencia del 11-6-13, la actora planteó la inconstituciona­
lidad de la citada ley 26.095, del decreto 1216/06 y de
las resoluciones del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios de la Nación (MPFIPyS)
2008/06 y del Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas)
3689/07, “en tanto crean” los referidos “cargos específicos
destinados a repagar las obras de ampliación de la red de
transporte y distribución de gas natural y facultan al Poder
Ejecutivo a fijar su valor”.
Para fundar su pretensión, la accionante indicó que los
cargos específicos reunían las características típicas de
un recurso tributario que el Estado obtiene mediante el
ejercicio de su poder de imperio y que, por tal motivo,
el Poder Legislativo delegó inválidamente en el Ejecutivo
la determinación del hecho imponible, la base imponible,
la alícuota, los sujetos pasivos y el plazo, vulnerando así
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra­
bajos publicados en El Derecho: Seguridad energética y restricción
de las exportaciones de gas en la Argentina, por Juan Pablo Lahitou,
ED, 216-892; La competencia originaria de la Corte Suprema en mate-
ria de hidrocarburos, por Tomás Lanardonne, EDA, 2009-267; Valor
boca de pozo de hidrocarburos a los fines del cobro de regalías en una
interlocutoria de la Corte Suprema, por Enrique Hidalgo, ED, 236-
185; Concepto de “servicio público” en el marco del art. 20 de la Ley
24.522 de Concursos y Quiebras frente a los consumidores industriales
de gas natural en situación concursal, por Damián Díaz, ED, 236-713;
Electricidad y gas en la contrarreforma del Estado, por Héctor Huici,
EDA, 2010-504; Algunas consideraciones en torno a la legitimidad de la
intervención societaria decretada a Metrogas S.A. por el Enargas como
consecuencia de su presentación en concurso preventivo, por Agustina
Larriera, ED, 239-898; La política de cargos específicos del gas, a
la espera de una definición de la Corte Suprema, por Paula Omodeo,
EDA, 2012-664. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.
elderecho.com.ar.
(1) Dictado por el Poder Ejecutivo Nacional invocando el art. 99,
incs. 1º y 2º, de la CN.
(2) Recientemente, en “Camaronera Patagónica S.A. c. MEcon. y
otros s/amparo” - C.486.XLIII, del 15-4-14 (EDCO, 2014-63), la CS
ha recordado que ello surge de los arts. 4º, 17 y 52 de la CN, y que, en
consecuencia, solo el Congreso impone las contribuciones referidas en
el primero de ellos y, por ende, ningún otro poder puede establecer im­
puestos, tasas o contribuciones, y que ninguna carga tributaria puede ser
exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro
de los preceptos y recaudos constitucionales al respecto. Limitación que
mantuvo sin grietas ni alteraciones y cuya razón de ser se funda en que
“la atribución de crear los tributos es la más esencial a la naturaleza del
régimen representativo y republicano de gobierno”.
(3) A saber: 1) hecho imponible, 2) base imponible, 3) alícuota, 4)
sujetos alcanzados y 5) exenciones.
por Carolina Guerra Bianciotti
derechos y garantías constitucionales; en especial, el prin­
cipio de reserva legal tributaria.
La Corte, por remisión al dictamen de la Procuradora
Fiscal, Dra. Laura Monti, confirmó la sentencia de la sala
I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (CNCont.-adm. Fed.), que, sobre
la base de los fundamentos de un precedente de la misma
sala “INTA S.A. - expte. 8563” dictado el 8-7-08, había
revocado la sentencia de primera instancia y desestimado
la acción de amparo entablada por Establecimientos Li­
niers S.A.
Para decidir de ese modo, partió de analizar el régimen
que rige al sector del gas, considerando, especialmente, la
situación en que se encontraba el sistema al momento de
sancionarse la ley 26.095.
De dicho examen corresponde resaltar los siguientes
puntos expuestos: (i) el marco regulatorio de la industria
del gas (MRG), conformado por la ley 24.076, y la nor­
mativa dictada en consecuencia, previó la posibilidad de
que las respectivas habilitaciones obligaran a las transpor­
tistas o distribuidoras del servicio a extender o ampliar
sus instalaciones(4) y que, cuando se tratara de obras no
previstas en los contratos, las licenciatarias no podrían
ser obligadas a ampliar sus redes, aunque sí a permitir la
construcción de instalaciones de conexión que el Enar­
gas determinara, cuyo costo quedaría a exclusivo cargo
de quien las solicitara(5); (ii) la privatización del servicio
de gas se diseñó sobre el esquema de que las inversiones
efectuadas por las licenciatarias para mantener y ampliar
la capacidad de prestación instalada serían solventadas por
todos los usuarios mediante el pago de la tarifa; (iii) en el
caso de las transportistas se previó expresamente que no
estarían obligadas a reinvertir el excedente de rentabilidad
resultante del cobro de la tarifa, en obras de expansión de
redes no comprendidas en sus respectivos contratos; (iv)
las tarifas se fijarían de acuerdo a la metodología prevista
por los arts. 38 y 39 de la ley 24.076 y serían revisadas
quinquenalmente para su ajuste (art. 42, ley cit.); (v) la
Administración, por intermedio de la autoridad de apli­
cación (Enargas), retuvo la facultad de fijar la tarifa (arts.
52, incs. e] y f], y 39 de la ley cit.); (vi) la ley 25.561(6) de
Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario; y
(vii) que en este último contexto, dado que en el año 2004
se encontraban en curso de renegociación los contratos del
servicio público de distribución y transporte de gas, siendo
que había que atender a la insuficiencia del servicio de
energía, con una creciente demanda, debían considerarse
necesarias la realización de ampliaciones o extensiones de
ambos sistemas(7).
Sobre tales premisas, se indicó que “la ley 26.095 nació
sobre la base de circunstancias bien puntuales, como fue­
ron el marco regulatorio del servicio de gas que no obli­
ga a las empresas privatizadas a expandirse fuera de lo
establecido en sus respectivos contratos, la imperiosa y
urgente necesidad de ampliar la capacidad de transporte de
energía y el deber del Estado de afrontar las consecuencias
económicas de la insuficiencia de la tarifa”, haciendo én­
fasis en su debate parlamentario(8), en el que “los legisla­
(4) Ver arts. 32 y 16, párr. 2º, inc. a), de la ley 24.076.
(5) Ver punto 3 del art. 16, anexo I, decreto 1738/92 y numeral 8.1.3
de las Reglas Básicas de la Licencia (RBL) de Distribución y su similar
en las RBL de Transporte.
(6) Esta ley fijó en pesos (relación de cambio un peso, un dólar) las
tarifas de los servicios públicos, a la vez que dejó sin efecto todo me­
canismo indexatorio de ellas (art. 8º), facultó al PEN a renegociar los
contratos que tuvieran por objeto la prestación de esos servicios públicos
(art. 9º) y a regular, transitoriamente, los precios de los insumos, bienes
y servicios críticos, a fin de proteger el derecho de los usuarios y con­
sumidores, de la eventual distorsión de los mercados o de acciones de
naturaleza monopólica u oligopólica (art. 13).
(7) Ver consids. 11 y 12 del decreto 180/04, sobre Régimen de Inver­
siones de Infraestructura Básica de Gas durante el Proceso de Normali­
zación del Servicio Público. Creación del Mercado Electrónico de Gas.
Funcionamiento y obligaciones asociadas a dicho mercado. Medidas pa­
ra mejorar la eficiencia asignativa en la industria del gas. Disposiciones
complementarias. Condiciones especiales.
(8) Cita, como fuente de lo expuesto, el dictamen de mayoría corres­
pondiente a las Comisiones de Presupuesto y Hacienda; Minería, Energía
y Combustibles; Infraestructura, Vivienda y Transporte y de Derechos y
dores –que votaron a favor– (...) estimaron que los cargos
específicos participaban de la misma naturaleza que las
tarifas retributivas del servicio público”; concluyendo en­
tonces que la creación de los cargos específicos no surge
como manifiestamente arbitraria o ilegítima.
Sentado ello, la determinación de la naturaleza tarifaria
de los cargos y la exclusión de su sujeción al principio de
legalidad en materia tributaria, se extrajo de las siguientes
premisas: (i) con estos se afronta el costo de las obras
que las empresas no estaban obligadas contractualmen­
te a invertir; (ii) en el ejercicio de la potestad tarifaria,
ante acontecimientos que pudieran modificar las bases
tenidas en cuenta al contratar, la autoridad de aplicación
puede resolver de qué modo será satisfecha la diferencia,
a cuyo fin puede aumentar la tarifa o emplear otra forma
de financiación del servicio(9); (iii) son asignados para la
construcción de determinadas obras públicas que hacen a
la organización del respectivo servicio; (iv) son destina­
dos al repago de obras que serán ejecutadas por el Estado
Nacional y no por el encargado de prestar el servicio en
cuestión; (v) las tarifas son fijadas o aprobadas por el po­
der público, como parte de la policía del servicio(10); y (vi)
la ley 26.095 complementa el MRG, en tanto la creación
de los cargos específicos por aquella, estableció un nuevo
modo de financiación de las obras de expansión del trans­
porte, que se tradujo en una modificación tarifaria que la
Administración ya se encontraba facultada a realizar.
Resulta interesante resaltar que existen diversos siste­
mas tarifarios; entre ellos, el pricecap o precio tope, atri­
buible a Stephen Littlechild(11), asesor en la privati­
zación de la British Telecom en Inglaterra, cuya fórmula,
sin entrar en detalles dado que excede el marco de este
comentario, es la siguiente: RPI –X, donde RPI es igual a
un retail price index o índice de precios y X es un factor
de eficiencia, que puede incluir (como una decisión más
bien política que jurídica o económica) un factor (K) o de
inversión, que se suma a la fórmula indicada. Así sucedió
en materia de gas natural, en donde las tarifas iniciales
estaban sujetas a un ajuste por un factor de eficiencia (X) y
un factor de inversión (K) (cfr. art. 41, MRG).
Volviendo al caso que nos ocupa, los Dres. Highton de
Nolasco y Zaffaroni advirtieron que el MRG contempla
expresamente la posibilidad de que la autoridad adminis­
trativa disponga la realización de obras de infraestructura
destinadas a la expansión del sistema que no estuvieran
originariamente previstas en los contratos, las que pueden
financiarse mediante un incremento tarifario a cargo de
todos los usuarios, que de ese modo contribuirían para que
los nuevos tengan servicio (art. 41), o a cargo exclusivo
de los especiales beneficiados (art. 16). Se señaló también
que la ley 26.095 no introdujo modificaciones al esquema
ya establecido en la ley 24.076 que expresamente con­
templaba la posibilidad de que las tarifas remuneraran los
costos de los emprendimientos que reputaran un beneficio
general al sistema.
Sobre esa base, concluyeron los citados ministros, que
los cargos específicos de que se trata constituyen un com­
ponente de la tarifa del servicio de transporte y distribu­
ción de gas que no solo retribuyen los costos operativos y
de mantenimiento de las instalaciones, sino también los de
las inversiones necesarias para la adecuada prestación del
servicio, adicionando que en nada obsta a esa conclusión
Garantías - Cámara de Senadores - Sesiones Ordinarias de 2006 - Orden
del Día Nº 166.
(9) Doctrina de Fallos: 322:3008.
(10) Cita Fallos: 262:555, consid. 10, e indica que “desde antiguo
el Tribunal ha reconocido que la potestad tarifaria del Estado reside en
el poder administrador y que ella no se ve afectada por la concesión a
particulares de la prestación de un servicio público (Fallos: 184:306)”.
Esta última cita corresponde a la causa “Ventafrida, Víctor c. Cía. Unión
Telefónica”, en la que la CS dijo que tratándose de un servicio “cuya
explotación se confiere por el Estado en forma de franquicia, concesión o
privilegio, la única defensa del público llamado a usar de él consiste en el
contralor permanente de aquel sobre los precios, por medio de las tarifas.
Es por eso que ninguna tarifa tiene validez legal sin una ley o decreto que
la autorice, pero una vez establecida ella es obligatoria para el público y
para el concesionario” (el resaltado me pertenece). En el consid. 15 del
voto de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, también hace alusión a
Fallos: 322:3008, en el que se señaló que “la apreciación de la autoridad
administrativa acerca de la justicia y razonabilidad de las tarifas a los
fines de su aprobación, es (...) facultad privativa del P.E. y este puede
usarla tanto respecto del pasado, diciéndolo expresamente, como del por­
venir, sin que los jueces tengan facultad para revisarlas dejándolas sin
efecto o para modificarlas en cualquier sentido”.
(11) Littlechild, Stephen C., Regulation of British Telecommuni-
cations’ Profitability - Report to Secretary of State, Londres, Department
of Industry, February 1983.

el hecho de que las sumas recaudadas por el concepto en
cuestión no remuneren a los transportistas y distribuido­
res, sino que se constituyan en aportes a los fondos de los
fideicomisos (consids. 13 y 14).
Por otro lado, en “Alliance OneTobacco Argentina S.A.
c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ordina­
rio” (1266/2012; 48-A), del 11-12-14, la CS revocó(12) la
sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Sal­
ta, que rechazó el recurso de apelación deducido por la
demandada, y confirmó la sentencia de primera instancia
que había hecho lugar a la acción promovida por Allian­
ce OneTobacco Argentina S.A. en los términos del art.
322 del CPCCN, declarando, en consecuencia, la incons­
titucionalidad del decreto 2067/08, de la resolución MIN­
PLAN 1451/08, de la resolución Enargas I563/08 y de
toda otra normativa por la cual se reglamentó el cargo ta­
rifario establecido en el mencionado decreto. La posición
de la Cámara se fundó, sustancialmente, en sostener la
naturaleza tributaria del cargo en cuestión.
A diferencia de los anteriores, destinados a atender
obras de infraestructura, la cuestión suscitada en dichos
autos plantea la novedad respecto del destino al cual
habrían de atender estos cargos, implementados a raíz
del fondo fiduciario constituido por el referido decreto
2067/08(13), destinado a financiar las importaciones de
gas natural, el cual se integraría por “cargos tarifarios a
pagar por los usuarios de los servicios regulados de trans­
porte o distribución, por los sujetos consumidores de gas
que reciben directamente el gas de los productores sin ha­
cer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas
natural y por las empresas que procesen gas natural”, más
los recursos que se obtengan de programas especiales de
crédito y los aportes específicos que pudieran realizar los
sujetos activos del sector (art. 2º del referido decreto).
A su vez, en la norma citada se facultó al MPFIPyS con
la asistencia técnica de la Secretaría de Energía (SE) bajo
su dependencia y del Enargas, a fijar el valor de dichos
cargos y a ajustarlos en tanto resultara necesario para aten­
der el pago de las aludidas importaciones (art. 6º); asimis­
mo, dicho Ministerio podría exceptuar a las categorías de
usuarios que determine del pago de los cargos para el pago
o repago de las importaciones de gas natural (art. 7º).
En este caso, la CS resolvió, en esencia, que “el cargo
previsto en el art. 2º del decreto 2067/08 no constituye
un tributo, sino un componente más de la tarifa, que re­
presenta la parte del precio del gas importado que debe
afrontar el usuario y tiene relación proporcional con los
metros cúbicos de gas que recibe” y que, inclusive, según
el decreto 2067/08, no todo costo del gas debería finan­
ciarse con cargo, ya que también se incluyen en el fondo
fiduciario los recursos provenientes de programas espe­
ciales y aportes específicos de sujetos activos del sector
(consid. 6º).
En tal sentido, se consideró necesario que el cargo en
cuestión estuviera directamente vinculado con el efectivo
consumo de gas por parte de los usuarios, relación que,
destacó, se hallaba establecida en las resoluciones perti­
nentes del Enargas.
Dicha conclusión resultó derivada de los siguientes fun­
damentos: (i) el precio del gas debe entenderse como la
tarifa del servicio, lo cual encuentra sustento, principal­
mente, en el modo en que el legislador, cuya inconsecuen­
cia o imprevisión(14) debe ser descartada, ha conceptua­
lizado dicho instituto en las disposiciones del MRG; (ii)
los componentes principales de la estructura tarifaria del
servicio(15), y el modo en que esta se determina(16); (iii) el
(12) El recurso extraordinario, interpuesto por el Estado Nacional,
fue concedido y admitido por encontrarse en tela de juicio el alcance y
la validez de normas de índole federal –en particular, la ley 24.076 y el
decreto 2067/08–, y la decisión resultó adversa al derecho que en ellas
fundó el apelante (art. 14, incs. 1º y 3º, ley 48).
(13) Dictado por el Poder Ejecutivo Nacional invocando el art. 99,
incs. 1º y 2º, de la CN.
(14) En efecto, como la CS ha dicho en reiteradas oportunidades, en
el caso sostuvo que la primera fuente de interpretación de la ley es su
letra (Fallos: 311:1042, 312:1098, entre otros).
(15) A saber: a) precio del gas en el punto de ingreso al sistema de
transporte (usualmente denominado “PIST”), b) tarifa de transporte, y c)
tarifa de distribución (art. 37, ley 24.076).
(16) Siguiendo con el punto anterior, la ley 24.076 prevé cómo se de­
terminará la tarifa del servicio de gas, indicando la metodología a utilizar
(cfr. art. 41) y asigna, en lo que aquí interesa, entre las funciones y facul­
tades del Enargas, la de establecer las bases para el cálculo de las tarifas
de las habilitaciones a transportistas y distribuidores y, la de aprobar las
tarifas que aplicarán los prestadores, disponiendo la publicación de aque­
llas a cargo de estos (cfr. art. 52, incs. e] y f]).
