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12. TUTELA Y CURATELA

Chapter · January 2011

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Inmaculada Vivas Tesón

Universidad de Sevilla
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 TEMA 12.
TUTELA Y CURATELA

Inmaculada Vivas Tesón

Profesora titular de Derecho civil. Universidad de Sevilla

La tutela y la curatela son instituciones de guarda y protección legal (no son las
únicas existentes en nuestro Ordenamiento) de la persona y/o de los bienes de quien
tiene limitada (parcial o totalmente) su capacidad de obrar, las cuales son estableci-
das ex lege con el fin de cubrir su falta de plena capacidad y evitar los riesgos que tal
carencia puede suponer para su esfera personal y/o patrimonial. Son, pues, meca-
nismos de tuición, amparo o defensa de los intereses de las personas jurídicamente
vulnerables1.
El marco legal lo constituye el art. 49 CE, así como los arts. 215 a 298 C.c.2, todos
ellos presididos por un principio fundamental y rector de la actuación del guardador,

1
Dentro de la vasta bibliografía, destacamos, sin ánimo exhaustivo, YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano (coord.): Estudios sobre incapacitación e instituciones tutelares, ICAI, Madrid, 1984; CANO
TELLO, Celestino A.: La nueva regulación de la tutela e instituciones aines: un ensayo sobre la Ley de 24
de octubre de 1983, Cívitas, Madrid, 1984; GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina: La curatela en
el nuevo sistema de capacidad graduable, McGraw-Hill, Madrid, 1997; BONÉ PINA, Juan Francisco:
“La tutela y la curatela en el nuevo Código de Familia de Cataluña”, en Actualidad civil, núm. 1, 2000,
pp. 81-126; RUÍZ-RICO RUÍZ, José Manuel/GARCÍA ALGUACIL, Mª José: La representación
legal de menores e incapaces: contenido y límites de la actividad representativa, Cizur Menor (Navarra),
2004; QUESADA GONZÁLEZ, Mª Corona: Tutela y otras instituciones de protección de la persona
(un estudio de sentencias, autos y resoluciones), Atelier, Barcelona, 2004; PALOMINO DÍEZ, Isabel:
El tutor: obligaciones y responsabilidad, Tirant lo blanch, Valencia, 2006; realiza un exhaustivo estudio
jurisprudencial TORRES MATEOS, Miguel Angel: Tutela, curatela, guarda de menores o incapacitados
y defensor judicial, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007; ORDÁS ALONSO, Marta: La institución
tutelar como mecanismo de protección jurídica de menores e incapacitados, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2008.
2
La redacción de tales preceptos no es la originaria de 1889, pues, siguiendo el mandato
constitucional, han sido objeto de sucesivas reformas y ligeros “retoques” por la Ley 13/1983, de 24
de octubre, de modiicación del C.c. en materia de tutela; la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la
que se modiican determinados artículos del C.c. y de la LEC en materia de adopción; la LO. 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modiicación parcial del C.c. y de la LEC; la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección
patrimonial de las personas con discapacidad y de modiicación del C.c., de la LEC y de la Normativa
Tributaria con esta inalidad; y la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional.
364 Inmaculada Vivas Tesón

el beneficio y superior interés de la persona sujeta a protección, cuya salvaguarda

compete al órgano jurisdiccional (art. 216 C.c.)3, que, a su vez, ha de intervenir bajo
esa misma directriz del beneficio del tutelado, en aras de mantener el justo equilibrio
fronterizo entre lo público y lo privado4.
Tutela y curatela presentan características comunes; tan es así, que el régimen
legal de la tutela resulta de aplicación (bien por remisión legal, bien por analogía), a la
curatela. Sin embargo, la diferencia esencial que separa a ambas figuras tuitivas estriba

