Insmooucerda at, Dexteiio 0=t TRA proporcionando conceptos y clasificaciones, proponiendo cjemplos y haciendo las referencias normativas pertinentes. El resultado deberia ser Jo més parecido a un fil cuaderno de apunces. Por ello, hemos evitado recargar al lector con citas doctrinarias, que muchas veces obedecen més alavanidad que a la necesidad, Estén planteadas solo las indispensables, ‘cuando el aporte personal de un autor nos parece Gnico en un tema. Por otro lado, en la bibliografa se ofrece una relacisn de libros, ensayos y articulos, principalmente de autores nacionales, cuya consulta consideramos imprescindible para un buen manejo dels diversas aportes doctrinatios sobre la ceoria general del Derecho del trabajo. CCreemos que si alguna vlidad cuviera est libro ella podria aprecirse en ‘una merodologia de trabajo activa, para la cual los estudiantes habrfan ya leido el texco—acompziiado nacuralmente de otros— con anticipacién a la clase en que se trate el tema respectivo, para que pueda susctarse la reflexién colectva y ello permita a cada uno extraer sus conclusiones y construir su posicién. Finalmente, queremos teconocer que las ideas expuestas aqui pertenecen cen gran medida a un equipo de trabajo formado en la Facultad de Derecho dela Pontificia Universidad Catéica del Perden rornol curso de Derecho Iaboral. Muchos de sus antigues integrantes son hoy en dia descacados docentes de nuestra drca laboral, asi como investigadores cuyas resis u “otros trabajos académicos brindan valiosas contribuciones tedricas en esta especlalidad. No nombiines a cada uno de ellos porque, aforeunadamente para el Derecho del crabajo peruano, su nlimero es ya elevado, Este reco- nocimiento no puede dejar de extenderse a los alumnos de la asignatura ‘en todos estos aos, que han consticuido el estimulo indispensable para Ja actividad docente, en el plano intelectual y en el activo. Lima, mayo de 2010 1, Ambito de aplicacién del Derecho del trabajo 11 Expuicacién El sentido en que el Derecho del trabajo utiliza el término «trabajo» no 5 coincidente con el lenguaje comtin. En este, el trabajo'es cualquier -ocupacién, mientras para el Derecho del trabajo es solo una ocupacién con determinadas caracterstias, Asi, en su acepcién amplia, es trabajo {a labor desempefiada por un vendedorcallejcro que offece mercaderia al paiblico transetinte, ola del campesino que labra la tier en su parcel 0 la de un médico que atiende a sus pacientes en su consultario. Sin embargo, para el Derecho del trabajo ninguna de estas actividades reiine los requisitos necesarios para ingresar en su campo de aplicacién. Cuiles son los factores que el Derecho del trabajo exige a una ocupacién importancia, ya que solo en dicha regulacidn el sujeto que ejecuta la ‘ocupacién gozari de proteccién. En primer agar, vamos a pasar revista a esas caracteristcas. encuentran ‘mencionadas en la linea superior del cuadro adjunto: trabajo humano, Productivo; por cuenta’ ajenay libre y subordinado. Ese esquema, asi como los conceptas bisicos contenidos en él, los manejamos central- ‘mentea partir de las claboraciones de Alonso Olea y Casas BaamondeIrrrooucciw at Deneeio oe T4810 (1991: 31 y ss). En cada caso estableceremos las diferencias con los términos opuestos. Posteriormente, nos detendremos en el anilisis de los elementos esenciales de la relacién laboral, los cuales se infieren de los facrores mencionados. i ie n., La Jurisprudenci nacional lo establecié asi ya desde hace buen tiempo. Pero la cuestion. tiene en nuestro medio base normativa recién a partir de la dacién de la Ley de Fomento del Empleo, que les arribuyé esa condicién en su articulo 37 (hoy convertido en el articulo 4 de la Ley de Productividad y Competiividad Labora. Es claro, pues, que rodos ellos, y solo ellos, ‘configuran una relacién como laboral. Para que nos enconttemos ante una relacién labora, enconces, os men= naturaleza. Por ejemplo, sihay tina prestacin personaly retibuida, pero aurénoma, Pero ala ver, e205 clementos bastan: no es necesario ningin otro. Los dems Factores —n0 cesenciales— pueden servir para asignar un régimen laboral u otto (por cjemplo, el cardcter privado 0 pablico del empleador) o para acceder a ciertos beneficios (por ejemplo, el requisito de una jornada minima de ‘cuatro horas diarias para el disfrure de la estabilidad laboral o la com= pensacin por tiempo de servicios, en nuestro ordenamiento), pero no para califica la relacién como laboral. Después estudiaremos los casos en que se oculta una relaci6n laboral bajo la apariencia de una civil o mercantil con el fin de eudi I proteccién brindada por el ordenamiento labora al sujeto que presta el servicio. En este supuesto opera el llamado principio de la primacia de la realidad. Finalmente, abordaremos otros tres asuntos: si todos los que son trabaja~ dlores para el Derecho del trabajo se encuentran bajo una misma regulaci6n; sisolo ellos reciben tuela del ordenamiento laboral (y de Seguridad Social); 16 Avgeito ve ancicaciow pez Densctio Det TAawo ‘Cuadrol: an “amon (ram =e Fue: Alo Ol y Co Bauman, Deco dio bonds propia aoe y sihay trabajadoresexcluidos del ordenamiento labora. Lo primero nos Heva al rema del contrato de trabajo tipico y los atipicos, de un lado, y del régimen labora privado y piblico, dl otro. Lo segundo, ala figura de la equiparacién, por la cual se extienden ciertos beneficios a sujetos que no tienen relacin laboral, pero si dererminados rasgos que veremos en su oportunidad. ¥ lo tercero, al concraro administrative de servicios. 