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
precio del gas en el punto de ingreso al sistema (PIST) se
encuentra librado al libre juego de la oferta y la demanda
de productores, comercializadores y consumidores(17); (iv)
las importaciones de gas no requieren autorización previa
(art. 3º, ley 24.076); y (v) el PEN se encuentra facultado
por el art. 7º de la ley 17.319 a establecer el régimen de
importación de hidrocarburos y derivados para asegurar
los objetivos previstos en su art. 3º, esto es, la satisfacción
de las necesidades hidrocarburíferas del país.
Finalmente, en lo que aquí interesa, se indica que, de
este modo(18), no se ha visto alterado el sistema de la ley
24.076 para calcular las remuneraciones por los servicios
de transporte y distribución (que, como se dijo, componen
la tarifa), sino que se ha desdoblado el tercer componente,
es decir, el precio del gas, existiendo, ahora, por un lado,
el precio del gas en el PIST y, por otro, el precio del gas
importado.
Relacionado con los fallos precedentes, no puede ob­
viarse el decisorio del Máximo Tribunal en autos “Sol­
dano, Domingo c. EN - ley 26.095- M. de Planificación
- resol. 2008/06 y otro s/amparo ley 16.986” (537. XLV),
de fecha 15-7-14, por el que declaró procedentes los re­
cursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional
y el Enargas, y revocó la sentencia de sala I de la CNCont-
adm. Fed. que confirmó la sentencia de primera instancia
solo en cuanto había declarado la invalidez de las reso­
luciones 2008/06 del MPFIPyS y 3689/07 del Enargas,
por haber sido dictadas sin que se hubiera convocado a la
audiencia pública prevista en el decreto 1216/06.
La problemática suscitada en esta ocasión, versaba so­
bre la obligatoriedad de convocatoria y realización de la
audiencia pública prevista por el citado decreto(19) regla­
mentario de la ley 26.095, ya que, haciendo remisión al
presente “Establecimientos Liniers”, la CS parte de consi­
derar los cargos específicos de la ley citada como un com­
ponente tarifario, y por ende de esa naturaleza.
Bajo tal premisa, la CS entendió que en el caso no se
configuraba ninguna de las circunstancias reguladas en la
ley 24.076 que requiera la obligatoriedad de la convoca­
toria a la audiencia pública(20) ya que esta última se en­
cuentra prevista para aquellos casos que provocan una mo­
dificación en la remuneración de los prestadores de los
servicios, situación esta que aquí no se verificaba, ya que
los cargos están destinados a obras de infraestructura no
contempladas en los contratos respectivos.
Por otro lado y más recientemente, en “Compañía Me­
ga S.A. c. EN - dto. 2067/08 - M O Producción resol.
1451/08 y otro s/amparo ley 16.986” la Corte declaró pro­
cedente el recurso extraordinario y confirmó la sentencia
apelada que había confirmado, a su vez, la sentencia de
primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo
entablada por la actora y declaró la nulidad del decreto
2067/08, así como de las resoluciones Enargas 1982/11 y
1991/11.
En primera instancia se había hecho lugar a lo solici­
tado por entender que el cargo impugnado era violatorio
(17) Según se desprende de los arts. 12, 13 y 83 de la ley 24.076 y
los arts. 2º, punto 3, y, 37, punto 1, de su decreto reglamentario 1738/92.
(18) Expresamente se indica sobre este punto que el Enargas, por re­
solución 563/08, estableció el valor del cargo y que mediante resolución
615/09 aprobó la metodología para la facturación, percepción, informa­
ción y depósito de dichos cargos, a partir de la cual las distribuidoras
y subdistribuidoras deben incluir en el monto que resulta de aplicar los
metros cúbicos entregados el cargo correspondiente a la categoría de
usuaria prevista en la resolución primeramente indicada; todo lo cual se
refuerza mediante resolución Enargas 1993/11, por la que se instruyó a
todas las distribuidoras a facturar a todos los usuarios residenciales el
cargo y el subsidio correspondiente en forma anualizada en cada periodo
de facturación con la posterior consolidación correspondiente al volumen
real consumido.
(19) Art. 5º: Instrúyese al Ministerio de Planificacion Federal, In­
versión Pública y Servicios para que por intermedio de la Secretaría
de Energía, dependiente de dicha cartera de Estado o de los Entes Re­
guladores, en aquellos casos que las normas aplicables a cada segmento
de la industria alcanzado por la Ley Nº 26.095 así lo requiera, convoque
a audiencia pública la cual deberá celebrarse previo a la fijación del
valor de los cargos específicos conforme lo dispuesto en el artículo an­
terior.
(20) La ley 24.076 impone, en lo que aquí interesa, la obligación de
realizar una audiencia pública cuando los transportistas, distribuidores y
consumidores soliciten al Enargas las modificaciones de tarifas, cargos,
precios máximos, clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo con
los términos de la habilitación, que consideren necesarias (art. 46), y en
los casos en que el ente considere, como consecuencia de procedimientos
iniciados de oficio o denuncias particulares, que existen motivos para
considerar que una tarifa, cargo, clasificación o servicio de un transpor­
tista o distribuidor es inadecuada, indebidamente discriminatoria o prefe­
rencial (art. 47).
15
del principio de legalidad en materia tributaria y esa fue
la decisión confirmada por la sala I de la Cámara Na­
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal.
Ahora bien, sobre esa base y en atención a los pre­
cedentes reseñados, la Corte realizó un análisis de los
hechos, reiterando que el cargo creado por el decreto
2067/08, destinado a financiar las importaciones de gas
natural necesarias para satisfacer los requerimientos del
mercado interno, “no constituye un tributo sino un com­
ponente más de la tarifa, que representa la parte del pre­
cio del gas importado que debe afrontar el usuario y tie­
ne relación proporcional con los metros cúbicos de gas
que recibe” (consid. 6º), como ya había sostenido, dijo, en
“Alliance OneTobacco”.
Sin embargo, remarcó que las circunstancias de estos
autos no eran similares a las de aquella causa, pues Com­
pañía Mega S.A. demostró los siguientes extremos: (i) que
el gas que procesa como materia prima le es entregado
en una planta separadora, de su propiedad, unida por un
ducto a otra planta fraccionadora, también de su pertenen­
cia, ambas destinadas a la producción de etano, propano,
butano y gasolina; (ii) que el gas que recibe es producido
exclusivamente por YPF S.A. en la cuenca neuquina, ubi­
cada en el territorio nacional, y que llega a sus instalacio­
nes de manera directa sin involucrar la prestación de los
servicios de transporte ni de distribución; (iii) que, a dife­
rencia de los cargos que pagan los otros sujetos sometidos
al decreto 2067/08, cuyos montos son determinados por
las empresas distribuidoras o transportistas en su carácter
de agentes de percepción, el cargo a ella exigido es factu­
rado directamente por Nación Fideicomisos S.A.
En tales condiciones, dando por acreditados los extre­
mos indicados precedentemente, la CS concluyó que “la
falta de vinculación entre el gas que MEGA compra a YPF
y el cargo impugnado –exclusivamente destinado al finan­
ciamiento del gas importado– determina la irrazonabilidad
y, en consecuencia, la inconstitucionalidad de la norma
que incluye a la compañía entre los sujetos que deben abo­
narlo, así como de todos aquellos actos tendientes a ejecu­
tar la mencionada disposición en el caso de la actora”.
En conclusión y al menos por ahora, la Corte ha zanja­
do una disputa en torno a la naturaleza jurídica de los car­
gos aquí reseñados, el requisito de la audiencia pública, y
ha sentado posición sobre los extremos que deben también
verificarse para que resulte procedente el cobro del cargo
del decreto 2067/08.
VOCES: SERVICIOS PÚBLICOS - JURISPRUDENCIA - COR-
TE SUPREMA DE LA NACIÓN - HIDROCARBUROS
- DERECHO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMIEN-
TO ADMINISTRATIVO
JURISPRUDENCIA
Juegos de Azar:
Salas de juego a bordo de buques: Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires; poder de
policía; límites; imposición; medida cautelar;
revocación; coordinación de competencias;
recurso extraordinario; procedencia.
1 – Cabe dejar sin efecto la sentencia que dispuso una medida
cautelar que limitó las facultades del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, respecto de los casinos existentes a bordo de
buques, al control relativo a la seguridad edilicia y ambiente,
pues no se suscita en el caso un conflicto de poderes entre
las autoridades del gobierno nacional y local, como supone
la Cámara, sino una hipótesis de coordinación de competen-
cias referente al funcionamiento y explotación de dichas salas
de juego que, prima facie, no vulnera cláusula alguna de la
Constitución Nacional. Máxime cuando no se ha demostrado
en autos, siquiera en forma indiciaria, la existencia de actos
o conductas de aquel que, en forma manifiesta e indubitable,
contraríen o desconozcan los términos del acuerdo suscripto
entre la Lotería Nacional Sociedad del Estado y el Instituto
de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2 – El recurso extraordinario deducido contra la sentencia que
dispuso una medida cautelar que limitó las facultades del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los ca-
sinos existentes a bordo de buques, al control relativo a la
16 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
seguridad edilicia y ambiente es procedente, pues si bien las
resoluciones sobre medidas cautelares no revisten el carácter
de sentencia definitiva que habilite su tratamiento por la vía
federal, cabe hacer excepción a tal principio por cuanto la
decisión recurrida limita el poder de policía local más allá de
lo establecido en un convenio interjurisdiccional, con afecta-
ción directa del interés de la comunidad.
3 – Es improcedente el recurso extraordinario deducido contra
la sentencia que dispuso una medida cautelar que limitó las
facultades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, res-
pecto de los casinos existentes a bordo de buques, al control
relativo a la seguridad edilicia y ambiente, pues las resolu-
ciones referentes a medidas cautelares no constituyen sen-
tencia definitiva o equiparable a esta a los fines de habilitar
la instancia extraordinaria, y el recurrente no ha acreditado
la existencia de un agravio de tardía, insuficiente o imposible
reparación ulterior, lo que permitiría hacer una excepción al
principio citado. Máxime cuando esa doctrina fue aplicada
recientemente por el Tribunal en la causa “Casino de Bs.
As. S.A. –inc. med.– y otro c. Estado Nacional dto. 1155/03 y
otros s/proceso de conocimiento”, del 24-9-13 (del dictamen
de la Procuradora Fiscal). R.C.
939 – CS, noviembre 24-2015. – Casino Buenos Aires y otro c. Esta-
do Nacional - Dto. 1153/03 y otros s/proceso de conocimiento (CSJ
475/2013 [49-C]/CS1-R.H.).
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Cor­
te: I. La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal resolvió revocar la
sentencia de primera instancia y admitir la medida caute­
lar solicitada por Casino Buenos Aires SA - Compañía de
Inversiones en Entretenimientos SA UIE (fs. 244/251 de
los autos principales, a los que me referiré en adelante).
Concretamente, dispuso que no se innove sobre la situa­
ción jurídica y fáctica de las actividades principales, ac­
cesorias y/o complementarias que se realizan a bordo de
los buques “Estrella de la Fortuna” y “Princess” y sobre
los bienes afectados a ellas. Aclaró que el ejercicio de las
facultades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rela­
tivas a la seguridad edilicia, ambiente y edificación de las
instalaciones no puede afectar, condicionar, menoscabar o
impedir el desarrollo de tales actividades.
II. Disconforme, el Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires interpone el recurso extraordinario de fo­
jas 326/342, contestado por la actora a fojas 349/359, que
fue denegado a fojas 361 por no existir sentencia defini­
tiva lo que motivó la presentación en queja (fs. 59/63 del
cuaderno respectivo).
Sostiene el apelante que la cautelar dictada implica una
limitación al ejercicio de las potestades del gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires al privarlo de ejercer el poder de
policía y que ello le causa gravamen de imposible repa­
ración ulterior. Indica a su vez que el fallo se aparta del
precedente de la Corte en los autos “Giachino” (Fallos:
334:1123).
III. A mi modo de ver, no corresponde admitir la queja.
Ello toda vez que según reiterada jurisprudencia de esa
Corte las resoluciones referentes a medidas cautelares no
constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta a los
fines de habilitar la instancia extraordinaria del artícu­
lo 14 de la ley 48 (Fallos: 329:440; 334:259, 681 entre
otros).
Además, el recurrente no ha acreditado la existencia de
un agravio que pueda ser de tardía, insuficiente o imposi­
ble reparación ulterior (Fallos: 329:440; 330:5251), lo que
permitiría hacer una excepción al principio citado, máxi­
me cuando esa doctrina fue aplicada recientemente por el
Tribunal en la causa C. 1750, L. XLVIII, “Casino de Bs.
As. SA –inc. med.– y otro c/ Estado Nacional dto. 1155/03
y otros s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 24 de
septiembre de 2013.
IV. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar
la queja. Buenos Aires, 24 de octubre de 2014. – Irma A.
García Netto.
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2015
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa Casi­
no Buenos Aires y otro c/ Estado Nacional - Dto. 1153/03
y otros s/ proceso de conocimiento”, para decidir sobre su
procedencia.
Considerando: 6º) Que, en tales condiciones, no se suscita en el caso
un conflicto de poderes entre las autoridades del gobierno
1º) Que la Unión Transitoria de Empresas conformada
nacional y local, como supone la cámara, sino una hipóte­
por Casino Buenos Aires S.A. y Compañía de Inversiones
sis de coordinación de competencias referente al funciona­
en Entretenimientos S.A., en su carácter de agente opera­
miento, explotación de las salas de juego existentes en los
dor de salas de casino en los buques “Princess” y “Estrella
buques y actividades accesorias en los predios adyacentes,
de la Fortuna”, inició acción declarativa de certeza con
que, prima facie, no vulnera cláusula alguna de la Consti­
el objeto de que se declare que las “actividades principa­
tución Nacional.
les, complementarias e instalaciones se encuentran suje­
Máxime cuando no se ha demostrado en autos, siquiera
tas exclusivamente al poder de policía de las autoridades
en forma indiciaria, la existencia de actos o conductas de
federales”, y, en consecuencia, que “no corresponde el
la demandada que, en forma manifiesta e indubitable, con­
ejercicio de poder de policía de la Ciudad Autónoma de
traríen o desconozcan los términos del acuerdo suscripto
Buenos Aires” en los citados buques y predios adyacentes.
entre la Lotería Nacional Sociedad del Estado y el Institu­
Asimismo, solicitó la declaración de inconstitucionalidad
to de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
“de todas las normas legales y reglamentarias de la Ciu­
Por otra parte, las conjeturas de la actora respecto de
dad Autónoma de Buenos Aires que hubieren establecido
que, en el futuro, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de
como sujeta al poder de policía de la Ciudad Autónoma
Buenos Aires podría concretar actuaciones que se aparten
de Buenos Aires a la actividad de mi representada” (fs. 2
de los términos del referido convenio no aparecen como
vta. de los autos principales). Por último, requirió que se
suficientes para tener por configurado el peligro en la de­
decrete una medida cautelar de no innovar a fin de que el
mora que justificaría el dictado de la medida cautelar soli­
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se abs­
citada.
tenga de “adoptar cualquier conducta que pudiera implicar
ejercer poder de policía” (fs. 3 de los autos principales). 7º) Que por lo expuesto, media en el caso relación di­
recta e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitu­
2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional en lo Con­
cionales que el recurrente dice vulneradas (art. 15 de la ley
tencioso Administrativo Federal, al revocar la sentencia
48), por lo que corresponde su descalificación como acto
de la instancia anterior, dispuso como medida cautelar que
jurisdiccional válido en los términos de la conocida doctri­
no se innove la situación jurídica y fáctica de las activida­
na de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
des principales y accesorias en los buques mencionados y
sobre los bienes afectados a ellas; y limitó las facultades Por las razones expuestas, y oída a la señora Procura­
del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al dora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente
control de lo relativo a la seguridad edilicia, ambiente y el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada.
edificación en tanto y en cuanto su ejercicio no afecte, Con costas. Exímase a la recurrente de efectuar el depósi­
condicione, menoscabe o impida el desarrollo de las men­ to previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Co­
cionadas actividades. Para así decidir, sostuvo que tanto mercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de
la habilitación para el funcionamiento de salas de casino conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Noti­
a bordo de los buques cuanto el permiso de uso del predio fíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente,
fueron otorgados por autoridades nacionales –Lotería Na­ devuélvase. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos S.
cional S.E. y la Administración General de Puertos–, por Fayt. – Juan C. Maqueda.
lo que gozan de presunción de legitimidad y consiguien­
te ejecutoriedad. Desde esta perspectiva –agregó– han de
preferirse las potestades del gobierno federal a los fines
de no lesionar el principio de supremacía establecido en
Daños y Perjuicios:
los arts. 5 y 31 de la Constitución Nacional, vale decir, Suspensión del registro e importación de pro-
las normas locales deben ceder cuando su aplicación en­
ductos ópticos: lentes; disposición ANMAT
torpezca, frustre o impida el ejercicio de los poderes del
gobierno federal. Contra ese pronunciamiento, el Gobier­ 2331/05; responsabilidad extracontractual del
no de la Ciudad interpuso el recurso extraordinario cuya Estado por accionar ilícito; configuración; re-
denegación origina la queja en examen.
sarcimiento; pérdida de chance; procedencia.