3
Acerca de esta cuestión, SERRANO ALONSO, Eduardo: “Relevancia de la intervención del
juez en la incapacitación, tutela y curatela”, en La Ley, núm. 2, 1984, pp. 1117-1122.
Dada la enorme trascendencia del papel que juega el juez en esta materia, nos resulta, cuanto menos,
llamativa, como hemos puesto de maniiesto en nuestro trabajo “La trascendencia civil del reconocimiento
de la minusvalía”, en Diario La Ley, núm. 7292, 26 de noviembre de 2009, p. 5, “la atribución automática
de la condición de representante legal a un tercero a quien se designe en el documento público constitutivo
del patrimonio protegido administrador del mismo, sin que, como estamos acostumbrados (vgr. para la
designación del tutor, del defensor judicial o el del representante del ausente), exista intervención judicial
alguna en su nombramiento, lo que es, cuanto menos, insólito. Así lo establece, con absoluta claridad,
el art. 5.7 de la LPPD, referido a la administración del patrimonio protegido: “7. El administrador del
patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneiciario del mismo, tendrá la condición de representante
legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido,
y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eicacia”.
4
Al respecto, se pronuncia el Auto de la SAP de Valladolid, Sección 1ª, de 17 octubre de 2008
(JUR 2008, 78984): “la especial sensibilidad detectada en los últimos tiempos hacia los derechos de los
discapacitados, se ha traducido en la elaboración de normativas especíicas destinadas al reconocimiento
de dichos derechos así como a otorgarles la protección que merecen y que pueden y deben dispensarles las
sociedades desarrolladas, como beneiciarios preferentes o con el mismo derecho que los demás ciudadanos de
las cotas de bienestar conseguidas en los llamados estados avanzados. La reforma de 1983 (Ley 13/1983 de
24 de octubre) supuso un cambio trascendental al pasar de un sistema de tutela de familia al de Autoridad,
con supresión del Consejo de Familia y conversión del Juez en la pieza fundamental decisoria del sistema al
dotarle de amplísimas facultades. En puridad y tal como está concebido el cierre del sistema sólo existe una
persona que puede actuar con poderes absolutos, aunque sujeto a una serie de condiciones, el Juez. El art. 231
del Código Civil atribuye la constitución de la tutela al Juez.
Es la pieza angular y decisiva del sistema desde un primer momento, que no tiene otra norma que cumplir
ni mira que conseguir en su cometido al efectuar la elección o designación del tutor, más que procurar el
interés o beneicio del tutelado.
Su misión con dicho objetivo le permite excepcionar las reglas de preferencia que para la designación del
tutor establecen los arts. 223, 224 y 234 del Código Civil.
Para poder hacer uso de esas facultades omnímodas el legislador le impone dos condiciones:
-Que no actúe arbitrariamente y motive su decisión. La motivación ha de entenderse como razonabilidad
o racionalidad de su decisión para lo que habrá de ponderar y valorar las circunstancias del caso y expresar
sus argumentos de manera comprensible para las partes. arts. 224, 225, 234, 245 y 246.
-Que prime el interés del tutelado, su beneicio. Que la decisión judicial le procure el mayor número
de ventajas posible para cumplir los mandatos constitucionales previstos en los arts. 9.2, 10, 39 y 49 de
la Constitución. Es decir la promoción de las condiciones de los derechos de igualdad y libertad, la remoción
de los obstáculos que impidan su plenitud y eicacia y la facilitación de su participación en la vida económica,
política, cultural y social. Así como el libre desarrollo de la personalidad.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de julio de 1993 destaca que el Juez sólo aparece vinculado
por el beneicio del tutelado” (FJ 1º).
 12. Tutela y curatela 365

en que el tutor es el representante legal del pupilo5, cuya voluntad suple o sustituye,
mientras que el curador se limita a completar la atenuada incapacidad de obrar de la
persona sometida a curatela en aquellos actos que no puede realizar por sí misma, sin
sustituirla ni ser propiamente su representante sino un mero asistente legal. De este
modo, en los casos del tutor, éste sustituye al menor o incapacitado judicialmente que
no puede autogobernarse, en tanto que en los supuestos de nombramiento de curador,
menos frecuentes en la práctica, interviene como complemento de una persona con
incapacidad leve (a saber, un menor emancipado, quien es declarado pródigo por no
ser capaz de administrar sus bienes o el incapacitado judicialmente con cierto grado
de discernimiento y voluntad para autogobernarse), a quien, sencillamente, el curador
apoya en concretos actos jurídicos. El grado de intervención de uno y otro, por tanto,
son muy diversos.
Será, por consiguiente, el juez que conozca del procedimiento de incapacitación6
(arts. 199, 200 y 201 C.c. y arts. 748 a 763 LEC-2000)7, quien, en su sentencia (o en

5
V. art. 267 C.c.
6
Con el in de huir de la visión errónea que, a veces, se tiene de la incapacitación como una
forma de privar de sus derechos al incapaz y de estigmatizarlo, constituyendo, muy al contrario, un
instrumento que proporciona apoyo y protección a la persona, tanto en su esfera personal como
patrimonial, contribuyendo a dar seguridad al tráico jurídico, preferimos el término “capacitación”,
expresión muy gráica utilizada en ALVAREZ LATA, Natalia/SEOANE RODRÍGUEZ, José Antonio:
Derecho y retraso mental. Hacia un estatuto jurídico de la persona con retraso mental, Fundación Paideia,
A Coruña, 1999, p. 141. En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 25 de enero
de 2008 (AC 2008, 518): “No puede dejar de advertirse que tal declaración, más que un instrumento de
ataque o invasión de los derechos de dicho sujeto, hasta llevarle a lo que, desde algunos sectores doctrinales, se
denomina muerte civil, debe entenderse como un mecanismo jurídico de amparo de quien, por sus deiciencias
físicas o psíquicas, no se encuentra en condiciones de defender, por sí mismo, sus derechos, de los que, a través
de la incapacitación, no se le priva, excluyendo únicamente, y en mayor o menor grado, la posibilidad de
que sean ejercitado directa y personalmente por el mismo, debiendo discurrir tal actividad por medio de las
personas u organismos que, en cumplimiento de lo prevenido en los artículos 234 y siguientes del Código Civil,
deben ser designados judicialmente para suplir la incapacidad del sujeto deiciente y defender, en los ámbitos
personal, social y patrimonial, sus intereses” (FJ. 2º). En este sentido, es preciso destacar que la reciente Ley
1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia
de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003,
de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modiicación del
Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta inalidad, establece
en su Disposición inal 1ª que “el Gobierno en el plazo de seis meses desde la antrada en vigor de esta ley
–la cual ha tenido una vacatio legis de 3 meses desde su publicación– remitirá a las Cortes Generales un
Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que
pasarán a denominarse procedimientos de modiicación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las
provisiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, adaptada
por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”.
7
V., entre otros, SANCHO GARGALLO, Ignacio: Incapacitación y tutela, Tirant lo blanch,
Valencia, 2000; LETE DEL RÍO, José Manuel: “El proceso de incapacitación”, en Actualidad Civil,
noviembre, 2001, pp. 1475-1510; HUERTAS MARTÍN, Isabel: El proceso de incapacitación en la Ley
1/2000, de Enjuiciamiento civil: (aspectos procesales y sustantivos), Comares, Granada, 2002; CHIMENO
366 Inmaculada Vivas Tesón