1.2 Trasajo OBJETO DE PROTECCION POR EL DERECHO DEL TRABAJO 1.2.1 Trabajo humane El trabajo consiste en una accién consciente llevada a cabo por un sujero. La evolucién clentfica permite preguntarse hoy en da si soo la especie humana es capaz de realizar un crabajo, asi entendido, o también pueden hacerlo otras especies animales. No nos referimos ala labores instintivas que ejecutan algunos animales, en las cuales com suactvidad: las eras desarolladas por la abejas en torno al pat ‘ejemplo; menos todavia a las que aquellos desempefian como medio para 7Ineropucextn a Denzcvo OE. TRABNIO abajo humano: os bueyes tirando del arado, por ejemplo: sino a la a Giberada dela natraera que certs animales pueden emprender les chimpancés que convirten uns ramen insruments Pat procurarsealimentoo defenderse de los enemigos svfan un ejemplo de fo timo. Mis alli de que actividades como estaspuedan considerarse trabajo, lo cierto esque solo los hombres somos sujetos de derecho ys por santo, €s nuestro trabajo el nico que le interesa al Derecho. El Derecho del trabajo —el derecho en general— se ocupa, pues, del “trabajo humano. Este ha sido tradicionalmente : : “cimelectal, sein utlce preponderancemente maerias 0 simbolos: istincis i8 radical y conllevé condiciones En un inicio, a distinein se pretendié radical y con diferentes para unos otros tabajadores. Ello sucedia cuando el erabsjo Jngelectual era desarollado pot los hombres libres y el manual por los ‘esclavos 0 los siervos. Pero, posteriormente, la separacién entre un tipo y otro de trabajo se slaivids por cuanro ne regulaciones de ambos fueron unifcindose y uniforméndose. i i entre En nuestro ordenamiento, la cendencia a suprimir las diferencias trabajadores predominantemente manuales —llamados obreros— y predominantemente inelectuales —Hlamados empleados—, eanto ef su denominacién como en su régimen, comenci-l siglo pasado en la Ahora, Jomo una proseccién mayor con pocas excepciones, a veces justificadas (e« ap Frente a acidentes de trabajo o enfermedades profesonales para ls tri brajadores de actividad sobre todo manual) la regulacién se encucners ‘bastante fusionada, Sumo ot antec ont Deco DEL THNo 1.2.2 Trabajo productivo ‘Como ya vimos el crabajo es un efuerzodirigido aun fin. Al desplegar su actividad el sujeto se propone lograr un objetivo, La finalidad perseguida puede ser una sola o varia, en este tiltimo caso combinadas entre sf de diversas maneras. Para estos efectos nos remitimos al cuadro adjunto. Pues bien, de rodo ese conjunto, la iinica actividad excluida del émbico del Derecho del trabajo es la quese lleva a cabo con fines puramente no ‘econémicos. Por ejemplo, las tareas de organizacién ejecutadas en un partido politico por un militantecome parte desus responsabilidades, 0 la participacién en grupos de vigilancia nocturna por los vecinos de una localidad en la que viven. Por cierto, sto no quiere decie que necesaria- ‘mente en todas las demas interviene dicha drea juridica, ya que también podria hacerlo ef Derecho civil o el Derecho mercantil, El primer tipo de trabajo es, pues, no productivo yel resto puede considerarse productivo. El voluntariado, definido por la Ley General det Voluntariado como «Labor 0 actividad realizada sin fines de lucro, en forma gratuita y sin vinculos ni responsabilidad contractual» (arciculo 2), es el tipico trabajo no productivo. El agente, en estecaso, podra percibir ayuda en capacita- cién, alimentos, medicinas, infrastructura, ec, (articulo 12 dela citada ley), pero no una retribucién. EI trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio _-econémico; de cualquier magnicud, la persona que lo realiza. Dicho en ‘otras palabras, quien cumple a labor espera obtener de lla un provecho ‘econémico, signficativo 6 no, aunque también tenga otras aspiraciones. ‘Veamos algunas ejemplos y detengimonos en los elementos de este concept. Antes, precisemos que el beneficio econémico al que nos referimos va a consistir generalmente-en dinero, entregado a cambio de servicios © bienes, pero podria también tratarse de cualquier objeto, siempre que sea valorizable econémicamente. Pero no queda comprendido en dicho 19Inrmaovcciby at Dentcno oa. TeaBN0 beneficio lo que el sujto produce para su propio consumo. Por ejemplo, las reparaciones de gisfierfa o albafilerfa que una persona ejecuta en su domici ‘Ahora si podemos dar paso a los ejemplos. Si un grupo de médicos