3º) Que si bien las resoluciones sobre medidas caute­
1 – Habida cuenta de que, a raíz de la acción de amparo opor-
lares no revisten el carácter de sentencia definitiva que
tunamente opuesta por la actora contra la disposición AN-
habilite su tratamiento por la vía extraordinaria, cabe ha­
MAT 2331/05 que suspendió el registro y la importación de
cer excepción a tal principio cuando –como acontece en
todas las lentes pregraduadas para la corrección de la pres-
el sub lite– lo decidido cause un agravio que pueda ser de
bicia, se había ordenado judicialmente a la Secretaría de Sa-
tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos:
lud del Ministerio de Salud de la Nación que arbitrara los
329:440; 330:5251, entre muchos otros); o pueda enervar
medios necesarios para que dentro del término de 60 días
el poder de policía del gobierno o exceder el interés de
estableciera los mecanismos de fiscalización y control de ca-
las partes y afectar de manera directa el de la comunidad
lidad que posibilitara la importación de tales productos, en
(conf. Fallos: 307:1994; 323:3075; 333:1023, entre otros).
tanto que esa operación era necesaria para que la accionante
Tal situación se configura en el caso, ya que la decisión
pudiera llevar a cabo su actividad comercial, cabe concluir
recurrida limita el poder de policía local más allá de lo
establecido en un convenio interjurisdiccional.
que la sentencia que condenó al Estado a responder por los
daños ocasionados a esta última por la prolongada inexis-
4º) Que la cuestión traída a conocimiento se relaciona tencia de dichos mecanismos debe ser confirmada, pues tal
con lo tratado en el precedente “Giachino, Luis Alberto” conducta importó una dilación omisiva en el ejercicio del
(Fallos: 334:1123). Esta Corte entendió en esa oportuni­ poder de policía sanitario, que incidió negativamente en la
dad que el ejercicio de los poderes locales de control ha­ actividad comercial desplegada por la firma demandante vin-
bían sido establecidos en la cláusula tercera del convenio culada a los productos en cuestión.
celebrado entre la Lotería Nacional Sociedad del Estado y
2 – Cabe confirmar la sentencia que, al considerar que la Ad-
el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma
ministración accionada no había cumplido la orden judicial
de Buenos Aires, ratificado por la ley local 1182 y por el
de arbitrar los mecanismos de fiscalización y control de cali-
decreto 1155/2003 del Poder Ejecutivo Nacional (conf.
dad que posibilitara la importación de las lentes pregradua-
considerando 14); y por tal razón dejó sin efecto las me­
das para la corrección de la presbicia, que se hallaba sus-
didas cautelares dictadas y declaró abstracta la cuestión
pendida desde el dictado de la disposición ANMAT 2331/05
planteada en esa causa.
y que era necesaria para que la accionante pudiera llevar
5º) Que, para mayor claridad, corresponde recordar que a cabo su actividad comercial, condenó a la demandada a
el punto cuarto de la citada cláusula establece que el Ins­ resarcir los daños ocasionados, por entender que esa con-
tituto de Juegos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de ducta importó una dilación omisiva en el ejercicio del poder
Buenos Aires tiene competencia para verificar con auxilio de policía sanitario, que incidió negativamente en la activi-
de los organismos locales, que los agentes y concesiona­ dad comercial desplegada por la firma actora, vinculada a
rios de Lotería Nacional –como en el caso ocurre con la los productos en cuestión. Pues el Estado Nacional, más allá
actora–, cumplimenten las normas locales, sin perjuicio de de indicar que la a quo había incurrido en contradicción al
las competencias atribuidas a autoridades federales. explicar qué tipo de responsabilidad estatal se habría veri-

ficado en autos, no formuló agravio concreto alguno para
desvirtuar la conclusión alcanzada por la decisora en lo que
hace al achaque de responsabilidad por la suspensión por
más de tres años del registro e importación de las lentes men-
cionadas.
3 – No puede considerarse que la sentencia que condenó al
Estado Nacional a resarcir los daños ocasionadas a la actora
por haber incumplido la orden judicial de arbitrar los meca-
nismos de fiscalización y control de calidad que posibilitara
la importación de las lentes pregraduadas para la corrección
de la presbicia, que se hallaba suspendida desde el dicta-
do de la disposición ANMAT 2331/05 y que era necesaria
para que la accionante pudiera llevar a cabo su actividad
comercial, haya incurrido en contradicción respecto de qué
tipo de responsabilidad estatal se habría verificado en autos.
En efecto, si bien en un primer momento la decisora hizo
mención en forma genérica al ejercicio del poder de policía
en materia de salud como un caso de actividad lícita, no de-
be perderse de vista que, a lo largo del pronunciamiento, se
refirió continuamente a una dilación omisiva de parte de la
Administración que importó una indebida postergación en
el ejercicio de la operatoria comercial de la actora –dedi-
cada a la importación y posterior comercialización de este
tipo de productos– por lo cual se configura –en definitiva– un
supuesto de responsabilidad extracontractual por accionar
ilícito del Estado por haber postergado durante más de tres
años el desarrollo de un negocio permitido.
4 – Atendiendo a la efectiva existencia de reales y palmarios
perjuicios provocados por la ilegítima actuación estatal –en
tanto el Estado incumplió la orden judicial de arbitrar los
mecanismos de fiscalización y control de calidad que posibi-
litara la importación de las lentes pregraduadas para la co-
rrección de la presbicia, que se hallaba suspendida desde el
dictado de la disposición ANMAT 2331/05 y que era necesa-
ria para que la accionante pudiera llevar a cabo su actividad
comercial–, cabe considerar que razones fundadas en el prin-
cipio del resarcimiento integral tornan necesario restañar el
daño ocasionado desde la perspectiva de la valoración de la
pérdida de chance de la obtención de ganancias; concepto
particularmente aplicable en el caso aquí analizado, en el
cual se trata de verificar la negativa incidencia que proyectó
el deficiente obrar de la Administración, en el giro negocial
del damnificado. R.C.
940 – CNCont-adm. Fed., sala II, agosto 3-2015. – Loveli S.A. c. E.N. -
Mº Salud s/daños y perjuicios.
En Buenos Aires a los 3 días del mes de agosto de dos
mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la
Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con­
tencioso Administrativo Federal, para conocer respecto de
los recursos interpuestos en autos: “Loveli S.A. c/ E.N. -
Mº Salud s/daños y perjuicios”, contra la sentencia obran­
te a fs. 924/930, el Tribunal estableció la siguiente cues­
tión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor José Luis López Castiñeira dijo:
I. Loveli S.A. entabló demanda contra el Estado Na­
cional - Secretaría de Salud del Ministerio de Salud de la
Nación a fin de obtener la indemnización de los daños y
perjuicios que padeciera como consecuencia de la ilícita
conducta desplegada por la requerida al suspender el re­
gistro y la importación de anteojos pregraduados para la
presbicia y postergar el dictado de las previsiones regula­
torias sobre la fiscalización y venta de dicha mercadería
por más de tres años (fs. 2/25).
Solicitó la reparación de los siguientes rubros:
a) el deterioro de la mercadería retenida;
b) la imposibilidad de ubicarla tras su liberación en el
mercado por haber cambiado la “moda” (sic);
c) el costo del alquiler del depósito fiscal;
d) las sumas que debió abonar a sus agentes vendedores
que le iniciaron acciones como consecuencia de la dismi­
nución de las ventas por la suspensión de la importación;
e) la involución en la actividad comercial –que co­
menzó a partir de la prohibición de importar lentes pre­
graduadas–;
f) pérdida de clientela; y
g) merma en su imagen empresarial.
Cuantificó su reclamo en la suma de $ 803.865,15 –o lo
que en más o en menos surgiera de la prueba a producir,
incluyendo asimismo los perjuicios que continuaran pro­
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
duciéndose por el mero transcurso del tiempo–, con más
los intereses correspondientes a tasa activa que aplica el
Banco de la Nación Argentina desde la fecha del daño pro­
ducido y hasta el efectivo pago.
Indicó que su principal actividad era la importación y
venta de anteojos pregraduados para la presbicia (popu­
larmente conocidos como “anteojos para leer”) y lentes
para sol, mercado que dominaba como consecuencia del
continuo esfuerzo de sus empleados, inversión en material
y buen trato y fidelidad hacia sus clientes.
Señaló que por disposición A.N.M.A.T. Nº 2331/2005
(del 20-4-2005), fruto del empeño corporativo de la Cá­
mara Argentina de Ópticas (C.A.De.O.), se suspendió la
importación y el registro de todas las lentes pregraduadas
para la corrección de la presbicia; paralización que duró
hasta la entrada en vigencia de la resolución Ministerio
de Salud Nº 857/2008 (del 24-10-2008) que la habilitó y
autorizó su funcionamiento como empresa importadora de
productos médicos.
Destacó que durante ese lapso se vio privada de ejercer
su principal actividad comercial y que los perjuicios se
verificaron aún con posterioridad al reinicio de las tareas,
pues debió reposicionarse en el mercado, recomponer la
cartera de clientes; lo que, por lo menos, le demandó dos
o tres años.
Aclaró que lo que reclamaba era la reparación de los
perjuicios derivados de la ilícita demora de la Administra­
ción en regular la actividad a la que se dedicaba, viéndose
impedida de importar anteojos pregraduados para la pres­
bicia por más de tres años, con la consecuente reducción
de sus ventas.
A fin de justificar la responsabilidad del Estado por lo
acontecido, refirió que la A.N.M.A.T., como autoridad
de aplicación en materia de productos para la mejora en
la salud del ser humano, dictó la referida disposición Nº
2331/2005, que dispuso la suspensión de la comercializa­
ción de productos ópticos que rigió por más de tres años,
excediendo holgadamente la limitación temporal prevista
para este tipo de medidas en el artículo 18 de la ley 16.463
(90 días hábiles).
Relató que dicho precepto fue dictado como conse­
cuencia de la decisión adoptada por el Juzgado Nº 2 de
este Fuero en la causa Nº 25.802/2001 caratulada: “Cáma­
ra Argentina de Ópticas –C.A.De.O.– c/A.N.M.A.T. - Tec­
nología Médica s/amparo ley 16.986” (criterio confirmado
posteriormente por la Sala I y el Alto Tribunal), según el
cual resultaba inválido el instructivo vigente hasta ese en­
tonces pero no por “descontrol” (sic) ni riesgo sanitario
sino por incompetencia de grado de parte de quien lo apro­
bó. Así las cosas –continuó–, mantener la suspensión por
un término holgadamente superior al autorizado por ley
(90 días), la imposibilitó de retirar del puerto dos embar­
ques del producto en cuestión y continuar con su activi­
dad, lo que trajo aparejada una considerable merma en su
facturación.
Recordó que a efectos de superar tal situación, promo­
vió una acción de amparo (causa Nº 13.583/2007 cara­
tulada: “Lovelli S.A. c/Estado Nacional - Ministerio de
Salud - resolución 102/95 s/amparo ley 16.986”, resuelta
el 20-11-2007), que fue acogida por el Juzgado Nº 2 del
Fuero, oportunidad en la que se ordenó a la Secretaría de
Salud del Ministerio de Salud que, en tanto se había con­
culcado –por omisión– los derechos de la accionante a
trabajar y ejercer toda industria lícita, debía arbitrar los
medios necesarios para que dentro del plazo de sesenta
días de notificada estableciera los mecanismos de fiscali­
zación y control de calidad que posibilitaran la actividad
en cuestión.
Refirió que la importación de anteojos pregraduados
para la presbicia se encontraba expresamente autorizada
por el ordenamiento legal vigente (ley 16.463 y su decreto
reglamentario Nº 9763/1964) y avalada por la resolución
del Ministerio de Economía Nº 102/1995 (dictada al am­
paro del decreto Nº 2284/1991, posteriormente ratificado
por ley 24.307, quedando zanjada la supuesta limitación
contemplada en el artículo 68 de la ley 17.132), según la
cual el expendio de productos que tuvieran por finalidad
interponerse en el campo visual –aun cuando no tuviesen
fines terapéuticos–, era exclusividad de los ópticos.
Añadió que durante la vigencia de la disposición
A.N.M.A.T. Nº 2331/2005 (que suspendió la importación
y registro de anteojos pregraduados para la presbicia) y
hasta que fue dictada la resolución Ministerio de Salud
17
Nº 857/2008, el Estado Nacional conculcó sus derechos
a trabajar y ejercer una industria lícita, lo que importó un
grave daño patrimonial.
Resaltó que dicha suspensión determinó que se retu­
vieran dos importantes cargamentos de anteojos pregra­
duados en el depósito fiscal South American Docks –sito
en esta ciudad–, cuyo monto ascendía a la suma total de
U$S 151.869, que a la cotización del dólar vigente al enta­
blar la demanda, equivalía a la suma de $ 592.289. Ahora
bien, prosiguió, en tanto solamente pudo recuperar –esti­
mativamente– el 50% de esa mercadería (porque además
del deterioro sufrido por su prolongada permanencia en
contendores y las consiguientes roturas, en buena medida
estaría “fuera de moda” [sic] por cambios de formato, co­
lores y demás cuestiones), reclamaba únicamente la suma
de $ 290.829 por tal concepto.
Asimismo, requirió que se le abonaran los $ 24.000 que
pagó a lo largo de los veintisiete meses transcurridos por
alquiler del depósito fiscal.
Por otro lado, indicó que la imposibilidad de vender
anteojos pregraduados para la presbicia por la suspensión
de las importaciones le generó una baja en las operacio­
nes que provocó una disminución de la actividad de los
agentes vendedores que se desempeñaban bajo su órbita o
bien para las ópticas asociadas; lo que motivó distintos re­
clamos de índole laboral que repercutieron negativamente
sobre su patrimonio y el de sus accionistas y directivos. Al
punto, hizo una referencia detallada de lo acontecido en
cada uno de los procesos prejudiciales (ante el Se.C.L.O.)
y judiciales en los que tuvo que intervenir, con la corres­
pondiente solución alcanzada (ver esp. fs. 8 vuelta/9 vuel­
ta); solicitando el pago de las sumas que tuvo que desem­
bolsar para finalizar esos conflictos.
Además, alegó que la situación descripta motivó una
involución en su actividad comercial (que si bien comenzó
con la entrada en vigencia de la prohibición de importar,
pudo neutralizar sus consecuencias mientras duró el stock
en reserva con el que contaba), pérdida de clientela (por
falta de mercadería para vender) y de su imagen empresa­
ria; rubros cuya comprobación y cuantificación surgiría de
la pericial contable a practicar.
Entre las pruebas ofrecidas y requeridas, vale destacar
la relativa a la designación de oficio de un perito contador
para que determinara distintas cuestiones que avalarían –a
su entender– la procedencia de los daños reclamados (ver
punto “XI.C” del escrito de inicio; fs. 13 y vuelta) y la
opinión de un consultor técnico de parte.
II. Al contestar demanda, el Estado Nacional - Ministe­
rio de Salud de la Nación solicitó la citación como tercero
de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimen­
tos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T.) –en los términos
del artículo 94 del código de rito–, se opuso a los puntos
de pericia solicitados (por alcanzar a todos los productos
comercializados por la reclamante) y la prueba informati­
va (oficios a tendiente a solicitar la remisión de los juicios
laborales, en tanto no guardaban relación con el objeto de
la presente litis), contestó los argumentos expuestos por la
firma actora y, en definitiva, requirió que se rechazara la
demanda entablada (fs. 95/108).
III. Corrido el traslado del pedido de citación del ter­
cero, Loveli S.A. señaló que si bien a su entender no co­
rrespondía que fuera demandada la A.N.M.A.T. –ya que se
trataba de un organismo que actúa dentro de la estructura
de la requerida–, de así quererlo aquella, no se oponía a su
intervención en tal condición (fs. 110).
La A.N.M.A.T. se presentó, opuso defensa de falta de
legitimación pasiva (por tratarse de un órgano descentrali­
zado del Ministerio demandado), contestó los argumentos
formulados por la reclamante y solicitó el rechazo de su
pretensión indemnizatoria (fs. 145/154).
Respecto de la excepción de “falta de legitimación pa­
siva” introducida, la firma actora indicó que en tanto la de­
mandada fue quien solicitó traer a juicio a la A.N.M.A.T.
y en tanto no tenía interés en su participación pues no la
consideraba responsable de los perjuicios cuya reparación
solicitó, pidió que dicha incidencia fuera resuelta entre
quienes la generaron, sin que ello le generara costas a su
cargo (fs. 158/159).
En cambio, el Estado Nacional - Ministerio de Salud
de la Nación indicó que la excepción opuesta debía ser
desestimada en tanto los presuntos daños ocasionados res­
ponderían a una errada interpretación de la disposición
18 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
Nº 4331/2005 dictada por la A.N.M.A.T. y a la falta de
mecanismos de fiscalización y control de la resolución
Nº 102/1995; todo lo cual determinaba la necesaria inter­
vención de esa dependencia administrativa, que tiene per­
sonería propia habilitada por ley para intervenir y asumir
la calidad de tercero citado en juicio.
IV. La señora jueza admitió la excepción de falta de
legitimación pasiva articulada por el tercero A.N.M.A.T.,
hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Loveli
S.A. contra el Estado Nacional - Ministerio de Salud y, en
consecuencia, lo condenó a abonar la suma que resulta­
ra de la liquidación a practicarse de conformidad con lo
dispuesto en el considerando VIII del pronunciamiento.
Distribuyó las costas en un 80% a cargo de la requerida y
el restante 20% a cargo de la actora.