una posterior resolución judicial que la revise por circunstancias sobrevenidas), deba
determinar, en función del grado de entendimiento del menor o incapaz, el régimen
de tutela o curatela (o patria potestad prorrogada o rehabilitada, en su caso) al que
ha de quedar sujeto.
Al respecto, es muy importante destacar (por el gran acierto que ello ha supues-
to) que con la LEC-2000 (arts. 759.2 y 760.2), si en el escrito inicial de solicitud
de la incapacitación judicial se pide, además, la constitución del régimen de guarda
y el nombramiento de la persona concreta (física o jurídica) que ha de asumirla, la
misma sentencia que declare la incapacitación designará también al representante o
asistente legal8, de tal forma que no habrá de iniciarse, tras la firmeza de la senten-
cia, un expediente de jurisdicción voluntaria, tal y como ocurría bajo la LEC-1881
y que demoraba, notoriamente, la resolución de la situación9. Ahora, pues, en aras
del principio de economía procesal, puede obtenerse, al mismo tiempo, la sentencia
de incapacitación y el nombramiento de la persona que deba representar o asistir al
incapacitado, lo que agiliza considerablemente las cosas10.

CANO, Marta: Incapacitación, tutela e internamiento del enfermo mental, Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2004; COMES MUÑOZ, Elena/ESCALONILLA MORALES, Blanca Mª: “Discapacidad
y procedimiento de incapacitación”, en Los derechos de las personas con discapacidad, Vol. I Aspectos
jurídicos, LAORDEN, Javier (dir.) y TERREROS, José Luis (coord.), CGPJ, Madrid, 2007, pp. 169-226
y RUIZ JIMÉNEZ, Juana: “El procedimiento de incapacitación: consecuencias jurídicas de la pérdida
de capacidad de las personas mayores”, en La protección de las personas mayores, LASARTE, Carlos (dir.),
MORETÓN SANZ, Mª Fernanda y LÓPEZ PELÁEZ, Patricia (coords.), Tecnos, Madrid, 2007, pp.
179-196.
8
V. O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier: “Representación legal del incapaz: tutela, curatela y
guarda de hecho”, en Los derechos de las personas con discapacidad, Vol. I Aspectos jurídicos, LAORDEN/
TERREROS, cit., pp. 289-364.
9
Con relación al régimen anterior a la LEC-2000, consideraba la STS de 27 de enero de 1998 (RJ
1998, 552): “La constitución de la tutela, en expediente de jurisdicción voluntaria, y el nombramiento de
tutor, procede una vez irme la sentencia de incapacitación (artículo 222.2.º, del Código Civil) aplicando la
normativa sobre la incoación de aquél (artículos 228 y siguientes), los trámites (artículo 231) y, motivadamente,
sobre la designación del tutor (artículos 223 y 234 y siguientes). En consecuencia, no cabe en una misma
resolución, la sentencia, constituir la incapacitación y constituir la tutela, nombrando la persona del tutor”
(FJ. 3º).
10
Acerca de los inconvenientes que generaba el régimen anterior a la LEC-2000, COMES MUÑOZ/
ESCALONILLA MORALES: “Discapacidad y procedimiento de incapacitación”, cit., pp. 189-190,
señalan: “vemos, con más frecuencia de lo deseable, que se promueven expedientes de jurisdicción voluntaria
para el nombramiento de tutor de personas que fueron incapacitadas antes de la entrada en vigor de la LEC de
2000, varios años después de que el interesado fuera declarado incapaz por sentencia hasta once años después,
como ocurrió recientemente en uno de los procedimientos tramitados ante los juzgados de tutelas de Madrid.
Desde estos Juzgados se ha detectado además que la imposibilidad pretérita de poder acumular ambas acciones
de incapacitación y nombramiento de tutor ha creado una bolsa de incapacitados no tutelados: todos aquellos
que, tras dictarse la correspondiente sentencia en el procedimiento de menor cuantía, ni sus familiares ni el
Ministerio Fiscal han instado el preceptivo nombramiento de tutor o curador”.
 12. Tutela y curatela 367