consticuye una asociacién civil, en cuyos estatutos se establece que el fin es el de prestar servicios profesionales gratuitos a una comunidad de personas indigentes,y cada médico se obliga a concurer« un focal dos ‘veces por semana, tre horas en cada ocasién, para atender alos pacientes, entonces su trabajo no podria considerarse productivo, Pero si con sus propios recursos contrataran una secretaria para que ordene las cess y Ileve los archivos de la asociacién civil, en este caso el trabajo de esta “ilkima s{ seria productivo, Ella no es asociada, no estd por consiguiente inmersa en el objetivo social, y tiene derecho a recibir una contrapres- tacién econémica por su labor. Lo mismo sucederiaen el hogar familiar, en el cual el desemperio de las tareas domésticas por padres ehijes no consticuirfa un trabajo productivo, pero el de un eocinero 0 un chor, si. Para que un trabajo sea calificado como productivo, el fin econémico pro- curado por el sujeto que lo presta no tiene queser el nico, nt siquiera el principal, ni eampoco cuantioso. Basta que exista ese objetivo, cualquiera sea su proporcidn con los demis que comiinmente lo acompafiarin. Un profesor universtatio, que ensefa porque le permite estar aerualizado en su especialidad, 0 porque le ororga prestigio en su medio profesional 0 tiene vocacién de formacién a la juventud y percibe un ingreso magro por su labor, realiza un trabajo productive. Debemos tener en cuenta que el resultado esperado pur cl sujeto que realiza la tarea podrfa no alcanzarse. Por ejemplo, si un campesino siembra maiz para después comerciar su producto, pero ances de Ia ‘osecha ocurte una inundacién y los bienes se destruyen. O un pintor labora un cuadro y cuando busca un comprador no fo encuentra. En 20 ‘Auaire oe aricaciOn bet Danco Dut TRARAIO ‘cualquiera de esos casos el trabajo seria productivo, porque para esos efectos no interesa tanto que el provecho econémico se llegue a obtener como que en condiciones normales se hubieralogrado. En otra palabras ue el trabajo sea susceptible de arrojar ese resultado. , sates Gat . : «direc: Lo primero no desconoce que —como proclama a Consitucién en su arcculo 22— el trabajo es base del bienestar socal al vez que ‘medio de realizacidn personal Solo que se coms como factor demedida la.utilidad personal del crabajo, al margen de la social, que también suele poseer, aunque esta no es indispensable para considerarlo productivo. Lo segundo se refcrea que el provecho estéinmediatamente deriva dela ra cjecutada, De este modo, no seria trabajo productivo la prestacn Imente no cobrado, por un profesional que busca hacerse conocido para después obtener una clientela, ala cual si cobrarle. Por tltimo, el momento para calificar un trabajo como productivo ono esl del inicio de su jecucién: la actitud con la que el sujeto emprende ‘su actividad, Pero esa actitud podria tenet originalmence un sentido y luego transformarse en otro. Por ejemplo, una labor comenzada por ‘entretenimiento podria convertirse en algiin momento en econdmica. Este seria el caso de una persona aficionada a la reposteria, que prepara [postres para consumir u obsequiar, y luego decide venderlos, ‘De lo expuesto puede observarse que casi sicmpre una persona va a xrequerie desempefiar al menos una labor productiva para poder subsisti, salvo que cenga ottas fuentes de ingreso (por ejemplo, utilidades por acciones en empresas en cuya gestién no interviene, o mantenimiento ppor un familiar). Pero casi siempre, también, va a llevar a cabo otras Tabores no productivas. anInermooucci ak Denscno DEL TAARASO ‘Cuadro 2: Fin perseguido por el sujero que trabaja NO ECONOMICO ECONGMICO unico} NO ECONOMICA, [CON PREVALENCIA TECONOMICA, savxto| CON EQUIVALENCIA Fabre prop 1.2.3 Trabajo por cuenta ajena _ por encargo de un tercero. En el primer caso, aquel ser el cirular de los bienes o servicios producides, de los que dispondri después, comiin- mente a cambio de dinero, mediante un contrato de compraventa. Estamos ante un trabajo por cuenta propia. En cambio, en el segundo, = 230, : Podemos distinguir entre ambos tipos de trabajo utilzando un ejemplo. Siun artesano que produce vajllaha hecho por su cuenta 100 piezas para Juego venderlas en su taller a cualquier comprador, entonces su trabajo es por cuenta propia. Pero si conviene con un hotl la elaboracién de sas pieras, con determinadas caacteristicas y en deverminado plazo, a cambio de cierta suma de dinero, su trabajo es por cuenta ajena. 