Acogió la excepción de falta de legitimación pasiva
articulada tras considerar que la obligación de disponer
los medios necesarios para llevar a cabo la fiscalización
y comercialización de los productos involucrados, recaía
en la Secretaría de Salud del Ministerio del Salud, mas
no en la A.N.M.A.T., quien resultaba ajena al accionar
­omisivo denunciado. Al punto, recordó que en la causa
Nº 13.583/2007 caratulada “Lovelli S.A. c/E.N. - Mº de Sa­
lud - Resol. 102/95 s/amparo ley 16.986”, se sostuvo que:
a) La A.N.M.A.T. era un organismo descentralizado que
funcionaba dentro de la órbita de la Administración Públi­
ca Nacional, dependiente técnica y científicamente de las
normas directivas que le imparte la Secretaría de Salud del
Ministerio de Salud y Acción Social (conf. artículos 1º y 2º
del decreto Nº 1490/1992).
b) La actividad de importación de lentes pregraduados
para la corrección de la presbicia se encontraba alcanzada
por la ley 16.463 y su decreto reglamentario Nº 9763/1964
que –en lo principal– preveían que el Ministerio de Salud
tenía a su cargo el ejercicio del poder de policía sanitaria
de la actividad en cuestión, la facultad de otorgar las au­
torizaciones para realizarla a las personas interesadas y
la atribución de dictar las disposiciones reglamentarias o
complementarias necesarias para el cumplimiento de las
finalidades allí indicadas.
c) Si bien era cierto que corresponde a la A.N.M.A.T.
elaborar, proponer y aplicar las normas referentes a la
importación de los productos en cuestión y fiscalizar su
cumplimiento, no lo era menos que correspondía a la Se­
cretaría de Salud del Ministerio de Salud la realización de
todas aquellas actividades necesarias para la concreción
de los objetivos impuestos por las normas respectivas y
posibilitar el ejercicio pleno de los derechos individuales
por ella reconocidos.
d) en tanto el A.N.M.A.T. puso en conocimiento de la
Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias
del Ministerio de Salud la suspensión ordenada mediante
la disposición Nº 2331/2005, esta última no podía eludir
su deber de control sobre las consecuencias de su dictado
(la suspensión sine die de la importación y/o liberación en
el mercado interno de los productos en trato), por lo que
correspondía que la Secretaría de Salud del Ministerio de
Salud de la Nación arbitrara los medios necesarios para
que –dentro del plazo de 60 días– estableciera los meca­
nismos de fiscalización y control de calidad que posibilita­
ra la importación de los productos en cuestión.
Sentado ello, la señora magistrado resaltó que recién
con la decisión adoptada en el proceso judicial anterior­
mente referido, el Ministerio de Salud procedió al dictado
de la resolución Nº 857/2008, por la cual se establecieron
los mecanismos de fiscalización y control para el registro
sanitario de los anteojos pregraduados para la presbicia,
determinando que correspondía aplicar los previstos en
el artículo 1º del Reglamento Técnico Mercosur G.M.C.
resolución Nº 40/2000 y que la A.N.M.A.T. sería la auto­
ridad de aplicación de aquel precepto, quedando facultada
para reglamentarla y controlar su cumplimiento.
Como consecuencia de lo dispuesto en el acto indicado
–continuó– por disposición Nº 5628/2008 la A.N.M.A.T.
reglamentó la resolución precitada, dejando sin efecto la
resolución Nº 2331/2005 y por resolución Nº 6260/2008
habilitó y autorizó el funcionamiento de la actora como
empresa importadora de productos médicos.
Así las cosas, consideró que desde el dictado de la re­
solución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005 por la que se suspen­
dió el registro y la importación de los lentes pregraduados
y hasta el dictado por parte del demandado de la reso­
lución Nº 857/2008, que fijó los mecanismos aplicables 2009 (en los cuatro primeros meses) 693; datos de los que
para el registro sanitario de ellos, lo que aparejó la de­ se desprendía la pronunciada disminución de operaciones
rogación de la resolución prohibitiva, transcurrieron tres realizadas, verificándose una notoria pérdida de clientela.
años, lo que importaba una dilación omisiva en el ejerci­ Señaló que en tanto el experto indicó que la cantidad
cio del poder de policía sanitario; postergación indebida de clientes que dejaron de comprarle a la firma ascendía
que afectó la actividad comercial de la actora dedicada a 1483, que los clientes que se reintegraron a la firma as­
a la importación y posterior comercialización de los pro­ cendían a 752 y que de estos, 427 eran clientes “viejos”
ductos en cuestión. (sic), que desde 2005 nunca dejaron de comprarle, y se
Recordó que las funciones estatales atinentes al poder habían generado 325 clientes nuevos, supuestos que han
de policía –tales como el resguardo de la vida, la salud, la de ser considerados como situaciones propias del riesgo
tranquilidad y el bienestar de los habitantes– si bien com­ empresario, correspondía fijar como resarcimiento de am­
portaba una actividad lícita, no obstaba a reconocer la res­ bos ítems la suma de $ 300.000.
ponsabilidad del Estado en la medida en que, con aquellas Finalmente, entendió que el resarcimiento por pérdida
obras, se hubiera privado a un tercero de su propiedad o se de imagen comercial debía ser rechazado en tanto no se
lo hubiera lesionado en sus atributos esenciales. encontraba debidamente probado el efecto negativo que
Concluyó que en la especie se configuró un supuesto sobre su prestigio comercial causó la situación configu­
de responsabilidad extracontractual por accionar ilícito del rada.
Estado. Al efecto, señaló que quien contrae la obligación Dispuso que los montos reconocidos devengarían inte­
de prestar un servicio debe realizarlo en condiciones ade­ reses según la tasa pasiva del Banco Central de la Repúbli­
cuadas para cumplir el fin para el que ha sido establecido, ca Argentina, que habrían de correr desde el dictado de la
siendo responsable de los perjuicios que causare su in­ resolución Nº 857/2008 hasta su efectivo pago.
cumplimiento o su irregular ejecución; noción que cons­ Las costas las distribuyó del modo indicado en atención
tituye el conocido concepto de “falta de servicio” que en al progreso de las pretensiones de cada una de las partes.
el Código Civil vigente encuentra sustento en el artículo
V. Disconforme con lo resuelto, el Estado Nacional -
1.112 y ha sido receptado en el iniciso d) del artículo 3º de
Ministerio de Salud de la Nación apeló a fs. 934, expre­
la ley 26.944.
sando agravios a fs. 953/955.
Admitida la responsabilidad estatal, analizó cada uno
Sostuvo que la señora jueza efectuó una interpretación
de los rubros indemnizatorios peticionados, a cuyos efec­
forzada y contradictoria del tipo de responsabilidad que
tos destacó que de la pericial contable practicada surgía
correspondía endilgarle. En efecto, prosiguió en su razo­
que la firma actora importó la mercadería involucrada
namiento, en el considerando VI la decisora expresó que
mediante los cargamentos (B/L) EDSHSE Nº 0605047 y
“las funciones estatales atinentes al poder de policía … si
Nº 06044198 y que hasta que pudo disponer de la merca­
bien es lícita no obsta a la responsabilidad del Estado en
dería pasaron 33 y 36 meses respectivamente.
la medida que con aquellas obras se prive a un tercero de
Sentado ello, en lo atinente a la reparación de la merca­
su propiedad o se lesione en sus atributos esenciales”, sin
dería en sí, resaltó que si bien con una dilación significati­
embargo a renglón seguido entendió que la Administra­
va, le fue restituida a la reclamante y –por ende– no podía
ción había incurrido en responsabilidad extracontractual
prosperar un resarcimiento del costo total de lo importado.
por accionar ilícito derivado de una supuesta falta de ser­
Al punto, recordó que quien procura obtener la reparación
vicio en los términos del artículo 1112 del Código Civil y
de un daño debe probarlo fehacientemente, trayendo al li­
del inciso d) del artículo 3º de la ley 26.944.
tigio la información necesaria para su determinación a fin
Recordó los recaudos que han de verificarse a efectos
de demostrar su existencia real y efectiva. Sin perjuicio de
de que se reconozca judicialmente la responsabilidad es­
ello, estimó razonable reconocer la suma de $ 100.000 por
tatal por actividad lícita (daño cierto, imputable jurídica­
las deficiencias que la permanencia en el depósito pudo
mente al Estado, una relación de causalidad directa, in­
ocasionar.
mediata y exclusiva, un factor de atribución suficiente y
En lo referente al canon locativo, reconoció el pago
la verificación de un sacrificio especial del damnificado)
de $ 20.684,13, suma que fue oportunamente abonada a
y los exigidos en caso de responsabilidad por actividad
South American Docks por el período comprendido entre
ilícita (daño cierto, imputable al Estado, una relación de
el 2-11-2006 y el 4-12-2008.
causalidad y un factor de atribución suficiente).
En cuanto a lo pagado en concepto de “juicios laborales
Tales circunstancias denotaban que la sentenciante ha­
conciliados” que los vendedores de sus productos le ini­
bía incurrido en una ambigüedad que lo perjudicaba pues
ciaron como consecuencia de la disminución de las ventas
cercenaba su derecho de defensa y conllevaba la nulidad
por el período en análisis, destacó que:
del acto jurisdiccional en cuestión.
– Los señores T. G. y R. V. pactaron un acuerdo espon­
Se agravió también de la evaluación de la pretensión
táneo por la suma de $ 5.565 y $ 3.000, sumas que debían
resarcitoria, que se basó en estimaciones sin sustento con­
ser resarcidas.
creto.
– En relación a J. C. C. y F. H. B. no se acompañaron
En lo que hace al daño emergente (derivado de la re­
las correspondientes actuaciones por ante el Se.C.L.O.; lo
tención de dos cargamentos de anteojos pregraduados que
que determinaba su rechazo.
permanecieron en el depósito fiscal) le fueron reconocidos
Refirió que, aclarados los hechos por el dictamen de un
a la actora $ 100.000, pese a que la señora magistrado
experto en la materia, corresponde al juez aplicar el dere­
haya tenido por probado que la mercadería fue restituida,
cho y valorar las consecuencias jurídicas que aquéllos tie­
justificando el resarcimiento en el “deficiente estado de
nen en el marco del debate, sin que existiera impedimento
permanencia”.
alguno para que estime esos hechos de un modo diverso
En lo que refiere a los juicios laborales que la recla­
de lo que pretende el experto.
mante habría enfrentado a raíz de la disminución de sus
– Si bien los señores A. M. y J. M. C. iniciaron sendas
ventas en ese período –incluyendo capital y honorarios–,
acciones judiciales, en tanto al fallar se encontraban en
indicó que no se encontraba probado que esos procesos
trámite sin conciliación ni sentencia judicial condenatoria,
pudieran ser imputables a la conducta llevada que había
se imponía el rechazo de su inclusión como erogaciones
llevado a cabo. Al punto, citó jurisprudencia que avalaría
laborales.
su postura.
– Los señores C. A. L. A. y M. S. A., celebraron acuer­
Y, respecto de los rubros “involución de la actividad
dos conciliatorios, por lo que correspondía reconocerle
comercial” y “pérdida de clientela” señaló que no se com­
a la firma actora la parte proporcional de lo que hubiera
prendía por qué la señora jueza reconoció un resarcimien­
abonado sobre los montos totales de $ 36.000 y $ 24.000
to de $ 300.000 si las consideraba situaciones propias del
respectivamente.
“riesgo empresario”.
En lo que tiene que ver con el resarcimiento de la invo­
Por lo expuesto, solicitó que se revocara el pronuncia­
lución de la actividad comercial, refirió que de la pericial
miento dictado en cuanto fue materia de agravios y, en
surgía por el período involucrado, respecto de las opera­
consecuencia, se rechazara en todos sus términos la de­
ciones de venta realizadas los siguientes porcentuales de
manda entablada.
disminución con respecto al año base 2005: año 2006 un
Dicha presentación mereció réplica de la actora, que
13,41%, año 2007 un 45,98%, 2008 un 65,90% y, en rela­
luce a fs. 962 y vuelta.
ción a la evolución de operaciones por clientes los siguien­
tes totales: por el año 2005 6262, por el año 2006 5424, VI. También apeló Loveli S.A. (fs. 932), quien expresó
por el año 2007 3379, por el año 2008 2136 y por el año agravios a fs. 945/951.

Señaló que la omisión ilícita en la que incurrió el Esta­
do Nacional –a través de la Secretaría de Salud del Minis­
terio de Salud y la A.N.M.A.T.– al suspender durante más
de tres años la importación y/o liberación en el mercado
interno de todo tipo de lente pregraduada para la correc­
ción de la presbicia, le impidió de desarrollar su actividad
comercial habitual; extremo que se encontraba debida­
mente probado y correspondía que fuera indemnizado.
Alegó que la señora jueza se apartó arbitrariamente de
las conclusiones alcanzadas por el perito contador. En este
sentido, resaltó que a pesar de que el experto determinó
que por reclamos laborales debió abonar la suma total de
$ 989.710,99, la decisora fijó un monto considerablemente
menor.
Indicó que el peritaje contable realizado en autos resul­
taba contundente y claro, por lo que mal podía descono­
cerse el resarcimiento del menoscabo en la imagen comer­
cial de la firma por falta de prueba, cuando en realidad se
había demostrado la pérdida de clientela, disminución de
ventas y falta de crecimiento y ganancia estipulada (rubro
también conocido como “proyección no sucedida”).
Destacó que la magistrado no explicó los motivos por
los que se apartó del informe del experto, limitándose a
fijar montos irrisorios e incongruentes si se los compara
con los resultados de la prueba producida, lo que importa­
ba –cuanto menos– una defectuosa lectura del expediente.
En punto al daño emergente, afirmó que el paso del
tiempo hizo que los artículos importados pasaran de moda
y que se deterioraran por estar en un depósito por más de
tres años.
Hizo hincapié en que tal como indició la decisora, el
resarcimiento del daño emergente no podía cubrir el costo
total importado, motivo por el cual solamente reclamó
por el 50% (porcentaje que estimativamente no pudo res­
catar) y en que el monto histórico reclamado ascendía a
U$S 75.935, teniendo en cuenta que el total involucrado
era de U$S 151.869. Por tal motivo, solicitó que se reco­
nociera por daño emergente la suma de U$S 75.935 o bien
el equivalente en pesos, según la cotización oficial del dó­
lar el día en que se dictase sentencia.
En lo que respecta a las sumas que tuvo que abonar por
juicios laborales a los vendedores de sus productos por
disminución de ventas, se remitió nuevamente al informe
del perito, según el cual Loveli S.A. tuvo que desembolsar
la suma de $ 989.710,99, detallando al efecto cada uno de
los pleitos y montos involucrados, entre los cuales figura­
ban los relativos a los señores C., B., M. y C.
En referencia a estos últimos dos sujetos, resaltó que
los Juzgados Nacionales del Trabajo Nº 23 y 51 oportu­
namente informaron los montos por los que se celebraron
acuerdos conciliatorios ($ 690.000 y $ 92.958,80 respecti­
vamente).
Y, respecto de los señores C. y B., destacó que abonó
las sumas de $ 19.123 y $ 92.000, respectivamente.
En suma, por los procesos laborales, solicitó un resar­
cimiento equivalente a $ 894.083,80 en más de los que le
acordó la señora jueza.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la pérdida de
chance, indicó que las pérdidas padecidas alcanzaban su­
mas millonarias pues no importaban solamente la dismi­
nución de ventas y de clientela, sino que también impli­
caban la imposibilidad de continuar con un crecimiento
sostenido y continuo del negocio comercial en trato.
Para determinar el quantum de este rubro, prosiguió,
debía analizarse la proyección no sucedida que respondía
al nivel de ganancia que hubiera alcanzado bajo condicio­
nes de normalidad, es decir, si no hubiese existido la omi­
sión ilícita en la que incurrió el Estado Nacional.
Por el período comprendido entre la restricción de im­
portar y los primeros días de enero de 2009, momento en
el que pudo disponer de la mercadería, indicó que a enten­
der del experto contador le correspondía percibir la suma
de $ 9.370.965.
En cambio, por los años posteriores, siempre con re­
misión a la opinión del contador, la estimación de un cre­
cimiento del 15% anual resultaba –como mínimo– razo­
nable y documentada. La proyección de utilidad neta no
sucedida en los años 2009 a 2011 alcanzaba –a su pare­
cer– la suma total de $ 15.589.261, monto que calculaba
sobre la base de aplicar el referido porcentaje sobre utili­
dad del ejercicio 2007-2008.
Respecto del rubro “pérdida de imagen” señaló que de­
bía estarse a las pruebas que indirectamente daban a en­
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
tender que la imagen comercial de Loveli S.A. no era la
misma a partir de la reducción del nivel de ventas y que
su posicionamiento en el mercado empeoró. A efectos de
calcular su reparación, entendió que debía tomarse como
referencia la proyección no sucedida en los períodos sub­
siguientes al que estuvo retenida la mercadería, debiendo
en consecuencia percibir por tal concepto la suma total de
$ 15.589.261.
Se quejó también respecto de la fecha a partir de la cual
debían correr los intereses (a su entender correspondía cal­
cularlos desde el día en que se produjo el hecho generador
del daño, en el caso, el día en que se vio imposibilitada
de importar –20-4-2005–) y en cuanto a la tasa aplicada,
pretendiendo que se tome la activa que aplica el Banco de
la Nación Argentina.
Por último, solicitó que se modificara la distribución de
costas decidida en la instancia de grado, imponiéndolas en
su totalidad a cargo del Estado Nacional - Ministerio de
Salud de la Nación, quien resultó vencido en el proceso
llevado a cabo. En este sentido, recordó que se opuso a la
citación como tercero de la A.N.M.A.T. porque la consi­
deraba dentro de la esfera del Ministerio de Salud, criterio
que fue posteriormente adoptado por la sentenciante, de
modo que no existía motivo valedero para que cargara con
el veinte por ciento de los accesorios.
Tanto la A.N.M.A.T. como el Estado Nacional - Mi­
nisterio de Salud de la Nación respondieron a esas quejas
(ver fs. 957/960 y fs. 964/966 respectivamente).
Sin trámites procesales pendientes de realización, a fs.
967 se dispuso que la causa se encontraba en condiciones
de ser resuelta.
VII. Como primera medida, corresponde recordar que
los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en
todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a
consideración del Tribunal, sino tan sólo aquellas que sean
conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento
a un pronunciamiento válido (conf. C.S.J.N., en Fallos:
258:308, 262:222, 265:301, 272:225; 278:271; 291:390;
297:140, 301:970 y esta Sala, in re: “Cerruti, Fernando y
otros c/P.N.A. - Disp. 448/09” del 25-10-2011). Tampo­
co es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas
agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para
resolver el conflicto (conf. C. Nac. de Apel. en lo Civil,
Sala B, in re: “P., A. c/S., E. S.”, del 5-2-2010).
Vale decir que, en cada caso en el que le toca intervenir,
el magistrado ha de realizar una verdadera reconstrucción
histórica con el objeto de determinar si los hechos pro­
puestos por las partes son ciertos o no. Para ello, examina
detenidamente las pruebas rendidas, las aprecia con un
criterio lógico jurídico y, finalmente, les asigna su valor de
acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf. artículo 386
del código de rito) y las máximas de la experiencia, cons­
tituyendo un límite esencial la fundamentación de sus ar­
gumentaciones (conf. esta Sala, in re: “Schalscha Germán
c/A.N.A. s/daños y perjuicios”, del 14-5-2010).
En este sentido, adviértase que lo decisivo en todo caso
es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos,
seleccionando la información relevante y pertinente, y dis­
tinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por
último de importancia (conf. Gordillo, Agustín, “Tratado
de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, F.D.A., octa­
va edición, 2003, Tomo I, página I-24, y esta Sala, in re:
“Facal, Adriana Cristina c/U.B.A. [Facultad de Ciencias
Económicas] s/empleo público”, del 15-9-2011); porque
son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una
determinada regla sustantiva, y el alcance de una regla y,
por lo tanto su sentido, depende de la determinación de
éstos (conf. Binder & Bergman, “Fact Investigation”, St.
Paul, Minnesota, W.P.C., 1984, página XVII y Levi, “In-
troducción al Razonamiento Jurídico”, Bs. As., Eudeba,
1964, página 12; ambos referenciados por Agustín Gordi­
llo, oportunamente citado).
VIII. Sentado ello, a fin de dar autosuficiencia al pro­
nunciamiento, corresponde precisar los hechos que moti­
varon la iniciación de este proceso indemnizatorio.
En tal examen, comiéncese por recordar que por ley
16.463 –de contralor de drogas y productos utilizados
en medicina humana; publicada en el Boletín Oficial el
8-8-1964– se sometió a sus disposiciones y a la de los
reglamentos que en consecuencia se dictaran, la impor­
tación, exportación, drogas, productos químicos, reacti­
vos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de
19
diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en
la medicina humana y las personas de existencia visible
o ideal que intervinieran en dichas actividades (ver su ar­
tículo 1º) y se estableció que estas actividades podrían rea­
lizarse únicamente previa autorización y bajo el contralor
del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública, en
establecimientos habilitados por aquel y bajo la dirección
técnica del profesional universitario correspondiente (ver
su artículo 2º).
Dicha norma fue reglamentada por decreto Nº 9763/1964.
Luego, por ley 17.132 (publicada en el Boletín Oficial
del 31-1-1967) se reguló el ejercicio de la medicina, odon­
tología y actividades de colaboración, estableciéndose
que:
– tanto su control como el gobierno de las matrículas
respectivas sería llevado a cabo por la Secretaría de Estado
de Salud Pública (conf. su artículo 1º);
– todas las actividades relacionadas con la asistencia
médico social y con el cuidado de la higiene y estética de
las personas, en cuanto pudieran relacionarse con la salud
de las mismas, serían sometidas a la fiscalización de la Se­
cretaría de Estado de Salud Pública y sujetas a las normas
de esta ley y sus reglamentaciones (conf. su artículo 3º).
– Serían consideradas actividades de colaboración de
la medicina y odontología –entre otras, las que ejercen
los ópticos técnicos (ver su artículo 42)–, la de las perso­
nas que colaboren con los profesionales responsables en
la asistencia y/o rehabilitación de personas enfermas o en
la preservación o conservación de la salud de las sanas
(conf. el inciso c] de su artículo 2º); quienes para ejer­
cer dichas profesiones o actividades deberían inscribir
previamente sus títulos o certificados habilitantes en la
Secretaría de Estado de Salud Pública, la que autorizaría
el ejercicio profesional otorgando la matrícula y exten­
diendo la correspondiente credencial (ver sus artículos 5º
y 45).
– Por ejercicio de la óptica técnica se entendería la ac­
tividad de anunciar, confeccionar o expender medios ópti­
cos destinados a ser interpuestos entre el campo visual y el
ojo humano (conf. su artículo 66), que podía ser ejercida
por los que poseyeran el título de óptico técnico, experto
en óptica o perito óptico (conf. su artículo 67).
– Quienes ejercieran la óptica podrían actuar únicamen­
te por prescripción médica, debiendo limitar su actuación
a la elaboración y adaptación del medio óptico y, salvo en
aquellos casos en los que se exigiría la adaptación mecá­
nica del lente de contacto, no podrían realizar acto alguno
sobre el órgano de visión del paciente que implicara un
examen con fines de diagnóstico, prescripción y/o trata­
miento (conf. su artículo 69).
– Toda persona que deseara instalar una casa de óptica
o de venta de lentes debería requerir la autorización pre­
via a la Secretaría de Estado de Salud Pública (conf. su
artículo 70).
– El despacho al público de anteojos de todo tipo y todo
otro elemento que tuviera por fin interponerse en el campo
visual para corregir sus vicios, podría tener lugar solamen­
te en las casas de óptica previamente habilitadas (conf. su
artículo 68).
Por decreto Nº 2505/1985 se dispuso que, sin perjuicio
del cumplimiento de las normas establecidas en el decreto
Nº 9763/1964 (reglamentario de la ley 16.463), quedaban
sometidas a sus disposiciones las actividades aludidas en
el artículo primero de este último precepto, referente a los
materiales, instrumentales y equipos consignados en su
anexo I.
En consecuencia, fue dictada la disposición Nº 4801/1987,
por medio de la cual el Subsecretario de Regulación y
Control del [sic] creó –bajo su órbita– un Registro de Pro­
ductores y Productos en el que debían inscribirse –en el
lapso de 90 días– las personas que estuvieran realizando
en ese entonces las actividades de importación, produc­
ción, elaboración y/o envase de los elementos a los que se
hizo referencia en el párrafo anterior.
En este contexto se dictó el decreto Nº 2284/1991, por
el cual, en cuanto aquí importa referir:
– se autorizó la venta de especialidades medicinales ca­
talogadas como “de expendio libre” por autoridad sanita­
ria, en aquellos establecimientos comerciales no compren­
didos en la ley 17.565 (conf. su artículo 14) y la venta de
especialidades medicinales en aquellos establecimientos
comerciales que habilitaran espacios especialmente acon­
dicionados para funcionar como farmacias en las condi­
20 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
ciones que determinara la autoridad de aplicación de la
Ley Nº 17.565 (conf. su artículo 15).
– Se permitió la importación de medicamentos elabora­
dos y acondicionados para su venta al público a laborato­
rios, farmacias, droguerías, hospitales públicos y privados,
y obras sociales (conf. su artículo 16).
– Se suprimieron todas las restricciones, cupos y otras
limitaciones cuantitativas a las importaciones y a las ex­
portaciones para mercaderías, de acuerdo a lo que dispu­
siera la autoridad de aplicación (conf. su artículo 19).
– Se dejó sin efecto toda intervención, autorización
o cualquier acto administrativo de carácter previo sobre
las operaciones de exportación y sobre la documentación
aduanera con la que se tramitaran los embarques (conf. su
artículo 20).
– Se dejaron sin efecto las intervenciones, autorizacio­
nes o cualquier acto administrativo de carácter previo a
la intervención de la por aquel entonces Administración
Nacional de Aduanas para la importación de bienes no
comprendidos en los artículos precendentes, con excep­
ción de los productos peligrosos para la salud o al medio
ambiente, de acuerdo a la legislación específica vigente
(conf. su artículo 25).
Vale referir que de sus considerandos se desprende que
dicho precepto fue dictado en ejercicio del poder de po­
licía, para afianzar y profundizar la libertad económica y
la reforma del Estado con el objeto de consolidar la es­
tabilidad económica, evitar distorsiones en el sistema de
precios relativos y mejorar la asignación de recursos en
la economía nacional, a fin de asegurar una más justa y
equitativa distribución del ingreso; resultando imperioso
–con el fin de abaratar los precios de venta al público–,
desregular la comercialización de medicamentos, facili­
tando la libre instalación de farmacias por parte de cual­
quier persona física o jurídica que reuniera las calidades
que se requieren para desempeñarse en esa actividad. En
consecuencia, se tomaba la decisión de disponer la libre
comercialización de este tipo de productos, lo que permi­
tiría ampliar la oferta en el mercado local contribuyendo
a reforzar los efectos favorables a los consumidores, de
acuerdo a las facultades que la ley 16.463 confería al Po­
der Ejecutivo Nacional en la materia.
Posteriormente, por decreto Nº 150/1992 fue reglamen­
tado el registro, elaboración, fraccionamiento, prescrip­
ción, expendio, comercialización, exportación e importa­
ción de medicamentos. En lo que al caso atañe, se autorizó
a laboratorios, entes prestadores de servicios de salud pú­
blicos y privados, obras sociales, farmacias y droguerías
a importar aquellas especialidades medicinales o farma­
céuticas inscriptas en el registro de la autoridad sanitaria
nacional, debiendo el importador contar con un director
técnico universitario, farmacéutico, químico u otro pro­
fesional con título habilitante según la naturaleza del pro­
ducto que asegurara las condiciones higiénico sanitarias,
de calidad y acondicionamiento, eliminando los productos
que no reunieran las cualidades exigibles por la autoridad
sanitaria (conf. su artículo 14).
La Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Ac­
ción Social fue designada como la autoridad de aplicación,
salvo en materia de registro, importación, exportación y
comercialización, en las que sería ejercida en forma con­
junta con la Secretaría de Industria y Comercio del Minis­
terio de Economía, Obras y Servicios Públicos (conf. su
artículo 20).
Por resolución conjunta del Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos y Ministerio de Salud y Ac­
ción Social Nº 342/1992 y 147/1992 respectivamente, se
estableció que la elaboración e importación de productos
de higiene y tocador, cosméticos y perfumes, equipos y
dispositivos de uso médico y odontológicos, reactivos de
diagnóstico y productos de uso doméstico con inciden­
cia en la salud de las personas, podrían ser realizados por
empresas registradas ante el Ministerio de Salud y Acción
Social (conf. su artículo 7º), correspondiéndole a la autori­
dad sanitaria nacional proceder al registro de las empresas,
a habilitar sus instalaciones y al registro de los productos
en forma automática (conf. su artículo 8º).
Al poco tiempo, por decreto Nº 1490/1992:
– se declaró de interés nacional las acciones dirigidas
a la prevención, resguardo y atención de la salud de la
población que se desarrollaran a través del control y fisca­
lización de la calidad y sanidad de los productos, substan­
cias, elementos y materiales que se consumieran o utili­
zaran en la medicina, alimentación y cosmética humanas,
y del contralor de las actividades, procesos y tecnologías
que mediaran o estuvieran comprendidos en dichas mate­
rias (conf. su artículo 1º); y
– se creó en el ámbito de la Secretaría de Salud del Mi­
nisterio de Salud y Acción Social, la Administración Na­
cional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica
(A.N.M.A.T.), que actuaría como organismo descentrali­
zado de la Administración Pública Nacional, dependiendo
técnica y científicamente de las normas y directivas que le
impartiera la Secretaría de Salud, con un régimen de au­
tarquía económica y financiera, con jurisdicción en todo el
territorio de la Nación (conf. su artículo 2º).
Por su artículo tercero, se facultó al organismo creado
para:
a) controlar y fiscalizar sobre la sanidad y calidad de las
drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuti­
cas, medicamentos, elementos de diagnóstico, materiales
y tecnología biomédicos y todo otro producto de uso y
aplicación en la medicina humana;
b) controlar y fiscalizar sobre la sanidad y calidad de
los alimentos acondicionados, incluyendo los insumos es­
pecíficos, aditivos, colorantes, edulcorantes e ingredientes
utilizados en la alimentación humana, como también de
los productos de uso doméstico y de los materiales en con­
tacto con los alimentos;
c) controlar y fiscalizar sobre la sanidad y calidad de
los productos de higiene, tocador y cosmética humana y
de las drogas y materias primas que los compusieran;
d) vigilar sobre la eficacia y la detección de los efectos
adversos que resultaran del consumo y utilización de los
productos, elementos y materiales comprendidos en los
incisos a), b) y c) del presente artículo, como también la
referida a la presencia en los mismos de todo tipo de subs­
tancia o residuos, orgánicos e inorgánicos, que pudieran
afectar la salud de la población;
e) ejercer el contralor de las actividades, procesos y
tecnologías que se realizaran en función del aprovisiona­
miento, producción, elaboración, fraccionamiento, impor­
tación y/o exportación, depósito y comercialización de los
productos, substancias, elementos y materiales consumi­
dos o utilizados en la medicina, alimentación y cosmética
humanas;
f) llevar a cabo todo tipo de acciones de prevención y
protección de la salud de la población, que se encuadraran
en las materias sometidas a su competencia;
g) ejercer toda otra acción que contribuyera al logro
de los objetivos establecidos en el artículo 1º del presente
decreto.
Por disposición A.N.M.A.T. Nº 607/1993, en uso de
las facultades conferidas por el artículo 8º de la resolu­
ción conjunta antes referida, se creó en el ámbito de la
A.N.M.A.T. el Registro de Productores y Productos de
aquellos equipos, dispositivos y materiales de uso médico
y odontológico no contemplados en la disposición de la ex
Subsecretaría de Regulación y Control Nº 4801/1987, y se
estableció en forma provisoria los mecanismos de regis­
tro y los procedimientos referentes a la importación para
aquellos equipos, dispositivos y materiales de uso médico
y odontológico cuya autorización previa resultaba impres­
cindible dados los posibles riesgos que podría ocasionar
su uso no controlado, hasta tanto se aprobasen las normas
definitivas.
Luego, por resolución M.E.yO.yS.P. Nº 102/1995:
– Se interpretó que lo dispuesto por el artículo 1º del
decreto Nº 2284/1991 (ratificado por ley 24.307) había
dejado sin efecto la aplicación del artículo 68 de la ley
17.132 en lo referente al expendio de los productos que
tuvieran por finalidad interponerse en el campo visual sin
fines terapéuticos (conf. su artículo 1º, primer párrafo).
– Se dispuso que el expendio de anteojos y otros ele­
mentos de óptica (tales como anteojos para sol, anteojos
pregraduados para la presbicia, lupas, protectores visuales,
cámaras fotográficas y todo otro elemento que se inter­
ponga en el campo visual, excepto aquellos recetados con
fines terapéuticos), podría realizarse en establecimientos
comerciales que no fueran ópticas (conf. su artículo 1º,
segundo párrafo).
Adviértase que la titular del Juzgado Nº 10 del Fuero en
autos Nº 39.900/1995 caratulados: “Sociedad Argentina de
Contactología c/Ministerio de Economía y Obras y Serv.
Públicos s/amparo ley 16.986” declaró la nulidad de di­
cha autorización por haberse excedido en sus atribuciones
quien lo dictó, cercenando derechos consagrados por la
normativa vigente. Dicha decisión fue confirmada por la
Sala I del Fuero el 21-11-1995.
– Los anteojos destinados a la corrección de la presbi­
cia cuando ésta fuera diferente para ambos ojos, o a la que
se le sumara astigmatismo, debían ser considerados tera­
péuticos (conf. su artículo 1º, tercer párrafo).
Al poco tiempo, la Dirección de Tecnología Médica de
la A.N.M.A.T. dictó el “Instructivo” por medio del cual,
en cuanto aquí importa, se estableció que quien quisiera
importar lentes pregraduadas debería inscribirse como tal
y apuntar todos sus productos en el registro creado por
la disposición A.N.M.A.T. Nº 607/1993. Hasta tanto no
se hubiera efectuado ese trámite, no se autorizaría al im­
portador a despachar a plaza los productos involucrados.
Asimismo, se consignaron los requisitos relativos a la ins­
cripción de los productos y a la gestión de autorizaciones
de importación, disponiéndose que si de los resultados de
los ensayos surgiera que el producto estuviera fuera de es­
pecificación, se denegaría su registro y a la vez se instrui­
ría para que se procediera a la destrucción o reexportación
de la mercadería.
La Cámara Argentina de Ópticas (C.A.De.O.) inició ac­
ción de amparo a fin de que se declarara la ilegitimidad del
“instructivo”; planteo que fue acogido por el Juzgado Nº 2
del Fuero, criterio confirmado por la Sala I y el Alto Tribu­
nal (causa Nº 25.802/2001 caratulada: “Cámara Argentina
de Ópticas –C.A.De.O.– c/A.N.M.A.T. - Tecnología Mé­
dica s/amparo ley 16.986”).
Para así decidir, el magistrado de grado entendió –en
síntesis– que la norma resultaba incompatible con el
bloque de legalidad y excedía claramente el ámbito de
atribuciones del órgano emisor. En efecto, prosiguió, del
artículo 1º del decreto Nº 2284/1991 –ratificado por ley
24.307– no surgía que en aras de la desregulación del
comercio interior de bienes y servicios se autorizara a la
autoridad de aplicación a derogar el artículo 68 de la ley
17.132, ni todo el sistema implementado en la materia,
lo que enmarcaría la cuestión como de puro resorte del
poder legislador y ajeno –por tanto– al campo de la Ad­
ministración.
Asimismo, destacó que la libertad de comercio se ha­
llaba subordinada al poder de policía de la salud y, entre
los medios legítimos de su ejercicio, se encontraba la fis­
calización estricta de los productos medicinales para evitar
que su uso derivara en eventuales perjuicios a la salud, sin
que se hubiera controvertido en autos que la venta de los
medios ópticos destinados a ser interpuestos entre el cam­
po visual y el ojo humano fuera una actividad de colabora­
ción con la medicina (artículos 42 y 66 de la ley 17.132) ni
que a esta última incumbiera la corrección de los vicios de
la vista y la preservación de la salud (incisos a y c del ar­
tículo 2º de la ley 17.132), ya que –justamente– la acción
preventiva era uno de los fines indiscutiblemente reconoci­
dos de la política sanitaria.
A lo dicho, el Tribunal de Alzada agregó –en consonan­
cia con lo antedicho– que:
– En nuestro país, el despacho o comercialización al
público de todo tipo de anteojos se encontraba normati­
vamente previsto como una actividad de colaboración con
la medicina, siendo el legislador el que, ejerciendo el mal
llamado “poder de policía” en la materia, sujetó tales acti­
vidades a una rigurosa regulación, autorizando su expen­
dio a ópticos técnicos, siempre bajo prescripción médica,
y solamente en ópticas habilitadas, a las cuales incluso
prohibió su mera tenencia sin respaldo de la receta de un
facultativo; por manera que ha sido el propio legislador –a
través de la ley 17.132 y su reglamentación– el que consi­
deró que las lentes pregraduadas para la presbicia, como
elemento que tiene por fin interponerse en el campo visual
para corregir sus vicios, eran potencialmente peligrosas
para la salud.
– Aunque la ley 17.132 no se refiere en forma expresa
a la importación de los elementos vinculados con el ejer­
cicio de las profesiones que regula (y, por consiguiente, de
los anteojos en general, y de los pregraduados para pres­
bicia en particular), la indiscriminada entrada al país de
esos productos debía ser considerada como implícitamente
prohibida por necesaria implicancia de lo dispuesto en la
reglamentación de su artículo 70 –aprobada por el decreto

Nº 6216/1967–, ya que al vedar ésta a los establecimien­
tos de óptica la tenencia de anteojos correctores de cual­
quier tipo sin la respectiva receta médica, tornaba absurdo
una permisiva importación de anteojos pregraduados para
presbicia cuando a las únicas personas habilitadas para
despacharlos al público, que eran los ópticos –los que sólo
podían expenderlos por prescripción médica–, les estaba
prohibido, sin receta médica, tener siquiera un stock de
tales lentes.
–Los anteojos en general –y los pregraduados para
presbicia en particular–, constituían productos de uso y
aplicación en medicina humana, por lo que más allá de
lo específicamente regulado a su respecto a través de la
ley 17.132 y su reglamentación en lo atinente a su im­
portación, se encontraba alcanzada por la ley 16.463, se­
gún la cual, las actividades previstas en sus artículos 1º
y 2º (entre las que figuraba la examinada) solo podrían
ejercerse previa autorización y bajo el posterior contra­
lor del Ministerio de Salud Pública, en establecimientos
habilitados al efecto, con sujeción a la dirección técnica
de un profesional inscripto en el registro pertinente, y
en las condiciones y bajo las normas que estableciera la
reglamentación, atendiendo a las características de cada
actividad.
En definitiva, la Sala I del Fuero confirmó la de­
claración de nulidad del “instructivo” dictado por la
A.N.M.A.T. por habilitar la importación de lentes pregra­
duadas en forma indiscriminada, en violación del artículo
2º de la ley 16.463 –según el cual se requiere la previa
autorización del Ministerio de Salud–, que puede ser vá­
lidamente acordada teniendo en cuenta las restricciones
que en relación a su comercialización y tenencia prevé la
ley 17.132.
En cumplimiento del fallo judicial reseñado, por dispo­
sición A.N.M.A.T. Nº 2331/2005 se suspendió el registro
y la importación de todas las lentes pregraduadas para la
corrección de la presbicia desde su publicación en el Bo­
letín Oficial (lo que aconteció el 26-4-2005; Nº 30.640);
haciéndole saber lo decidido a la Secretaría de Políticas,
Regulación y Relaciones Sanitarias del Ministerio de Sa­
lud y Ambiente (ver sus artículos 1º y 2º).
Habida cuenta la veda en la importación de lentes, sien­
do necesaria esa operación a efectos de que Loveli S.A.
pudiera llevar a cabo su actividad comercial y en tanto
poseía dos cargamentos retenidos en depósito fiscal, la fir­
ma actora promovió acción de amparo contra el Estado
Nacional - Ministerio de Salud a fin de que se establecie­
ran los mecanismos de fiscalización y control de calidad y
así poder importar productos ópticos no terapéuticos como
los indicados en la resolución M.E.y.O.yS.P. Nº 102/1995
(causa Nº 13.583/2007 caratulada: “Loveli S.A. c/E.N. -
Mº Salud - Resol. 102/95 s/amparo ley 16.986”).
Desinsaculado una vez más el Juzgado Nº 2 del Fuero,
fue admitida la acción intentada y, en consecuencia, se
ordenó a la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud
de la Nación que arbitrara los medios necesarios para que
dentro del término de 60 días estableciera los mecanismos
de fiscalización y control de calidad que posibilitara la im­
portación de los productos involucrados en autos.
El señor juez alcanzó tal conclusión tras entender
que desde el dictado de la disposición A.N.M.A.T. Nº
2331/2005 se encontraba suspendido el registro y la im­
portación de todas las lentes pregraduadas para la correc­
ción de la presbicia; por manera que ante la prolongada
inexistencia de mecanismos de fiscalización y control de
calidad que permitieran la importación de los productos
en trato, no cabía duda que en la especie se configuraba
una ostensible omisión por parte de la Administración que
debía ser corregida.
Refirió que tal circunstancia le imposibilitaba a la ac­
cionante importar o liberar en el mercado interno los pro­
ductos involucrados desde el 20-4-2005, lesionando su de­
recho a trabajar y a ejercer una industria lícita, consagra­
dos en el artículo 14 de la Constitución Nacional.
Asimismo, el señor magistrado destacó que:
– el Estado no sólo debía abstenerse de interferir en el
ejercicio de los derechos individuales, sino que –además–
tenía el deber de realizar prestaciones positivas, de manera
tal que el ejercicio de aquellas no se tornara ilusoria, lo
que en el caso no era otra cosa que la determinación y re­
glamentación de los mecanismos de fiscalización y control
de calidad en cuestión;
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
– la A.N.M.A.T. era quien debía actuar en materia de
expendio e importación de lentes pregraduados como pro­
ducto de uso y aplicación en medicina humana, tanto en
lo que hacía al contralor de esas actividades, como en lo
que refería a la elaboración y proposición de normas a la
Secretaría de Salud respecto de aquéllas;
– la actividad involucrada (importación de lentes pre­
graduadas para la corrección de la presbicia), se encon­
traba alcanzada por los artículos 1º y 2º de la ley 16.463
y los artículos 1º inciso c), 3º, 4º, 5º, 6º y 40 del decreto
reglamentario Nº 9763/1964, y que –en lo principal– ta­
les normas ponían en cabeza del Ministerio de Salud el
ejercicio del poder de policía sanitaria de la actividad en
cuestión, la facultad de otorgar las autorizaciones para
realizarla a las personas interesadas y la atribución de
­dictar las disposiciones reglamentarias o complementa­
rias necesarias para el cumplimiento de las finalidades allí
indicadas;
– si bien la A.N.M.A.T. era quien debía elaborar, propo­
ner y aplicar las normas referentes a la importación de los
productos en cuestión y fiscalizar su cumplimiento, a la
Secretaría de Salud del Ministerio de Salud correspondía
la realización de todas aquellas actividades necesarias para
la concreción de los objetivos impuestos por las normas
respectivas y posibilitar el pleno ejercicio de los derechos
individuales reconocidos; y
– habiendo la A.N.M.A.T. puesto en conocimiento de
la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sa­
nitarias del Ministerio de Salud la suspensión ordenada
mediante disposición Nº 2331/2005, éste no podía eludir
su deber de control sobre las consecuencias de su dictado,
que en la práctica derivaron en la suspensión sine die de
la importación y/o liberación en el mercado interno de
los productos en trato; máxime si se tenía en cuenta que
su importación y venta no se encontraba prohibida por
órgano alguno del Estado, sino sujeta a la observancia de
ciertas restricciones propias del bien jurídico tutelado (el
derecho a la salud).
Por último, aclaró que lo decidido en manera alguna
importaba desconocer lo resuelto en la ya referida causa
Nº 25.802/2001 “C.A.De.O. c/A.N.M.A.T.” pues la nuli­
dad del “instructivo” se basó estrictamente en la falta de
adecuación al bloque normativo aplicable en la materia.
En consecuencia, por resolución Nº 857/2008 la Minis­
tra de Salud estableció los mecanismos de fiscalización y
control para el registro sanitario de los anteojos pregradua­
dos para presbicia, materia en la cual debían adoptarse los
previstos en el Reglamento Técnico del Mercosur G.M.C.
resolución Nº 40/2000 (ver su artículo 1º).
Asimismo, dispuso que las actividades de fabricación
y/o importación de los productos mencionados sólo po­
drían ser realizadas por empresas debidamente inscriptas
ante la A.N.M.A.T., que funcionarían bajo la dirección
técnica de un profesional matriculado por el Ministerio,
con título cuyas incumbencias lo habiliten para llevar a
cabo tales actividades (ver su artículo 2º); designando al
referido organismo como la autoridad de aplicación de la
presente resolución y facultándolo para reglamentarla y
controlar su cumplimiento (ver su artículo 3º).
Finalmente, por disposición Nº 6260/2008 el interven­
tor de la A.N.M.A.T. habilitó y autorizó el funcionamiento
de Loveli S.A. como empresa importadora de productos
médicos, ordenando su inscripción en el registro corres­
pondiente.
IX. En este contexto fáctico-jurídico, la firma Loveli
S.A. inició el presente proceso tendiente a obtener la re­
paración de los daños y perjuicios derivados de la omi­
sión (en un primer momento) y demora excesiva (a fin
de cuentas) de parte del Estado Nacional - Secretaría de
Salud del Ministerio de Salud en establecer los mecanis­
mos de fiscalización y control de calidad que permitieran
la importación de anteojos pregraduados para combatir la
presbicia.
X. Aclarado ello, corresponde señalar que más allá de
las consideraciones que pudieran predicarse en torno a la
incidencia formulada entre dos reparticiones estatales, la
admisión de la excepción de “falta de legitimación pasiva”
articulada por el tercero A.N.M.A.T. no ha sido materia
de agravio por parte del Estado Nacional - Ministerio de
Salud –que fue quien solicitó su citación– y, por tanto, ha
devenido irrevisable.
21
XI. Así las cosas, cuestiones de orden lógico imponen
analizar los agravios vertidos por la demandada en punto
a la falta de configuración de un supuesto de responsabi­
lidad del Estado pues, hacer lugar a tal planteo, tornaría
inoficioso el tratamiento de las restantes quejas esbozadas
por ambas partes.
Como ya se dijo, la señora jueza de grado consideró
que el Estado Nacional - Ministerio de Salud debía respon­
der por los daños ocasionados como consecuencia de ha­
ber suspendido por resolución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005
durante más de tres años el registro y la importación de
lentes pregraduados, lo que a su entender importó una di­
lación omisiva en el ejercicio del poder de policía sanita­
rio; postergación indebida que incidió negativamente en la
actividad comercial desplegada por la firma actora, vincu­
lada a los productos en cuestión.
Al respecto, el Estado Nacional - Ministerio de Salud
no formuló agravio concreto, pues –con la intención de
que se revocara el pronunciamiento dictado– únicamente
indicó que la magistrado había incurrido en una grave
contradicción argumentativa al referirse –en un primer
término– a un supuesto de responsabilidad por actividad
lícita y –a continuación– a la verificación de un accionar
ilícito de la Administración, lo que a su entender lo deja­
ba indefenso pues las consecuencias de la debida catalo­
gación, tenían aparejadas consecuencias sustancialmente
distintas.
Más allá de tal apreciación, lo cierto es que no esbozó
siquiera la mínima consideración para desvirtuar la con­
clusión alcanzada por la decisora en lo que hace al acha­
que de responsabilidad por la suspensión por más de tres
años del registro e importación de lentes pregraduadas pa­
ra la presbicia.
Al ser ello así, toma preponderancia lo establecido en
el artículo 265 del C.P.C.C.N., según el cual –en lo que
estrictamente aquí interesa–, contempla ciertos recaudos
a cumplir por medio de la expresión de agravios. En este
sentido, prevé que debe consistir en una crítica concreta,
razonada y autosuficiente del pronunciamiento apelado,
que no se sustituye con una mera discrepancia del criterio
del juzgador, siendo necesario que incluya un acabado es­
tudio de sus razonamientos, demostrando las equivocadas
deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestio­
nes resueltas. Debe contener el análisis serio, razonado y
crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para
demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta
valoración de las pruebas producidas (conf. esta Sala en
autos: “Musso, Carlos Alberto c/E.N. - Mº Defensa s/per­
sonal militar y civil de las FF.AA. y Seg.”, del 11-7-2013
y sus citas).
Al respecto, se ha dicho que la expresión de agravios
es un acto de petición destinado específicamente a criticar
la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación
o modificación parcial por el tribunal y su forma le impo­
ne claridad expositiva, para facilitar su estudio (conf. esta
Sala, in re: “Fernández Cárdenas, María Inés c/Tribunal
Fiscal de la Nación s/daños y perjuicios”, considerando X,
del 5-12-2013).
Es que “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica
debe significar un ataque directo y pertinente a la funda­
mentación, tratando de demostrar los errores jurídicos y
fácticos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es
meramente exponer que no se está de acuerdo con la sen­
tencia (conf. en igual sentido, C. Nac. de Apel. en lo Civil,
Sala A, in re: “Z., M. R. c/D. P., J. L. y otros”, del 16-12-
2005, publicado en La Ley, el 1-6-2006).
Por aplicación de tales estándares, entiendo que este
aspecto de la presentación bajo estudio carece de la fun­
damentación exigida por el código de rito. Así pienso, en
la medida que el recurrente omitió atacar certeramente la
conclusión alcanzada por la sentenciante, esto es: la exis­
tencia de un supuesto de responsabilidad estatal por haber
suspendido por más de tres años el registro y la importa­
ción de lentes pregraduadas para combatir la presbicia,
limitándose a calificar de ambigua y contradictoria la fun­
damentación dada por la magistrado, sin dedicar siquie­
ra una línea a demostrar lo errada que era, explicando y
justificando los motivos que la llevaban a entender que –en
el caso– el Estado Nacional no debía responder por las
consecuencias acontecidas.
A la luz de las premisas y las consideraciones hasta
aquí apuntadas, entiendo que la falta del debido y apropia­
22 Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
do cuestionamiento de este punto del decisorio conlleva a
la desestimación de los agravios formulados al respecto
por el Estado Nacional - Ministerio de Salud.
XII. Sin perjuicio de ello, en lo que respecta a la con­
tradicción de la magistrado al explicar qué tipo de res­
ponsabilidad estatal se habría verificado en autos, cabe
señalar que si bien en un primer momento se hizo mención
en forma genérica al ejercicio del poder de policía en ma­
teria de salud como un caso de actividad lícita, no debe
perderse de vista que a lo largo del pronunciamiento se
refirió continuamente a una dilación omisiva en disponer
los medios necesarios tendientes a la fiscalización y co­
mercialización de lentes pregraduados de parte de la Ad­
ministración que importó una indebida postergación en el
ejercicio de la operatoria comercial de la actora –dedicada
a la importación y posterior comercialización de este tipo
de productos–; configurándose –en definitiva– un supuesto
de responsabilidad extracontractual por accionar ilícito del
Estado por haber postergado por más de tres años el desa­
rrollo de un negocio permitido.
XIII. Firme el reconocimiento de responsabilidad esta­
tal, corresponde adentrarse en el examen de cada uno de
los rubros indemnizatorios reclamados como consecuen­
cia de la suspensión del registro e importación de lentes
pregraduados por resolución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005.
Adviértase que ambas partes cuestionaron el tratamien­
to dado por la señora jueza a cada uno de los rubros recla­
mados, salvo en lo que respecta al canon abonado por el
depósito fiscal, aspecto que –en consecuencia– también ha
devenido firme e irrevisable.
La accionante básicamente cuestionó –por insuficien­
tes– los montos reconocidos y, asimismo, solicitó la in­
clusión en la condena de las sumas abonadas en cuatro
procesos laborales (iniciados por los señores C., B., M. y
C.) y de la “pérdida de imagen” (rubro no admitido). En
cambio, la demandada consideró que directamente corres­
pondía rechazar su reparación por no haberse demostrado
que aquellos conceptos respondieran a una conducta por
ella asumida.
Establecido ello, resulta necesario recordar que según
lo dispuesto en el artículo 377 del C.P.C.C.N., incumbe la
carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez
o el tribunal no tenga el deber de conocer; de modo que
cada una de las partes deberán probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocaren como funda­
mento de su pretensión, defensa o excepción.
Al respecto, el Alto Tribunal sostuvo que quien invoca
ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la
carga de acreditarlos (artículo 377 del C.P.C.C.N.), y si no
logra cumplir con esa carga mediante la actividad probato­
ria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su
acción sea rechazada (conf. C.S.J.N., en Fallos: 331:881,
considerando 4º, entre otros).
XIV. Ahora bien, en lo que respecta a la mercadería
varada en el depósito fiscal, corresponde señalar que dos
son las circunstancias que Loveli S.A. pretende que sean
resarcidas: el deterioro de la mercadería y la imposibilidad
de ubicar en el mercado estimativamente la mitad de los
productos como consecuencia de su deterioro y por haber
“pasado de moda” (sic).
La demandada planteó la incoherencia en el deciso­
rio apelado de reconocerle a la firma actora la suma de
$ 100.000 como indemnización por lo que pudo haberse
deteriorado la mercadería, pese a haber sido restituida y
a tener presente que quien procura obtener la reparación
de un daño tiene el deber de probarlo fehacientemente,
exigiéndose al efecto la demostración de su real y efectiva
existencia.
Entiendo que asiste razón a la requerida. En lo que hace
al deterioro, resáltese que a lo largo del presente proceso
Loveli S.A. no lo ha probado mínimamente pese a tener
la posibilidad de hacerlo por todos los medios existentes,
limitándose simplemente a plantear su existencia. A estos
fines, bien pudo acompañar fotografías de la mercadería,
un acta de constatación suscripta por un escribano respec­
to de su estado de conservación al tiempo en que fue reti­
rada del depósito fiscal o bien solicitar la producción de un
estudio pericial respecto de su deterioro.
Y, en lo atinente a la imposibilidad de ubicar en el mer­
cado la mitad de los productos por anticuados y por el ale­
gado deterioro, hay que decir que si bien resulta verosímil
pensar que ello pudo acontecer, lo cierto y determinante es
que para que procediera su reparación, la actora –cuanto
menos– debió acreditar que aún tenía en stock esos bienes,
lo que permitiría, en principio, considerar que efectiva­
mente no pudo venderlos. Omitir demostrar tal circunstan­
cia, sella la suerte de esta pretensión.
Por lo dicho, corresponde revocar este aspecto del pro­
nunciamiento de primera instancia y, en consecuencia, re­
chazar la reparación del “daño emergente”.
XV. A fin de pronunciarse en relación al pretendido re­
sarcimiento de las sumas que Loveli S.A. tuvo que pagar
en los reclamos laborales que –en su tesis– tuvo que afron­
tar como consecuencia de la disminución de ventas y pér­
dida de clientes por la suspensión en el registro y la impor­
tación de anteojos pregraduados para combatir la presbicia
(circunstancia que motivó la retención de los cargamentos
en depósitos fiscales), corresponde en forma previa, indi­
car que según se desprende del escrito de inicio, la actora
solicitó que se le abonara lo que oportunamente desembol­
sara en concepto de acuerdos conciliatorios en los litigios
iniciados por los señores T. G., A. M. T., C. A. H., D. R.
V., J. V. L. (en dos procesos, uno sustanciado contra Loveli
S.A. y otro contra J. E. C. y A. R., accionistas de la acto­
ra), J. C. C., F. H. B., C. A. L. A., M. S. A., A. M. C. M. y
J. M. C.
La señora jueza, sin más, decidió que debían resarcirse
las sumas de $ 5.565 y $ 3.000 por los procesos iniciados
por los señores T. G. y R. V.; lo que efectivamente hubiera
abonado sobre los montos totales de $ 36.000 y $ 24.000
en los casos de los señores C. A. L. A. y M. S. A.; y re­
chazarse el reclamo en relación a J. C. C. y F. H. B. –por
no acompañar las correspondientes actuaciones por ante
el Se.C.L.O.– y respecto de los señores A. M. y J. M. C.
–por falta de conciliación o sentencia judicial condenato­
ria–. En cambio, nada dijo respecto de los señores H., J.
V. L. y T.
Respecto de estos últimos tres empleados, señálese que
en tanto Loveli S.A. no requirió que se subsanara la falta
de pronunciamiento de la sentenciante en relación a los
procesos laborales iniciados por los señores H., V. L. y T.,
por aplicación del artículo 278 del código de rito (según el
cual los puntos omitidos en la sentencia de primera instan­
cia pueden ser resueltos por la Alzada siempre que se soli­
citase el respectivo pronunciamiento al expresar agravios),
no corresponde que me expida al respecto.
Acordado ello, a fin de dar debida respuesta al rubro
en cuestión respecto de los restantes litigios, corresponde
destacar que según se desprende de la documentación y
probanzas acompañadas en autos:
– el señor T. G. denunció haber comenzado a trabajar
para Loveli S.A. el 25-10-2006 (es decir, con posteriori­
dad a la fecha en que comenzó a regir la suspensión en el
registro e importación de lentes pregraduadas para la co­
rrección de la presbicia), realizando tareas de maestranza
y, como motivo de distracto laboral, el empleado se refirió
renuncia en los términos del artículo 240 de la Ley de
Contrato de Trabajo –L.C.T.–. Como acuerdo de desvin­
culación –que fue homologado por la autoridad competen­
te–, la empleadora se comprometió a abonarle la suma de
$ 5.565 (ver expediente Se.C.L.O. Nº 42.119/2007; esp.
fs. 4, 5 y vuelta y 12);
– el señor D. R. V. informó comenzar a trabajar para
Loveli S.A. a partir del 11-7-2007 (es decir, con posterio­
ridad a la fecha en que comenzó a regir la suspensión en
el registro e importación de lentes pregraduadas para la
corrección de la presbicia) por el breve lapso de tres me­
ses como viajante; indicando “despido indirecto” (artículo
246 de la L.C.T.) como causal en la solicitud de trámite
conciliatorio. Como acuerdo de desvinculación –que fue
homologado por la autoridad competente–, la empleado­
ra acordó abonarle la suma de $ 3.000 (ver expediente
Se.C.L.O. Nº 99.293/2007, esp. fs. 4, 5 y vuelta y 11);
– el señor C. A. L. A. entabló demanda contra Loveli
S.A., J. C. y A. R. de C. por cobro de indemnización por
despido por ante la Justicia Nacional del Trabajo, indican­
do que luego de una discusión con el señor C. (presidente
de la requerida) por desconocimiento de su real fecha de
ingreso laboral, la firma prescindió de sus servicios tras
ser sorprendido por personal de seguridad con una gorra
propiedad de la empresa. Vale destacar que esta circuns­
tancia fue invocada por los señores C. y R. de C. al con­
testar demanda. El litigio fue cerrado por medio de un
acuerdo concilitario –homologado judicialmente– por la
suma total de $ 36.000, honorarios incluidos (ver causa
Nº 17.319/2006 caratulada “L. A., C. A. c/Loveli S.A. y
otros s/despido”, esp. fs. 5/11, 47/54 y 296/300).
– el señor M. S. A. entabló demanda contra Loveli S.A.,
Imagen Optical S.R.L., Planet Optical S.R.L., J. C. y A. R.
de C. por cobro de indemnización por despido por ante la
Justicia Nacional del Trabajo, indicando que se vio obliga­
do a rescindir el vínculo laboral por el desconocimiento de
su real jornada laboral y fecha de ingreso y, la firma pres­
cindió de sus servicios tras ser sorprendido por personal
de seguridad de con una gorra propiedad de la empresa.
Vale destacar que esta circunstancia fue invocada por los
señores C. y R. de C. al contestar demanda. El litigio fue
cerrado por medio de un acuerdo concilitario –homolo­
gado judicialmente– por la suma total de $ 36.000, ho­
norarios incluidos. Al contestar demanda, Planet Optical
S.R.L. indicó el empleado consideró que la sanción que
le había sido aplicada por insultar y “tirarle una caja” a la
hija de los señores C. y R. de C., lo colocaba en situación
de despido indirecto; mientras que Loveli S.A. señaló que
correspondía desestimar sin más la demanda en su contra
por el hecho que al momento en que se produjo el distrac­
to, el actor se desempeñaba únicamente para Planet Opti­
cal S.R.L. El litigio fue cerrado por medio de un acuerdo
concilitario –homologado judicialmente– por la suma total
de $ 24.000, honorarios incluidos (ver causa Nº 8270/2006
caratulada “A., M. S. c/C., J. y otros s/despido”, esp. fs.
6/12, 41/49, 167/182 y 526/528).
– el señor A. M. C. M. alcanzó un acuerdo conciliatorio
con Loveli S.A. por $ 609.000, que fue homologado el
4-9-2012; encontrándose ese proceso, al momento de ser
efectuado el informe, en etapa de ejecución (ver informe
del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 23; fs. 573).
– el señor J. M. C. alcanzó un acuerdo conciliatorio
–homologado el 11-9-2012– por la suma de $ 92.958,80
(ver informe del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 51; fs.
697).
– en relación a los señores J. C. C. y F. H. B. no fue
acompañado expediente alguno judicial, de manera que
la única referencia existente, tal como indicó la senten­
ciante, es la contenida en el escrito de inicio, según la
cual habrían alcanzado acuerdos conciliatorios –homo­
logados– por ante el Se.C.L.O. por medio de los cuales
Loveli S.A. se habría comprometido a abonar las sumas
de $ 19.125 y $ 92.450 respectivamente, incluidos los
honorarios de los profesionales intervinientes (ver fs. 9 de
la causa principal).
Apuntado ello, hay que decir –en coincidencia con la
postura asumida por el Estado Nacional - Ministerio de
Salud– que Loveli S.A. no demostró que los litigios labo­
rales en cuestión hayan tenido que afrontarlos como con­
secuencia de la suspensión en el registro y la importación
de lentes pregraduadas y la retención de dos cargamentos
con unidades para comerciar en depósitos fiscales por 33 y
36 meses respectivamente.
En efecto, y tal como se dijo en el caso de la preten­
dida reparación del “daño emergente” relativo al valor
de la mercadería dañada y “pasada de moda”, la firma
actora no cumplió con la carga de acreditar la relación
de causalidad entre la atacada veda comercial, la baja en
las ventas y los procesos judiciales y extrajudiciales que
afrontó, pese a tener la posibilidad de hacerlo por todo
medio probatorio.
Con ese propósito, y a diferencia de lo pretendido por
la actora, la pericial contable llevada a cabo en autos no
resulta idónea para demostrar la relación de causa y efecto
entre el actuar estatal y los juicios afrontados. Si bien de
esa prueba surgen las disminuciones en las ventas y de
clientes, no logra probar que la finalización de los víncu­
los laborales se debió, en definitiva, a la prolongada sus­
pensión en el registro e importación de lentes pregradua­
das para la corrección de la presbicia.
Resáltese que no necesariamente los despidos respon­
dieron a la situación aquí analizada (el irregular actuar
de la Administración). En este sentido destáquese que en
ninguno de los litigios laborales se hizo referencia a que el
distracto se hubiera verificado por fuerza mayor o bien por
falta o disminución de trabajo por una circunstancia no
imputable al empleador (supuesto previsto en el artículo
247 de la L.C.T.).

En definitiva, de las probanzas acompañadas y reseña­
das se desprenden los montos de los acuerdos y la modali­
dad de pago dispuesta, mas no la acreditación de la exigi­
da vinculación de causa-efecto entre la omisión imputada
a la Administración y el daño alegado.
Sin perjuicio de que lo dicho basta para desestimar este
rubro de la pretensión resarcitoria, las circunstancias que a
continuación se detallarán –que no pueden ser soslayadas–
resultan incompatibles con la tesis esbozada al efecto por
la actora:
a) los señores G. y V. fueron contratados con fecha 11-
7-2007 y 25-10-2006 respectivamente, es decir, con poste­
rioridad a que comenzara a regir la suspensión.
b) el señor G. se desempeñaba como personal de maes­
tranza, lo que denota la falta de vinculación con la dismi­
nución de ventas producto y la suspensión verificada por
resolución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005.
c) el señor L. A. habría sido despedido tras ser sorpren­
dido por personal de seguridad con una gorra propiedad de
la empresa.
La procedencia de la pretendida reparación de lo des­
embolsado en concepto de reclamos de quienes se desem­
peñaran para Loveli S.A., resultaba necesario que demos­
trara –por un lado– la existencia de las erogaciones y –por
otro– la relación de causalidad entre lo acontecido y los
distractos laborales.
Así las cosas, en tanto de las pruebas ofrecidas y produ­
cidas no surge que la actora haya soportado los procesos
laborales como consecuencia de la falta de reglamentación
del Estado Nacional - Ministerio de Salud de los meca­
nismos para registrar e importar lentes pregraduados para
combatir la presbicia, entiendo que en lo que hace a este
rubro, también corresponde hacer lugar al recurso inten­
tado por la demandada, revocar lo decidido al respecto en
primera instancia y, en consecuencia, desestimar la preten­
sión resarcitoria esbozada al efecto.
XVI. En punto al pretendido resarcimiento de la invo­
lución comercial, la pérdida de clientela y la merma en
su imagen empresarial –rubros que han de ser tratados en
forma conjunta dada su estrecha vinculación–, hay que
decir que si bien de la pericial contable realizada se des­
prende con meridiana claridad que en los períodos en los
que rigió la prohibición (2005/2008) se verificó una baja
en las ventas de anteojos pregraduados para combatir la
presbicia y en el número de clientes de la reclamante –lo
que, en definitiva, denota un claro perjuicio para Loveli
S.A.–, debe advertirse que no media prueba suficiente que
justifique que tal merma no habría ocurrido (u ocurrido
con la intensidad expuesta en el peritaje) si no se hubiera
dictado la resolución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005. Muchos
otros factores (como bien puede ser la inflación, una cri­
sis económica –con todas sus implicancias–, la disminu­
ción de la demanda del producto ofertado, mejora en la
competitividad de otras firmas del rubro, cambios en las
tendencia de la moda en materia de lentes o bien la puesta
en práctica de una inadecuada política comercial –en lo
que hace a objetivos, métodos, condiciones y canales de
venta–, inconciliable con la dirección seguida por la acti­
vidad) pudieron influir negativamente generando la caída
de ventas y retracción de clientela impidiéndose con ello
que se verificara el rendimiento empresario esperado. Ello,
obstaculiza a que se indemnice el “lucro cesante” tal como
lo plantea la actora.
Sin embargo, atendiendo a la efectiva existencia de
reales y palmarios perjuicios provocados –en definitiva–
por la ilegítima actuación estatal (ver Considerandos XI
y XII de este voto), estimo que razones fundadas en el
principio del resarcimiento integral (que no es sino el
más lato sentido del deber reparatorio), tornan necesa­
rio restañar el daño ocasionado (conf. arg. tercer párrafo
del artículo 165 del código de rito), bien que desde la
­perspectiva de la valoración de la pérdida de “chance”
de la obtención de ganancias, concepto particularmente
aplicable en el caso aquí analizado, en que se trata de
verificar la negativa incidencia que proyectó el deficiente
obrar de la Administración, en el giro negocial del dam­
nificado.
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
Así las cosas, teniendo en cuenta el volumen de la ac­
tividad desarrollada por la actora, la cantidad de clientes
que tenía al momento en que fue implementada la suspen­
sión en el registro y la importación de lentes pregraduadas,
el número de operaciones que habitualmente realizaba, la
prolongación de la vigencia de la prohibición de importar
y la amplitud del mercado óptico, a la luz de la sana crí­
tica (principio contemplado en el artículo 386 del código
de rito), entiendo que corresponde modificar este aspecto
del pronunciamiento apelado y, en consecuencia, elevar
el monto que Loveli S.A. ha de percibir por este rubro
a la suma total de $ 1.000.000, monto que incluye la re­
paración de lo que la actora identificó como “pérdida de
imagen empresarial”.
XVII. En cuanto a la tasa de interés fijada en la instan­
cia de grado, hay que decir que la pasiva promedio men­
sual que publica el B.C.R.A. es la de uso generalizado en
este Fuero para el cómputo de sumas de dinero a abonar
por el Estado Nacional y que el planteo efectuado al punto
por la actora dista de demostrar un caso de lesión patrimo­
nial que justifique la adopción de una solución distinta.
Y, en lo que hace de la fecha a partir de cuándo han
de correr, corresponde que se devenguen desde el día
del evento dañoso (conf. C.S.J.N., en Fallos: 326:1673;
334:1.821 y M.31.XXXVII “Molina, Alejandro Agustín
c/Santa Fe, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, del
20-12-2011 y esta Cámara, Sala I, in re: “De Cortázar,
María Lucía c/Lotería Nacional Sociedad del Estado”, del
25-10-2012; Sala IV, in re: “Farías, Gabriela Liliana c/
Edesur S.A. s/daños y perjuicios”, del 19-4-2012; y Sala
V, in re: “Pérez Gorospe Fair Caetano c/E.N. - Mº de Justi­
cia Seguridad y DD.HH. y otros s/daños y perjuicios”, del
20-3-2012); lo que, llevado al caso, importaría:
– que en lo relativo al alquiler del depósito fiscal, se
apliquen desde que la actora efectuó cada uno de los pagos
a lo largo del lapso que duró la prohibición; y
– que en el caso del resarcimiento de la involución en
la actividad comercial, pérdida de clientela y merma en la
imagen de la firma, se apliquen desde que entró en vigen­
cia la resolución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005 por medio de
la cual se suspendió el registro y la importación de lentes
pregraduadas para combatir la presbicia; extremo que –en
definitiva– dio origen a los perjuicios a reparar.
En consecuencia, corresponde confirmar la tasa de in­
terés a aplicar sobre las sumas debidas y modificar las
fechas a partir de cuando han de computarse.
XVIII. Resta pronunciarse respecto de las costas, tanto
de primera instancia (motivo de específico agravio de la
actora) como de las relativas a esta Alzada.
Al efecto, debe tenerse presente que, en su distribución,
debe verse reflejado el resultado del proceso, pues no se
trata de castigar al perdedor sino de cargar al vencido con
las erogaciones que debió realizar su contraria para obte­
ner el reconocimiento de su derecho (conf. C.S.J.N., in re:
“Tarnopolsky, Daniel c/Estado Nacional y otros s/proceso
de conocimiento”, del 31-8-1999, Fallos: 322:1888).
En esa tarea, debe efectuarse una apreciación global de
la controversia, más allá de que la pretensión del perjudi­
cado haya progresado parcialmente, sin sujetarse en esta
materia a rigurosos cálculos aritméticos (conf. CNac. en
lo Comercial, Sala C, in re: “Telearte Empresa de Radio
y Televisión c/Torneos y Competencias s/ordinario”, del
12-12-2003).
En el caso, se tuvo por verificado un supuesto de res­
ponsabilidad estatal, reconociendo el derecho de la actora
a la reparación de los rubros “costo del alquiler del depó­
sito fiscal”, “involución en la actividad comercial”, “pér­
dida de clientela” y “merma en la imagen empresarial”,
mientras que fueron rechazados –por falta de prueba– los
conceptos deterioro de la mercadería e imposibilidad de
ubicarla y las erogaciones efectuadas en el marco de los
procesos laborales.
Por tanto, atento a la existencia de vencimientos mu­
tuos (conf. artículo 71 del código de rito), estimo ajusta­
da a derecho la decisión de la señora jueza de grado de
distribuir las costas generadas en primera instancia en un
80% a cargo de la demandada y el restante 20% a cargo
23
de la actora, con la salvedad de las vinculadas a la “falta
de legitimación pasiva” articulada por la A.N.M.A.T., que
han de ser soportadas exclusivamente por el Estado Na­
cional - Ministerio de Salud, que ha sido quien requirió su
intervención.
Igual criterio (80% y 20%) y por igual motivo (exis­
tencia de vencimientos parciales y mutuos) corresponde
adoptar en lo que hace a las costas generadas por ante esta
Alzada.
XIX. A fin de evitar eventuales incidencias, se aclara
que, en caso de adherir mis distinguidos colegas al pre­
sente voto, la demanda entablada por Loveli S.A. contra
el Estado Nacional - Ministerio de Salud ha de prospe­
rar por los conceptos “depósito fiscal” (por la suma de
$ 20.684,13; rubro reconocido en primera instancia y
consentido por la requerida), involución en la actividad
comercial, pérdida de clientela y pérdida de imagen em­
presarial (por la suma total de $ 1.000.000 por los tres
conceptos) y ser desestimada respecto del deterioro de la
mercadería, la imposibilidad de ubicarla en el mercado y
de lo abonado en los reclamos laborales.
Dichos montos devengarán intereses según la tasa pasi­
va promedio mensual que publica el B.C.R.A. desde que
la actora efectuó cada uno de los pagos por el alquiler del
depósito fiscal a lo largo del lapso que duró la prohibición
de importar lentes para combatir la presbicia y desde que
entró en vigencia la resolución A.N.M.A.T. Nº 2331/2005
respecto del resarcimiento de la involución en la actividad
comercial, pérdida de clientela y merma en la imagen de
la firma; y hasta su efectivo pago.
Las costas de ambas instancias se distribuyen en un
80% a cargo de la demandada y el restante 20% a cargo de
la actora, salvo las vinculadas a la “falta de legitimación
pasiva” articulada por la A.N.M.A.T., que han de ser so­
portadas exclusivamente por el Estado Nacional - Minis­
terio de Salud, que ha sido quien requirió su intervención.
Por lo expuesto, propongo: hacer parcialmente lugar a
los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia,
modificar la condena de autos –de conformidad y con los
alcances indicados en el considerando XIX–, con costas
de ambas instancias en un 80% a cargo de la demandada
y el restante 20% a cargo de la actora, salvo las vincula­
das a la “falta de legitimación pasiva” articulada por la
A.N.M.A.T., que han de ser soportadas exclusivamente
por el Estado Nacional - Ministerio de Salud. Así voto.­
El doctor Luis María Márquez adhiere al voto prece­
dente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que an­
tecede, el Tribunal resuelve: hacer parcialmente lugar a
los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia,
modificar la condena de autos –de conformidad y con los
alcances indicados en el considerando XIX–, con costas
de ambas instancias en un 80% a cargo de la demandada
y el restante 20% a cargo de la actora, salvo las vincula­
das a la “falta de legitimación pasiva” articulada por la
A.N.M.A.T., que han de ser soportadas exclusivamente
por el Estado Nacional - Ministerio de Salud.
La doctora María Claudia Caputi no suscribe la presen­
te por hallarse en uso de licencia (artículo 109 del Regla­
mento para la Justicia Nacional). Regístrese, notifíquese,
y oportunamente, devuélvase. – José L. López Castiñeira.
– Luis M. Márquez.
EDICTOS
CIUDADANÍA Nº 10, secretaría Nº 20, sito en Li-
Juz. Civ. y Com. Federal Nº 1 Sec. Nº bertad 731 9º Piso de esta ciudad,
2 de la Cap Fed. Hace saber que AB- informa que la Sra. VIKTORYA MAR-
GARYAN de nacionalidad ARMENIA
DUL SALAM AKIL de nacionalidad
SIRIA, DNI N° 95.162.219, ha so- con D.N.I. Nº 95.123.731 ha inicia-
do los trámites tendientes a obtener
licitado la concesión de la CARTA DE
la ciudadanía argentina. Por ello
CIUDADANIA ARGENTINA. Se deja
constancia que deberá publicarse
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
por dos días en El Derecho. Buenos
que estimara podría obstar a dicha
Aires, 22 de febrero de 2016. Mer-
cedes Maquieira, sec. int.
concesión, deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
I. 26-2-16. V. 29-2-16 5380 días. Buenos Aires, 1 de febrero de
El Juzgado Nacional de Primera Ins- 2016. Matías M. Abraham, sec. int.
tancia en lo Civil y Comercial Federal I. 26-2-16. V. 29-2-16 5381

D i a r i o d e J u r i s p r u d e n c i a
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
PABLO ESTEBAN PERRINO
La responsabilidad del Estado y los funcionarios
públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944
comentada
Buenos Aires
La Ley
2015
320 páginas
Prólogo del profesor Juan Carlos Cassagne
Esta obra trata de algo más que la mera anotación doctri-
naria y jurisprudencial a la ley 26.944 (B.O. del 8-8-14), de
responsabilidad estatal. Podríamos decir que es un verdadero
tratado de la responsabilidad estatal, porque prácticamente no
queda resquicio de las distintas manifestaciones de ella que no
sea expuesto por el autor.
Hay en ello dos virtudes: primero, saber exponer en pocas
páginas –en comparación con obras que han necesitado cien-
tos y cientos de páginas, y hasta más de un tomo– un tema tan
variado y amplio, y segundo, hacerlo con profundidad jurídica,
que significa, esta, la referencia a la doctrina y su crítica, la
cita y estudio de los fallos más importantes y el desarrollo de la
opinión académica del autor. Asimismo, las 814 notas no son
un simple agregado de citas intrascendentes o innecesarias
(vicio nada extraño en quienes escriben), sino la exposición, a
veces extensa, de temas que van en paralelo con lo escrito en
el texto principal y que lo enriquecen.
Bien escribe en el prólogo el profesor Cassagne que el au-
tor “es uno de los juristas más brillantes de la generación de
administrativistas subsiguiente a la que pertenezco”. Digo que
bien lo dice, no solo por el conocimiento personal y profesio-
nal que él tiene del autor, sino igualmente por el que yo ten-
go, luego de veintitrés años de amistad personal y familiar con
él. Sus múltiples artículos, conferencias y cursos lo demues-
tran, lo mismo que sus libros (Responsabilidad disciplinaria
de los escribanos: régimen jurídico, aspectos constitucionales,
históricos y procesales, Buenos Aires, Depalma, 1993. En
coau­toría con Carlos Tribiño: La Justicia Contencioso-Admi-
nistrativa en la provincia de Buenos Aires: Jurisdicción y com-
petencia. La reforma constitucional de 1994. Examen de la
jurisprudencia de la Suprema Corte bonaerense y de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, prólogo de Julio Rodolfo
Comadira, Buenos Aires, Depalma, 1995. En coautoría con
Juan Carlos Cassagne: El nuevo proceso contencioso adminis-
trativo en la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Lexis-
Nexis, 2006).
En esos veintitrés años he visto cómo su actividad tomaba
la altura y los reconocimientos merecidos en lo académico y
profesional. Corre por sus venas sangre de juristas y de perso-
nas de bien.
Volviendo al comentario de la obra, voy a destacar otro as-
pecto que se une a ella, y que muchas veces se obvia en los
comentarios a los libros: el prólogo del profesor Cassagne es un
resumen valiosísimo de la doctrina administrativista de la res-
ponsabilidad estatal. Allí vuelca el prologuista, en forma sen-
cilla y hasta diría coloquial, la raíz de dicho tópico, mostrando
dos cosas: una exposición filosófica del tema, con la mención
desde los clásicos hasta los autores más modernos que trataron
la sustancia de la relación administrado-Estado; y, como en
otras oportunidades lo mencioné, un modo juvenil y fresco de
exponer su pensamiento siempre inquieto y actualizado. Mu-
chos obviamos los prólogos; este vale la pena leerlo.
La obra se divide en dos partes: una Introducción y luego
una exposición sistemática del articulado de la ley 26.944.
La Introducción es básicamente la exposición –adecuada
a las necesidades de la obra– de la evolución de la respon-
sabilidad estatal en la República Argentina, que nos lleva a
abocar el marco en el que se dictó la ley. Las notas, a las que
antes me referí, tienen una riqueza destacable porque le traen
al operador jurídico un marco de referencia temática muy útil
para ulteriores remisiones y profundizaciones (me anoto entre
ellos).
El autor sostiene el carácter federal de la ley (recuerdo que
otros autores dicen que es una ley local), y agrega que no
Buenos Aires, lunes 29 de febrero de 2016
y D o c t r i n a
es extensible a las sociedades estatales, que se rigen, en su
opinión, por el derecho privado. Seguidamente, comentando
el art. 1º, explica el alcance de lo que se entiende por respon-
sabilidad “objetiva y directa”, que se endilga al Estado en ese
artículo.
Critica, en opinión que comparto, que las disposiciones del
Código Civil (la ley se dictó antes de la sanción del Código Civil
y Comercial) no se apliquen “de manera directa ni subsidiaria”
en la materia, cuando, en realidad, nada impide que se lo haga
en forma “analógica” (hasta el expositor, en representación
del Ministerio de Justicia, ante la comisión del Senado del
proyecto de ley sostuvo tal interpretación, más allá de que al-
gunos senadores no entendieron la diferencia entre aplicación
subsidiaria y analógica. En realidad, la exclusión está de más y
es jurídicamente inútil).
Otro concepto que comparto con Perrino está referido a
los “daños disuasivos”, que sería algo así como un eufemismo
de los “daños punitivos” (es curioso que en un proyecto como
el del Código Civil y Comercial, que fue tan estudiado por un
equipo de juristas destacados –más allá de que se comparta
o no el contenido, ni la necesidad de su dictado...–, se hayan
suprimido por desconocidas manos –que no se sabe si son ju-
ristas ni su talante profesional– textos que fueron elaborados,
discutidos y consensuados en el seno de la comisión respecti-
va). Lo curioso es también que el propio representante del Eje-
cutivo sostuvo ante la comisión senatorial que ello no impedía
el dictado de las astreintes. (Lo que pasa es que se olvida que
cuando las normas salen del dominio del autor, toman, por así
decirlo, vida propia, cortando el cordón umbilical que las unía
a aquel; lo cual quiere decir que la interpretación interesada
que se le quiera hacer en su momento por el propio Estado
pueda ser contraria a la del mencionado expositor). Lo real y
cierto es que Perrino sostiene que el dispositivo no impide el
dictado de las astreintes, punto sobre el que coincido.
Al exponer sobre las causas eximentes de responsabilidad
(art. 2º), concuerdo con el autor en que, aun cuando el Estado
no responda porque el hecho se produjo por culpa de la vícti-
ma, esto no implica, empero, que deje de responder cuando
exista concurrencia de culpas.
Un punto particular al tratar el contenido del art. 3º, refe-
rido a los requisitos para la procedencia de la responsabili-
dad del Estado por actividad e inactividad ilícita, es el refe-
rente a la falta de servicio por omisión. Allí se habla de “la
inob­servancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado”. Coincido también en este punto con la crítica
que formula respecto al alcance supuestamente taxativo de la
disposición –de manera que tendrían que surgir de una norma
estricta y positiva–, con lo que quedarían fuera los deberes
que se desprenden implícitamente del propio ordenamiento
o de los principios generales del derecho. También expone el
autor sobre los supuestos de falta de servicio, y sus distintas
manifestaciones, por el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Quienes lean la jurisprudencia elaborada alrededor del tema,
y muy bien tratada en la obra, apreciarán el carácter estricto y
diría riguroso –a veces excesivamente riguroso– que se elaboró
en torno a ella.
Un punto clave y demasiado riguroso también es el de los
requisitos exigidos en el art. 4º para reconocer la responsabi-
lidad por actividad lícita del Estado. Dice bien el autor que la
ley “efectúa una regulación sumamente limitativa”. Cita a la
profesora María Angélica Gelli, para quien deja la norma poco
margen para una interpretación que deje incólume el equilibrio
entre las prerrogativas estatales y los derechos de las personas,
por lo cual quedaría la declaración de inconstitucionalidad de
la norma.
Es conveniente agregar que dicha norma se inspira, a su
vez, en precedentes de nuestra Corte Suprema, entre otros
“Ledesma” y “El Jacarandá”. Pero hay que destacar que cuan-
do la Corte sostuvo esa inicial doctrina en “Ledesma”, basada
en la jurisprudencia española, esta, a esa altura, ya se había
dejado prácticamente de lado, y hoy en día poco y nada de
ella se aplica. O sea, se manejó el tema con un modelo viejo y
superado.
No puedo menos que adherirme a la crítica al art. 5º en
cuanto al “carácter excepcional” de la responsabilidad del Es-
tado por su actividad lícita. Con buena razón, cita la opinión
Nº 13.904 AÑO LIV
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­COLUMNA LEGISLATIVA
Legislación Nacional
Resolución General 3830 de febrero 15 de 2016
(AFIP) - Impuestos. Impuesto a las Ganancias.
Bienes personales. Solicitud de devolución. Su-
jetos. Clave Única de Identificación Tributaria
(CUIT). Modificación. Clave Fiscal. Informar a la
Administración Federal la Clave Bancaria Uni-
forme (CBU). Turno web. Sistema de Gestión
de Atención Institucional. Sitio web. Sustitución
(B.O. 19-2-16).
Próximamente en nuestros boletines EDLA.
que hace años había sostenido Julio Rodolfo Comadira sobre la
doctrina de la excepcionalidad. En su momento, en las colum-
nas de esta publicación objeté tal precepto (en la columna de
opinión titulada Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad
del Estado, ED, 259-903). Luego, la exclusión en dicho artí-
culo del lucro cesante parece que olvidó toda la jurisprudencia
elaborada en punto a la admisión de aquel, en la medida en
que resultara acreditado. No me cabe duda de que la norma es
inconstitucional, y ello lo demuestra el autor.
Asimismo, la exclusión en ese mismo artículo de la respon-
sabilidad por la actuación judicial legítima del Estado lleva a
Perrino a sostener –a lo que adhiero– que si bien “el tema es
complejo y debe ser abordado con suma prudencia, no estima-
mos razonable enarbolar como regla la imposibilidad de recla-
mar una indemnización cuando el perjuicio encuentra su causa
en el accionar legítimo del Poder Judicial”.
Al comentar el art. 6º referido a la exclusión de la respon-
sabilidad estatal por los perjuicios ocasionados por concesio-
narios o contratistas estatales, lo aprovecha el autor para rela-
cionar la norma con los dispositivos de los marcos regulatorios
y el sistema resarcitorio de la Ley de Defensa del Consumidor.
Asimismo, en punto a la responsabilidad de los funcionarios
y agentes públicos (art. 9º), aprovecha Perrino la exposición
para explayarse sobre el deber de buena administración consa-
grado en distintos documentos internacionales.
Otro punto de interés es el comentario al art. 10 sobre la
responsabilidad contractual del Estado, tema que, por lo gene-
ral, poco ha sido tratado en los libros clásicos. Es una buena
ocasión para que, en próximas ediciones –que no dudo tendrá
el libro– la exposición se amplíe, dada su importancia.
En fin, tiene el lector una obra excelente sobre el tema,
clara, precisa y profunda. No es, como muchas veces ocurre
ante una nueva legislación, una obra de ocasión, más fundada
en razones comerciales que en la intención de servir a los ope-
radores jurídicos y a los administrados. Es el producto de años
de estudio y profundización del tema –de lo cual soy testigo–,
como de la investigación de la doctrina y jurisprudencia nacio-
nal y extranjera.
En la exposición que realizó el distinguido autor queda de-
mostrado que la ley, más que servir a la afirmación y defensa
de los derechos de los administrados en el marco del Estado
de derecho, buscó, por el contrario, evitar que el Estado res-
ponda, produciendo más un retroceso que un avance en tan
importante y crítica materia. (Sería válido sostener que la ley
pretendería poner “palos en la rueda” en la materia).
Puedo decir que tuve el placer, que repetiré, de leer con
fruición la obra, que mucho me enseña.
Y para terminar nada mejor que las palabras del maestro
Cassagne al concluir el prólogo: “Abrigo el convencimiento de
que marcará [la obra] rumbos en el futuro, tanto por la hones-
tidad y versación intelectual como por la claridad del pensa-
miento que destila”.
Pedro José Jorge Coviello
VOCES: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL - CÓDIGO CIVIL - PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIÓN NACIONAL -
DAÑOS Y PERJUICIOS - EMPLEADOS PÚBLICOS
- ESTADO - JURISPRUDENCIA - PODER EJECUTI-
VO - PODER JUDICIAL - PODER LEGISLATIVO -
PROVINCIAS