Naturalmente, las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela

deben inscribirse en el RC11, pues, en caso contrario, no tienen eficacia probatoria ni
son oponibles frente a terceros de buena fe (art. 218 C.c.).
No se ha de olvidar que, en caso de un eventual conflicto de intereses entre quienes
ejercen la tutela o curatela y aquéllos a quienes protegen (p. ej. en el reparto de bienes
de una herencia) o cuando el tutor o curador no ejerzan sus funciones por cualquier
causa, mientras ésta no desaparezca o se nombre a otra persona al efecto, el Juez puede
nombrar, de forma provisional y transitoria, un defensor judicial.
Centrándonos en la tutela, el más pleno de los sistemas tuitivos, su régimen jurí-
dico se contiene en los arts. 222 a 285 C.c.
La institución tutelar se constituye, según el art. 222 C.c., en caso de persona
menor de edad no emancipada que no esté bajo patria potestad (vgr. por filiación des-
conocida, privación de la patria potestad o fallecimiento de ambos padres) o se halle
en situación de desamparo legal, así como de la declarada judicialmente incapacitada,
siempre que no resulte prorrogada o rehabilitada la patria potestad ex art. 171 C.c. o
proceda la curatela.
La obligación de promoción de la tutela incumbe a “los parientes llamados a ella
y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren,
serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados”, según
señala el art. 229 C.c. Asimismo, cualquier persona está legitimada (no obligada, a
diferencia de los parientes) para poner en conocimiento del MF o de la autoridad
judicial el hecho determinante de la tutela, según el art. 230 C.c., debiendo éstos, en
consecuencia, intervenir (art. 228 C.c.).
El nombramiento del tutor debe realizarlo el Juez atendiendo, inicialmente,
al orden de preferencia establecido en el art. 234 C.c. (precepto que recibió nueva
redacción por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las
personas con discapacidad y de modificación del C.c., de la LEC y de la Normativa
Tributaria con esta finalidad –en adelante, LPPD-12), conforme al cual se llamará:
1º.- Al designado por el propio tutelado, conforme al pfo. 2º del art. 223 C.c.,
que regula la figura jurídica de la autotutela o “delación voluntaria de la tutela”13,

11
Arts. 88 a 91 LRC y 283 a 292 RRC.
12
La LPPD ha sido recientemente modiicada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de Reforma de
la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y
administradores de patrimonios protegidos.
13
V. entre otros estudios doctrinales posteriores a la LPPD, BELLO JANEIRO, Domingo:
“Autotutela e incapacitación voluntaria”, en Protección Jurídica y patrimonial de los discapacitados, BELLO
JANEIRO, Domingo (coord.), Escola Galega de Administración Pública, Santiago de Compostela, 2004,
pp. 35-69 y en Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, PÉREZ DE VARGAS
MUÑOZ, José (coord.), La Ley-Actualidad, Madrid, 2007, pp. 23-51; JIMÉNEZ CLAR Antonio:
“Un sistema de autotutela mediante el apoderamiento preventivo: los Enduring Powers of Attorney”,
en Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, nº 8, Octubre 2003, pp. 21-36 y “La autotutela y los
apoderamientos preventivos”, en Jornadas sobre la nueva Ley de Protección Patrimonial de Discapacitados,
368 Inmaculada Vivas Tesón

introducida por la LPPD. Se trata de un instrumento muy útil para supuestos en los
cuales una persona a quien se le acaba de diagnosticar una enfermedad degenerativa
que afecte a su capacidad intelectiva (vgr. el mal de Parkinson, Alzheimer, etc.) que,
previsiblemente, dada su irreversibilidad, le conduzca a una futura incapacitación
judicial, pueda ella misma, todavía en plenitud de sus facultades mentales, otorgar
escritura pública notarial (única forma legalmente prevista, no siendo, por tanto, válida
la forma privada) para designar quién desea que se encargue, entonces, de su guarda,
estableciendo, además, las directrices que ordenarán la forma de ejercicio y control
de la misma, siendo también posible consignar en la escritura la exclusión expresa
de alguna persona para ejercer funciones tutelares así como adoptar cualquier otra
disposición relativa a su persona o bienes14. Conforme a ello, en el procedimiento de

Valencia 12, 19, 26 de enero y 3 de febrero de 2004, RUEDA PÉREZ, Manuel Angel (coord.), Instituto
Valenciano de Estudios Notariales, Valencia 2005, pp. 115-156; ARROYO I AMAYUELAS, Esther: “Del
mandato ‘ordinario’ al mandato de ‘protección’”, en RJN, núm. 49, enero-marzo 2004, pp. 9-62 y en
Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, GONZÁLEZ PORRAS, José Manuel y MÉNDEZ
GONZÁLEZ, Fernando P. (coords.), T. I, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España – Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2004, pp. 363-396; VAQUER
ALOY, Antoni: “La autotutela en el Código civil tras la Ley 41/2003, de 18 de noviembre”, en La Ley,
nº 5961, 24 de febrero de 2004, pp. 1859-1865; BARREIRO PEREIRA, Xosé Antón: “Autotutela
e incapacitación voluntaria”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 28, 2005, pp. 71-92; ROVIRA
SUEIRO, María: Relevancia de la voluntad de las personas para afrontar su propia discapacidad, Editorial
Universitaria Ramón Areces, Colección Por más Señas, La Llave, Madrid, 2005; PEREÑA VICENTE,
Montserrat: “Autotutela y mandato de protección futura en el Código de Napoleón. La Ley de 5 de
marzo de 2007”, en RCDI, núm. 703, 2007, pp. 2235-2253, “La autotutela: ¿desjudicialización de la
tutela?”, en La Ley, núm. 1, 2007, pp. 1862-1870 y “El nuevo papel de la autonomía de la voluntad en
la protección de los incapacitados en el Código Civil español y francés”, en Boletín de información del
Ministerio de Justicia, núm. 2040, 2007, pp. 2647-2659; LEÓNSEGUI GUILLOT, Rosa Adela: “La
autotutela como mecanismo de autoprotección de las personas mayores”, en La protección de las personas
mayores, cit., pp. 147-161; AMUNATEGUI RODRÍGUEZ Cristina de: “¿Crisis de la incapacitación?
La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de mayores”, en RDP, enero-
febrero 2006, pp. 9-68 e Incapacitación y mandato, La Ley-Actualidad, Madrid, 2008 y VIVAS TESÓN,
Inmaculada: La protección económica de la discapacidad, Barcelona, 2009, pp. 34-38 y La dignidad de
las personas con discapacidad: logros y retos jurídicos, Difusión jurídica, Madrid, 2010, pp. 99-1050.
14
La SAP de Navarra, Sección 3ª, de 14 de junio de 2005 (AC 2005, 1813), curiosa al considerar
que el deseo del incapaz manifestado en acto de vista oral es equivalente al expresado en documento
público notarial, así como por prever, en su FJ 2º, la posibilidad de constituir un patrimonio protegido
en la misma escritura pública de autotutela, establece en relación a esta igura de autoprotección: “la
autotutela permite que una persona organice su propia tutela cuando todavía goza de plenas facultades
cognoscitivas y para el momento en que va a carecer de ellas siendo objeto de incapacitación judicial.
Ello permite distinguir los dos presupuestos esenciales de la autotutela, a los que se añade un tercer
presupuesto de carácter formal.
1. La capacidad natural plena de la persona que ordena la autotutela.
De acuerdo con el art. 223.II CC, “cualquier persona con capacidad de obrar suiciente» puede nombrarse
un tutor para el evento de una futura incapacitación. No sólo debe tenerse la capacidad de obrar necesaria sino
que la persona debe gozar de capacidad natural –de capacidad de entender y querer– en el momento en que
efectúa la designación de tutor o adopta cualquier otra previsión en atención a una futura incapacitación.
 12. Tutela y curatela 369

incapacitación, el juez, a la hora del nombramiento del tutor, recabará certificación

del RC, a efectos de comprobar la existencia de alguna designación expresa de tutor
realizada en una escritura de autotutela, la cual deberá respetar, prefiriendo a la persona
nombrada y querida por el propio tutelado sobre las demás (art. 223 in fine C.c.).
2.- Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3.- A los padres.
4.- A la persona o personas designadas por éstos (siempre y cuando no hayan sido
privados de la patria potestad ex art. 226 C.c.) en sus disposiciones de última volun-
tad, facultad ésta que recoge el art. 223, pfo. 1º C.c.15, considerándose un olvido del
legislador la falta de mención del documento notarial inter vivos16.

En cualquier caso, puesto que la ordenación de la autotutela requiere el otorgamiento de documento

público notarial, el notario debe analizar la capacidad de la persona de acuerdo con los arts. 145 CC. Hay
que partir de la presunción de capacidad de las personas mientras no se haya pronunciado una sentencia
irme de incapacitación, aunque ciertamente, y más tratándose de personas que pueden estar afectadas por
una enfermedad degenerativa, podrá atacarse el acto probando que la persona otorgante carecía de capacidad
natural en el momento del otorgamiento.
B.- En cuanto a la capacidad de obrar necesaria, no hay duda de que los mayores de edad y los menores de
edad emancipados están legitimados, pues la capacidad de éstos se asimila a la de aquéllos, salvo los actos que
puedan provocarles un empobrecimiento patrimonial, por lo que en la esfera personal se rigen como mayores
de edad (es, pues, «suiciente»). En cuanto a los menores mayores de catorce años, si gozan de capacidad para
otorgar testamento notarial (art. 663.1º CC) y, por consiguiente, para nombrar tutores a sus hijos, ya que,
por otra parte, el art. 223.I CC se reiere a los «padres» sin especiicar una edad en concreto, señalando que
podrán organizar la tutela de sus hijos en testamento, habrá que concluir que gozan asimismo de capacidad
para ordenar la autotutela.
C.- Finalmente, cabe cuestionarse si cabe que la persona incapacitada parcialmente y a quien la sentencia
de incapacitación no haya modiicado la capacidad de obrar sobre su persona puede designarse tutor para
el supuesto de una incapacitación total. Si la sentencia de incapacitación no ha privado de ese ámbito a la
persona y goza de suiciente capacidad natural, no hay razón para negarle la legitimación para disponer la
autotutela, máxime cuando, como es el caso solo se le incapacita para regir sus bienes” (FJ 2º).
Y continúa en su FJ 3º:
“A.- El art. 223.II CC establece como único medio de expresión de la voluntad de autotutela el documento
público notarial. Se excluye, pues, el documento privado –que, por otra parte, no encajaría con el sistema de
publicidad ideado– y, por contraposición al párrafo primero del artículo, el testamento –incluso el notarial–,
que se reserva para la delación de la tutela sobre otras personas distintas del propio otorgante. Por lo tanto,
sólo cabe el documento notarial inter vivos…”.
15
El legislador se plantea en el art. 225 C.c. la posibilidad de nombramientos de tutor para sus hijos
realizados por cada progenitor individualmente y que puedan resultar contradictorios: “Cuando existieren
disposiciones en testamento o documento público notarial del padre y de la madre, se aplicarán unas y otras
conjuntamente en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por el Juez, en decisión motivada, las que
considere más convenientes para el tutelado”. En opinión de LETE DEL RIO, José Manuel: Comentario del
Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, sub art. 236, p. 724, el Juez deberá pronunciarse
sobre la posible incompatibilidad nombrando tutor a uno sólo de los designados, o bien nombrar a ambos,
pero con distribución de funciones: uno tutor de la persona y el otro tutor de los bienes.
16
Así, SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís: Elementos de Derecho Civil, IV, Derecho de
Familia, vol. 2º, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1989, p. 300 y LETE DEL RÍO: Comentario del Código
Civil, cit., ub art. 234, p. 720.
370 Inmaculada Vivas Tesón

5.- Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez17.

No obstante, el art. 234, pfo. 2º C.c., permite al juez que, excepcionalmente y
en resolución motivada, pueda alterar el orden de los llamamientos establecidos en
el párrafo 1º o prescindir de todas las personas en él mentadas, incluida la designada
voluntariamente por el propio interesado o por sus padres (art. 224 C.c.), cuando así
convenga al beneficio o interés del incapacitado. En defecto de las personas mencio-
nadas en el art. 234 C.c. (bien porque no existan, bien porque existiendo no puedan
ser tutoras, bien porque el juez prescinda, justificadamente, de todos los llamamientos
legales), el art. 235 C.c. permite que el juez (tutela dativa propiamente dicha) designe
tutor “a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idó-
neo”, por tanto, tiene amplio margen, si bien siempre con el omnipresente límite del
beneficio del tutelado, quien, en caso de ser mayor de 12 años, debe ser oído18.
El art. 234 in fine C.c. (pfo. añadido por la LO. 1/1996, de Protección jurídica
del Menor) establece que “se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida
familiar del tutor”, de ahí que el nombramiento de la persona a desempeñar el cargo
tuitivo suela recaer en un familiar cercano, si bien ello no conlleva la obligación de
convivir, en todo caso, tutor (piénsese en el Director de una asociación o fundación
tutelar) y tutelado19, sino una circunstancia a tener en cuenta por el Juez a la hora de
la designación20.
El órgano tutelar es, por regla general, unipersonal, bien desempeñado por una
persona física o jurídica21 que no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la
protección de menores e incapacitados22 –asociaciones y fundaciones tutelares– (arts.
241 y 242 C.c.), siempre que en ellas no concurra ninguna de las causas de inhabilidad
establecidas en los arts. 243 y ss. C.c. (vgr. haber sido removido de una tutela anterior;
estar cumpliendo una condena privativa de libertad; tener enemistad manifiesta con
el menor o incapacitado; haber sido expresamente excluido por los padres del tutelado
en documentos notariales, salvo que el Juez estime lo contrario, etc.). Excepcional-
17
SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho Civil, cit., p. 301, no cree que tales parientes sean
enumerados en orden de preferencia entre sí, sino indistintamente: al que de ellos designe el juez.
18
Así lo establecen los arts. 231 y 273 C.c.
19
Más rotundo es el art. 213 del CF. de Cataluña: “El tutor o tutora debe convivir con el menor. Con
motivo suiciente, sin embargo, el Juez o Jueza puede autorizar que éste resida en un lugar distinto, previa
audiencia del menor si tiene doce años o más o, si tiene menos de doce, pero tiene suiciente conocimiento”.
20
De esta opinión, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (coord.): Comentarios al Código
civil, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2001, sub arts. 234 y 235, pp. 354 y 358.
21
Al respecto, véase, BLANCO PÉREZ RUBIO, Lourdes: Las personas jurídicas tutoras, Marcial
Pons, Madrid, 2003.
22
Como ya tuvimos ocasión de expresar en VIVAS TESÓN: La protección económica de la
discapacidad, cit., p. 53: “Sin duda, el legislador de 2003 ha padecido un lapsus u olvido, pues debió
haber modiicado la redacción del precepto añadiendo, entre los ines, la protección de las personas
con discapacidad. Dicho desajuste debería ser subsanado para conseguir una adecuada concordancia
legislativa”. Con anterioridad a la LPPD, SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho Civil, cit., p.
292, ya abogaba por la interpretación laxa del precepto.
 12. Tutela y curatela 371

mente, el art. 236 C.c. contempla supuestos de tutela dual o plural23 (vgr. pudiendo
uno de ellos gestionar la guarda de la persona –tutor personal– y dos la de sus bienes
–tutores reales–, si se tratara de un ingente patrimonio24). Por su parte, el 240 C.c.
sugiere que “si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el juez procurará que el
nombramiento recaiga en una misma persona”.
Si bien el cargo tutelar tiene carácter obligatorio (art. 216 C.c.), y, por tanto, irre-
nunciable, se prevén legalmente causas justificativas que permiten al tutor excusarse del
desempeño del mismo (art. 217 C.c.)25. Así, conforme establece el art. 251 C.c., “será
excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o
por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el
adecuado desempeño de la tutela”.
Cuando exista dicha causa de excusa del cargo de tutor al tiempo de su delación (a
modo de dispensa inicial), el interesado deberá alegarla en un plazo de 15 días a contar
desde que se tuviese conocimiento del nombramiento (art. 252 C.c.) o en cualquier
momento posterior, si sobreviniese26 algún motivo que imposibilitase el ejercicio de la
tutela –una especie de dimisión– (art. 255 C.c.). En caso de no alegar ninguna causa
y hacer abandono de su cargo, el tutor cometería un ilícito civil y penal.
Las causas de remoción27 o cese de la persona nombrada judicialmente tutora
se contienen en el art. 247 C.c., y son: a) que el tutor incurra, tras su designación,
en causa legal de inhabilidad; b) que el tutor desempeñe mal la tutela, bien por in-
cumplimiento, bien por ineptitud; c) que existan problemas de convivencia graves
y continuados entre tutor y pupilo. La remoción o destitución del tutor ha de ser
decretada judicialmente, bien de oficio, bien a petición del MF, del propio tutelado o
de cualquier persona interesada ex art. 248 C.c. En estos casos y mientras se designa
a un nuevo tutor, se nombra a un defensor judicial (art. 249 C.c.).

23
Acerca del modo de organización de la pluralidad de tutores (mancomunidad o solidaridad) se
pronuncian los arts. 237 y 237bis C.c.
24
En cambio, LETE DEL RÍO: Comentario del Código Civil, sub, cit., art. 236, p. 724 entiende
“que no puede desdoblarse el cuidado de la persona del menor o incapacitado”.
25
Destacan el contraste de la apariencia restrictiva del art. 217 C.c. con los arts. 251 y ss., en donde
el régimen de excusas se trata más bien de forma genérica, sin enumeración exhaustiva de los supuestos,
entre otros, SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho Civil, cit., p. 286; GIL RODRÍGUEZ,
Jacinto: Comentario del Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, sub art. 216, p. 674
y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.): Comentarios al Código civil, cit., sub art. 217, p.
333, para quien dicha contradicción “se salva, en todo caso, por la apreciación judicial de la excusa y
de su operatividad: ha de ser el juez quien, en beneicio del tutelado, admita o no la que se alega”.
26
V., en tal caso, las condiciones exigidas por los arts. 253 y 254 C.c.
27
SERRANO MOLINA, Alberto: La remoción del tutor, Universidad Pontiicia Comillas, Madrid,
1999.
372 Inmaculada Vivas Tesón

Distinta de la remoción es la extinción de la tutela, la cual tiene lugar cuando

desaparecen las circunstancias que justificaban la existencia de dicho órgano tuitivo
(vgr. cuando el menor alcanza la mayoría de edad, es adoptado o adquiere el beneficio
de la mayor edad –art. 321 C.c.–, si los progenitores recuperan el ejercicio de la patria
potestad, el fallecimiento del tutelado, etc.) ex arts. 276 y 277 C.c. El tutor, al cesar en
sus funciones, deberá llevar a cabo una rendición final de cuentas de su administración
ante la autoridad judicial (arts. 279 a 285 C.c.).
Las principales obligaciones del tutor28 son, sucintamente, las siguientes: realizar el
inventario de los bienes que integran el patrimonio del tutelado (art. 262 C.c.); darle
alimentos y educación y procurarle una formación integral, intentar su recuperación
y su mejor inserción en la sociedad, informar y rendir cuentas al Juez (art. 269 C.c.);
administrar sus bienes (art. 270 C.c.); pedir autorización judicial para internarlo en
un centro especializado, enajenar o gravar determinados bienes y realizar otros actos
de relevancia jurídica que afecten los intereses del tutelado (art. 271 C.c.29)30.

28
Según el art. 268 C.c., en su nueva redacción dada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre,
de Adopción Internacional, “los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos,
respetando su integridad física y psicológica”.
29
Art. 271 C.c.: “El tutor necesita autorización judicial:
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo
y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.
3. Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese
interesado.
4. Para aceptar sin beneicio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa
cuantía.
7. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.
8. Para dar y tomar dinero a préstamo.
9. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. En este apartado encaja, a nuestro
entender, la constitución de un patrimonio especialmente protegido ex art. 3 LPPD.
10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos
de terceros contra el tutelado”.
En cambio, “no necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común
realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”, dispone el art. 272 C.c.
30
El art. 5.2 LPPD, que establece para el administrador del patrimonio protegido la necesidad de
solicitar autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del
tutelado, conforme a los arts. 271 y 272 C.c. o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de
Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables, salvo que el titular del patrimonio tenga capacidad
de obrar suiciente, dispone: “en ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los
bienes o derechos que integran el patrimonio protegido no siendo de aplicación lo establecido al efecto en el
título XI del libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881”. Ello crea un agravio
comparativo respecto a los bienes de o derechos de una persona incapacitada judicialmente, cuestión
sobre la que se ha pronunciado la SAP de Cantabria, Sección 2ª, de 13 de noviembre de 2007 (AC
 12. Tutela y curatela 373

