M. 107. XXXII.

R.O.
Maruba S.C.A. Empresa de Navegación
Marítima c/ Estado Nacional - Minis-
terio de Obras y Servicios Públicos
- Secretaría de la Marina Mercante
s/ incumplimiento de contrato.

Buenos Aires, 30 de junio de 1998.

Vistos los autos: "Maruba S.C.A. Empresa de Navegación
Marítima c/ Estado Nacional - Ministerio de Obras y Servi-
cios Públicos - Secretaría de la Marina Mercante s/
incumplimiento de contrato".
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al confirmar
la sentencia de primera instancia, admitió la demanda
promovida por la firma Maruba S.C.A. contra el Estado
Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos,
Secretaría de la Marina Mercante), y condenó a la demandada
a pagar la suma de U$S 13.785.906,58 o su equivalente en
pesos, de conformidad con lo previsto en la ley 23.928, más
un interés del 8% anual desde la notificación de la demanda
hasta el 31 de marzo de 1991, y a partir de allí, y hasta
la cancelación del crédito, el interés previsto en el art.
6° in fine de la ley 23.982 (fs. 957/967).
Contra tal pronunciamiento, la demandada vencida
interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 972) que le
fue concedido (fs. 974). La recurrente presentó el memorial
a fs. 983/1003 y la actora contestó el traslado pertinente
a fs. 1009/1031.
2°) Que el recurso mencionado resulta formalmente
procedente, toda vez que fue deducido contra una sentencia
definitiva recaída en una causa en la que la Nación es
parte
-//-
-//- y el valor cuestionado, debidamente actualizado, supera
el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apartado a,
del decreto-ley 1285/58, con más la actualización dispuesta
por la ley 21.708 y por la resolución 1360/91 de esta Corte.
3°) Que mediante la ley 22.385 -dictada de acuerdo
con las disposiciones de la ley 22.177- y su decreto regla-
mentario 724/81, se dispuso la privatización de la Empresa
Flota Fluvial del Estado y la venta de sus bienes, condicio-
nada de modo de mantener sin interrupción la prestación de
los servicios que realizaba la empresa, entre ellos el de
remolque de maniobra en puertos de jurisdicción nacional,
declarado servicio público por la ley 21.892, cuyo art. 5°
establece que para la determinación de las tarifas por la
explotación del servicio, se atenderá a una razonable renta-
bilidad del permisionario.
4°) Que, en dicho marco normativo, se efectuaron
las licitaciones públicas 3/P-81 y 4/P-81, en las que la
firma Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima resultó
adjudicataria de las agrupaciones de remolcadores de maniobra
3, 4, 5 y 8 correspondientes a los puertos de Campana,
Diamante, Santa Fe, Villa Constitución y Quequén.
En los pliegos de cláusulas particulares para ambas
licitaciones (fs. 284/377 y 214/283) se determinó que la
venta de las unidades se realizaba con la obligación a cargo
del adquirente de destinarlas en forma ininterrumpida a la
prestación del servicio público de remolque maniobra con
sujeción a la normativa reglamentaria por el plazo mínimo de
10 años y en su puerto de destino (art. 4°).
5°) Que la empresa inició la demanda de autos
-//-
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-//- persiguiendo la indemnización de los perjuicios