2 Avonto wr aicacion pet Desscio ost TWO Podsia suceder que el artesano tuviera ya hechas 30 piezasde ls que queria el hotel y por tanto le haga falta elaborar las otras 70, En ese caso, su tra- bajo es por cuenta propia respecto del primer grupo y por cuenta ajena respecto del segundo. O que tuviera producida la vajilla, pero sin acabados (disefios y colores), los que elabora a gusto del adquirerte. En el primer tramo su trabajo es por cuenta propia, yen el segundo, ror cuenta ajena, Por iiltimo, si ef arresano condujera un taller en el que laboran dos operarios a su cargo, el trabajo de estos para aquel sera por cuenta ajena, Lo mismo ocurriria si no tuviera dependientes pero subcontratara con ‘otros artesanos la elaboracién de una cantidad de las piezas en cuestién desde sus respectivas talleres. Ladoctrina considera trabajo por cuenta propia (por excepcidn, pese a haber pluralidad de sujetos) el que presta un individuo a decerminados. “onlicleos a los que pertenece. Este es el caso de la familisrde un lado, y de las cooperativas de trabajadores, del otro. En el primero, el trabajo desempeiiado por padres ¢ hijos en su hogar (que, como vimos en el unto 1.2.2, no es productivo) no es prestado por unos otros, sino por todos a la unidad familiar. En las cooperativas de trabajadores, por mandato legal, todos los que trabajan son socios y todos los socios trabajan. Las dos condiciones, por tanto, se funden en una. No es posible perder una y mantener la otra. Esto distingue el caso anterior del de una empresa constituida como sociedad anénima, en la que se hubiera repartido acciones a todos los trabajadores. Estos serian, por consiguiente, socios y tabajadores a la vez, pero ambas condiciones son perfectamente escindibles. El trabajo sigue siendo, pues, por cuenta ajena. a quel a . cumple por cuenta ajena. Pero la regulacién de este sector no le corres- ponde en exclusiva al Detecho del trabajo, aunque si la del subsector compuesto por quienes sc vinculan con el trcezo en forma subordinada 2BIneraooucciOn aL Denecno Det 1H48410 (como veremos en el punto 1.3.2). Los otros subsectotes,integrados por sujetos que se desempefian con auronomia, los regula el Derecho civilo ils Esta circunstancia, desde el inicio, ya excluye del ordenamiento laboral en nuestro pais —dada la estructura dela poblacién econémicamente activa— a alrededor del 60% de esta, que se ocupa en labores por cuenta propia: campesinos, ambulantes, artesanos, etc. 1.2.4 Trabajo libre El vinculo que se establece en el trabajo por cuenta ajena entre quien offece un servicio y quien lo requiere puede rener su origen cn un acuerdo de voluntades entre dichos sujetos, o en la imposicién derivada de una situacién jurfdica o fictica, El primero es el trabajo libre y el segundo, el forzoso. : + cierto, el libre: Lo mismo el Derecho civil o el Derecho mercantil. El ‘trabajo forzoso o est proscrito o est regulado por otras dreas juridicas. La libertad de trabajo consiste en el derecho de coda persona a decidir "si trabaja 0 no, en qué actividad y para quién. Es, por consiguiente, ntrarioa clla, tanto obligar a un individuo a prestar un servicio, como impediedeempetase chun acividad deverminada Es proclamada por nuestra Constitucién (numeral 15 del articulo 2 y articulo 59) y por numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, como Ia Declaracién Universal de Derechos Humanos (numeral 1 del articulo 23), el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (numeral 1 del articulo 6), la Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (article XIV) y el Protocolo Adicional a la Convencién Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econémicos, Sociales y Culcurales (numeral 1 del articulo 6). Tal como la hemos definido, la libertad de trabajo podria parecer incompatible con el deber de trabajar que establece la Constitucién {articulo 22), asi como la Declaracién Americana de los Derechos 24 Auatro 0 articacion opt Dantena pat reas y Deberes del Hombre (articulo XXXVI). Pero no es asi, porque este ‘iene manifestaciones morales y sociales, pero no consticuye una obli- -gacién juridicamente exigible. Si esto dltimo sucediera, por ejemplo, a través de la dacion de una ley que reprimiera la vaganciaen si—y no por tas conductas antisociales que suelen acompafiarla—, entonces surgiria tuna abierta vulneracién de la libertad de trabajo. Asi lo ha entendido la ‘Comisién de Expertos en Aplicacién de Convenios y Recomendaciones de la Organizacién Internacional del Teabajo al pronunciarse sobre la cuestién, en su Estudio general de 1979 sobre la abolicién del trabajo forz0so (parrafo 45). La proclamacién de la libertad de trabajo supone Ia prohibicién del trabajo obligarorio. Este se encuentra expresamente vedado por nuestra Constitucién (articulo 23) y por los instrumentos internacionales de derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos —inciso a) del numeral 3 del articulo 8—, la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (numeral 2 del articulo 6) y los Convenios Internacionales del Trabajo 29 (articulo 1) y 105 (articulo 1). En igual direcci6n apunta el Cédigo Penal (aumeral 2 del articulo 168). Habria (que aftadir a esta relacién los numerosos preceptos que proscriben la esclavitud y Ia servidumbre, formas juridicas que adopts el trabajo forzoso por cuenta ajena a lo largo de la historia. La cuesti6n es la de determinar cuéndo estamos ante un trabajo obli- gatorio y, por tanto, abolido. Aqui debemos analizar bésicamente tres situaciones: a del trabajador que requiere desempefiar una actividad para obtener de ella la retribucién que le permita subsists lade quien se ha obligado en su contrato a prestar un servicio y la de quien estd compelido por la ley a cumplir un trabajo. El Derecho det trabajo no ignora que el trabsjador no es sustancialmente libre al celebrar el contrato y establecer los derechos y obligaciones de |as partes, porque no es tampoco materialmente igual al empleador. Este hecho es el que justifica la propia existencia del ordenamiento protector 25Ihernopuccin AL Draco Dt TRAMP del contrarante débil. Pero, en este caso, adopta una perspectiva formal: Je interesa que juridicamente el crabajador pueda expresar su conse rmiento, sin considerar que los condicionamiencos ecanémicos lleguen a viciarlo, En otras palabras, entiende que hay uns falta de libertad real, para cuya subsanacién instituye reglas de tutela al eontratance desfavo- tecido, tas las cuales este adquiere la igualdad y libertad juridicas. No hay ademas ota opcién, porque de no proceder as tendeia que restingir su regulaci6n alas relaciones laborales en las que ha podido verificar la presencia de una real y efectiva libertad, excluyendo a las demas, que pasarfan a convertirseen relaciones laborales no surgidas de un contrato de crabajo (que conlleva un indispensable acuerdo de voluntades),y. por tanto, paradéjicamente, privadas de turela, Por ello, pese al contexto en cl que se produce el acuerdo, se tiene al trabajo como libre. “Tampoco se entiende como forzos0 el trabajo queel cabajador debe ej- ccutaren virtud del propio contrato. De este nacen derechos y obligaciones para las partes y la principal obligacin del sabsjador es precisamente la de poner su actividad a disposicién de su empleador. Esa es la rxz6n de ser del contrato de trabajo. Sin embargo, si el trabajador no quiere ‘curmplila, el empleador puede sancionarlo, pero no puede compelerto a trabajar, Lo mismo sucederfa si se hubiera establecido un plazo de duracign para la relacién laboral —por ejemplo, mediante un contrato de trabajo sujero a modalidad o un pacto de permaneneia— y bastante antes desu vencimiento el trabajador decidiera ponede fin, causindole perjuicio al empleador. En ese caso, podria haber lugar al pago de tuna indemaizacién por responsabilidad derivada del incumplimiento contractual, pero no imposicién de trabajo. El caricter incausado de la renuincia s, pues, una clara manifestacién deestainstitucién. La libertad La eercera situacién propuesta (la imposicién legal de trabajar) es Ia ‘mis compleja. Para esclarecerla debemos ubicamos en la definicién de 26 Anno oe anuecacibw bet Denso pit rear trabajo forzoso que ofrece el Convenio Internacional del Trabajo 29 (numeral 1 del articulo 2): ivi _ cualquiera. Siaplicamos en rigor exe conceptoadiversos supuestos en que ciertas personas en determinadas crcunstancias deben prestar un servicio pe paee legal, estaremos ante formas de trabajo obligatorio, Por ejemplo, cuando se impone a un sujero la realizacién del i mplo,< la eal servicio militar beni a participacién en mesas durante los procesos lectorales; 0 la ejecucién de rareas cuando esti recluido en un establecimi est siento -penitenciario. Todas estas actividades colisionarian con la libertad de trabajo y estarian, por tanto, prohibidas. Sin embargo, labores como las que hemos mencionado estén autorizadas porel Convenia Internacional del Trabajo 29 (numeral 2 del articulo 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos —incisos b) y c) del numeral 3 del articulo 8— y la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (numerales2y 3 det aticulo 6): el servicio militar obligacorio, las obligaciones civicas normales y el trabajo penicenciatio. Sin duda, _que hay tras ellas —siempre que se cumplan dentro de lo estrictamente permitido— valores superioresa la propia libertad de trabajo. Lo curioso ¢s que en vez de calificarlas como formas de trabajo forzoso admitidas —come en el fondo son—, las han excluido expresamente del concepto de trabajo obligatorio, a fin de autorizaras, En nuestro ordenamiento, todas estas figuras estin recogidas, del Servicio Militar proclama el crite vluntarie de ea waite (articulo 1) y prohibe el recluramiento forzoso (articulo 6). Prevé dos formas de prestacin del servicio: ene activo y en reserva (ariculo 21). La primera tiene, a su vez, dos modalidades (articulo 43): acuartelado ¥ no acuartelado, y para ambas la incorporacién es voluntaria, previo lamamiento (articulos 46 y 55). No obstante, el Hamamiento para la reserva, con fines de instruccién o entrenamiento o en caso de movilizacién 7lnemopuceiéw ar Denscno ont nano militar, conllevaen el personal la abligacién de concurri, bajo amenaza de sancién—articulo 74 y numerales 5) y7) del aciculo 77—. En cuanto a las obligaciones cvicas, hemos mencionado —en via de ejemplo— el caso cde a designacién para conformar una mesa de sufragio. La Ley Orginica de Elecciones seta que el cargo de miembro de mesa es irrenunciable (articulo 58). La inasistencia de las personas seleccionadas o su negativa a desempefiar el cargo acarrea la imposicidn de una multa equivalente al 5% de la UIT farticulos 250 y 251). Por ultimo, para el Derecho penal el trabajo cumple diversas funciones. De un lado, es uno de fos tipos de pena limitativa de derechos, llamada prestacidn de servicios a Ja comunidad, que se reaiza en entidades asistenciales, hospitaarias, escuelas, orfanacos o similares, sin interferie con la jornada normal del ‘trabajo habitual del condenado (articulos 28, 31 y 34 del Cédigo Penal, articulos 119 y siguientes del Cédigo de Bjecucién Penal y aniculos 248 y siguicntes de su Reglamento). Del otro, es concebido comoun derecho yun deber del interno, que se cumple de manera voluntaria y ontribuye ‘su rehabilitaciéns y como un mecanismo de redencién de la pena, a razén de un dia de pena por dos dias de labor efectiva (articulos 44, 45 y 65 del Cédigo d: Ejecucién Penal y articulos 102 y siguientes, 174 y antes, y 248 ce su Reglamento). Para terminar, no 2odemos dejar de mencionar que, lamentablemente, ‘en nuestro pais y otras lugares del mundo, sobre todo en zonas rurales, Ia abolicidn del erabajo forzaso no se ha hecho atin plenamente efectiva, Subsisten formas de trabajo compulsivo, en perjuicio especialmente de la poblacién infantil, que reclaman una firme intervencién del Estado para ponerles fin. 1.2.5 Trabajo subordinado “En el erabajo por cuenta ajena (como ya vimos en el punta 1.2.3), dos ‘Assn ne anicarvu ne, Denseto ben Tanna del producto; que hace ticular de este al vercero, Pues bien, ese vinculo "puede set subordinado 0 aurénomo, segiin Ia posicién de uno de los sujecos respecto del otro. El primero le permite al acteedor de trabajo dirigit la prestacisn del deudor; en el segundo, en cambio, ese iltimo rige su propia prestacién. El concepto de subordinacién y sus imices lo vamos a tratar con mas detenimiento en ef punto 1.3.2. Histéricamente, este criterio (tipo de vinculo) —como ha puesto de -manifiesto Sanguineti Raymond (2000: 35 y ss.) —ha corrido parcjo con ‘otros dos al configurar los diversos tipos contractuales que han regulado el trabajo libre por cuenta ajena: el contenido de la promesa de trabajo y la asuncién del riesgo del trabajo. El primero se refierea la obligacién que adquiere el deudor de trabajo frente al acreedor y puede ser de actividad o de resultado, segin se comprometa a desplegar su energia laboral o a entregar un producto. La segunda alude al sujeto sobre el que recae la responsabilidad ante el incumplimicnto del fin esperado por el acreedor de trabajo. La combi- nacién de estos tres criterios se ha reproducido de la manera resumida enel cuadro adjunto, De este mode, en el antiguo derecho romano, que fue retomado por derecho francés en el siglo XIX, existlan slo dos figuras aa para regular la prestacién de servicios por cuenta ajena. En la primera de ellas (locario conductio operarum | arrendamiento de servicios), el ddeudor de trabajo pone su actividad a disposicién del acreedor, quien a cambio de poder dirigirla le paga una recribucién, a la que aquel tiene derecho aun cuando no se llegue al resultado perseguido pot este, En la segunda (locario conducti operis | arvendamiento de obra), el deudor de trabajo ofrece un resultado, para cuyo logro conserva la conduccién de su actividad, a cambio del cual percibe una retribucién que solo puede cexigir si aquel llega a hacerse efectivo,i. Inermoouccidw aL Dexucio neh Raa El primer cipo contractual seria el que vinculaal carpincero conductor de tun aller con los operatios que laboran en él sujetos asus instrucciones; y el segundo, el existente entre ese carpintero y la universidad que le ‘encarga la produccién de 50 carpetas para equipar un aila de clases, las ‘que van a fabricarse en dicho taller. O, respectivamente, el de un médico con la empresa a la que se integra para atender, durante su jornada de trabajo, alos obreros que aquella le indique: y el del médico que desde su consultorio recibe a los pacientes que solicitan su servicio. Precisamente a propésito de los servicios prestados por profesionales liberales (trabajadores por cuenta ajena auténomos, como el segundo médico del iltimo ejemplo), la doccrina alemana consideré que ellos no celebraban contratos de arrendamiento de obra, como establecia la legislacién francesa, porque si bien el tipo de vinculo juridico era aut6- rnomo, el contenido de la promesa de trabajo no era un resultado sino Ia actividad. ¥ diseaé una nueva figura contractual, llamada prestacién de sctvicios no dependientes, que introdujo una variante en el esquema del derecho romano y del derecho francés: es posible ofrecer la actividad yy conservar fa auronom El punto de discrepancia franco-alemana se encuentra en el concepto de resultado. Para la tesis francesa es la labor idénea para arrbar al fin Ailtimo perseguido por el acreedor de trabajo. Por ejemplo, la diligencia profesional esperable de un abogado que asume el pattocinio de una persona en un proceso, pero no la obtencién de una sentencia favorable a su cliente. Y, por eso, considera que puede ser objeto del contrato. Para la tess alemana, en cambio, el resultado es aquel fin tleimo al que aludimosantesy, por canto, ajeno al contrato. Lo que es materia de este, entonces esl actividad del deudor de trabajo, que se plasma en la labor idénea que hemos mencionado. Si retomamos los ejemplos que presentamos antes, del carpintero y del ‘médico, entre los dependientes que laboran en el taller y el carpintero que lo conduce, o entre el médico y Ia empresa a la que se incorpora, 30 Autnro Be nsicacién be Distro bet Thana habia sendos contratos de trabajo, canto para el derecho francés como pars el alemin; entre el carpincero y la univesidad que le encarg las Garpetas, un contato de obra, para ambos ondenamientos; pero respecto del vinculo entre el médicoy los pacientes que acuden a su consulroro, habria desacuerdo: un contrato de obra para el derecho Francés y uno de Prestacién de servicios no dependiences para el alemain. Este ltimo seria ¢lnex0 tipico que relacionaa un profesional liberal con sus clientes por «jemplo, cuando se le pide un diagnéstico y un tratamiento aun métice © une opinién sobre determinada situacién juridica a un 1 riesgo del trabajo le corresponde al screedor, quien re Servicio aunque no sea enteramente satisfactorio, excepto cuando el deudor incurtaen doloo culpa inexcusable, supuesco en el cual podria scciorar contra él por los daios y peru ‘Ahorabien, todos lo tips conracuaes de los cuales nos hemos ocupado han formado parte del Derecho civil, Por este motivo se han someride a sus valores de igualdad y tibertad de los contratantes, que les han Permiido establecer los derechos y obligaciones que les corresponden, El problema se presenté cuando se aplicaron dichos valores a relaciones en las cuales la disparidad era manificsta, como la existente entre los sujetos que offecian su actividad subordinada y quienes la ditigian, Le , Pensamos que al no excluirse expresamente de la nacuraleza aboral a esta figura —como en la ley anterior—, se puede sostener que se encuentra ticitamente incluida, aunque sujeta a un régimen especial. De prosperar esta esis, la marginacién habia culminado. La segunda situacién que mencionames al comienzo tiene mis bien un signo contrario a la anterior. La-equiparacién consiste en ampliar kas ° : sofoeesell cichlalininiownpaileninninennstiemenn rhponiecclacinnesauendamisianlasaein a — em zn ~~ ordenamienco laboral (y de Seguridad Social). El dato que la ley roma en cuenta para proceder de este modo es el de la situacidn socioeconé. mica de quienes desempefan la labor. Si considera que esta es similar 33Inemopucenn i. Dixtetto oe reaBno ala que —no necesariamente (como vimos en el punto 1.3.2), pero si comiinmente— acomparia a los trabajadores, entonces puede efectuar la extensién, La cuestién centrales, pues, la dependencia econémica. ‘No obstante, las categorias asimiladas deben reunir ciertas caracteristicas para beneficiarse de esta ampliacién, Rodriguer-Pifero (1966: 163-165) identifica las siguientes: debe tatarse de una prestacién personal, de actividad o de resultado, no subordinada, retribuida y no ditigida al piiblico en general sino a personas o circules determinades. La legislacién, sin embargo, no siempre se inspira en esos criterios téc- nicos, sino que a veces sigue our tipo de consideraciones. En nuestro ordenamiento ha operado la equiparacién respecto de ciertas profesiones, ‘como los abogados, médicos, ingenieros y otros, que prestaban servi- cios personales percibiendo una retribucidn periédica, a los que la Ley 15132 (primero interpretada por la Ley 26513 y lucgo derogada por el Decrero Legislative 857) les concedié derecho a la compensacién por tiempo de servicios y seguro de vida; el Decreto Supremo 34-83-TR, que regula las relaciones laborales en las cooperativas de trabajadores, cestablecié que cada Asamblea General determinaria el régimen laboral de os socios-trabajadores, pero que este —en principio— no podia ser inferior al previsto por la legislacién laboral del sector privade: y a los cestibadores terrestres que laboranen mercados, terminales u otros, se les concedié derecho a vacaciones, compensacién par tiempo de servicios y Seguridad Social, por la Ley 25047. En los casos sefialados de algiin modo se dan las circunstancias cxigidas por la doctrina para la equiparacién, Pero esto no ha sucedido en ottos ‘como, por ejemplo, el de las amas de casa o madres de familia, alas que Ia Ley 24705 calificé como trabajadoras independientes para permitirles 'u incorporacién a los regimenes de salud y pensiones de la Segutidad Social, Sin objerar el loable fin —concordante con la tendencia hacia ‘un modelo universal de proteccién a que apunta el articulo 10 de la 54 To BE APLcAciSN Bet DENECHO DEL TRABAIO| Constitucién—, el medio empleado es evidentemente incorrecto, por cuanto las labores que ellas desempefian no son ni productivas ni por cuenta ajena, 1.8 InTERMEDIACION ¥ TERCERIZACION Larelacién laboral ideal se constiuye de modo directo entre dos. ‘sujetos: ‘uno que ofrece un servicio personal y subordinado, llamado trabajador, y otro que lo utiliza y retribuye, llamado empleador. El ordenamiento Taboral rechazaba tradicionalmence la presencia de terceros interpuestos ‘en ese vinculo. No obstante, la legislacién contemporiinea ha venido admitiéndola, de modo cada vex mds extendido, a través de dos figuras: la incermediacién y la tercerizacién, En la primera, regida por la Ley 27626 y su Reglamento, la empresa deudora le proporciona mano de obra a la acreedora y esta ditige la prestacién, En la segunda, amparada en la Ley 29245, el Decreto Legislative 1038 y ef Reglamento de ambas, Ia empresa deudora se encarga de la ejecucién de una fase completa del proceso productivo y se reserva la direccién de la prestacién. Como esta no provee solo personal, debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, asumir las tareas por su cuenta y riesgo y responder por los resultados, Seria, por tanto, en este esquema, un caso de intermediacién aquel en el que una empresa usuaria contrata con otra de servicios la provisiSn de Personal temporal que reemplace al titular cuyo vinculo se ha suspen- dido o que se ocupe de labores complementarias, como la limpieza 0 la seguridad, en empresas que no son de este giro, para lo que esta Gltima destaca trabajadores en la primera, cuya direccién cotidiana estardacargo de esta, De otro lado, el caso seria de tercerizacidn si alguna actividad del ciclo productivo de una empresa principal, como la exploracién en 4a actividad minera o petroleta o las instalaciones eléctricas 0 sanitariasInerooucexi at Desscio neu rmaasjo en la construccién, se externalizara asignéndosela a otra, sinimportar si dicha fase fue originalmence desarrollada por la primera empresa o no. Como puede verse,en la intermediacién habri siempre desplazamiento de trabajadores d= la empresa de servicios ala usuatia, pero en la terceri zacién no necesariamente, ya que los trabajadores dela contratiea puieden dlesempefiar su Ibor en ls instalaciones de esta en las de la empresa principal. Cuando hubiera desplazamiento, tendriamos un rago atipico ‘en Ta relacién labora: el lugar de trabajo no seta el establecimiento del empleador sino el de un tercero (ver el punto 1.5). {La preocupacién central del ordenamienco laboral seri, de un lado, que «estas figuras se utilicen dentro de los estrictos mirgenes legales, sancio- ‘nando los excesos con Ia insripcién de los trabajadores de la empresa de servicios o la contratsta en la planilla de fa usuatia o principal, res- pectivamente, en aplicacién del principio de la primacta de la realidad (expuesco en el punto 1.4) y, del otro, que aquellas tengan pacrimonio Sufciente para responder por las obligiciones de los tabajadoxes y que, ‘en caso contrario, estos puedan accionar ante las empresas usuarias o Principales, por responsabilidad solidaria. La Ley 27626, en el supuesto dela intermediacién, tiene a los trabajadores de la empresa de servicios como de la usuars, si se produce una infraccién (articulo 5) y exge el ‘torgamiento de una fianza e impone la responsabilidad solidatis cuando esta resulta insuficiente (articulos 24 y 25). Asimismo, la Ley 29245, en cl supuesto de la tercerizaci6n con desplazamiento de personal, considera alos trabajadores dela empresa contatista como dela principal, frente a tuna desnauralizacién (articulo 5) e insticuye la responsabilidad solidaria, aunque con imporantes limitaciones (articulo 9 y articulos 3 y 4 del Decreto Legislativo 1038). 56 2. Puentes del Derecho del trabajo {acxpresi fuente del Derechos tiene en a docttina talina-— una doble acepcién. De un lado, como fuente de la produccén, ve schere al productor, que es una entidad —en el més amplio renido de Ie Palabra que pose la atribucidn de elaborar un producto, ss come al procedimiento que debe wilza con ese propést. Se exponde se inverrogants aerea de quién puede producicycémo debe hacerlo, De Oro lado, come fuente del conocimiento, ude al producto mismo y absuelve la cuestion de qué es lo producido, En el primer significado ‘2rd fuente del derecho, por ejemplo, el Congreso yeltimite parlamen, taro de elaboracién dela ley; y, en ef segundo, la propia ky. En rigor ‘Sts tiene au origen en aquellos, por lo que la fuente dela produecién seria edit Ia del conocimientoinmedlata, En est tal vamos a éemplear el concepto en ambas acepciones. 1s produccién puede consistren un actoo en un hecho y su impacto sobre el producto puede estar en crearlo, modificarloo, extinguitlo, Vamos 4 explicar enseguida cada uno de estos tén Los productos pueden tener su otigen en actos o hechos. Les rimeros ‘on manifestaciones de voluncad de ciertas entidades(pvterer del Enado, [OUR