De este modo, el control judicial (art. 233 C.c., así como mediante la prescriptiva
autorización o aprobación judicial para realizar los actos que excedan de la adminis-
tración ordinaria del patrimonio contemplados en los arts. 271 y 272 C.c.), junto
con la vigilancia del MF ex art. 232 C.c. y otros órganos de fiscalización voluntaria-
mente establecidos por el propio interesado o por sus padres (art. 223 C.c.), junto a
otras cautelas legales, como las prohibiciones establecidas por el art. 221 C.c.31 son
mecanismos esenciales para defender y salvaguardar adecuadamente los intereses del
tutelado, tanto en la esfera personal como en la patrimonial.
El cargo de tutor puede ser retribuido, siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita, consistiendo su remuneración, a fijar por el Juez, en un porcentaje compren-
dido entre el 4 y el 20 % del rendimiento de los bienes del pupilo (art. 274 C.c.). Por
su parte, el art. 275 C.c. contempla la posibilidad de que los padres, por disposición
testamentaria, establezcan que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tute-
lado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada,
disponga otra cosa.
La tutela de los menores declarados judicialmente en situación de desamparo
corresponde, ope legis, a la entidad pública (arts. 172 y 239 C.c., redactado conforme
a la Ley 21/1987, de 11 de noviembre). Dicha tutela automática administrativa no
permite excusa alguna32.
En cuanto a la curatela, dicha guarda existe, según los arts. 286 y 287 C.c., en
los supuestos de menor emancipado cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos
para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley, respecto de aquellos negocios
que no puede realizar tal menor por sí sólo (arts. 323 y 324 C.c.), el que obtuviere
el beneficio de la mayor edad, el declarado judicialmente pródigo33 y el incapacitado
judicialmente para quien el juez que declare su incapacitación, considere que, por su

2008, 277), que considera el art. 5.2 LPPD directamente aplicable a la venta de bienes de incapacitados
“sea cual sea el régimen peculiar del patrimonio de éste, puesto que, en suma, en el caso contrario estaríamos
discriminando desfavorablemente a los discapacitados o incapacitados cuyos guardadores, tutores o ejercientes
de la curatela no hubieran adoptado las medidas precisas para la constitución del patrimonio separado a que se
reiere la Ley 41/2003, sin que en nada diiera la naturaleza y fundamento de la venta de bienes de personas
discapacitadas de la de los bienes de personas judicialmente incapacitadas, de modo que, si para aquéllas es
beneicioso el que se prescinda de la pública subastas en la enajenación de sus bienes, también habrá de serlo
para éstas, si bien se estima necesario que el Órgano Jurisdiccional adopte las medidas de vigilancia y control
que, en relación con la venta, estime adecuadas y pertinentes en beneicio del tutelado de conformidad con lo
establecido en el artículo 233 del Código Civil“ (FJ. 1º).
31
Art. 221 C.c.: “Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:
1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado
deinitivamente su gestión.
2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera
conlicto de intereses.
3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título”.
32
GIL RODRÍGUEZ: Comentario del Código Civil, cit., sub art. 217, p. 676.
33
OSSORIO SERRANO, Juan Miguel: La prodigalidad, Montecorvo, Madrid, 1987.
 374 Inmaculada Vivas Tesón

capacidad de autogobierno levemente disminuida, no necesita un tutor sino sólo un

curador que le apoye o aconseje en los actos jurídicos que contemple expresamente la
sentencia –o la resolución judicial que la modifique– (vid. arts. 289 y 290 C.c.). En
tales casos, el curador se limita a prestar su asistencia en sentido técnico en aquellos
actos concretos que los menores emancipados, incapacitados parcialmente o pródigos
no pueden realizar por sí solos, sin sustituir la voluntad del curatelado.
En cuanto al procedimiento para el nombramiento del curador hemos de decir
que es el mismo que el seguido para la tutela, aplicándose las causas de inhabilidad,
excusa y remoción del tutor ex art. 291 C.c. Según dispone el art. 292 C.c., “si el
sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de
curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa”. El
precepto suscita dudas en caso de haber existido tutela plural34.
Teniéndose presente si se ha llevado a cabo la constancia registral o no de los pro-
nunciamientos judiciales sobre los sistemas de guarda, la impugnación de los actos y
contratos celebrados por las personas sometidas a tutela o curatela sin la intervención
del tutor o la asistencia del curador cuando ésta fuera necesaria, o bien los realizados
por el tutor sin la preceptiva autorización judicial o incurriendo en alguna prohibición
legal nos conduce a la aplicación de los arts. 1301 y ss. C.c.

34
En tal caso, considera SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho civil, cit., p. 337: “si
hubo un tutor de la persona y otro de los bienes… continuará éste sólo como curador; si eran varios los
tutores de los bienes o de las persona y bienes, continuarán –parece– como curatela plural”. Comparte
esta opinión, GETE-ALONSO Y CALERA, Mª del Carmen: Comentario del Código Civil, Tomo I,
Ministerio de Justicia, Madrid 1991, sub art. 292, p. 843.

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