derivados del incumplimiento contractual que imputó a la
demandada.
Sostuvo que, durante la ejecución de los contra-
tos, la ex Secretaría de Intereses Marítimos y el
Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación
modificaron las pautas tarifarias vigentes al momento de
perfeccionarse aquéllos, y que esas alteraciones sucesivas
fueron deteriorando la ecuación económico-financiera del
contrato y diluyendo totalmente las expectativas de obtener
una razonable rentabilidad como contrapartida a la
prestación del servicio.
Afirmó que, para ponderar la afectación a la
aludida ecuación, debía considerarse no sólo la "razonable
rentabilidad" que la autoridad debía asegurar de
conformidad con lo dispuesto en el art. 5° de la ley
21.892, sino también el precio abonado por la compra de los
remolcadores, como asimismo la nota remitida por su parte
al Subsecretario de Intereses Marítimos, con fecha 12 de
noviembre de 1981.
En dicha nota, la empresa manifestó que, a su
juicio, el Estado había transferido los remolcadores dentro
de un cuadro económico-financiero cuyas condiciones él
mismo fijó, y, por lo tanto, estaba obligado a preservarlas
para garantizar la obligatoriedad, continuidad y
regularidad del servicio y para preservar la ecuación
económico-financiera de los adquirentes y permitirles de
ese modo cumplir con los compromisos de pago que
contrajeron de acuerdo con las bases y condiciones de las
licitaciones.
Entendió que la posterior actitud de la Adminis-
-//-
-//-tración, que no contestó la nota pero se presentó a fir-
mar los boletos de compraventa de las embarcaciones, denotó
que la interpretación formulada en aquélla era correcta y que
el contrato importaba la garantía de la intangibilidad de la
ecuación y su principal elemento, el cuadro tarifario.
6°) Que el a quo consideró acreditada la responsa-
bilidad de la demandada con fundamento en que los sucesivos
cambios tarifarios -que, según señaló, carecieron, en algunos
casos, de motivación concreta- causaron perjuicios a la
actora.
Sostuvo que en el sub examine se presentaba una
situación obligacional compleja y que la ecuación económico-
financiera configuraba un concepto amplio que no podía valo-
rarse únicamente mediante la pauta establecida en el art. 5°
de la ley 21.892, que sólo tuvo por mira reglamentar en forma
genérica el servicio; valoró, asimismo, la incidencia de la
nota remitida por la contratista.
7°) Que la demandada se agravia de que la cámara
haya desconocido el derecho vigente, aplicable para la deter-
minación de las tarifas, en el caso, el citado art. 5° de la
ley 21.892, que delimita por imperio legal la ecuación econó-
mico-financiera del contrato. Asimismo, sostiene que el a quo
desconoció el significado del principio de garantía contenido
en la "adecuada rentabilidad" y, por último, se agravia de la
valoración que la cámara realizó de la nota enviada por la
actora y de su falta de respuesta.
8°) Que cabe recordar que la empresa Maruba S.C.A.
-de acuerdo con lo establecido en los pliegos- adquirió los
remolcadores correspondientes a las agrupaciones citadas con
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-//- la obligación de prestar, en régimen de concesión, el

servicio público de remolque maniobra en los puertos
mencionados.
9°) Que, en todo régimen de prestación de servi-
cios públicos por medio de concesionarios -como el que
vinculó a las partes- las tarifas son fijadas, aprobadas o
verificadas por el poder público conforme a lo que disponen
la ley o el contrato, atribución que tiene en mira
consideraciones de interés público, tales como asegurar la
prestación del servicio en condiciones regulares y la
protección del usuario.
10) Que, en efecto, en este marco y en atención a
la finalidad perseguida, la responsabilidad del Estado con-
cedente y su autoridad no se detienen en el momento del
otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta ilegítima
la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga
inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias
imponen su modificación, ya que ello implicaría que la
Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa
de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de
la necesidad de su modificación, y, por otra parte,
afectaría el principio de igualdad en la licitación, ya que
los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla,
tuvieron en cuenta las pautas de posible modificación
tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron
sus propuestas.
11) Que las atribuciones de la Administración Pú-
blica en materia de tarifas no se ejercen en forma discre-
-//-
-//-cional, sino sujetas a la demostración objetiva del fun-
damento de las modificaciones que se efectúen, circunstancia
que la cámara entiende que no se ha cumplido debidamente en
el caso.
12) Que, al momento de celebrarse los contratos de
autos, las tarifas vigentes estaban establecidas por la reso-
lución de la Secretaría de Estado de Intereses Marítimos 136/
81 y, a contrario de lo sostenido por el a quo, las posterio-
res resoluciones de la S.E.I.M. 705/83, y del Ministerio de
Obras y Servicios Públicos 474/84, 1072/84, 9/85, 162/86 y
300/87 (fs. 6/19), dictadas en esa materia durante la ejecu-
ción del contrato, se hallan suficientemente motivadas en
orden a justificar las modificaciones tarifarias por ellas
establecidas.
13) Que, en efecto, en ellas se hace referencia a
la necesidad de dotar al servicio de una economicidad y fle-
xibilidad acorde con las necesidades de la actividad portua-
ria; a la ponderación de la distinta evolución observada
entre el tipo de cambio y los índices de precios internos,
que rigen para los ingresos y costos respectivamente; a la
necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas
prestatarias como los de los usuarios; a la variación de los
componentes del costo de operación del servicio; y al objeti-
vo de mantener la relación costos e ingresos de los permisio-
narios.
14) Que, sin embargo, aun cuando las tarifas no
constituyen un precio único e inmutable para regir durante
todo el tiempo de la concesión, el concesionario tiene dere-
cho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso
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-//- de que los nuevos precios alteren la ecuación económi-

co-financiera de la concesión.
En el caso, para la determinación de las tarifas,
la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar que
el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por
la explotación del servicio (confr. art. 5° de la ley
21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo
empresario, y que la actora aceptó al realizar sus ofertas,
momento en el que expresó que conocía y prestaba
conformidad a la totalidad de los documentos y condiciones
que integraban los pliegos de las licitaciones (fs. 127/131
lic. 3/P-81 y 202/205, lic. 4/P-81) y, en consecuencia, al
régimen normativo al que se sometía.
15) Que, en tales condiciones, para ser
resarcida, la actora debió acreditar el perjuicio que dice
haber sufrido, exigencia con la que no cumplió, ya que del
informe pericial contable (fs. 484/746) surge que, si bien
las resoluciones que modificaron las pautas tarifarias
originarias produjeron "un cierto menoscabo" de la
rentabilidad empresaria (fs. 689, resp. al punto b cuest.
parte actora), los ingresos obtenidos por la empresa por la
explotación de las concesiones de los servicios de remolque
maniobra por el período comprendido entre noviembre de 1981
y noviembre de 1991, es decir, por el tiempo original en el
que se extendía la concesión, habrían sido razonables
(confr. respuestas a puntos d y e cuest. actora, fs. 701
vta./702); y, asimismo, que no se detectaron elementos
concretos según los cuales la actora
-//-
-//- haya tenido quebrantos en la explotación de las conce-
siones portuarias sino que, por el contrario, hubo utilidad
en el acumulado (respuesta al punto b del cuest. parte ac-
tora, fs. 694).
16) Que, en atención a tales conclusiones, carece
de fundamentación la sentencia de la cámara mediante la que
se hizo lugar a la demanda por la totalidad de las diferen-
cias que el perito contador calculó entre los servicios efec-
tivamente facturados con sus respectivos valores y la factu-
ración que hubiera resultado de haberse mantenido el régimen
tarifario vigente al momento de la celebración de los contra-
tos (informe pericial, respuesta al punto c, cuest. de la de-
mandada, fs. 708/744 y contestación a las impugnaciones de la
demandada, fs. 772), ya que -como se ha señalado- la actora
no tenía derecho a ellas sino al aseguramiento de una ren-
tabilidad razonable, en los términos del art. 5° de la ley
21.892.
17) Que carece también de fundamentos la decisión
de la cámara en cuanto expresó que, en el caso, debía enten-
derse que la ecuación económico-financiera constituía un
concepto más amplio que el de razonable rentabilidad, dado
que se configuraba una relación obligacional compleja.
18) Que, en tal sentido, cabe recordar que la ac-
tora sostuvo que el contrato implicaba una compraventa de
embarcaciones al Estado para la prestación del servicio pú-
blico, y que por ello debía ponderarse el mantenimiento de la
aludida ecuación teniendo en cuenta no sólo la "razonable
rentabilidad" a que alude el art. 5° de la ley 21.892, sino
también el precio abonado por los remolcadores.
-//-
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- Secretaría de la Marina Mercante
s/ incumplimiento de contrato.

-//- 19) Que esa argumentación carece de entidad, en

primer lugar porque, en el caso, no se pactó procedimiento
alguno que relacionara la compra de los artefactos navales
con el funcionamiento económico de la actividad a que iban
a ser destinados. Por otra parte, la alegación de la actora
acerca de que abonó por los buques un precio superior al
valor de tasación de los remolcadores en su conjunto -con
lo que, cabe señalar, obtuvo una mejor posición para
resultar adjudicataria en las licitaciones- no puede hacer
perder de vista que la tarifa razonable cuya percepción se
garantizó se calculaba sobre la base de una normal y
racional prestación del servicio que, por ende, no cubría
el riesgo que la actora -que contaba con suficiente
especialización en la materia- voluntaria y conscientemente
asumió al abonar el precio de los barcos.
20) Que, por último, no corresponde asignar el
alcance otorgado por el a quo a la nota remitida a la
comitente por la empresa Maruba S.C.A. (fs. 206/208), ya
que, mediante ella, no podrían haberse variado
legítimamente los aspectos contractuales de la relación y
menos aún su contenido reglamentario, en el que se
encuadraba -en el caso de autos- el poder de fijar y
modificar las tarifas.
21) Que no obsta a ello que la comitente no haya
respondido la nota enviada por la empresa ya que, como esta
Corte ha sostenido, el silencio de la Administración no
vale como consentimiento tácito de los órganos estatales ya
que se trata de una conducta inapta para ser considerada
como
-
//-
-//- una manifestación positiva de voluntad, pues salvo dis-
posición expresa del orden normativo, el silencio debe ser
interpretado en sentido negativo (arts. 913, 918, 919, 1145,
1146 del Código Civil y 10 de la ley 19.549). Nada debe to-
marse como concedido sino cuando es dado en términos inequí-
vocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmación
necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es
fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618,
considerando 8° y su cita).
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y
se revoca la sentencia apelada, con costas en todas las ins-
tancias (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Notifíquese y devuélvase. JULIO S. NAZARENO -
EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ -
GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA