INTRODUCCIÓN A LA

.i

DOCTRINA GENERAL
DEL CONTRATO

§ 1. DEFINICIÓN DEL CONTRATO

1. Concepto de contrato

Nuestro Código repite la definición del Código civil italiano , el cual establece
que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
ertinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial(art. 1321).
Conforme al aft. 1351, los componentes de la definición son:

PFltNcrpros UNtDRotT. ARrícut-o 1.1 (Liberlad de contratación). Las partes son libres
para celebrar un contrato y para determinar su contenido.
ARrÍcuLo 3.2(Validez del mero acuerdo). Todo contrato queda pedeccionado, modificado
o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.
NoTA: Los Principios Unidroit (elaborados por el lnstituto lnternacional para la Unificación
del Derecho Privado) regulan los contratos comerciales ¡nternacionales. En el preámbulo
se establece que: son aplicables a los contratos mercantiles internacionales; deberán apli-
carse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos; pueden aplicarse
cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del de-
recho, la "lex mercatoria' o expresíones semejantes; pueden aplicarse cuando las partes
no han escogido el derecho aplícable al contrato; pueden ser ut¡lizados para interpretar o
complementar instrumentos intemacionales de derecho uniforme; pueden ser ulilizados
para interpretar o complementar el derecho nacional; pueden servir como modelo para los
legi5ladores nacionales e intemacionales.

rNsrrruro p¡círtco g
 AN¡BAL TORRES VASQUEZ

1) Que exista un acuerdo2. El contrato es un acto consensual.

2l Que sean dos o más las partes. El contrato es un acto jurídico bilateral
o plurilateral.
3) Que sus efectos sean constitutivos, modificativos, extintiüos o regu-
ladores. Las partes llegan al acuerdo con una finalidad, lo que está
indicado con la preposición para: las.partes llegan al acuerdo con el
fin de incidir en una relación jurídica patrimonial. El contrato es un
acto de voluntad.
4) Que la relación jurídica sea de naturaleza patrirnonía|3. El contrato
es un acfolurídico patrimonial.
Cada uno de estos elementos está en conexión con los dernás. No es
contrato elacto en el cual falte uno o más de estos elementos.
Como en todo acto o negocio jurídíco, para que se forme válidamente el
contrato deben concurrir los siguientes requisitos de validez:
1) La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bíla-
terales o plurilaterales, como son los contratos, toma el nombre de
acuerdo o consent¡miento (arts. 140 y 1351);
2) La capacidad de las partes (art. 140.1);
3) El objeto posible, lícito, determinado o determinable (arts. 140.2,14A2
y ss.);
4) La causa fin lícita (art. 140.3);y
5) La forma cuando ha sido prescrita bajo sanción de nulidad (arts.
fi0.ay M11).
Además de estos elementos comunes a todo contrato, deben concurrir los
elementos propios de cada contrato, v. gr., la cosa y el precio en la compra-
venta. La falta de alguno de estos elementos es causal de nulidad del contrato.
Si alguna de las partes contratantes o ambas adolece de incapacidad relativa,

"[Acuerdo] es el término equivalente de los términos romanistas conventioy sinallagma, y

subraya, de una parte, el carácter voluntario de¡ contrato y, de la otra, la posición recíproca
en que se encuentran las voluntades de las partes, en el sentido de que el contrato, en
cuanto acuerdo, revela una lograda composicíón de interesesy la preparación de efectos
de conjunto, sobre los cuales coinciden las voluntades de las partes (MESSINEO, Fran-
cesco, Doctnha general del contrato, lrad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M.
Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1986, T. I, p. a1).
De la definición se sigue que no es materia del contrato una relación no patrimonial. Pero
.la recíproca no es cierta: que todas las relaciones patrimoniales sean materia únicamente
del contrato, por ejemplo, los servicios de carácter patrimonial que prestan los entes públi-
cos y por los que cobran tasas, dan fugar a una relación patrimonial, pero no son, sin em-
bargo, materia de contrato (MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil., T. I, p. 41). Los
derechos $on patrimon¡ales cuando tienen valor pecuniario, se pueden valorar en dinero,
forman parte del patrimonio de la persona; en cambio, son ertrapatrimoniales cuando no
representan en sí mismos un valor en dinero, pertenecen a la persona como individuo
(derechos de la personalidad) o como miembro de una familia (derechos de familia).

E cepíruLo r: TNTRoDUCCTóN A LA DocrRrNA GENERAL DEL coNTMTo

 o si el consent¡m¡ento está viciado, el contrato es anulable. Las causales de
nulidad están enumeradas en el art. 2'19 y las de anulabilidad en el aft.221,
El contrato es, por tanto, un acto o negocio jurídico por cuanto con ét las
partes autorregulan sus intereses patrimoníales, pero se distingue de otros
actos jurídicos patrimoniales, sobre todo, por la necesaria presáncia de dos
o más partes, que no equivale a la presencia de dos o más sujetos. La parte
indica un centro de referencia de intereses, por ello varios sujetos
dores de idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras -porta-un solo
sujeto puede ser, en casos particulares, pünto de referencia de dos distintos
centros de íntereses, como sucede en el contrato consigo mismo que regula
el art. 166. Cuando la regulación de intereses es dictada por una sola parté no
estamos frente a un contrato, sino a un acto jurídico unilateral4, por ejemplo, el
testamento, la cancelación de hipoteca.
El acuerdo es elasentimiento recíproco de las partes sobre et contenido
delcontrato, es decir, el consenso de ras partes sobie la creación, regulácio;,
modificacíón o extinción de oblígaciones. Sin encuentro de las votuntadés de las
partes no existe el fenómeno contrato. Éste, por disciplinar la autorregulación
de íntereses entre dos o más partes, no nace sitas partes no están de aiuerdo.
El término acuerdo puede tener varios significados. Puede referírse a la
fase terminal de un procedirniento con elcual se concluye elautorreglamento
convencional de intereses de las partes. En este sentido el acuerdo coincide
con el contenido delcontrato.
La palabra acuerdotambíén puede serusada para representar una realidad
más completa: para indicar, almismotiempo, elcontenido, laforma que io exteriori-
zaylafuncíón. En esta acepción designa alcontrato en su integridad. Ciertamente,
este no es el sentido que el legislador le ha atribuido, al haberlos enumerado como
requisitos de validez del acto jurídico denominado contrato (art. 140).
En el sentido del art. 1351, et acuerdo designa la fase conclusiva del iter
procedimentalque conduce al encuentro de las determinaciones de las partes,
esto es, la regulación dictada por las partes; el acuerdo es el contenido del
contrato: los derechos que adquieren y las obligaciones que asumen las partes.
Otra nota que caracteriza al contrato es la naturaleza de la regu[ación de
intereses: el contrato debe crear, regular, modifícar o extinguir una relación ,

iuridica patrimonial. La relación jurídica-contractual es susceptible de valora-

ción económica. Por tanto, el matrimonio, en nuestro ordenamiento jurídico,
no es un contrato porque regula relaciones no patrimoniales, aunque produce
consecuencias patrimoniales (en la relación entre cónyuges, en la relación con
los hijos, en elplano sucesorio)s.

4 cfr. CATAUDELLA, Antoníno, I contratti. Parle general,2s ed., G. Giappichelli Editore, Tori-
no,2000, p. '15.
5 CAIAUDELT-A, I contntt¡, cit., p. 25.

INSTITUTo P^cÍFlco --E

 ANíBAL TORRES VASQUEZ

El contrato es la expresión y realización de la autonomía de la voluntad

privada de los contratantes, quienes se vinculan recíprocamente, es decir, "cada
uno a sí mismo y, con ello, al propio tiempo, a la otra parte"6, estableciendo,
de este modo, para su relación recíproca una norma jurídica, la lex contractus.
Esta norma oblíga solamente a las partes contratantes (norma paiticular), a
diferencia de la norma jurídica general y abstracta que vincula a un número in-
determinado de personas y casos de aplicación posibles. La \ex contracfus será
válida si está reconocida por el Derecho positivo, lo que sucede si se cumplen
los requisitos exigidos por ley (manifestación de vóluntad de consuno de las
partes, capacidad, objeto posible, lícito, determinado o determinable, fin lícito,
forma prescrita bajo sanción de nulidad 140 y 209-), no infringiendo
normas imperativas, el orden público y las -arts.
buenas costumbres (art. V CC); y
siempre que la voluntad no esté viciada por error, dolo, violencia o intimidación
(arts.201 a21B).
La definición delcontrato como elacuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica (art. 1351 CC) corresponde
a su noción clásica que tiene como núcleo central al "consentimiento", expre-
sión del acuerdo de voluntades coincidentes. Esta noción es el resultado de la
concepción de la finalidad del Derecho que se tiene a partir del s. XVI: con la
desintegración delfeudalismo yel surgimiento de la nueva sociedad consagrada
a los deseubrimientos, la colonización y el comercío, el Derecho debía dar la
máxima protección al libre albedrío individual, para que el individuo utilice al
máximo sus aptitudes personales en los descubrimientos, conquistas y explo-
tación de los recursos naturales. El Derecho no podía continuar sirviendo a
los fines del feudalismo y sus arbitrarías restricciones a la voluntad individual,
sino que debía alentar el respeto por la igualdad natural de los individuos, con-
cebida como una igualdad de oportunidades en un mundo donde abundaban
los recursos no descubiertos, la tierra no explotada y las fuerzas naturales no
dominadas. Esta idea sobre la finalidad del Derecho, consistente en posibilitar
al máximo la libre acción individual, iniciada en el s. XVl, toma forma definitiva
con el pensamiento jurídico del s. XlX7.
Elcontrato es inexistente sifalta elacuerdo de las partes sobre todas las
estipulaciones contractualess.

6 LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, trad. de Miguel lzquierdo y Macías-picavea,
Edersa, Madrid, 1978, p. 705.
7 POUND, Boscoe, lntroducción a la filOsofía del derecho, Tea, Buenos Aires, 1972, pp. 56 y ss.
I ctsAclÓ¡.¡ Ne'1196-2004-Lima Norte, publicada el 28.06.2006: "[La] sala de mérito, de
primera intención debió determinar la existencia o no del contrato de compraventa, cuya
resolución se pretende, teniendo en cuenta que, conforme al petitorio de la demanda el
contrato de compraventa ha sido consensual, por lo que no hay documento escrito; ante
ello, debió de haberse analizado si los medíos probatorios aportados al proceso, acredi-
tan la existencia o no de la relación contractual, estableciéndose, si existe o no acuerdo
entre las partes sobre el bien y el precio [...] después de haber establecido la existencia
del contrato de compraventa, se debió de analizar si la causal de falta de pago del precio,

g c¡piruLo r: INTRoDUCCIóN A rA DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

 Generalmente, las panes con elcontrato regulan sus intereses superando,
norrnalmente, un efectivo o potencialconflicto. Siconsideramos un contrato de
cornpfaventa por el cual B compra una casa a A, rnás allá del acuerdo de las
partes está la necesidad de A de tener la disponibílidad de la casa y la nece-
sidad de B, propietario de la casa, de contar con la disponibilidad del dinero.
Posiciones potencialmente en conflicto, en el sentido de que A, sihubiese podido
obtener la casa sin pagar el precio, y B, si hubiese podido obtener el dinero
sin transferir la casa, habiían satisfecho plenamente cada uno sus intereses.
Elacuerdo ha resuelto este csnflicto de intereses.
Hay hipótesis en las cuales elconflícto no es evidente, sino, más bien, se
manifíesta una confluencia de intereses.
Para algunos autores no hay contrato si no existen intereses contrapues-
tos entre las partes, por lo que excluyen del contrato al acto de constitución
de sociedad
En elcontrato de sociedad, según la Ley Ne 26887, dos o más socios, que
pueden ser personas naturales o jurídicas (art. 4), convienen en aportar bienes
o servicios para el ejercício en común de actividades económicas (art. 1), con
el objeto de dividirse las utilidades. Aquí, como en todo contrato asociativo, el
tipo de regulacíón de íntereses aparece diverso del contrato como regulación de
intereses contrapuestos; la composición de un eventualconflicto no se realiza
con un cambio de prestaciones, sino haciendo confluir medios y seruicios para
el desarrollo de una actividad común.
Partiendo de esta constatación, un sector de la doctrina ha llegado a la
conclusión de que el acuerdo con el cual se constituye una sociedad no es un
contrato, por no presentar la característica de éste consistente en la composición
de un conflicto de intereses a través de la autorregulación. En este sentido,
Messineoe señala que las voluntades de los socios no se presentan a manera
de consenso, como en el contrato, en el cual las voluntades se cruzan; en el
acto colectivo, las voluntades están dispuestas paralelamente y se suman. En
el contrato las voluntades van dirigidas una hacia la otra, mientras que en el
acto colectivo o son no recepticias, porque no están dirigidas a un destinatario
determínado o, si son recepticias, se dirigen a terceros. En el contrato, las
declaraciones de voluntad son de contenido distinto una de la otra; en el acto
colectivo son de contenido idéntico. "En sustancia, el acto colectivo realiza el
fenómeno de varias voluntades y de varias áeclaraciones de voluntades, todas
del mismocontenido (sumade voluntades), que concurren a un interés común
y tienden a un efecto jurídico común en el que cada uno de los declarantes

invocada para la resolución del contrato, resultaba viable o no, mediante una apreciación
conjunta y razonada de los medios probatorios aportados, contrastándolos con los hechos
que debieron sustentar su decisión, específicamente los que tienen que ver con la solicitud
de adjudicación, con el pago parcial y el requerimiento de pago, en ese orden".
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cít., T. l, p. 64.

TNSTTTUTo pncínco -H
 ANíBAI ToRRES v¡souez

q uota (exteriormente, el acto colectiv o es u n i I ate ra l¡ . En el contrato,

part¡c¡ pa p ro
las declaraciones de voluntad son de contenido heterogéneo;tienden a satis-
facer intereses no coincidentes entre sí y producen efectos que son distintos
para cada parte; pero son tarnbién complernentarios, en el sentido de que se
presuponen el uno al otro".
Esta tesís no cuenta con un soporte normativo. Hablar de contrato sola-
mente cuando con la autorregulación se superen conflictos de intereses y no
desde la perspectiva de una confluencia de intereses de las partes, significa
incorporar en la definición del contrato una nota caracterizante arbitraria que
no está contenida en la definición que da del contrato el art. 1351, definición
en la cual queda comprendido el acuerdo socíetario.'Portanto, no cornpartimos
la opinión que considera que en el caso de la sociedad no hay un conflicto de
intereses, ni siquiera potencial. El conflicto puede configurarse aun en este
caso en orden a la participación en la actividad social, en la medída de las
concesíones y en la atribución de las utilidades a cada socio1o. Por otro lado,
también en los contratos de cambio falta elconflicto de intereses, puesto que
estos, cuando las partes perfeccionan el contrato, ya se han superado. El com-
poñamiento de los socíos en pos de fa satisfacción de intereses coincidentes
distingue, ciertamente, el desarrollo de la formación del contrato de sociedad
respecto de la actuación de las partes persiguiendo cada una la satisfacción
de intereses distintos en los otros contratos, pero esta nota atínente al modo
de realizarse la autorregulación no sirve para caracterizar el contrato.
La obligación se contrae para cumplirse, es decir, es temporal, dura lo que
tarda en cumplirse o extinguirse por mutuo acuerdo entre deudor o acreedor
o por los otros medios dispuestos por ley. Partiendo de esta constatación,
algunos afirman que no son contratos aquellos actos que dan origen a una
situación permanente, como ocurre con la sociedad, el matrimonio, la adopción,
el contrato de trabajo,l.
No participamos de esta opinión, por cuanto con los actos jurídicos matrí-
monio y adopción no se crean relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial,
salvo lo relativo al patrimonio dentro del matrimonio. Por otro lado, los efectos
del contrato derivan principalmente de la voluntad de las partes, en cambio, los
efectos del matrímonio de la adopción y de otros actos familiares son determi-
nados por ley. La sociedad y el contrato de trabajo son verdaderos contratos,
pues no puede negarse que se forman por acuerdo de las parles para crear
relaciones jurídicas de naturaleza patrimoníal, esto es, obligaciones; hay la
obligación de entregar aportes, de prestar servicios, pagar remuneraciones, etc.
La definición del contrato como el (1) acuerdo de (2) dos o más partes (3)
para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas (4) de naturaleza

10 CATAUDELLA, lcontratti, cit., p. '18.

11 ABELIUK MANASEV|OH, René, Las obligaciones,4a ed., Editorial Jurídica de chile, santia-
go, 2001, T. l, p. 58.

H cAPiIULo I: INTRoDUCC]ÓN A lA DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

ISORh GENERAL OEt CONTRAIO

patrimonial, nos permite diferenciar fácilrnente el acto que es contrato del que
no lo es. Veamos varios ejemplos de actos jurídicos que no son contratos:. el
testamento, porque hay una sola parte: eltestador (además, eltestamento es
revocable, en cambio, elcontrato es irrevocablq, salvo excepciones); elacuerdo
sobre un evento político: aquí hay acuerdo peró faltan los otros elementos; el
matrimonio, dado que su naturaleza jurídíca es esencialmente no patrimonial;
los acuerdos que toman los cónyuges sobre las decisiones relativas a la po-
testad familiar (educación de.Jos hijos, fíjación de la residencia familiar, etc.);
los acuerdos de convivencia extramatrimonial, etc. En carnbio, son contratos,
por cuanto su objeto es patrimonial, las convenciones matrimoníales sobre el
patrimonio dentro del matrimonio, cuando optan por el régimen de la separación
de patrimonios derogando a la sociedad de gananciales (art. 327).
_ Los actos sobre derechos de la personalidad no son contratos, por ejemplo,
la donación de órganos para después de la muerte, la donación de sangre en
vida, el consentimiento del marido a la inseminación heteróloga de la mujer,
entre otros. En actos como éstos falta el elemento patrimonialidad; está en
duda el acuerdo, son más bien actos unilaterales de voluntad. Además, falta
la irrevocabilidad del consentimiento una vez perfeccionado el acto jurídico, lo
que es propio del contrato. Sin embargo, es contrato la utilización económica
de los derechos de la personalidad cuando no se lesiona intereses genera-
les ni principios o valores fundarnentales (v. gr., la utilización del nombre, la
imagen, lavozde las personas paralapromoción de ventas a cambio de una
contraprestación).
De la definición y de la colocación de la figura en el Libro Vll del Código
civil, el contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En la tradición jurí-
dica, elestudio de la obligación y elcontrato están integrados. En elderogado
Código de 1852, el Líbro Tercero se denomínó: De las obligaciones y contratos.
Eltambién derogado Código de 1936 reguló los contratos en la Sección Cuarta
(De los contratos) del Libro Quínto llamado: Del Derecho de Obligaciones.
El Code Napoleoncolocó al contrato en una posición subordinada e instru-
mentala la propiedad al regularlo en elLibro lll denominado'. De los diferentes
modos de adquirir la propiedad. Fue un ¡nstrumento para transferir bienes antes
que para crear obligaciones, aunque no se desconoció que la obligación es
ef medio por el cual se realiza lá transferencia. Esta concepcíón se debió a
que en los siglos XVllly XIX la econornía era predominantemente agrÍcola. La
tierra era el recurso productivo y de riqueza predominante. El contrato servía
como instrumento para sus escasas transferencias. En cambio, en la economía
capitalista, con el desarrollo de la índustria y ahora con la globalización de la
economía, la contratación masiva, la expansión de las finanzas y los instrumen-
tos financieros, el desarrollo de la informática, la organizacíón empresarial que
ha adquírido una importancia tal que en algunos contratos una de las partes
tiene que ser necesariamente una ernpresa (p. ej., los contratos bancarios),
entre otros factores, es el contrafo el que crea a la riqueza. El contrato crea la

rNsrrTufo pecínco
H
 ANÍBAL ToRRES vÁseurz

propiedad en su sentido tradicionaly en sus nuevas formas (propiedad industrial,

multipropiedad, la compraventa de instrumentos financieros, etc.).
Ha sido superada la relacíón antagónica entre familia y contrqto debido a
la organización jerárquica en la que los individuos estaban subord'inados a la
autoridad deljefe de familia, en la que la mujer no podía contratar sin la auto-
rización del marido. Ahora ambos cónyuges éstán en igualdad de condiciones
respecto de los bienes de la sociedad de gananciales; para disponerlos o gra-
varlos se requiere la intervención de ambos (art. 315). Cada cónyuge conserva
la libre administración, disposición y gravamen de sus bienes propios (art. 303),
sobre los cuales puede contratar sin requerirse de la interuención del otro. Lo
que es más, los cónyuges pueden optar por el régimen de la separación de
patrimonios derogando el de la socíedad de gananciales, en cuyo caso cada
uno tiene la libre administración, disposíción o gravamen sobre sus bienes pre-
sentes y futuros (art. 327), pudíendo contratar entre ellos o con quien quieran
respecto de estos bienes. La familia contrata mucho más que antes y significa
una ayuda a contratar a los familiares con incapacidad de obrar.
En las sucesiones abieftas los coherederos pueden mediante contrato
repadirse la herencia (art. 983); cada coheredero puede disponer y gtavat
líbremente su cuota ideal (art. 977). lncluso pueden celebrar pactos de indivi-
sión por plazo no rnayor de cuatro años (art. 993). Los herederos suceden en
la relación contractual derivada del contrato celebrado por su causante, salvo
que se extinga con la muerte delcontratante originario. En cambio, es nulo el
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora (an. 1406), es decir, no se puede contratar
sobre sucesiones no abiertas.
El Estado contrata permanentemente para podercumplir con sus múltiples
funciones. Puede intervenir en elcontrato premunido de su facultad de imperio
(contrato administrativo, regulado por el Derecho público) o desprovisto de tal
facultad (contrato privado, regulado por el Derecho privado). En el contrato
administrativo el procedimiento de formación del consentímiento da lugar a
una serie de actos administrativos que se encuentran regulados por el Derecho
administrativo (especialmente por el D. Leg. Ns 101 7, Ley de Contrataciones
del Estado).

2. Etimología
Lavoz contrato deriva de contrahere que, a su vez, proviene de trahere.
El contrato da origen al vincÜlum iuris en que consistela obligatio. Contrahere
significa realizar, perpetuar, concitar (admittere, commitere, constituere). En el
Derecho romano clásico la palabra contrahere no significaba celebrar un con-
trato. En contraste con el verbo contrahere, el sustantivo contractus apareció
mucho más tarde, en el último período de la República. Se llamaba contractus
a ciertos actos solemnes y rituales que generaban una obligatio(nexum, spon-

g c¡pÍruro r: INTRoDUCCTóN A H DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

sio, stipulatio). El término contractus fue usado en unión con un sustantivo en

genitivo: contractus stipulationis (celebración de una estipulación), contractus
emptionis (celebración de una.venta). Lavoz"pacto" deríva de pactum, participío
de pacisci, para cuya vigencia se requiere el acuerdol2; de esto resulta que el
pactum es más acorde con la noción clásica deiontrato.
El concepto moderno de contrato se deríva, no del contractus, que era
vínculo entre dos personas'por un hecho voluntario o involuntario, sino del
nudo pacto (conventio) reconocido por el Derecho pretorio. El nudo pacto era
un vínculo que se producía tan sólo en relación con un determinado contenido,
al cual correspondía figuras igualmente determinadas (o tipos) de contrato.
Sólo aquellas determinadas figuras de contrato engendraban acción, esto es,
eran reconocidas por el ordenamiento jurídico y protegidas contra su incum-
pl¡mientol3.

3. Evolución histórica
En el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los
sumerios, en Mesopotamia, encuentra expresión jurídica en los contratos de
compraventa de fincas y de esclavos. El Código de Hammurabi es palpable
testimonio de lo anteriorr4.
En Grecia, Platón rechazó las transacciones al crédito, las que, prohibidas
para los ciudadanos, quedaban sólo para los metecos. "Platón deja la prác-
tica de los contratos entregada a la sabíduría y prudencia de los acreedores,
quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo'el crédito
es más una expresión de la amistad que del contrato"ls. Platón no tiene una
noción jurídica de contrato.
Según Aristóteles, el contrato es una ley privada y particularll. En Ética
NicomaquealT sostiene que la moneda es un medio, una medida común,
de establecer una igualdad entre cosas desemejantes. "ESta medida es la

'12 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino,4a ed.,Zavalía, Buenos Aires,
1974, T. ll, pp. 15 y ss.; MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I' p. 50; Díez'
Plcp¿O, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonia{ 1a reirnpr. de la 2? ed., Tecnos,
Madrid, 1986, Vol.l, p.94.
13 MESSINEo, Doctrína general del éontrato, cir., T. l, p. 50.
14 La brillante civilización de los sumerios se despliega a partir del cuarto milenio a.C. El
monarca Hammurabi vivió en el los años 1700 a.C. Su célebre Código, a no dudarlo, co-
rresponde a lijaciones jurídicas cuyos antecedentes se remontan a siglos más atrás. La
fundación de Floma poilos etruscoi es situada atrededor de mil años después del referido
Código, en el 753 o en el 754 a.C. sólo a partir del año 297 a.Q. comenzó en Roma la re-
dacci-ón escrita de los principales sucesos de entonces (LÓPEZ SR¡lfe M¡Rí¡, Jorge, Los
contratos. Parle general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p' 11)'
15 LÓPEZ SANTA MnRín, Los contratos. Parte general cit., p. 15-
16 RRtSfófeUS , Retóica, traducción e introducción de Quintín Bacionero, Gredos, Madrid,
1990, fragmento 1376b, pp. 7-9.
17 RnlsrÓrÉr-es, Ética Nicomaquea,Porrúa,México, 2007,Libro Quinto, Capítulo 5'
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

necesidad que tenemos los unos de los otros, la cual sostiene la vida social,
pues sin necesidad y sin necesidades semejantes, no habría intercambios
o los intercambios serían dístintos". La moneda es un medio de intercambio
para Io que nos hace falta. Sino hubiera intercambio, tampoco podría haber
vida social. Tampoco habría intercambio sin igualdad, ni igualdad sin una
medida común. "Que se hacían carnbios antes del empleo de la moneda,
es absolutamente evídente; poco importa qüe el cambio fuera cinco camas
contra una casa o contra cualquier otro objeto d-e un valor correspondiente
a cinco camas"1g.
En el Derecho romano clásico, elcontrato se rigió por elprincipio nudum
pactum obligationem non parit (el pacto desnudo o sin forma no genera obli-
gaciones). En el Derecho postclásico, junto a los contratos solemnes-verbis
(celebrado mediante palabras sacrarnentales); litteris (celebrados mediante
regístro en libros domésticos); y re (celebrados con la entrega de la cosa)-
surgieron los contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad). Esta clasificación de los contratos fue hecha por Gayo, para quien el
elemento fundamental delcontrato es el consentimiento. A estos cuatro grupos
de contratos viene a agregarse un quinto grupo: el de los contratos innominados
(permuta, transacción, donación modal, etc.).
Como dice Gino Gorlale, el Derecho postclásico, especialmente eljusti-
nianeo, cbncedió la actio praescriptis verbis para los contratos innominados,
siempre que una de las partes hubiera ejecutado su prestación, es decir, cuando
a cambio de la prestación que pretendía hacer valer en juicio hubiera dado o
hecho algo. A esta prestación ya ejecutada se la lfamaba causa dafa. Antes de
la causa data ambas promesas eran revocables. Elcontrato se perfeccionaba
con la causa data. Por esta vía se reconoció a los contratos atípicos o innomi-
nados: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias.
La escuela del Derecho natural racionalista de los siglos XVll y XVlll desa-
rrolló la idea del contrato como la expresión de la voluntad individual plasmada
en el consentimiento, es decir, el fundamento de las obligaciones se encuentra
en la libre y coincidente voluntad de los contratantes, lo que llevó a sostener que
solus consensus obligal ("el solo acuerdo obliga"), idea que fue recepcionada
por los juristas de los siglos XIX y XX. Las posiciones jurídicas de los contra-
tantes dependen de las decisiones voluntarias y libres de ellos mismos. Ellos
se dan sus propias reglas. La autonomía contractual es sinónimo de libertad
de contratary de libertad contractual. La voluntad es la tuerza creadora de
los efectos jurídicos (dogma de la voluntad). voluntad y libertad constituyen
el fundamento del modelo socioeconómico del ochocientos: el modelo de la
sociedad burguesa y de Ia economía capitalista, contrapuesto a la sociedad y

18 ARlsrÓreEs, Ética Nicomaquea, cit., Libro euinto, Capítulo E.

19 LÓPEZ SANTA ¡¡nnÍn, Los contratos. pa¡te genenL cit., p.27.

E c¡pÍruLo t: TNTRoDUCCTóN A u DocrRrNA GENEML DEt coNTRATo

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

a la econornía del Ancien régim#. La teoría de la voluntad fue consagrada en

el Código francés de 1804.
Eldogma de la voluntad tuvo como consecuencias práclicas que cualquier
hecho que afecte a la voluntad ponía en discusióh la validez y los efectos del
contrato. Si el sujeto no tenía el discernimiento suficiente o había actuado bajo
los efectos del error o su voluntad no coincidía con lo que había declarado, el
contrato debÍa anularse.
A fines del siglo XlX, en la fase del capitalismo más evolucionado que
exige mayor seguridad en las relaciones jurídícas, entra en crisis el dogma de
la voluntad. El hecho de que elcontrato pueda sercancelado, eliminándose los
derechos contractuales de una de las partes por factores psíquicos desconoci-
dos e incontrolables de la otra, desalienta la iniciativa económica, afectando el
desarrollo del capitalismo. Esto determina la transición de la concepción sub-
jetiva del contrato basada en la voluntad a la concepción objetiva del contrato
sustentada en la teoría de la declaración de voluntad fundada en la confianza
de quien recibe la manifestacíón contractual.
La teoría de la declaración (adoptada.por el BGB de 1900), predominante
en el derecho rnoderno, no desdeña ala voluntad, que sigue siendo esencial
en el contrato. Pero la voluntad que tiene significación social es la declara-
da y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.
Quien recibe la declaración contractual y confía en ella por entender que el
declarante no es incapaz, no es víctima de un lapsus nise encuentra bajo los
efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando
la voluntad esté viciada por incapacidad,lapsus o error (teoría de la confian-
za). Asímismo, quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la
confianza que tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente,
hace una declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales
(teoría de la responsabilidad). El derecho rnoderno adopta como principio la
teoria de la declaración, pero no en pocos casos establece el predomini_o de la

20 "Aquella era una sociedad estratiticada y rígida: los individuos pertenecían por naóimiento
a 'clases' u 'órdenes', y la pertenencia a uno y otro de estos slatus de la persona:- de-
-el
terminaba indeclinablemente el destino social, económico, jurídico; que no estaba; sino en
pequeña parte, en la esfera de libertad del sujeto. La moderna sociedad burguesa libera a
los individuos del vÍnculo de los stafus independientemente del nacimiento cada hombre,
si es capaz y tiene suerte, puede voluntaria y libremente construír su propia posición en la
sociedad, en la economía, en el Derecho. El contrato libre y voluntario es el instrumento
para la identificación de los destinos individuales. Así se entiende la clásica fórmula de
Henry S. Maine (1 822-1888) que indica el itinerario desde la vieja hacia la nueva sociedad:
'del slafus al contrato'. Por otro lado, al modelo de la economía precapitalista (proteccio-
nismo, fuerte injerencia del poder público) la economía capitalista opone un modelo de
políticas liberales (laissez-fairQ que dejan grandes espacios a la iniciativa privada y a los
procesos de autorreguláción de las fuezas del rnercado (comenzando por el mercado
laboral), y mínimos espacios a intervenciones de regulación pública' (BOPPO, Vincenzo,
El contnto, trad. de Nélvar Carreteros Torres y de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, p. 59).

rNsrruro p¡cfRco
@
 ANÍBAL roRREs vtsourz

voluntad sobre la declaración, matizando estas dos teorías con los principios
de la responsabilidad y la confianzacon el fin de hacer pacíficas las relaciones
contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede vivir el ser humano2l.
No habiendo más continentes que descubrir, estando las fudrzas natu-
rales controladas y los recursos naturales en progresiva explotación, surge a
principios del s. XX la necesidad de conservár lo que queda de aprovechable
de esos recursos. Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió proporciones
insospechadas hasta lograr la producción masiva i estandarizadade bienes y
servicios, ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder frente a
los consumídores. En tales circunstancias, no se podía seguír permitíendo que
los individuos hicieran lo que su imaginación o ambíción les sugiriera como el
medio para obtener utilidades; se percibe que no solamente existen intereses
individuales que proteger, sino otros intereses superiores a estos como son
los sociales y colectivos. En materia de contratos es necesario limitar la plena
libeñad individual, al adveñir que las nuevas condiciones económicas, indus-
triales, comerciales, tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad
contractual era ilusoria y menoscababa el desarrollo individual sometiendo a
la masa indefensa de consumidores a la voluntad de los grandes empresarios.
La producción y comercialización de bienes y servicios en masa origina la
contratación masiva llevada a cabo mediante los contratos por adhesión y los
concluidos mediante cláusulas generales de contratación, en los que el acuerdo
de voluntades existe sólo en apariencia. No hay negociación contractual, sobre
todo en los contratos por adhesión en los cuales el estipulante fija todos los
términos y condiciones y la otra parte no tiene otra alternativa que someterse
o no contratar. Si necesita el bien o servicio, y sus posibilidades económicas
lo permiten, se adhiere lisa y llanamente. Una voluntad es sometida por la
otra. Aparecen las "relaciones contractuales de hecho", denominadas también
"conductas sociales típicas" o "contratos mecánicos", en los que basta, por
ejemplo, apretar un botón, oprimir una tecla, tirar una palanca, para obtener
determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los contratos de ventanilla
o mostrador. En la contratación electrónica no hay un documento que contenga
la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha tenido que inventar la
firma digítal. En estas modalidades de contratación no exíste la libre negociación
contractual: las pañes contratantes no establecen el contenido delcontrato en
libre discusión, es más, ni siquiera se conocen, pero sí existe la libertad de
contratar o no contratar. Sin embargo, estamos frente a compoñamientos vo-
luntarios lícitos por los cuales dos o más paftes adquieren derechos y contraen
obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a través de una voluntad común.
Por tanto, estas situaciones no pueden ser excluidas de la noción de contrato,
entendido como la concurrencia de voluntades no necesariamente
-aunque
21 Estas teorías están analizadas ampliamente en nuestro libro:- Acto jurídico, tercera edición,
ldemsa, Lima,2007, pp. 119 y ss.

E c¡píruLo l: TNTRoDUCCIóN A L{ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTRAIO

coinc¡dentes- de dos o más partes que, a través de tales rnecanismos, se

someten a la regulación de sus íntereses patrimoniales.
Elcontrato es considerado como la máxima expresión dela autonomía de
la voluntad privada, pero en Derecho no hay verdades absolutas, sino relati-
vas; nunca ha existido una libertad absoluta de contratación (en la Antigüedad
ya se tutelaba al arrendatario y se regulaba la prohibición o la limitación del
interés22), menos en los tiempos actuales en los que todo sistema de Derecho
debe edificarse sobre la base de la protección de los derechos fundamentales
delser humano, que impiden que un comerciante escoja a sus clientes sobre la
base de prácticas discriminatorias,,salvo las derívadas delcrédito. La protección
del interés general de los consumidores, gue somos todos los ciudadanos sin
exclusión de nadie, exige la intervención más o menos intensa del Estado en
determinados contratos, y asítenemos los contratos normados o regulados, esto
es, elcontrato oblígatorio, con fijación oficial de las estipulaciones bontractuales
(p. ej., el contrato de servicio de transporte público). Además de estos casos
específicos, es necesario que el Estado intervenga en todo tipo de contrato
para evitar situaciones abusivas o reñidas con la equidad (v.gr., para revísar
el contrato por lesión, por sobrevenida excesiva onerosídad de la prestación
debida a situaciones extraordinarias e imprevisibles, para declarar la nulidad
de las estipulaciones que exoneran de responsabilidad al estipulante, para
combatir las prácticas monopólicas, oligopólicas, etc.).
En el mundo actual coexisten los contratos de libre negociación, basados
en la igualdad de ambas partes para, en líbre discusión, establecer ei contenido
del contrato (concepto clásico del contrato) y los contratos en los cuales no hay
libre negocíación porque una de fas partes ve restríngido al máxímo su poder
de negociar el contenido del contrato, sin tener otra alternativa que aceptar o

.Si el arrendatario, puesto que no recuperó la inversión

22 CóDtco DE HAMMURABT, Ley 47:
del año anterior ha dicho 'Quiero (todavía) cultivar el campo', el propietario del cqmpo no
se podrá oponer; es únicamente su arrendatario (del año precedente) quien podrá cultivar
el campo y, llegada la cosecha, tomará grano según (se convino en) su contrato'.
LEvES DE ¡¡a¡¡Ú, lSl: "El interés de una suma prestada, recibido de una sola vez y no por
mes o por día, no debe sobrepasar al doble de la deuda; es decir, no debe ascender a una
suma mayor que el capital que se reembolsa al misrno tiempo; y tratándose del grano, de los
fn¡tos, de la lana o de la crin de las bestias de carga, prestados para ser pagados en objetos
del mismo valot el interés debe cuando más elevarse hasta quintuplicar la deuda'. 152;'Un
interés que sobrepasa la tasa legal y que se aparta de la regla precedente, no es válído;
los sabios lo llaman procedimiento usurario; el que presta no debe recibir cuando más, sino
, cinco por ciento'. 152: "Que el que presta por un mes o por dos o por tres, a cierto interés,
no reciba el mismo interés por más de un año, ni ningún ínterés desaprobado, ni el interés
del interés, por convención previa, ni un interés arrancado a un deudor en un momento de
apuro, ni ganancias exorbitantes de una prenda cuyo usufructo reemplaza al interés'.
ANTtcuo TESIAMENTO, 7 Levít¡co 35-37: "Si alguno de tus compatriotas se queda en la
ruina y recurre a ti, debes ayudarlo como a un extranjero de paso, y lo acomodarás en tu
casa. No le quites nada ni le cargues intereses sobre los préstamos que le hagas;... no le
cargues interés al dinero que le prestes, ni aumentes el precio de los alimentos que le des".

lNsTuuro pACiñco
H
 ANíBAL TORRES VA5QUEZ

rechazar la ofeña. Sin embargo, en ambas situaciones, la voluntad de ambas

partes es necesaria para dar nacímiento a la relación jurídica-contractual. En
tal virtud, no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a
una revisión del concepto clásico del contrato. Como ha dicho Giorgi2s: 'To-
dos los días y en todos los países se contrata; todos los hombres celebran
contratos. Se hacen, yapara satisfacer las necesidades continuas de la vida
física, ya para aplacar las más nobles necesidades de la vida intelectual; bien
para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con el
ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. Se contrata con personas
cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la
historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota
antigüedad hasta nuestros días. lnnato ha sido siempre elsentido de la lealtad
en la palabra, instintiva la tendencia imperiosa de confiar en las promesas, de
vivir seguros en los pactos; porque se ha comprendido siempre que la falta
de seguridad en los contratos conduciría a la miseria, destruiría los vínculos
del consorcio civil y reduciría los hombres a la vida fiera y salvaje, porque en
todo tíempo la necesidad de contratar ha sido compañera del hombre, desde
su primer ingreso a la vida civil, siguiéndole fiel hasta que la muerte, fin de las
cosas mundanales, le sustrae a la sociedad de los hombres".
De acuerdo con la nueva realidad, durante el s. XX y en lo que va de la
nueva centuria, la finalidad del Derecho consiste en equilibrar y conciliar las
necesidades, deseos y expectativas de los contratantes, antes que concebir al
contrato desde la óptica delconsentimiento como expresión de un acuerdo de
voluntades coincidentes que no existe; se pasa de la conciliacíón o armoniza-
ción de voluntades a la conciliación o armonización de necesidades (Pound).
El contrato no es un concepto que pertenezca exclusivamente al Derecho
privado, sino que desde Grocio, Pufendorf, Hobbes, Locke y Rousseau, sirve
para dar sentido y fundamento a la creación del orden social (el Estado) a través
del contrato social. Desde entonces, el contrato, en su evolución, ha pasado por
diversas etapas, hasta convedirse en el cauce de las iniciativas económicas, en
el centro del sistema económico; asimismo, cumple una función instrumental
de todo tipo de operaciones económicas, independientemente de su entidad o
envergadura. Es contrato tanto elcelebrado para la construcción de una central
hidroeléctrica o una autopista como el de comprar el pan para el desayuno o
subir a un vehículo de transporte público para ir de un lugar a otro. En una
época, el contrato fue el instrumento para advenir a la propiedad, ahora que
no interesa ya tanto la propiedad sino el uso de los bienes, el contrato se ha
convertido en un fin en sí mismo: a los industriales, comerciantes, profesionales
no les interesa tener la propiedad de los bienes que necesitan para realizar
sus actividades, pues tales bienes lo pueden obtener mediante, por ejemplo,

23 GtoRGt, J., Teoría de las obligaciones, trad. de la 71 ed. italiana, Reus, Madrid, 1 929, Vol.
Ill, pp. 29-35.

E c¡píruLo r: INTRoDUCCIóN A u DocfRrNA GENERAL DEL coNTRATo

 un arrendamiento o un leasing, pero sí les es absolutamente necesario tener
contratos. ¡Tener una cartera de contratos es la clave para la obtención de los
beneficios esperados; es eléxitol
A nivel internacional, el contrato funciona como el lubricante de la eco-
nomía de una nacíón; los gobernantes, cuando via¡an al extranjero, son como
mercaderes que van en busca de contratos para su país o para las empresas
de su país. Con la apariciónde la sociedad masificada avocada alconsumo se
víve un boom del contrato como el único medio para la obtención, utilización y
disfrute de los bienes y servicios'con que la población satisface sus necesida-
des, tanto las auténticas como las artiliciales, creadas a través de las técnicas
del marketing. Del contrato entendido como el acuerdo de voluntades libres e
iguales se ha pasado al contrato por adhesión o concluido mediante cláusulas
generales de contratación, alcontrato de ventanilla, al mecanizado, al realizado
por fax, télex, ordenadores, al contrato normado y obligatorio; de los contratos
que producen efectos solamente entre las partes que lo celebran se ha pasado
a las redes de contratos que interesan y afectan a terceros; del contrato reali-
zado en el mundo físico, en cual para ir de una tienda a otra hay que caminar
o manejar minutos u horas, alcontrato celebrado en una tienda virtual (tienda
de comercio electrónico), en donde el consurnidor está a un clic de distancia de
otra u otras tiendas. Todo esto nos indica que las instituciones contractuales,
como el Derecho en general, no son categorías lógicas, universales e intem-
porales, síno categorías hístóricas que deben reajustarse permanentemente
de acuerdo a la evolución social. A través de la historia, el contrato ha tenido
el mérito de adaptarse a las distintas realídades, a los progresos de [a tácnica
y de la industria y, ahora, a la informática, y al mismo tiempo es el instrumento
formidable del desarrollo y de las transformaciones sociales.
La relación jurídica contractual puede ser patrirnonial o no patrimonial, pero
la prestación objeto de la relación no patrimonial debe tener una traducción
económica para que, en su caso, sea exigible lo prometido. En la obligación
contractualno patrimonialno hay un típico interés económico delacreedor; no
hay un interés útileconómicamente, sino una satisfacción de cualquier iriterés
humano lutelable, cultural, moral, etc., como la contratación de los servicios
de un mádico, el alquiler de un balcón para ver un desfile (ejemplo de la juris-
ti
prudencia inglesa).
De lo expuesto iesulta que el contrato no es un fésil, estálico, sino una
institución dinárnica, en perrnanente evolución, por lo que hay que reformular sú
concepto de tal forma que comprenda tanto las relaciones obligatorias surgidas
de la libre negociación como las nacidas de las estipulaciones establecidas
por una sola de las paftes, por imponerlo así la nueva realidad económica y
social que reporta mayores beneficios a Ia humanídad. De acuerdo a esto, e/
contrato es el acto jurídico bilateral o plurilateral, mediante el cual las partes
regulan sus derechos patrimoniales o no patrimoniales, pero susceptibles de
apreciación pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la

rNsnTUTo pacÍntco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

oferta formulada por Ia otra. El consentimiento se da siempre por la conf luencia

de dos voluntades, la deloferente y la del aceptante, haya o no existido libre
negociación contractual.

4. Naturaleza de la obligación contractual

De la definición de contrato contenida en.el a¡1. 1351 se deduce que la
natUraleza de la "relación contractual es exclusivarnente patrimOnial"2a. Desde el
Derecho romano predominó el criterio de que la obl§ación debe tener carácter
patrimonial2s. Pero desde lhering se admite que no sólo los intereses econÓmi-
cos sino también los puramente morafes pueden ser objeto delcontrato26, en

24 AHTAS-SoHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civit peruano de 1984,f' l, Contra'
tos. Parte general, Studium, Lima, 1986, p. 98.
25 Et principio de que la obligación debe tener carácter pecuniario se atribuye a Gayo, que
dice: Ea enim in obligatione consistere, quoe pecunia lui proestarique possunt (Digesto,
Lib. XL, Tft. Vll, ley lX, párrafo ll). Como dice José ARIAS (Contratos civiles, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, '1969, T. l, p. 194), lo que anlecede es sófo un frag'
mento, porque toda ella
-la Ley lX, párrafoll- dispone lo siguiente: "Se discutió si le
alcanzaba la liberación al que hubiere dado a un esclavo statu liberen abandono noxal. Y
Octaveno opinaba que se liberaba; y lo mismo decía también si en virtud de lo estipulado
debiese a Stico, y entregase a éste (esclavo) sfatu libe¡ pues aunque hubiese llegado a
la fíbertad antes del pago, se extinguiría toda obligación;'porque en la obligación se com-
prenden las cosas que con dinero se pueden pagar y entregal , más la libertad no se pue-
de pagar con dinero ni se puede rescatar; opinión que me parece verdadera". Recuérdese
que el stafu liber es el esclavo rnanumitido por acto de última voluntad pero que depende
de la expiración de un término o del cumplimiento de una condición. "Statu /iber es aquel
que tiene la libelad estatuida y destinada a tiempo o bajo condición", dice Paulo (Digesto,
L¡b. XL, TÍt. Vll, ley l).
26 IHER|NG, en su monografía Del interés en los contratos y de la pretendida necesidad del
valor patrimonial de las prestacíones obligatorias, restó mérito al carácter patrimonial de la
obligación. Consideró que no sólo los bienes materiales t¡enen contenido jurídico, sino que
también merecen protección del Derecho los puramente morales. Señala los siguientes
ejemplos: El mozo de un hotel estipula con su patrón que le dará libertad de salir los do-
mingos, después del mediodía. Según los juristas de la Escuela Histórica, esta convención
no tendría ningún valor, por no ser la libertad de los domingos valuable en dinero. Una
señora enferma, para evitar ruidos en su casa, ha dejado de alquilar las habitaciones que
le sobran en ella, pero después de muchas solicitudes decide darlas a un inquilino que le
ha prometído grandes consideraciones, especialmente no hacer música; pero resultó ser
un profesor de piano que da, durante todo el día, lecciones en su pieza y emplea las horas
de la noche en ejercitarse él mismo. ¿Debe él respetar el contrato? ¡No!, según la Escuela
Histórica. La salud y el reposo no tienen valor pecuniario. EI juez no reconoce sino el in-
terés de la bolsa. Más altá de la bolsa para él no existe el derecho. IHERING dice: "Es una
doctrina errónea que nuestra ciencia debe al descubrímiento de Gaius y especialmente
a la información suministrada por él (lV, 48) de que el juez romano debÍa hacer recaer la
condenación que pronunciaba en una suma de dinero. Los juristas de la escuela llamada
histórica han tenido el gran mérito de utilizar de manera más fecunda, para la historia
del Derecho, este descubr¡miento hecho en su época. Pero con toda imparcialidad no se
podrá impedir reprocharles que, en su celo por la historia del Derecho, y en sus esfuerzos
para utilizar lo mejor posible los descubrimientos hechos en esta materia, hayan tratado
a menudo las fuentes como si no fuesen objeto de una aplicación práctica, sino solamen-

T C\PiTUIO I: INÍRODUCCIÓN A I.A DOCTRINA GENERAT DEt CONTMTO

cuyo caso, la sanción para el caso de incumplimiento del deudor, consiste en
el pago de una suma de dinero27, tan igual como se indemniza a la víctima de
un daño a la persona (o daño subjetivo) o de un daño moral. Planiol y Ripeñ28
enseñan que el objeto de la obligación debe representar un interés, aunque
no sea pecuniario para el acreedor, porque los intereses morales tienen un
valor social tan grande como los apreciables en dinero: la asignación de una
suma de dinero para la reparación de un perjuicio moral está consagrada en
materia no contractual, y no se ve razón para actuar de otro modo en materia
contractual. Colin y Capitant2s sostienen que cualquiera que sea el interés
que.determina a una persona a contratar, la voluntad de las partes debe ser
respetada desde el momento que no viola ni el orden público ni las buenas
costurnbres. Demogues sostiene que la protección de los contratos, que no
tienen un objeto económico, debe imponerse bajo pena de no dar al Derecho
sino un fin material inaceptable en una civilización avanzada; la protección de
una acción o de una abstención de valor económico o moral resulta conveniente
a los intereses sociales.
El añ, 1351, al disponer que la relación jurídica-contractual es de carácter
patrimonial, se aparta del principio general contenido en el afi. Vl del Título

te de sabias investigaciones arqueológicas y que hayan puesto simplemente a un lado,

como errores científicos, reglas de Derecho aplicadas durante siglos" (|HER|NG, Fludolf
von, Oeuvres choisies, trad. de Meulenaere, Librairie A. Marescq, París, '1 893, T.2, p. 147,
Vll [De I'interét dans les contrats, et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale
des prestatioins obligatoires, 1880; también en lHEHlNc, Fludolf von, 3 estudios jurídicos,
Alalaya, Buenos Aires, 19471, citado por CLARo SoLAR, Luis, Explicaciones-de Oerecho
civil chileno y comparado, Edilorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, T. V pp. 8 y 9). Lue'
go lhering cita una serie de textos romanos que demueslran que no es efect¡vo que el pa-
trimonio sea el solo bien que el derecho tenga que proteger como objeto del contrato. En la
vida humana, la noción del valor no consiste en dinero solamente; además del dinero hay
otros bienes a los cuales el hombre civilizado atribuye un valor que quiere ver protegido
por el derecho. La doctrina y jurisprudencia francesa se inclinan por este criterio. El BGB
alemán, artículos 241 y siguientes, no exige valor patrimonial al objeto de la obligación. El
artículo 399 del CC japonés dice: "El derecho de crédito puede tener por objeto ventaias
no susceptibles de valuación en dinero". 1

27 Como dice DE GÁSPERI "todos los intereses, aun los morales, por estariurídicamente pro-
tegidos, si no tienen un valor en sÍ, tienen un válor que la ley les atribuye, porque el dinero,
como signo portador de valol como múltiplo de unidades de valor, es el Único instrumento
jurídico al alcance del legislador mediante el cual le es posible hacer efectiva una obliga-
ción, concebida como múltiplo de una unidad ideal de justicia" (DE GÁSPEFI, Luis, Tratado
de Derecho civil, con la colaboración de Augusto M. Morello, Iea, Buenos Aires, 1 964, T.
ll lObligaciones en generu\, p.8o).
28 PLAN|OL, Marcel y FI|PERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
Díaz Cruz con.la colaboración de Eduardo Le Biverend Brusone, Cultural, La Habana,
1946, T. Vl [fas obligaciones. Primera Partel, p. 301 .
CoLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de Derecho civil, lrad. por Ia re-
dacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudenc¡a, Reus, Madrid, '1924, T. lll
lTeoría general de las oblígacionesl, p. 626.
DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Librarie Arthur Rousseau, París,
1923, T. ll, n. 5 y n. 7 , p. 759.

rNSTrruTo pncí¡rco
E
 AN[BA[ ÍORRES VASOUEZ

Preliminar cuando establece que para "ejercitar o contestar una acción es ne-
cesario tener legítimo interés económico o moral", con Io que Se garantiza el
principio de la libre determinación del objeto de los contratos. El interés moral,
personal, es tan digno de protección como el interés patrimonial. P.,or ejemplo,
si contrato los servicios de un médico para que me cure de una enfermedad,
o si concurro a un estadio para ver un part¡do de fÚtbol, en ninguno de estos
contratos persigo Satisfacer un interés económico: con el primero busco res-
tablecer mi salud deteriorada y con el segundo simplemente puedo pretender
alentar al equipo del cual soy hincha. En este sentido no parece acertada la
declaración contenida en el art. 1174 del Código italiano: "Carácter patrimonial
de ta prestación. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe
ser susceptible de valoraciÓn económica y debe corresponder a un interés, aun
cuando no sea patrimonial, del acreedo/'.
Nuestro Código admite contratar sobre bienes de naturaleza extrapatri-
monial, como es, por ejemplo, la donación de partes del cuerpo humano o de
órganos o de tejidos con fines de trasplante (alt.7 delGC; Ley Ne 28189, art.
10, inc. 4; y Decreto Supremo Ns 014-2005-SA, arts. 1 1, 12y 26) y las con-
venciones con fines publicitarios relativas al nornbre de la persona natural (art.
27 del CC). No distingue entre convención y contrato, que son usados como
términos sinónimos.
El Código civil alemán de 1900 O BGB IBürgerliches Gesetzbuch] se limíta
a decir que "en vi¡tud de la relación de obligación, el acreedor tiene el derecho
de exigir del deudor una prestación, la que puede consistir también en una
abstención". Como vemos, no hace mención alvalor pecuniario de la relación
de obligación. Saleilles3l, comentando este artículo, dice que no hace alusión
alvalor pecuniario de la prestación y que ha sido expresamente entendido, por
esto que bastaría para que la obligación fuese válida que su objeto presentara
para elacreedor un interés legítimo y digno de ser protegido en justicia, aunque
se tratara de un interés puramente moral o de un puro interés de afección, con
la sola reserva de que la justicia no tendría que sancionar simples caprichos
o meras fantasías erigidas en derechos de crédito. En este mismo sentido,
Ennecceruss2 expresa que "el interés privado del acreedor tiene casi siempre
un valor pecuniario. Pero ya el Derecho romano no negaba la protección de
cualquier otro interés digno de ella. El Código civil [alemán) no exige interés
pecuniario del acreedor, ni en el sentido de que el acreedor se haga más rico
por la prestación, ni en el sentido de que tenga que tratarse al menos de una
prestación que, por regla general, pueda adquirirse por dinero; antes bien,
toda mención de un interés pecuniario ha sido evitada adrede en el art. 241.
No obstante, también, con arreglo al Código civil [alemán]se ha de considerar
indispensable un interés digno de protección".

3'l Citado por CLARo SO|3R, Explicaciones de Derecho civil chileno y compando, cit., T. V, p. 10.
32 ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor i WOLFF, Madir|, Tratado de Derecho civil, lrad.
de la 35a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 2a ed., Bosch, Barcelona,
1954, T. ll [Derecho de las obigaciones], Vol. I lDoctrina generall, p.5.

E c¡pÍrulo i: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRlNA GENEML DEL coNTRATo

TEORIA UENEK¡rL UEL L\JI\ I M¡ U

Explica Puig Brutautt que en las obligaciones con contenido no directa-

mente patr¡monial, eS necesario forrnular las siguientes distinciones: 1) puede
ser objeto de una obligación propiamente jurídica toda prestación del obligado
que pueda ser ejecutada en forma específica, coactivamente, si eS menester,
con independencia de que su contenido sea patrimonial o económico; 2) si no
cabe esta posibilidad de ejecutar coactivamente la misma prestación debida
(cumplimiento en forma específica), podrá ser susceptible de ejecución fozosa a
base de convertir el interés que tiene el acreedor en la misma prestación debida
en una cantidad de dinero que represente el valor de aquélla para el patrimonío
delacreedor; y 3) cabe que la prestación, aunque no pueda ser ejecutada coac-
tivamente en forma específica y tarnpoco pueda traducirse en un equivalente
económico, haya causado perjuicios al acreedor al ser incumplida, por lo que
procederá a reclamar la indemnización correspond¡ente, posibilidad que puede
concurrir con las otras dos. Si no existe ninguna de estas dos alternativas, es
bastante difícil que pueda hablarse de una obligación jurídica'
Una doctrina interrnedia ideada por Scialoja*, De Ruggiero3s, Castán36,
Puig Peña37, Espín Cánovas38, distingue entre el interés del acreedor y la
prestación en sí misma. Elinterés delacreedor puede ser no económico: 'Los
humanitarios, los científicos o los estéticos pueden ser exponentes del interás
del acreedor en el seno de una relación jurídica-obligacional. Basta con que
sean dignos de tutela". En cambio la prestación en sí debe ser susceptible
siempre, de una valoración económica o pecuniaria, porque de lo contrario,
no sería posible la ejecución foaosa a expensas del patrimonio del deudor.
Scialoja dice: "De esta suerte se concilia la protección de cualquier interés del
acreedor, con tal que sea digno, y la necesidad de poder valorar económica-
mente la prestación, para que, en caso de incumplirniento, pueda sancionarse
mediante la compensación o equivalencia económica en favor del acreedor,
que de otro modo tendría un derecho ilusorio, esto es, no jurídico". Este criterio
es seguido por el Código civil italiano de 1942, que en su art. 1174 establece:
"La prestacíón que forrne objeto de la obligación debe ser susceptíble de valo-
ración económica y debe corresponder a Un interés, aUnque no Sea patrimonial
del acreedo/'.

et PUlc BRUTAU,José, Fundamentos de Derecho crvú Bosch, Barcelona, '1959, T. lll' p. 56'
34 SCIALOJA, Vittorio, Negozi giuridici, Corso di Diriüo romano nella R. Universitá di Roma
nell'anno accademico 1892-1 893 raccolto dai dottori Mapei e Nannini, 4q ed., Foro lialiano,
Roma,1938.
35 DE RUGGIERO, Roberto, lnstituciones de Derecho civil,T.ll, Vol. l, trad. de Ramón Serrano
Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1979.
JO CesrÁ¡l ToBEÑAs, José, Derecho civil español, común y foral, T. ll, Beus, Madrid, 1978.
37 PUlc PEñA, Federíco, Tratado de Derecho civil español, Parte lV Vol. l, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1946.
38 espí¡¡ CÁ¡¡ovnS, Diego, Manual de Derecho civíl español, Editorial Flevista de Derecho
Privado, Madrid, 1974, T. lll, p. 49.
 ANíBAL ToRRES VÁsoUEz

Hace bíen en afirmar Betti3e que el Derecho no sólo se dedica a satisfacer

intereses patrimoniales, o a asegurar solamente la satisfacción de intereses
económicos, sino que para ser merecedores de tutela basta que los intereses
sean socíalmente apreciables, que tengan relevancia en la convivencia civil;
"mientras la pr:estación, objetivamente considerada, debe ser siémpre sus-
ceptible de una valoración económica, el interés del acreedor a la prestacíón
puede ser, también, puramente moral". Expresa este autor italíano que cualquier
ejemplo puede aclarar mejor estos principios: "supongamos que se quiere hon-
rar la memoria de un antepasado querido, o la memoria de los muertos por la
patria. El interés en honrar la memoria de un antepasado no es ciertamente un
interés económico, sino un interés exclusivamente moral. ¿Puede este interés
justificar la conclusión de un contrato, por ejemplo, de un contrato de obra, para
la construccíón de un monumento? Efectivamente. La especial actividad que el
contratista viene obligado a despleg ar para la construccíón del 'opus', o el 'opus'
mismo, constituye una prestación susceptible de valoración económica, porque
en la vida económica social prestacíones de este género vienen compensadas
con otras prestaciones equivalentes y pueden ser obtenidas mediante una
retribución pecuniaria, pero el interés al que sirve la construcción del 'opus'no
es ciertamente un interés económíco, ni pecuniario".
constituye, pues, opinión general, que el interés pecuniario no es requisito
de laobligación, pero que la prestación objeto de esta, cuando no es económica,
debe tener una traducción patrimonial.

5. Función económica y social del contrato

Desde el contrato más simple, rápido, puramente manual, en el que ni
siquiera media conciencia de estar contratando, hasta el más complejo, en el
que se llega a la armonizacíón de intereses de los contratantes después de
arduas negociaciones preliminares, cumple una función económica y socíal de
la máxima importancia. El principalvehículo de las relaciones económicas entre
Ias personas es el contrato. El contrato es la figura jurídíca por antonomasia€.
Es ímpensable la vida económica sin el contrato. La actividad económica,
desde la producción hasta la colocación de los bienes y servicios en el merca-
do, se desarrolla principalmente mediante elcontrato. Este es "el instrumento
práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que
impliquen la composición de intereses inícialrnente opuestos, o por lo menos
no coincidentes. Dichos intereses, por eltrámite del contrato, se combinan de
manera que cada cual halla su satisfacción; de esto deriva, en elconjunto, un
incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los
contratantes, mientras que indírectamente se beneficia también la sociedad"4l.

39 BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, traducción del italiano de José Luis de
los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, T. l, pp. 54 y ss.
40 LÓPEZ Se¡¡fe MnRín, Los contratos. parte general, cit., pp. 6-g.
41 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 34.

E cnpiruLo r: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

 I EVÁl^ VL¡ !Lrss

Las personas para satisfacer sus necesidades económicas de la más

diversa índole tienen que necesariamente contratar. Contratan para satisfacer
necesidades simples, por ejemplo' adquirir lo necesario para el desayuno,
adquirir útiles escolares o retirar una cantidad de dinero de un cajero automá-
tico, en las que el acuerdo de las paftes es apenas percibido; así como para
satisfacer necesidades complejas o demasiado complejas, verbi gratia, en la
activídad minera, de hidroca.rburos, de pesquería, financiera, transferencia de
tecnología; incluso creando nuevas figuras contractuales como el jointventure,
engineering, franchising, factoríng o factoraje, el crédito documentario, leasing,
etc., en la que los contratantes lf egan a armonizar sus intereses contrapuestos
después de largas, y a veces costosas, negociaciones.
El contrato es inslrumento del cual se sirven las personas para regular
sus íntereses, conociéndolo o sin conocerlo, a menudo sin tener conocimiento
alguno de él y sin preocuparse por conocer su disciplina, lo cual no es ningún
inconveniente, ya que a ello provee el ordenamiento jurídicoa2.
Además de su función económica como vehículo de circulación de la
riqueza, elcontrato cumple también una función social de cooperación o cola-
boración entre las personas. El 'trabajo, la locación y el acceso a la vivienda,
el estudio, la recreación, el desenvolvímiento cultural, el transporte urbano,
etc., implican casisiempre la dimensión social o relación cooperadora de unos
con otros. Esas y otras activídades son casi incomprensibles sin contratos"a3.
Como expresa Santos Brizg, el "contrato ya no es solamente un asunto
particular de los intervinientes en é1, sino que en nuestra vida económica y
social ha pasado a ser una institución social, que no afecta solamente a los
íntereses de los contratantes". Agrega este autor, "el aspecto social del con-
trato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo social
dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del
Derecho fundamentalrnente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno
individualista), en la cual la concíliación y la armonía de los fines individualistas
y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango
preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a la persona hurnana".
La principal fuente del vigente Código cívil peruano de 1984 es el Có-
digo civil italiano de 1942 que derogó al de 1865. Comentando este código,
Messineoas dice: "La defensa del contratante débil contra elcontratante fuerte
(especialmente en materia de contratos por adhesión y de contratos tipo), el
respeto a la buena fe del otro contratante con la conjunta tutela de la confianza;
ta exclusión --como materia del contrato- de los intereses no merecedores de

42 MEsSlNEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 34.

43 LÓpEz SANTA ¡¡nní¡, Los contratos. Parte general cit., p. 8.
44 SANToS BFtlZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Mon'
tecorvo, Madrid, 1966, pp.32-33; SOfO COAGUILA, Carlos Alberto, Transformación del
derecho de contratos, Grijley, Lima, 2005, p. 36.
MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 21 .

rNsIrTUTo pecírico g
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

tutela; la inserción automática de ciertas cláusulas; la integración del contrato

mediante la voluntad de la ley; el respeto de los derechos de los terceros en la
simulación; la necesidad de que el error pueda ser conocido por lapontrapañe
para que tenga relevancía; la rescíndibilidad del contrato concluido en estado
de peligro o por efecto de lesión; la exigencia de que el incumplímiento tenga
considerable importancia para que se admitá la resolución delcontrato; la po-
sibilidad de suspender la ejecución del contrato pgr cambio en las condiciones
patrimoniales de la contraparte; la posibilídad de resolver el contrato cuando
las cargas sean excesivas, etc., son otras tantas manifestaciones de un nuevo
'espíritu'contractual, que no se puede vacilar en reducir al principio de socia-
tidad. Esle principio constituye el correctivo a una concepción excesivamente
individualista y a una disciplina en ella inspirada, como era la que contenía el
código abrogado. La preeminencia de los intereses generales sobre los inte-
reses particulares es el principal aspecto de este principio".
La libertad de contratar y la libertad contractual encuentran sus límites
en la función social que debe cumplir el contrato, por cuanto el deber ser del
Derecho, que tiende a compatibilizar lo racional con lo'razonable, exige que
los particulares establezcan relaciones justas y equitativas que les permitan
satisfacer sus intereses privados por medio de la satisfacción del interés general.
Una doctrina como esta se consagra en el art. 421 del Código civil brasileño
del2OO2, el cual dispone: "La libertad de contratar será ejercida en razÓn y en
los límites de la función socialdel contrato".
La libedad de contratar, competir y configurar el contenido del contrato
encuentra sus límites en las normas imperativas, el orden público, las buenas
costumbres y la función social que debe cumplir el contrato. El principio de
la relatividad de la eficacia de contrato no es absoluta sino relativa, valga la
expresión, puesto que el contrato y sus efectos no quedan enclaustrados en
los límites de la esfera jurídica de los que lo acordaron, sino que se proyecta
al interés general46. El contrato se negocia, celebra y ejecuta en determinado
contexto social, por tanto, debe armonizar con la malríz socíal.
Un deber de solidaridad que debe existir entre todos los miembros de la
sociedad determina que la función social es el fundamento de toda relación
contractual. Como dice Edson Nelson UbaldoaT, "el principio de la función so-

La jurisprudencia argenlina ha resuelto: "La libertad de contratacíón que beneficia a los

profesionales liberales encuentra su límite en la función social que cumplen como presta-
dores de servicios esenciales para la comunidad. Por.tanto, si tales prestaciones parten
de un acuerdo de voluntades a través de un contrato de adhesión y se cumplen ba.io la
faz de organización empresarial con fines mercantiles de lucro, la exigencia de la buena fe
debida se torna de interpretación más rígida' (CNCom., Sala L, 28-5-96, "Arenas, Enrique
c/Centro Médico Santa Fe SAC y otro", L¿ 1997-C-550, en LEIVA FeR¡¡Át¡orz, Luis F. P.
(direclor), Colección de Análisis Jurisprudencial. Contratos civiles y comerciales, La Ley,
Buenos Aires, 2002).
47 Citado por MOSSET ITUBRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A., La revisión del contrato,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 51.

E c¡píruLo t: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRrNA GENERAL DEL coNTMTo

 cial encuentra fundamento constitucional en el principio de la solidaridad, al
exigir que los contratantes y los terceros colaboren entre ellos, respetando las
situaciones jurídicas anteriormente constituidas aunque las mismas no tengan
eficacia real, pero desde que su previa existencia sea conocida por las perso-
nas implicadas. En una sociedad que el constituyente quiere más solidaria, no
debe ser admitido, bajo pretexto de que el derecho de crédito es un derecho
relatívo, que tal derecho será olvidado por terceros, que argumentan no haber
consentido con su creación. Esta óptica individualista y voluntarista debe ser
superada frente alsentido de solidarídad presente en el sistema constitucional".
Entre las funciones económicas y sociales que cumple el contrato figuran
las siguientes:
1) Función de circulación de la riqueza, es decir, de bienes y servicíos,
mediante los contratos de cambio con sacrificio económico para arn-
bas partes, como ocurre con los contratos onerosos, o para una sola
parte como suiede con los contratos gratuitos. Entre las funciones
de cambío figuran las siguientes:
i) Función de cambio de un bien por otro (do ut des), como la
compraventa, el sumínistro, el mutuo, la permuta, etc.
i¡) Función de cambio de un bien por un servicio (do ut facias), como
las prestaciones de servicios (locación de servicios, contrato de
obra, etc.).
i¡i) Función de cambio de un servicio por otro servicio (facio ut
facias), como algunos contratos innominados.
iv) Función de cambio mediante la transferencia de un bien sin
retríbución, como la donación.
2) Función de crédito. Esta función se cumple a través del contrato de
mutuo de rnuchos contralos bancarios: apertura de crédito, crédíto
documentario, tarjeta de crédito, etc.
3) Función de garantía. Mediante la constitución de contratos accesorios
de garantía mobiliaria, hipotecaria, anticresis, tianza, se fortalece el
derechodelacreedoralarecuperacióndesucrédito.
4) Función de custodia, a través de contratos por los cuales una de
las partes entrega a le otra un bien mueble para que la conserve en
su poder y se la restituya cuando aquella así lo requiera: depósito,
secuestro, cajas de seguridad, de garaje.
5) Función de previsión que tiene porfinalidad precaver riesgos o cubrir las
consecuencias de los mismos, Io que se logra.mediante elcontrato de
seguroas (de salud, de vida, de responsabilidad civíl) o el de renta vitalicia.

48 La jurísprudencia argentina ha resuelto: 'Si bien la interpretación de las cláusulas del con-
trato de seguro debe ser la que surge de su literalidad, ello no significa que el rigorismo
deba llevar a desvirtuar ia esencia misma de la institución, que cumple una función den-
 ANIBAI TORRES VASQUEZ

6) Función de recreacr'ón, mediante los contratos con fines turísticos,

de espectáculos deportivos, taurinos, culturales, etc.
7) Función de cooperación.Los contratantes colaboran entre sÍ para que
el contrato que celebran cumpla con su función de crea( modifica¡
regular y extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Pero
la función de cooperacíón se acentúa en contratos intuitu personae
como el mandato, la donación, la sociedad colectiva. En el mundo
contemporáneo destacan los contratos de colaboración empresarial
mediante uniones, no societarias, entre sociedades y personas o
entre sociedades para ejecutar en conjunto una obra, prestar un
servicio o un suministro determinado.
B) Función laboralmediante el contrato de trabajo, de locación de ser-
vicios, de mandato, de gerencia, etc.

6. Contrato, convención y pacto

La distinción entre convención, contrato y pacto carece de utilidad práctica.
Se utilizan como expresiones sinónimas. A menudo, al acuerdo entre dos o
rnás partes por el que se crea una relación jurídica patrimonial, se modifica o
extingue; asimismo, se le denomína convención, contrato o pacto. Los romanos
daban a estas convenciones el nornbre de pactos.
Ulpiano decía que la palabra convención es general, perteneciente a
todas aquellas cosas que, para contraer o transigir algún negocio, consienten
aquellos que lo tratan entre sí, pues así como se dice que convienen las que
de diversos lugares vienen a uno, así también se dice que se convienen los
que por diversos movimientos del ánimo consienten y se conforman en uno;
esto es, se conforman en el mismo parecede. Pacto es el consentimiento de
dos o de muchas personas en una mismas cosa.
Comentando el Code Napoleon, Colin y Capitant manifiestan que "el art.
1.101 parece distinguir el contrato de [a convención, hacer de ésta el género y
de aquél la especie. En efecto, se reserva algunas veces el nombre de contrato
para las convenciones que tienen por objeto originar o transmitir un derecho,
derecho de crédito o derecho real. 'La especie de convención, que tiene por
objeto formar alguna obligación, es la que se llama contrato', dice Pothier [..,].

lro de la economia nacional y tíene una trascendente tinalidad social, circunstanc¡as que
hacen que el enfoque de las cuestiones que se suscitan en su aplicación e interpretación
. deban hacerse sin dejar de tener en cuenta aquellos extremos" pN 1a lnst. Com. Nq 20,
10.8.82, "Molinari, Aldo c/La Buenos Aires Cía. De Seguros,', LL lgBg-B-Z7Z; ED 103-3121
(citado por MOSSET ITURRASPE/P|EDECASAS, La revisión de! contrato, cit., p. 56).
49 "Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi
trans¡gendique causa consentiunt qui ¡nter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex
diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in
unam consentiun, id est, in unam sententiam decurrunt" (Ley 1, t. 14, De pactis, Lib. 3 del
D¡gesto).
TEORÍA GENEML OEL CONIRATO

Las convencíones que no conStituyan contrato serán, pues, los acuerdos de

voluntades destinados a modificar o extinguir derechos, como la novación o el
pago. Pero esta distinción entre los contratos y las convenciones sólo tienen
un interés de terminología; las mismas reglas generales se aplican a unos que
a otros. Y hasta, en algunos casos, el Código gqplea indiferentemente una u
otra expresión"s.
Para.quienes,contrato y convención son instituciones distintas, la con-
vención es el género, el contrato la especie. Se denomina pacto a los diversos
acuerdos contenidos en el contrato, por ejémplo, el pacto de preferencia, el
pacto de exclusividad.
Como género, la convención sería el acuerdo de dos o más partes para
crear, modificar o extingu¡r relaciones jurídicas patrimoniales o extrapatrimo-
niales. Por ejemplo, entra en el concepto amplio de convención el matrimonio,
los esponsales (art. 239), la separación convencional de los cónyuges (art.
393.14). Con actos jurídicos como estos no se da vida a relaciones jurídicas
patrimoniales.
En el caso del matrimonio se le podrá o no llamar convención, pero cier'
tamente no se le puede denominar contrato, porque esta terminología choca
contra el preciso enunciado de la ley que lo define como la unión voluntaria
concertada por Un varón y una muier legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones del Código, a fin de hacer vida en común (art.
234 CC). El deber principal de los cónyuges de hacer vida en común no liene
carácter patrimonial.
Hay otros casos en que dos o más sujetos (o partes) se ponen de acuerdo
para regular o realizar ciertas sítuaciones. Cuando, por ejemplo, el vendedor y
tomprador lo hacen para el nombramiento de un arbitrador para que determine
el precio (art. 1544); cuando en las obligaciones de dar bienes determinados
sóio por su especie y cantidad, la individualización o especificación es realizada
por ambas partes (acreedor y deudor) o cuando éstas se ponen de acuerdo
con un tercero para que haga la elección (art. 1143). En estos y otros casos
similares, como dice Messineosl, no Se divisa un contrato, ni constitUtivo, ni
modificativo, ni resolutorio, porque la actuación de los sujetos atañe propiamente
a una "situación" técnica y no a una relación jurídica patrimonial. Se trata de
actos instrumentales, necesarios para poder conseguir un resultado jurídico.
A estos actos jurídicos convendría calificarlos de convención y no de contrato.
Donde no hay obligación (relación jurídica patrímoníal) no puede haber contrato.
Como lo define el Código, el contrato se círcunscribe al ámbito de las
relaciones obligatorias.
En la doctrina encontramos que las palabras convención, contrato, acuerdo
y pacto Se usan índistintamente. Se dice, por ejemplo, que el contrato no eS

50 COLIIUCAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. lll' p. 526'

51 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 49.
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

sino un pacto que da vida a una obligación (so/us consensus obligafl. Nuestro
ordenamiento civil utiliza indistintamente las expresiones contrato y convención.
Es correcto decir que el contrato es la convención que tiene por objeto
crear una relación jurídica entre un acreedor y un deudor. Cuando el acuerdo
de las pafies tiene por objeto crear un vínculo distinto a la obligación, es apro-
piado hablar de convención y no de contrato..Pero en el lenguaje jurídico con
frecuencia se habla de contrato o convención para referirse tanto al género
como a la especie. Así, por ejemplo, el Título lll del Libro lll del Code Napo-
leon se denomina "De los contratos o de las obligaciones convencionales en
general"sz. Las relaciones obligacionales y las no obligacionales se asimilan.
El Código de Andrés Bello, que rige en Colombia, Chile y Ecuador (art.
1495 del código colombiano; art. 1438 del código chileno; y art. 1454 del códi-
go ecuatoriano), establece: "Contrato o convención es un acto por el cual una
persona se obliga para con otra a dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Cada
pade puede ser de una o muchas personas". Este cuerpo de leyes utiliza las
palabras contratoy convención como sinónimas; significan lo mismo.
Siguiendo a los autores franceses, dice Abeliukss, "se considera que la
convención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. Estos efectos
pueden co.nsistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la conven-
ción tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aquélla es
el género, elcontrato, la especie. Todo contrato es convención, ya que supone
el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídícos, pero, a la inversa, no
toda convención es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por
objeto crear una obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención,
pero no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones".
López de Zavalía* dice que dentro de los actos jurídicos bilaterales, se
distingue entre la convención y el contrato, el acuerdo y el contrato. El añ. 1 197
del Código civil argentino habla de las "convenciones hechas en los contratos",
aludiendo a las cláusulas de los mismos. El art. 1137 delcódigo rioplatense se-
ñala que "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". El contrato
comprende todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales; para las conven-
ciones que no son contratos queda únicamente el ámbito de los negocios no
patrimoniales. El acuerdo es creador de normas jurídicas generales regulando

C1DE NAPoLeOru, enrícuLo 1108: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de
una convención: El consentimiento de la parte que se obliga. Su capacidad para contratar.
Objeto cierto que forme la materia del compromiso. Una causa lícita en la obligación.
CJ ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit., T. l, p. 52.
54 LóPEZ DE Zavatíe, Fernando J., Teoría de los contratos,Zavalía, Buenos Aires, 't984, T.
I [PaÍ1e generaf, p.21.

g c¡píruto r: TNTRoDUCCIóN A tA DocrRrNA GENEMT DEL coNTMro

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer
en sus prev¡Siones; el contrato, en cambio, crea una norma jurídica individual'
Al igual que para elcódigo ítaliano, en la definición de nuestro Código, el
acuerdo es el primer componente del contrato. El contrato es un acto jurídico
(o negocío jurídicoi consensual. El segundo cornponente es la relación iurídi'
ca patrimomal. El tercer componente es /a voluntad enderezada a la finalidad
de crear, regular, modificar.o extinguir obligaciones. El contrato es un acto de
voluntad. Como enseña Ropposs,,"solo un acto que sea al mismo tiempo un
acto de voluntad, acto consendual y acto jurídico patrimonial es un contrato.
No es un contrato el supuesto de hecho en el que falte uno o más de estos
elementos". El matrimonio, los acuerdos de los cónyuges sobre la orientación
de la vida familiar, sobre la potestad famíliar, los acuerdos de convivencia ex-
tramatrimonial, los actos de consentimiento sobre derechos de la personalidad
(consentimiento del paciente en relación con su tratamiento médico, consenti-
miento para eltratamiento informático de los datos personales, la donación de
órganos, la autOrización del marido a la inseminación heteróloga de la mujer,
etc.) no son contratos, les falta la patrimonialidad y en cuanto a su estructura,
generalmente son actos unilaterales, les.falta el acuerdo y la irrevocabilidad del
consentimiento, propia del contrato
sin embargo, con falta a la precisión terminológica, la doctrina y elpropio
Código civil usan indistintamente las palabras contrato, convención y pacto,
para designar el contrato en su sentido técnico señalado en el art. 1351.

§ Z. LIBERTAD CONTRACTUAT

Libertad o autonomía contractual, por la cual las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido, es uno de los principios rnás

55 ROPPO, El contrato, cit., P. 30.

56 PRtNCtptOS UNIDROIT. eRríCut-O 1.9 (Usos y prácticas). (1) Las partes están obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
bntre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conoci'
do y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en
el táf¡có mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable.
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

importantes de la contratación en la sociedad moderna regida por un orden

económico abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio.
Por este principio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de
decidir, sín controles ni restricciones exteriores, si contratan o no. Sí deciden
contratar son libres de elegir la persona o personas con quien contratar y, hecha
esta elección, son libres para determinar el contenido del contrato.
Las pañes, a su voluntad, crean, regulan, modifican o extinguen relacío-
nes jurídicas, es decir, deciden libremente a quiéñ ofrecer o a quién adquirir
los bienes y servicios, y, tomada esa decísión, autónomamente establecen los
términos y condiciones de sus particulares contratos, sin restricciones ni con-
troles exteriores, siempre que no contravengan normas de carácter imperativo,
elorden público y las buenas costumbres.
La Corte Suprema ha resuelto que el "derecho a la contratación no es
ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances,
incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos
a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las
normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restriccio-
nes del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de
otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse
contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que
patezca, puede operar sin ningún referente valorativo, sígnificarÍa no precisa-
mente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual
desnaturalización de tales derechos... lBajo] este contexto, si el contrato de
trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o
no permite garantizarlos del modo rnás adecuado, no cabe la menor duda que
el objetivo de licitud se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que
derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables,
puedan verse vaciados de contenido I...]. Que, el régimen laboral peruano
se sustenta, entre otros criterios, en e[ llamado principio de causalidad, en
virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras
subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la
contratación laboral por tíempo indefinido respecto de aquella que pueda tener
una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente
cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado
en eltiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la
naturaleza temporalo accidental del servicio que va a prestar;como resultado
de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos,
condíciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de
ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación
por tiempo indeterminado"sT.

57 Cas. Nq 1817-2004-Puno, publicada el 31 .05.2007.

g cepíruLo r: TNTRoDUCCTóN A L{ DocrRlNA GENEML DEL coNTRATo

IEORíA GENEML OEL CONTRAIO

La fijación del contenido contractual es obra de la autonomía privada de

las partes que lo celebran, respetando los límites constitucionales y legales.
No existe contrato fuera del ordenamiento jurídico legal. Ya los pandectistas
alemanes afirmaron que la autonomía privada, es decir, la facultad de las
personas paracl,ear normas jurídicas, implicabaUna autorización conferida a
las partes dentro de determínados límites establecidos por el legislador. Como
dice Mosset, citando a Vettori, "dicha autonornía tiene un eco o resonancia muy
variable: mientras la visión liberal-individualista la exalta como eje y centro del
negocio jurídico, partiendo de considerar que se encuentra fuertemente apo-
yada en normas constitucionales, la mirada social o humanista [e objeta que
siendo el contrato un negocío entre dos, es precíso para consagrar su respeto
absoluto que ambas partes sean autónomas. No basta la autonomía de uno
frente a la sumisión o dependencia del otro. La parte libre y fue(e impondrá al
débil o necesítado'su ley', elconjunto de sus pretensiones, las cláusulas que
satisfagan su ínterés y la contrari? §ólo podrá aceptarlas 9 reghazarlas, sin 'decir
lo suyo', expresar su interés o su ionveniencia"s. En tiempos actuales se dice
que la autonomía privada está condicionada a una contratación entre personas
iguales, de similar poder de negociación, fraternos, solidarios, hermanados en
la búsqueda de la común satisfacción de sus intereses.
Mediante el contrato, la autonomía privada crea normas jurídicas particu-
lares que coexisten con las normas legales creadas por el Estado. Como en la
realidad, la autonornía de voluntad no siempre ha servido para que se realice
la justicia y la equidad, sino para que la parte fuerte se imponga sobre la débil,
siempre está sujeta a limitaciones dispuestas por leyes imperativas, el orden
públíco, las buenas costumbres, o mediante otras instituciones como elabuso
del derecho, la lesión, la sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacíón, la
ínvalidez de cláusulas abusívas en la coniratación por adhesión, la exigencia de
la interuención de ambos cónyuges para disponer y gravar bienes de la sociedad
de gananciales, etc. Las limítaciones a la autonomía de voluntad privada no
deben ser tales de matar la iníciativa privada, la llbre circulación de los bienes
y servicios, la inversión privada nacionaly extranjera, siernpre, cfaro está, que
ante un conflicto entre el interés público y el privado debe prevalecer el público.
Elliberalismo económico sin límitesy la economía centralmente planificada han
colapsado (p. ej., la cris'ts económica nofteamericana del 2008 y el fracaso de la
economía de la ex Unión Soviética)y causado muchos males a la humanidad.
La autonomía de la voluntad privada, con limitaciones racional y razonable-
mente establecidas, debe seguir siendo el principio rector de la contratación.
El límíte fundarnental a la autonomía privada está constituido, como lo
señala el art. 1354, por las leyes de carácter imperativo, que contienen normas
de derecho necesario, de rus cogens, de naturaleza inderogable por voluntad
de los particulares, cuya violación determina la nulidad absoluta delcontrato por

58 MoSSET ITURBASPSP|EDECASAS, La revisión del contrato, cit., p. 17.

 ANíBAL ToRREs v¡souez

disposición del art. V delTítulo Preliminar. Es inherente a la persona humana

el derecho que tiene "a contratar con fines lícitos, siempre que no se contra-
venga leyes de orden público" (art.214 de la const.). Además, "la libertad de
contratargarantizaque las partes pueden pactarválidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los contratantes son libres de escóger el típo
de contrato a celebrar, la forma del contrato cuando Ia ley no exige una forma
solemne, la determinación de las obligaciones que contraen y los derechos que
adquieren, así como la jurisdicción a la cual someten los probables conflictos
que genere la interpretación o ejecución delcontratol Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicíal, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley''(art. 62 de la Const.).
La autonomía de las partes encuentra su límite en las normas imperatívas,
el orden público y las buenas costumbres. El art. 1354 utiliza la expresión "nor-
ma legal de carácter imperativo". En este sentido, la corte superior de Lima ha
establecido que el "principio de la autonomía de la voluntad y la supletoriedad
de la ley en los contratos, previsto en los arts. 13s4 y l 856 del cc, subyacen
en la obligatoriedad de éstos en cuanto se haya expresado en ellos, como lo
dispone el art. 1371 del mismo cuerpo legal. El contrato privado que no ha sido
invalidado judicialmente, no es contrario a norma legalde carácter imperativo y
no causa perjuicio a terceros, surte sus efectos válidamente y debe ejecutarse
en sus propios términos".se
La normas jurídicas están contenidas en las leyes, decretos, ordenanzas,
costumbres, precedentes judiciales, tratados, etc., y pueden ser ímperativas o
dispositivas. No hay que confundir norrna jurídica con ley, ésta es solamente
una de las formas mediante las cuales se manifiestan las normas jurídicas.
Por consiguiente, la expresión norma legal de carácter imperativo debe ser
sustituida por la expresión normas imperativas. Es nulo elcontrato contrario
a normas imperativas, estén éstas contenidas en la ley, en un tratado ínter-
nacional ratificado por el Perú, en una sentencia vinculatoria del Tribunal
Constitucional, etc.
Dos son las manifestaciones más importantes del principio de la libertad
contractual: la libertad de contratary la libertad contractual.
Por la libertad de contratar las partes son libres para celebrar o no un
contrato y si optan por llevarlo a cabo son libres para elegir la persona con
quien desean contratar, esto es, deciden libremente a quién ofrecer sus bienes
y servícios. Nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido
a ejecutar prestaciones a favor de otros, en contra de su voluntad, salvo dis-
posición expresa de la ley dictada en protección de intereses superiores de

59 Corte Superior de Lima, Sala Ne 1, Exp. Ne 40-98.

E c¡píruLo r: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocTRtNA GENEML DEt coNreqTo

TEORIA GENERAL OEL CONTRATO

la comunidad. Cada individuo obedece, en principio, a su propia voluntad; no

puede ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad de otro.
La libeftad contractualsignifica que las partes determinan libremente
entre sí, la forma y el contenido del contrato, según las normas vigentes al
tiempo de su celebración. El contenido del contrato así establecido no puede
ser modificado por ley, en aplicación del art. 62 de la Constitución que estable-
ce: "LoS términos contractuales no pueden ser modíficados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, esta disposición del art. 62
de la Constitución, que no se encuentra en otras constituciones, está sujeta a
interpretación, porque siahora los términos contractuales son lícitos, pero ma-
ñana por disposición de la ley devienen en ilícitos, los contratantes no podrán
alegar que para ellos sí son lícitos porque fueron pactados según las normas
vigentes al tiempo de la celebración del contrato (ultractividad de la ley). Si así
fuera, un mismo hecho sería lícito para unos (los que contrataron conforme a ley
antigua) e ilícito para otros (los que contratan conforme a ley nueva), violando
el principio de la generalidad y abstracción de la ley, y el derecho de igualdad
ante la ley que tienen todas las personas.

§ S. INTERVENCIONISMO ESTATAL EN EL CONTRATO

El principio de la autonomía de la voluntad privada para establecer li-

bremente el contenído del contrato y el principio del carácter vinculante del
contrato, cuyos términos contractuales no pueden Ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase (arl.62 de la Constitución), encuentra
sus límites en elabuso del derecho (art. ll delTP), en las normas impeiativas,
en el orden público y las buenas costurnbres (art.'V del TP y art. 1354), y en el
interés social, público o ético (art. 1355).
Lo libremente acordado es justo cuando las partes han actuado sin excede¡'
los límites constitucionales y legales, Qonciliando sus intereses índividuales con
los generales. El Derecho de los contratos ha abandonado el príncipio medioeval
que consideraba que "lo líbremente acordado es justo" como sí fuera Una Ver-
dad de fe, a consecuencia de haberse tomado conciencia de las categorías
o clases de personas, O que "comenzó con los trabajadores, siguió con los

INSfiTUTO PACIFiCO g
 ANísAr ToRREs v¡sourz

inquilinos urbanos o rurales, luego con los deudores de préstamos

dinerarios,
en los últimos años, con los conéumidores y usuarios de
bienes y servicios.o.
La protección delconsumidor, der medio ambiente,
de ros recursos natura-
les, de la salud y la moral púbricas, ros casos excepcionares
de perturbación so-
cial y económíca, las relacíones asímétricas entre proveedores y
consumidores,
las situaciones de emergencia, justifícan una intervención
razonable del Estado
para imponer reglas o establecer limitaciones
alcontenido de los contratosol.

60 MOSSET ITURRASPE/P|EDECASAS, La
revisión de! contrato,cit., p. 19.
61 El TRIBUNAL coNSTlructoNAL ha resuerto (sentencia
o" rá"n" il.iq.zoozrecaída en er
Exp' Nq 006-2000-A|/TC): 'Conforme al artícüio 66 de la
Constitución, los recursos natura-
les y renovables, son patrimonio de la Nación y
el Estado es soberano en su aprovecha-
mlento y segÚn el artículo Estado el iue determina la política nacional del am-
97, ""
biente y el que promueve.el uso "l
sostenible de l-os recursos naturales. Además el Estado
está obligado a promover la diversidad biológica y
de áreas naturales protegidas (artículo
68)' Y no sólo el Estado,.sino que cada uno"de ros peruanos
tienen ei deber de proteger
los intereses nacionales lartícuto ae).
Si bien el Congreso de la. República, conforme al artículo
62, no debe modificar a través
de leyes posteriores los tér¡¡¡ss de un contrato entre particulares
cuyo objeto pertenece
al ámbito de la propieda-d.llyada, debe interprátarse,
en cambio, que el Congreso puecfe
y debe tener injerencia clanlo el objeto
del contrato son recursos naturales de propiedad
de la Nación y sobre los cuales el gstaoo tiene lás
obligaciones constitucionales de prote-
gerlos.y conservarlos, evitando su depredación
en resguardo del interés nacional.
Las razones que han llevado ar congreso a estabrecer prohibición
ra de extraer caoba y
cedro en los lugares señalados en ra ñorma, porer prazo
de 10 años, consisten en impedir
la desaparición de tales naturales y-po""*", su productividad a fin que puedan
beneficiar no sólo a las lyr..o.
actuares generacionás Je ciudadanos,
sino también a las veni-
deras' Proteger, controlar y los recursos madereros no sólo es derecho sino
"on""-r",
obligación del Estado por mandato Oe ¡a ConstituciOn.
La iniciativa privada' la libertad de empresa, la libertad
de contratar tiene la limitación
de las citadas obligaciones constitucioriall. o"i
propiedad del Estado otorgados por
r"t"oo cuando se refieren a bienes de
éste en cáncesión o usufructo a uno de los contra-
tantes' Los recursos naturares como ras
especies madereras también er ma¡ ros ríos
y el subsuelo- conforman ra riqueza -y que
de Ia'Nacián, de tar rnodo er Estado no puede
transferirlos en propiedad, sino que ros cede en
ctncesión para su aprovechamiento, bajo
condiciones y requísitos encaminados a conservarro,
de acuerdo a ras circunstancias de
cada caso y de cada época.
i.l
Es en protección del interés generar, tanto
sociar como económico, y en protección al dere-
cho al trabajo, a la libre empresa y a ra iniciativa privada
de ras generaciones futuras, que
la sétima Disposición complementaria y Transito?ia
de ra Ley Ne 2370g prohíbe temporar-
mente la extracción de las especies maáer"ras citadas,
con rá expectativa que ---cumprido
el plazo de veda- la Nación.recupere er equiribriá ambientar
de ros bosques madereros y
puedan los ciudadanos seguir usufructuánd'olos.
t...1
El rribunal considera que la intangibiridad de ros
contratos de concesión protegida por er
artículo 62 de la Constitu_ción, i¡ismo que se interpreta en concordancia con los pre_
.el
ceptos generales que la ley de ra materia dirpor",
esto es, en er ríturo preliminar, artícuro
V concordado con los artjl^u]os laaoy ly';oi, no puede estar por encima, ni ser ajena al
cambio en las circunstan
obrisación en irícita o.,i,ffij§#'J'JX?JH;',:".""?:"J,:?JJ,i[1;,'¿"T:X§:T:i:i]i
"
cAPÍTUto t: INTRoDUCCIóN A t,c DocrRtNA GENEMT DEL coNTRATo
 TEORiA GENERAL DEL CONÍRATO

El mercado es el lugar de intercambio de bienes y seücios mediante el

contrato. Las partes contratantes son los grandes protagonistas del mercado. La
oferta y la demanda son realizadas por personas de carne y hueso, a las que si
se les deja actuar con líbedad'absoluta, la parte fuerte de Ia relacíón no pesta-
ñea en convertirse en lobo de la parte débil, lo únjco que le interesa es ellucro,
la ganancia o el rédito. En el mercado no solar¡lente son escasos los recursos
requeridos para la satisfacción de las necesidades de los consumidores, sino
también son escasos la so[idaridad y fraternidad humanas, la falta de amor por
el prójimo, el respeto por la libe(ad de los demás. Un claro ejemplo es la crisis
financiera originada en Estados Unidos de América en e|2008, originada por la
falta de regulación legalde la actividad bancaria. Este liberalismo extremo del dejar
hacer y dejar pasar en la creencia de que así se logra la eficiencia del mercado,
alque hoy denominan liberalismo salvaje, ha determinado la ruína económica de
millones de personas, muchas de las cuales lo han perdido todo y han terminado
durmiendo en las plazas públicas. El Estado ha tenido que intervenir regulando
el mercado financiero para superar la crisis de la que aún no logra salir.
Una sociedad que defiende la santidad de los contratos a pie juntillas,
por consíderar que los contratantes son personas iguales, libres, solidarias,
fraternas, es una sociedad que vive de espaldas a la realidad, que esconde la
cabeza como el avestruz para no ver que por lo general elcontratante fuerte
abusa del débil, que lo único que le interesa es el lucro, sin importarle para nada
la salud y moral públicas, la destrucción del medio ambiente, de los recursos
naturales, el envenenamiento de las aguas con los relaves mineros, el exter-
mínio de especies rnarinas con la pesca indiscriminada, el atentado contra la
vida y la integridad física con el ejercicio al margen de la ley de la actividad de
transporte terrestre y aéreo, el atentado diario contra la salud moral de la niñez
y la juventud a través de la prensa hablada, escrita y televisiva, etc.
El art. 59 de la Constitución prescribe: "El Estado estimufa la creación de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la sa-
lud, nia la seguridad pública. ElEstado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentído promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades." Está claro que en el Estado Constitucional
de Derecho nadie puede hacer lo que quiere, como quiere, donde quiere y cuando
quiere, sino tiene que desarrollar su actividad laboral, empresarial, comercial o
industrial dentro del nrargen de libertad que le confiere el ordenamiento jurídico
con elfin de garanlizarlamoral, la salud y la seguridad pública, brindando opor-
tunidades a los que sufran cualquier desigualdad, a fin de que exista un mercado
verdaderamente libre, s¡n monopolios ni posiciones dominantes.
Hay que defender la liberlad de todos, no solamente la delfuerte; la libre
iniciativa privada, tan necesaria para nuestro desarrollo, debe ser promovida

para el caso, se ve expresado en los fundamentos de las normas que se impugnan, las
mismas que cumplen con el principio de razonabilidad y proporcíonalidad [...]".

tNsTrTUTo pncÍrrco
E
 ANÍBAL TORRES VASOUEZ

pero s¡n descuidar el desarrollo social; los contratos deben cumplirse exacta
y puntualmente, siempre que no contravengan al ordenamiento jurídico; las
circunstancias que rodearon su celebración permanezcan en el momento de
su ejecución; que exista seguridad jurídica pero con justicia. Solamente dentro
de estos límites podemos decir que elcontrato es obra de las pades y no del
juez. En materia de contratos hay que rechazar la tiranía de Ia ley, de los jueces
y de las partes, tratando de conciliar, en todo'momento, los intereses econó-
rnicos y los sociales, garantizando que haya crecimiento económico, pero con
desarrollo social. Si lograr esto es difícil, pues esa es la labor deljurista, lograr
conciliar lo racional con lo razonable para evitar que el hombre se convierta
en lobo del hombre.
La libertad de contratar y la libertad contractual deben ejercerse dentro de
los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Esos límites son el abuso del
derecho, las normas imperativas, el orden público, las buenas costurnbres, el
interés social, público y ético, a cuyo efecto el Estado no solamente puede sino
debe intervenir en el contrato mediante la ley para imponer reglas o delimitar
el contenido de los contratos. Esos límites determinan el establecimiento del
contenido contractual por las partes y la intervención razonable y no arbitraria
del Estado en el contrato62.

§ 4. CARACTER SUPLETORIO DE LAs NORMAS SOBRE CONTRATOS

Las normas jurídicas, en relación con la voluntad de los sujetos, se clasifi-

can en imperativas (llamadas también cogentes, de ius cogens, inderogables

.1304-03-lca,
62 CnsaclÓtt¡ Ns publicada el 30.04.2004: "[La] reducción judicial de la hipoteca
se encuentra regulada en el artículo 11t del Código civil, según el cual 'el deudor hipo-
tecario puede solicitar al juez la reducciÓn del monto de la hipoteca, si ha disminuido el
monto de la obligación' [...] dicho dispositivo const¡tuye, sin lugar a dudas, una limitación
a la autonomía de las partes [...], que es la forma como se ha constituido la hipoteca que
se quiere reducir; lo que encuentra su justificación en las propias normas que regulan los
contratos, como son los artículos 1355 y 2362 del Código civil, que dispone que la ley
por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al conten¡do de los contratos, los mismos que deben negociarse, celebrarse y
eiecutarse según las reglas de la buena fe y comÚn intención de las partes".
 TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

por voluntad de los particulares, de orden púbtico)y dispositivas (denominadas

también normas de orden privado, derogabtes por voluntad de tas paries, de
derecho voluntario).
Las normas imperativas son establecidas con carácter obligatorio, indepen-
dientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le está permitido dejarlas sín
efecto en sus actos privados (iqs pubtícum privatorum pactis mutari nequit el
Derecho público no puede ser mudado por pactos privados). Deben ser cumplidas
obligatoríamente, sin excusa alguna; ns admiten ser derogadas por pactos priva-
dos. Su falta de observancia determina la nulidad delacto jurídico (art. V delTP).
Las normas dispositivas, en cambio, son de aplicación únicamente en caso
de que los particulares, en ejercicio de la autonornía de la voluntad privada, no
hayan dispuesto otra cosa al regular sus intereses pafticulares. Se subdividen
en interpretativasy supletorias. Las primeras sirven de ordinario para interpretar
el Derecho. Las supletorias (llamadas también supletivas, directivas, derecho
de reserva) están establecídas en exclusiva utilidad del individuo, porque sir-
ven para suplir su falta de declaración. De ahíque si él expresa una voluntad
derogatoria, las normas supletorias quedan como letra muerta, pero si calla
se aplican automáticamente, caso en el que son ellas las que determinan los
efectos del acto jurídico.
En el ámbito del Derecho público (constitucional, penal, administrativo,
tributario, etc.) campean las normas imperativas, no derogables por voluntad
individual. En cambio, en el Derecho privado, como elcomercial, ercivir, priman
las normas dispositivas, debido a que los actos jurídicos son en su mayoría
actos de libre autonomía de la voluntad privada. En el Derecho civil, álgunos
sectores como el Derecho de familia y el de personas están impregnados de
normas imperativas, y en otros, como elde contratos, son más numerosas las
dispositivas que las imperativas.
Precisando conceptos, tenemos que decir que una norma jurídica, ya sea
imperativa o solamente dispositiva, se deroga tan sólo mediante otra norma
de igual o superior jerarquía emitida por el organismo competente del Estado,
estando vedada dicha facultad a los particulares. cuando decimod que una
norma dispositiva puede ser derogada por la voluntad individual, utílizamos el
término derogación en su sentido impropio, queriendo significar solamente que
los particulares están facultados para que puedan establecer una regulación
distinta de la estipulada en la norma jurídica estatal. En este caso, la norma es el
producto de la autodisciplina de las rnismas partes que quedan sometidas a ella.
Por mandato del art. 1356, /as disposiciones sobre contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Esto porque en materia
de contratos prima la autonomía de la voluntad prívada, con las escasas limita-
ciones de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbresffi.

63 CASACION Ne 1406-97-Tacna: "La autonomía de la voluntad sobre contratos tiene sus

propias limitaciones, ello se puede advertir en los artículos 1354 y 1356 del CC, coinci-

rNslruro p¡cÍnco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Las normas que regulan los contratos son predominantemente disposi-

tivas, supletorias, por cuanto los particulares pueden dejarlas sin efecto en
sus contratos parliculares, para obtener efectos distintos de los señalados
en estas normas, las que son de aplicación solamente cuando las pañes han
guardado silencio creando vacíos en sus negocios, vacíos que soñ llenados
con las normas dispositivas (derecho de reserva) del Código civil. Por ejemplo,
el art. 1550 establece que el vendedor debe entregar el bien al comprador
"en el estado en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato,
incluyendo sus accesorios"; en un conlrato particulár de compraventa, las par-
tes pueden derogar esta norma, sí es que acuerdan, v. gr., que el vendedor
entregará el bien luego de hacer cíertas mejoras, o que el bien será entregado
sin sus accesoríos. La norma del art. :1550 es de aplicación solamente si es
que las parles contratantes no han dispuesto lo contrario. Por estas razones,
al derecho dispositivo se le denomina derecho de reserva.

§5. ELCONTRATO.LEY

Solamente con seguridad y estabilidad jurídicas, especialmente en materia

tributaria, cambiaria y aduanera, es posible medir las inversiones, nacionales
y extranjeras, altamente riesgosas y de largo plazo. Pero esa seguridad y es-
tabilidad se debe brindar a todos, caso contrario se promueve la competencia

dentes con la regla contenida en el artículo V del TP del mismo Código, conforme a las
cuales las disposiciones sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes,
salvo que sean imperativas, en cuya virtud es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres; a esto cabe agregar, que por
el principio de publicidad, la presunción jure et de jure, inmersa en el artículo 2012 del
citado código, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tlene
conocimiento del contenido de las inscripciones. Bajo este aspecto, si el derecho de pro-
piedad sobre el inmueble hipotecado, según consta de los asientos registrales, había sido
cuestionado judicialmente, sin que a la fecha de la constitución de la garantía se haya
declarado definida la situación a favor del garante, el acreedor hipotecario a sabiendas
aceptó en garantía de su crédito un bien litigioso, asumiendo las consecuencias de su
imprevisión".

E c¡píruLo r: INTRoDUCCTóN A LA DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

desleal en el mercado, entre los que cuentan con garantías y seguridades

otorgadas por ley y los que no las tíenen.
Las marchas y contramarchas en materia política y económica, la infla-
ción contradicción normativa, las leyes que no sg cumplen, o que se cum-
y
plen pero no en forma igual para todos, o que son cambiadas por el mismo
gobierno de turno o por el que lo sucede, la jurisprudencia contradictoria
que convierte a la administraóión de justicia en un albur, son algunos de los
factores que a través de largas dépadas hicieron del Perú un país inseguro
para la inversión. Fue en este contexto qúe surgió el contrato.ley a que se
refiere el art. 1357 del Código civil, institución que no existe en países con
seguridad y estabi lidad jurídicas.
Por el contrato-ley (o ley-contrato, o contrato de estabilidad), una de las
partes, el Estado, al amparo del régimen legal vigente sustentado en razones
de interés social, nacional o público, otorga a la otra (el inversionista nacional
o extranjero) garantías y seguridades que no pueden ser modificadas legisla-
tivamente, sometiéndose (el Estado) al Derecho privado.
Esta figura jurídica fue utilizada por el gobierno militar de los años 1968-
1980, que se caracterizó por una economía dirigida desde el Estado, luego es
plasmada en el art. 1357 del Código civil vigente. Finalmente, obtiene consa-
gración constitucional en el último párrafo del art. 62 de la Constitución.
Comentado el ar1. '1357, Arias-Schreiber6a dice "que la legislación peruana
no ha sido ajena a esta institución y, antes bien, encontramos diversos antece-
dentes en ella, como sucede con la sistemática contenida en el Capítulo lll del
Título Octavo de la Ley General de Minería, aprobada por Decreto Legislativo
Ns 109. Su fundamento reposa en la estabilidad que confíere al inversionista,
pues a este no le alcanzan los efectos de posteriores rnodificaciones legales que
alteren las seguridades y garantías otorgadas y que varían entre la estabilidad
tributaria, la remisión libre de moneda extranjera, la repatriación de capitales,
el régimen especial de amortizaciones o castigos, etc., en tanto no se cumpla
el plazo previsto en elcontrato".
Como el inversionista no invierte en mercados inestables, poco o nada
confiables, impredecibles, el Estado, con el propósito de brindar seguridad a
las grandes inversiones, mediante contrato-ley que celebre con el inversionista,
se desprende de las prerrogativas que le confiere el ius imperium, brinda las
estabilidades y segurídades que una ley preexistente le autoriza conferir, las
cuales son inmodificables hasta la extinción del plazo indicado en el contrato
o hasta la finalización de éste si no contiene indicación de plazo, no obstante

64 ARTAS-SCHRETBER PEZET, Max, "Contratos en general. Exposición de motivos y comen-

tarios", con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós y Angela Arias-Schreiber Montero,
en coMtstóN ENoABGADA DEL ESTUDTO v ReVrsrÓ¡¡ o¡L cÓorco cwtL, código civil.
Exposición de motivos y comentarios, cornpilación de Delia Revoredo, Okura, Lima, 1 985,
T. Yl, p. 21.
 ANÍBAL ToRRES vnsouez

cualquier modíficación parcialo total posterioff, salvo acuerdo distinto de am-

bas partes contratantes.
El párrafo final del arl.62 de la Constitución, que consagra constitucional-
mente la institución delcontrato-ley, prescribe: "La libedad de contratar garan-
tiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los términos contractuales.no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la

65 DECRETo supREMo Nc 014-92-EM, TUo DE LA LEy GENERAL oe MtruERíe: "ARrícut-o

78. Los titulares de la actividad minera que inicien o estén realizando operaciones de 350
TM/dÍa y hasta 5,000 TM/día, o los que realicen la inversión prevista en el artículo 79 del
presente texto, gozarán de estabilidad tributaria que se les garantizará mediante contrato
suscrito con el Estado, por un plazo de diez años, contados a partir del ejercicio en que se
acredite la ejecución de la inversión.
ARrícut-o 79. Tendrán derecho a celebrar los contratos a que se refiere el artículo ante-
rior, los titulares de actividad rninera que presenten programas de inversión por el equiva-
lente en moneda nacional a US$ 2.000.000.00.
ARrículo 80. Los contratos de estabilidad a que se refieren los dos artículos anteriores
de esta Ley, garantizarán al titular de actividad minera los beneficios siguientes:
a) Estabílidad tributaria, por la cual quedará sujeto, únicamente, al régimen tributario
Vigente a la fecha de aprobación del programa de inversión, no siéndole de aplica-
ción ningún tributo que se cree con posterioridad. Tampoco le serán de aplicación
los cambios que pudieren introducirse en el régimen de determinación y pago de
los tributos que le sean aplicables, salvo que el titular de actividad minera opte por
tributar de acuerdo con el régimen modificado. Esta decisión deberá ser puesta en
conocimiento de la Adrninistración Tributaria y del Ministerio de Energía y Minas,
dentro de los ciento veinte días contados desde la fecha de modificación del régimen.
Tampoco le serán aplicables las normas legales que pudieran eventualmente dic-
tarse que contengan la obligación para titulares de actividades mineras de adquirir
bonos o título de cualquier otro tipo, efectuar pagos adelantados de tributos o prés-
tamos a favor del Estado;
b) Libre disposición de las divisas generadas por sus exportaciones, en el país o en el
extranjero.
Sl el titular de actividad minera vendiera localmente su producción, el Banco Central
de Reseva del Perú y el sistema financiero nacional, le venderán la moneda extran-
jera requerida para los pagos de bienes y servicios, adquisición de equipo, servicio
de deuda, comisiones, utilidades, dividendos, pago de regalías, repatriación de ca-
pitales, honorarios y en general, cualquier otro desembolso que requiera o tenga
derecho a girar en moneda extranjera;
c) No discriminación en lo que refiere al tipo de cambio, en base al cual se convierte a
moneda nacional el valor FOB de las exportaciones y/o el de venta locales, enten-
diéndose que dóberá otorgarse el mejor tipo de cambio para operaciones de comer-
cio exterior, si existiera algún tipo de control o sistema de cambio diferencial. Esta
no discriminación, garantiza todo lo que se refiere a materia cambiaria en general;
d) Libre comercialización de los productos minerales;
e) Estabilidad de los regímenes especiales, cuando ellos se otorgan, por devolución de
impuestos, admisión temporal, y otros similares;
0 La no modificación unilateral de las garantías incluidas dentro del contrato."

E CAPITULO I: INTRODUCC¡ON A IA DOCTRINA GENERAL DEt CONTMTO

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicío de la
protección a que se refiere el párrafo precedente."
Una de las partes que interviene en el contrato-ley es necesariamente el
Estado, quien autorizado por ley vigente en la.fecha de celebración del con-
trato, otorga al inversionista las garantías y seguridades que se especifican en
el respectivo contrato.
El contrato-ley se celebra de ionformidad con una ley marco preexistente,
dictada por razones de interés social, nacional o público, que faculta al Estado
para establecer garantías y seguridades a favor del inversionisla.
A diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, que exige que la ley autori-
tativa debe ser preexistente al contrato, en el sistema chíleno dicha ley puede
dictarse antes o después de celebrado el contrato. López Santa María66 dice
que para garantizar determinadas actividades produetivas "se ideó el mecanis-
mo de los contratos-leyes, pór los cuales el Estado garantiza que en elfuturo
no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. La
ley puede dictarse antes o después del contrato. La Administración celebra el
convenío respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba. O bien
la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado contrato, cu-
yos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación ulterior. Esta
última manera de proceder ha sido rnás frecuente. Unas veces la garantía de
la inmutabilidad de los beneficios es indefinida;otra, es temporal".
En el Perú, los contratos leyes tienen por finalidad favorecer las grandes
inversiones para promover el desarrollo económico, a cuyo efecto el Estado se
despoja de su facultad de imperio y se somete a las normas de contratación
del Derecho civil. Como expresa Arias-SchreibeÉ7, el "contrato-ley confiere
seguridad para quien invierte grandes capitales, generalmente en operaciones
de alto riesgo, de lenta maduración o larga amortización y su mayor signifi-
cado está en el hecho de que cualquier incumplimiento debe sujetarse a las
normas generales de la contratación civily no a la administrativa;'que no son
aplicables".
Si el Estado, en el otorgamiento de las garantías y seguridades, se excede
de los límites de contenido de la ley marco, el contrato es nulo.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato-ley se discute si es un contrato
administrativo o un contrato civil, o si su naturaleza, civil o administrativa, se
debe establecer en caso concreto de acuerdo a su contenido. Lo cierto que
ocurre en la realidad es que el contrato-ley se negocia y celebra de acuerdo
con las normas que regulan el Derecho administrativo (Derecho público), pero

oo LÓpEz SANTA tvtmín, Los contratos. Pafte general cit., p. 143.

67 ARIAS-SCHHEIBER PEZET, Contratos en general. Exposición de motivos y comentarios,
cil., p. 21.
 ANIBAL ÍORRES VASAUEZ

para la etapa de su ejecución, el Estado se somete al Derecho privado. Es

decir, a diferencia del contrato admínistrativo por el cual se crean relaciones de
subordinación (el pañicular se somete al Estado), con cláusulas exorbitantes6E,
mediante el contiato-ley se crean relaciones de coordinación (sin.cláusulas
exorbitantes), estó es, los contratantes (el Estado y el inversionista particular)
se encuentran en nivelde igualdad jurídica. El Decreto Legislativo Ne 757, Ley
Marco para elCrecimiento de fa lnversíón Privada, en elart. 39 prescríbe: "Los
convenios de estabilídad jurídica se celebran al ampáro del artículo 1357 del
Código civily tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que
no pueden ser modífícados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.
Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modifi-
carse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes."
El contrato-ley, en su ejecuciÓn, se rige por lo estipulado en su contenido
y por la legislación que sirvió de marco para el otorgamiento de las garantías
y seguridades en elmomento de su celebración, la misma gue, en caso de ser
modificada o derogada por leyes posteriores, continúa rigíendo ultractivamente
durante toda la vigencia del contrato.
En este sentido, elTribunal Constitucional ha resuelto que el contrato-ley
"está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado
o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado... El blindaje del contrato-ley
de manera alguna lo conviefte en ley [...]; únicamente obliga a las partes que
lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación
jurídica patrimonial... [El]contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los
contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley
se autorice. Por medio de é1, el Estado puede crear garantías y otorgar segu-
ridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante
tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su lus imperium, crea garantías
y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al
régimen jurídíco previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo
amparo se suscribió éste".6e

Las cláusulas exorbitantes son aquellas en las que Ia Administración se atribuye derechos
que le confieren superioridad jurídica sobre su co-contratante, por tanto exceden el ámbito
del Derecho privado en el que no están permitidas (p. ej., modificar o resolver el contrato
unilateralmente, imposición de sanciones a su co-contratante). BERCAIÍZ dice que son
aquellas demostrativas del carácter de poder público con que interviene la Administración
en el contrato administrativo, colocándose en una posición de superioridad jurídica, o in-
vistiendo a su co-contratante frente a terceros, de atribuciones que son propias del poder
público. Las clasifica en dos grupos: (1) aquellas por las cuales la administración pública
se atribuye sobre su co-contratante poderes respecto a terceros, que un particular no
podría conferir en ningún contrato, porque las leyes en vigor lo invalidarían; (2) aquellas
por las cuales la administración pública otorga a su co-contralante poderes respecto a
terceros, que un particular no podría conferir en ningún contrato, porque las leyes en vigor
lo invalidarÍan (BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría general de los contratos administrativos,
24 ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 213).
Exp. Ne 0005-2003-AI/TC, del 03.1 0.2003 (ff. 16 y 33).

E c¡pifulo l: INTRoDUCC¡óN A H DocrRrNA GENEtuqt DEL coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Para la ejecución del contrato-ley, el Estado se despoja de su facultad de im-

perio, se somete al Derecho privado, portanto, no puede unilateralmente modificar
o dejar sin efecto las disposiciones contractuales; para ello se requiere que exista
mutuo acuerdo entre ambas partes contratantes: el Estado y el inversionista.
Conforme al art.62 de la Constitución, el'contenido del contrato-ley es
inmodificable por ley posterior7.0, y también es inrnodificable el marco legal que
sirvió de marco para su celebraciÓn.
Entre las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contratos-ley destacan las tributarias, cambiarias, administrativas entre otros
beneficios. Entre los contratos-ley destacan los de estabilidad tributaria, sin
embargo, estos contratos distorsionan la economía social de mercado y la
competencia limpia en el mercado al dar un tratamiento diferenciado a los
inversionistas según tengan o no contrato de estabilidad tributaria.
En vez de recurrir al contrato ley para dar segu'ridad a la inversión privada,
nacional y extranjera, necesaria para nuestro desarrollo, se debe generar eS-
tabilidad política, económica y jurídica. En materia tributaria no hay mucho que
debatir para crear seguridad jurídica en este campo, solamente se requiere de
leyes estables, pocas no muchas, que con toda precisión señalen las obligaciones
de los contribuyentes, con pocos impuestos como eS el impuesto general a las
ventas y el impuesto a la renta, y, eso sí, que todos paguen sin excepción alguna.
Podría sostenerse que a la luz del arl.62 de la Constitución, en cuanto
dispone que /os términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase,la figura del contrato-ley habría quedado
obsoleta. La intangibilidad de los efectos contractuales no sería exclusiva del
contrato-ley, sino característica comÚn de todo contrato, privado o adminis-
trativo. De acuerdo a este mandato constitucional, los contratos de ejecución
diferida o de ejecución periódica o continuada, no podrían ser modificados por
ley posterior dictada cuando el contrato Se encuentra en curso de ejecución.
La ley posterior regiría solamente para los contratos que se celebren a partir
de su entrada en vigencia, pero no para los que Se han celebrados con anté-
rioridad y que se encuentran en curso de ejecución. En suma, la intangibilidad
del contenido contractual no sería característica exclusiva de los contratos-
leyes, sino característica común a todo contrato. Empero, los contratos-leyes
persisten por disposición del propio art.62 mencionado, el mismo que en su
párrafofinaldispone: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer ga-

za LEy Ne 26221, LEy ORcÁru¡cn DE HTDRocARBURoS: "ARricut-o 12 lmodificado por la

Ley Ne 27377, Ley de Actualización en Hidrocarburos, publicada el 07.12.2000). Los con-
tratos, una vez aprobados y suscritos, sólo podrán ser modificados por acuerdo escrito
entre las partes. Las modificaciones serán aprobadas por Decreto Supremo refrendado
por los Ministros de Economía y Finanzas y de Energía y Minas, dentro del mismo plazo
establecido en el artículo 11.
Los contratos de licencia, así como los contratos de servicios, se rigen por el Derecho
privado, siéndoles de aplicación los alcances del artículo I357 del Código civil."

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

rantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, s¡n

perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente." Luego, Sólo
ios contratos-leyes garantizan de manera categórica qUe su contenido no será
modificado por leyes posteriores y que tampoco les afectará la modificación
a la legislación vigente en el momento de su celebración, la cual se seguirá
aplicando en forma ultractiva. En cambio, los Contratos comunes de ejecución
diferida o de tracto sucesivo que Se encuentrén en la etapa de ejecución sí
pueden ser modificados por leyes posteriores, másaún cuando en el ad. 103
de la Constitución, modificado por Ley Ns 28389, publicada el 17.11.2004,
consagra la teoría de los hechos consumados al prescribir que /a ley desde su
entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio-
nes jurídicas existentes. Además; especialmente en rnateria tributaria, han sido
frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados
de contratos ordinarios en curso, sin que se haya aplicado el citado art. 62 en
cuanto dispone que los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase'

§ 6. CONTRATACIÓN DIRECTA DE INCAPACES

Es conveniente, con carácter previo, recordar que la capacidad de goce,

denominada también capacidad jurídica, es la aptitud que tiene la persona, por
el mero hecho de serlo, para ser titular de derechos y deberes, es decir, para
ser sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. Por ejemplo, un niño recién
nacido puede ser t¡tular del derecho de propiedad de una casa, sin embargo,
no podrá ejercer directamente los poderes de usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar el bien de su propiedad, ni pagar los impuestos o liberar de las cargas
o gravámenes que afecten a su propiedad. Esta imposibilidad nos conduce al
concepto de la capacidad de obrar,llamada también capacidad de eiercicio,
entendida como la aptitud de la persona para realizar, ella misma o a través
del representante que desígne, actos jurídicos con plena eficacia jurídica. En
el ejemplo señalado el niño carece de capacidad de obrar, por tanto, no podrá
ejercer los derechos y deberes derivados de su calidad de dueño de la casa
(venderla, pagar los impuestos, etc.). Para ello se requiere la concurrencia de
sus representantes legales.
La plena capacidad de obrar para realizar actos civiles (p. ej., contratar)
se adquiere con la mayoría de edad al cumplir 18 años @rt- 42)'.

E c¡píluLo r: TNTRoDUCCTóN A LA Doc'rRtNA GENERAL DEL coNTRATo

 IEORíA GENEMT DEL CONTMTO

La incapacidad de obrar puede ser absoluta: los menores de 16 años,

salvo para aquellos actos determinados por ley; los privados de discernimiento;
los sordomudos, los ciegosordos y los. ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable (art. 43), o pueQe ser relativa: los mayores
de 16 y menores de 18 años de edad; los retardados mentales y los débiles
mentales; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales;
los toxicómanos; los que sufren pena de inhabilitación (art. 44).
En los mayores de 18 años se presume la capacidad de ejercicio; la inca-
pacidad debe probarse. con la declaracíón judicial de incapacidad de un mayor
de edad se destruye la presunción iuris tantum de capacidad y se constituye
una presunción iuris et de iure de incapacidad.
Hay que diferenciar entre incapacidad, incapacitación7t y discapacidad. La
incapacidad es una situación fáctica: la persona es mayor de edad, sin embar-
go, adolece de deficiencias que le impiden gobernarse de manera adecuada.
En cambio, 1a incapacitacíón surge cuando a la persona se le declara incapaz
mediante una sentencia dictada en un procesó de interdicción (art. 5g1 del
cPC) o cuando se le aplique la pena de inhabilitación (art. 31.8 del cp) en un
proceso penal, Con la declaración de incapacidad se destruye la presunción
iuris tantum de capacidad de las personas mayores de edad y se instituye la
presunción iuris et de iure de incapacidad hasta la mueñe de la persona o hasta
que se modifique ese estado mediante otra sentencia judicial. La discapacidad
es declarada administrativamente por causas f ísicas o psíquicas; el discapaci-
tado goza por ley de beneficios de índole diversa.

La incapacidad es una situación La incapacitación surge cuando a La discapacidad es declarada

fáctica: la persona es mayot de
edad, sin embargo, adolece de
deficiencias que le impiden gober-
narse de manera adecuada.
la persona se le declara incapaz
mediante una sentencia dictada en
un proceso de interdicción (art. 58f
delCPC)o cuando se le aplique la
pena de inhabilitación (art. 31.3 del
CP) en un proceso penal.
administrativamente por causas
físicas o psíquicas; el discapaci-
tado goza por ley de beneficios de
índole diversa.

La capacidad de obrar puede ser legal o de discernimientoTz. La primera

se adquiere al cumplir 1B años edad (art. 42).
La capacidad de discernimiento o natural es la aptitud que tiene la persona
que ha alcanzado un cierto grado de desarrollo intelectualque le permite com-
prender el significado de sus actos, es decir, sabe distinguir el bien del mal, lo
lícito de lo ilícito, lo que lo puede beneficiar de lo que lo puede perjudicar. Es

71 CóDtco CtVtL ESPAñol-, Anrícut-o 1.263: No pueden prestar consént¡rniento: 1. Los me-
nores no emancipados; 2. Los incapacitados.
El tema de la capacidad está desarrollado ampliamente en TORBES VÁSOUEZ, Aníbal,
Acto jurídico,3e ed., ldemsa, Lima,2OO7, pp. 163 y ss.

INST|TUTO PACIFICO
g
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

una capacidad de entender y de querer. En cada caso concreto, considerando

todas sus circunstancias, se debe establecer si el sujeto tiene capacidad de
discernimíento para celebrar elcontrato de que se trate, es decir, si comprende
suficientemente sus efectos o no. No cuenta solamente el dictamen médico
que acredite que la persona sufre de cierta discapacidad psíquica, sino, sobre
todo, Ia consideración social para determinar..si comprende mínimamente el
contrato que quiere celebrary cuándo no. Esta tarea compete al notario cuando
el contrato se celebra por escritura pública.
Toda persona que cumple 18 años de edad y que no se encuentre incursa
en las causales de incapacidad absoluta (añ. 43) o de incapacidad relativa (art.
44), adquiere su plena capacidad de obrar, por tanto, puede celebrar directa-
mente cualquier contrato. La capacidad de discernimiento no se adquiere a una
edad determinada, sino que en cada caso concreto se establecerá si el sujeto
tiene o no capacidad natural de discernimiento; en caso de duda o conflicto,
resolverá eljuez.
Los presupuestos de la capacidad legalson: que el sujeto haya cumplido
18 años de edad y que tenga discernimiento. En cambio, puede tener capacidad
natural de discernimiento un menor de 1 B años o un mayor de 18 años incurso
en alguna de las causales de incapacidad legal relativa (arl. 44) o de incapa-
cidad legal absoluta (art.43) con excepción de los privados de discernimiento.
Para celebrar directamente cualquier contrato se requiere que el sujeto
cuente con capacidad legal de ejercicio. Por excepción, el ordenamiento jurídico
permite que los incapaces legales, menores o mayores de edad, que cuenten
con capacidad de discernimiento, celebren determinados contratos. Así, el
art. 1358 dispone que los incapaces no privados de discernimiento pueden
celebrar los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria como, por ejemplo, comprar sus alimentos, vestidos, medicinas, pagar
su pensión de estudios. Como no se puede distinguir donde la ley no lo hace,
el aft. 1358 comprende tanto a los incapaces legales relativos (art. 43) como a
los absolutos (art.44), con excepción de los privados de discernimiento.
No cabe duda que ahora los niños por diversas razones, entre las que se
incluyen la necesidad de sobrevivir, la televisión y la computación, maduran
mentalmente más rápido que antes. La vida moderna ha incrementado notable-
mente sus necesidades, para cuya satisfacción realizan actividades de mayor
trascendencia económica, lo que obliga a interpretar el art. 1358 adecuándolo
a la nueva realidad, a cuyo efecto no es indispensable rebajar la mayoría de
edad a menos de 1B años.
El art. 455 establece: "El menor capaz de discernimiento puede aceptar
donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras o simples,
sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente
personales." El donante debe ser mayor de edad, es decir, debe contar con
plena capacidad de ejercicio. Pero para ser donatario se requiere solamente

E cAPiruLo l: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocrRrNA GENERAi- DEL coNTMTo

TEORíA GENER,AL DEL CONTR,{IO

la capacidad de discernimiento, siempre que la donación sea pura y simple. Si

la donación está sujeta a condicíón, plazo, modo o carga, u es onerosa debe
intervenir el representante legal del menor. La inclusión de alguna condición,
cargo u otra obligación que deba cumplir el donat4rio modífica radicalmente
la capacidad exigida a éste: se requiere que cuenté con plena capacidad de
ejercicio, de no ser asíse requiere la interuención de sus representantes legales.
Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposición
de sus bienes (art. 674), requiriéndose, por.tanto, que el renunciante cuente
con plena capacidad de ejercício..Pero para aceptar herencias voluntarias y
legados puros y sirnples no estén sometidos a modalidad alguna (con-
-que
dición, plazo, modo) u obligación de cualquier naturaleza que deba cumplir el
aceptante-, solamente se requiere la capacidad de discernimiento.
De lo expuesto se deduce que en unos contratos se exige más capacidad
que en otros. En los contratos que responden a una causa solvendi-prestar
un seruicio o entregar un bien en cumplimiento de una obligación (contrato de
trabajo, compraventa, arrendamiento, etc.)- o a una causa credendi-ejecutar
una prestación para que después sea devuelta por el que la recibe (présta-
mo)-se requiere la mayoría de edad, esto es, la plena capacidad de ejercicio.
En los contratos a los que subyace la causa donandipor los cuales una
de las pañes realiza una liberalidad, la capacidad requerida depende de la
posición que ocupa el otorgante. Tratándose del donante, la capacidad exigida
es la plena, dado a que el enajenante sufre un sacrificio patrimonial a cambio
de nada, lo que no ocurre en los contratos con prestaciones recíprocas en los
que existe una contraprestación. Si se trata del donatario hay que distinguir si
la donación es o no pura y símPle.
Si la donación es pura y simple es suficiente la capacidad de discernimien-
to, cualquiera sea la edad del donatario, dado a que éste no contrae ninguna
obligación, sino solamente se beneficia.
Si la donación no es pura y simple, sino es remuneratoria o está sujeta a
condición, plazo o modo, como hay sacrificios por parte del donatario, se exige
la capacidad plena.
En otros casos, para que el menor capaz de discernimiento pueda contratar
se exige la autorización de sus padres. Así, para que el rnenor que tenga más
de 1 6 años de edad pueda contraer obligaciones o renunciar derechos requiere
que sus padres autoricen expresa o tácitamente el respectivo contrato o que
lo ratifiquen (art. 456).
El menor capaz de discernímiento puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a Un trabajo, ocupación, industria u oficio, caso en el que puede
celebrar los contratos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, admi-
nistrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera
con el producto de tal actividad, usufructuarlos o disponer de ellos (arl.457).
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

§ 7. FORMACIÓN INMEDIATA Y FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CON-

TRATO

El contrato constítuye una unidad de tal modo que no es posible que que-
de formado si las partes no se han puesto de acuerdo en todos sus extremos,
aunque la discrepancia sea secundaria (integrídad contractual).
La cofte suprema ha resuelto que el actor, "al aceptar la oferta, sólo se
refirió al primer aspecto de la propuesta, referido al precio de los derechos de
acciones, pero no mencionó ni aceptó asurnir los gastos de saneamiento mu-
nicipal, notariales y registrales, por Io que no existe manifestación expresa ni
tácita sobre dicho aspecto [...] elartículo 1359 delcódigo civil, dispone que no
hay contrato mientras las parles no estén conformes sobre todas sus estipula-
ciones aunque la discrepancia sea secundaria [...] el artículo 1364 del código
acotado establece que los gastos y tributos que origine la celebración de un
contrato se dividen por igual entre las partes salvo disposición legal o pacto
distinto [...] la ofeña exige que dichas sumas sean asumidas por elcomprador,
quien no aceptó ni expresa, ni tácitamente este aspecto de la oferta, lo que

73 . PRINCIPIOS UNIDRO|I. Anrícut-o 2.1 .14 (Contrato con términos "abiertos'). (1) si las par-
tes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente
hayan dejado algún término suieto a ulteriores negociaciones o a su determinación por
un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del contrato
no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan
de acuerdo acerca de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando
haya aigÚn modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la
común intención de las partes.

g c¡piTULo r, rNlnooucclóN A LA DoCTRTNA GENEML pEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

determina que las partes no estaban de acuerdo con todas las estipulaciones
del contrato, por no haber aceptación plena de la oferla."74
Hablar de acuerdo de las partes, esto es, de consentimiento, y por con-
siguiente de contrato, significa que las partes ya eStán de acuerdo sobre el
contenido íntegro de las estipulaciones que integran el mismo y sobre el alcance
de las obligaciones y de los der:echos que resultan de él para cada una de ellas.
El contrato queda perfeccionado Únicamente en el momento en que se
convenga sobre el último punto del fiograma contractual, salvo disposición dis-
tinta de la ley. Es decir, elcontenido contractual no solamente está establecido
por la autonomía de la voluntad privada de los contratantes (autointegración
del contrato), sino también por el ordenamiento jurídico (heteroíntegración del
contrato). Las normas imperativas se incorporan inmedíatamente al contenido
del contrato, especialmente cuando están destinadas, no a sancionar el contrato
con la nulidad total, sino a corregir el acuerdo, sustituyendo automáticamente
las obligaciones o derechos previstos por las partes. Por ejemplo, conforme al
art. 1687, el arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez
años, si el acuerdo excede este término se entiende reducido a dicho plazo;
por mandato del art. 1346, el juez puede reducir la cláusula penal acordada
por las partes cuando es manifiestamente excesiva. Las normas imperativas
modífican el contenido contractual.
Las normas dispositivas configuran la heterointegración del contrato su-
pliendo la voluntad de las partes contratantes en los casos en que éstas han
guardado silencio.
La Corte Suprema ha resuelto que "para que tenga que llenarse la formalidad
del contrato es preciso primero determinar si ha existido contrato de compraventa
entre las partes, que es la discrepancia que ha existido entre los justiciables. Que
como la sentencia recurrida, sólo se ampara en el recibo de pago de US$. 500.00
a cuenta del precio de venta de US$ 6.035.00, la definición de si el contenido
de dicho documento determina una compraventa, es eminentemente jurídica.
Que, apreciándose jurídicamente eltexto de dicho documento, se aprecia que se
precisa el monto de la venta, la cuota inicial, pero no la forma de pago del saldo
del precio; pero como se especifica que la firma de la minuta será la primera
quincena del mes de febrero de 1990, resulta evidente que en dicha fecha tenía
que determinarse el pago delsaldo del precio y ello no se hizo, y sólo después
de ocho años, eldemandante demanda elotorgamiento de la escritura pública,
consignando un saldo del precio que no ha sido admitida en la sentencia de vista.
Que, el art. 1359 del Código Civil dispone que no hay contrato mientras las partes
no estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea
secundaria. Que, en este caso, las partes no han llegado a la conformidad de la
forma de pago del saldo del precio, por lo que no existe contrato."7s

74 Cas. Nq 2598-98-Lima, publicada el 19.08.1999.

75 Cas. Ne 1530-99-Lima, publicada el 18.12.1999.

INSTITUTO PACIFICO
 ANíBAL ToRREs vÁseurz

Esta resolución no se ajusta a ley, porque si, en elcontrato de compraven-

ta, se ha pagado parte del precio y no se ha señalado plazo para el pago del
saldo, el acreedor puede acudir al juez para que señale el plazo (art. 1 B2), o
puede optar por requerir notarialmente al comprador para que cancele el saldo
adeudado, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento
de tenerse por resuelto el contrato, en aplicación del art. 1S59. La norma de
este ar1ículo dispone: "cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato
no se estipuló plazo para la cancelación del saldo, el vendedor puede ejerci-
tar el derecho contemplado en el art. 1429. Resuelto el contrato, el vendedor
debe devolver la parte del precio pagado, deducidos los tributos y gastos del
contrato". se exige elcumplimiento o la resolución de un contrato que existe,
no de un contrato inexistente.
A falta de acuerdo de las pañes sobre la totalidad del contenido contractual,
además del ordenamiento jurídico escrito, concurren a integrar el contrato los
usos y costumbres, cuando la ley se remite a ellos, por ejemplo, por disposición
del art. 1610, en el contrato de suministro continuado el precio se paga, a falta
de pacto, de acuerdo con los usos del mercado.
Las normas dispositivas y los usos y costumbres no modífican el contenido
del contrato, sino lo completan.
Los yacíos o lagunas que presente un contrato se llenan con et posterior
acuerdo de las pades, por las norrnas imperativas, por las normas dispositivas
y por los usos y costumbres. Sí las partes no están de acuerdo sobre todas las
estipulaciones contractuales o las lagunas que presente no pueden ser llenadas
por las fuentes supletorias indicadas, no existe contrato.
La formación del contrato puede ser instantánea o progresiva.
A veces, el contrato se forma instantáneamente sin que lo precedan
negociaciones previas. Por ejemplo, un contrato de cornpraventa al contado
en e[ que las partes otorgan su consentimiento rápidamente o el contrato por
adhesión en el que una de las partes unilateralmente ha predispuesto el con-
tenido íntegro del contrato en un fornnulario sin permitír a la otra que discuta
su contenido o haga modificaciones.
La mayor parte de las veces, el consentimiento se forrna luego de ne-
gociaciones más o menos prolongadas en las que las partes discuten sobre
cuál será el contenido del contrato a celebrar y evalúan la conveniencia o no
de perfeccionarlo. El contrato se forma progresivamente, como dice Roppo76,
a través del continuum de un diálogo, mediante discusiones e hipótesis, re-
querirnientos y ofeñas, concesiones y rechazos sobre los diversos puntos
del contrato in itinere: una serie más o menos larga de pasos que las partes
recorren juntas antes de llegar a la celebración del contrato. La palabra que
designa este proceso es la tratativa.

76 ROPPO, El contrato, cit., p. 149.

E cepÍtuLo t: tNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

IEORÍA GENERAL DEL CONfM-O

La negociación de la celebración del contrato puede llevarse a cabo sobre

la base de un proyecto o propuesta formulada por una pafte, permitiendo a
la otra que formule su contrapropuesta modificando o sustituyendo a la pro-
puesta. Habrá contrato cuando una propuesta o contrapropuesta es aceptada
íntegramente por la otra, en todo caso, hay que ateherse a la voluntad de los
contratantes que son los que decidirán en qué momento queda formado el
contrato.
Las negociaciones precontraeluales no son vinculatorias, pero si una de
Ias pañes rompe la negociación sin motivo justificado, causando con ello daño
a la otra, el perjudicado tiene derecho al resarcimiento del daño, esto es, "al
llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initum non
fuisse), en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés
en el cumplimiento"z. Para ello debe probar, por ejemplo, que ha realizado
gastos que no los hubiera hecho s! hubiese podido prever que el contrato no
se concluiría, o que ha perdido oportunidades o rehusado ofertas ventajosas.
El daño precontractual se regula por las normas relativas a la responsabilidad
civil extracontractual o aquiliana.
Se habla de formación progresiva del contrato cuando las partes se han
puesto de acuerdo solamente sobre ciertos elementos, especialmente sobre
los elementos esenciales, remitiendo la determinación de los demás elernen-
tos, específicamente de los accesorios, a un momento posterior, es decir, las
partes se han puesto de acuerdo sobre algunos puntos del contrato, mientras
que sobre otros puntos el acuerdo no existe aún. En tal caso, el contrato se
forma cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sin que
quede un desacuerdo sobre uno sólo elemento, salvo que por voluntad de
las partes el acuerdo parcial tenga valor vinculante, reservándose el acuerdo
sobre alguna estípulación. Precisamente, a este modo de perfeccionamiento
se refiere el art. 1360 que prescribe: "Es válido el contrato cuando las partes
han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la
reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente". Las partes
se ponen de acuerdo para perteccionar inmediatamente el contrato, dejando
para un momento posterior la determinación de los elementos que todavía
están en discusión.
El itertormativo delcontrato no siempre es el mismo. En unos casos el con-
sentimiento se forma inmediatamente, estando las partes conformes sobre todas
las estipulaciones, principales y accesorias. Si las partes no están conformes
sobre todas sus estipulaciones, aunque las discrepancias sean secundarias,
no hay contrato (art. 1359). Sin embargo, el contrato existe válidamente si se
demuestra que las partes han resuelto reservarse alguna estipulación, siempre
que con posterioridad la reserva quede satisfecha, caso en el que opera re-
troactivamente (art. 1360). Mientras las partes no se pongan de acuerdo sobre

77 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 309.

rNslruro pncínco
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

los elementos en reserva, sean principales o accesorios, elcontrato todavía no

se considera celebrado, sino cuando la reserva ha sido satisfecha.
La formación progresiva del contrato puede adoptar una de las tres mo-
dalidades siguientes:
1) Elcontrato se formará mediante sucesivos acuerdos parciales, cada
uno de los cuales tiene plena validez y eficacia. Cada vez que las
partes llegan a un acuerdo parcial, no establecen cuáles son los
puntos que quedan en reserva para un acuerdo posterior.
Aquí no podemos decir que el contrato se ha forrnado con los acuer-
dos parciales, sino cuando elacuerdo alcanza a todos los elementos
del contrato, sean esenciales o accidentales, principales o accesorios.
Como anota FranceschelliTE, se habla de formación progresiva del
contrato cuando las partes intercambían una serie de ofertas y contra-
ofertas, alcanzando, paulatinamente, el acuerdo sobre varios puntos
que componen el contenido del futuro contrato, hasta llegar a un acto
que, no conteniendo modificaciones a las ofertas precedentes, puede
ser considerado corno aceptación definitiva o perfeccionamiento del
contrato. En un contrato con formación progresiva hay un momento
en que el acuerdo alcanzado, aun si resulta incompleto respecto a
.todos los elementos económicos y prácticos, es querído por las partes
como fuente de obligaciones.
2) Elcontrato quedará formado cuando las partes se pongan de acuerdo
sobre los elementos esenciales, reservándose el acuerdo sobre los
aspectos secundarios para un momento posterior.
3) Elcontrato se forma mediante la reserva de algunas estipulaciones
para un posterior acuerdo, situación en la cual el contrato queda
perfeccionado una vez que se satisfaga la reserva, pues en caso
que las partes no se pongan de acuerdo sobre la reserva no hay
contrato. Se debe señalar cuáles son los puntos, esenciales o se-
cundarios, que quedan en reserva. Cumplida la reserva elcontrato
es válido, tiene existencia, con efectos retroactivos al momento en
que se estipuló la reserva. Esta es la modalidad asumida por el
Código civil en el art. 1360. Ambas partes deben estar de acuerdo
sobre los puntos en reserva que requíeren de un consentimiento
complementario.
No se puede decir que hay contrato mientras los elementos en reserva
no estén determinados. Los puntos del acuerdo son provísionales, serán obli-
gatorios cuando la reserua quede satisfecha, salvo que las partes consideren
que el acuerdo ya alcanzado tíene carácter definítivo y vinculante.

78 Citado por BlANcA, Massimo, Diritto civile, reirnpr. de la 24 ed., Giutfré, Milán, 2006, T. lll
lllcontrato], p.230.

E c¡pÍruto t: TNTRoDUCCTóN A LA DocrRrNA GENEML.DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

§ 8. oBLTGATORIEDAD DE LOs CONTRATOS

El contrato es la manifestación de voluntad concorde de dos o más vo-

luntades (consentimiento), para crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales, eS decir, derechos u obligaciones. Estos son los efectos
del contrato. De allíque el contrato sea obligatorio en cuanto se haya manifestado
(expresado) en é1. Los derechos que adquieren las partes y las obligaciones
que contraen Son los expresados en el contenido del contrato. Los efectos
contractuales Son los que aparecen expresados en el contrato, que por Ser
jurídicos se encuentran amparados por el ordenamiento jurídico. El deudor no
puede eximirse del cumplimiento de la obligación, Salvo por mutuo acuerdo con
el acreedor, o por las causas previstas en la ley (p.ej., nulidad, resoluÓión, etc').
El art. 1361 dispone que los contratos son obligatorios". En carnbio, el
Code Napoleon, siguiendo a Domat, en elart. 1134, prescribe que "los pactos
legalmente formados, tienen fuerza de ley para aquellos que los han hecho".

Zg pRlNgtptos UNtDRotT. ARrículo 1.3 (Carácter vinculante de los contratos). Todo con-
trato válidarnente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o
extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo
conforme a estos PrinciPios.
Anrícut-O 1.8 (Comportam¡ento contradictorio. Venire contra factum proprium). Una parte.
no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contra-
parte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su
desventaja.
NOTA: Eiemplo de esto es lo siguiente: "A" lleva un buen tiempo negociando con '8" un
contrato de arrendamienlo de un inmueble que pertenece a 'B" y conforme al cual éste
debe demoler la construcción existente con el fin de construir un edificio de acuerdo a
las especificaciones de "A". "A" se comunica con "8" en términos que inducen razonable-
mente a "8" a entender que las negociaciones han concluido y que "8" puede comenzar
a ejecutar el contrato. "B; entonces dernuele el edificio y procede con las contrataciones
peáinentes para iniciar la construcción del nuevo edificio. "4" se da cuenta de esto y no
"B" que todavía existen tér-
i-race nada para impedirlo. Posteriormente "A'le hace saber a
minos adicionales del contraio que requieren ser negociados. 'A' se encuentra impedido
de modificar el entendimiento de "8".
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

El art. 1 123 del Código italiano, retcmando el art. 1 134 del CÓdigo francés,
establece: "el contrato tiene fuerza de ley entre las pañes".
El contrato es el instrumento conferído por el ordenamíento jurídico a los
particulares para que regulen sus intereses económicos, es decir; para que
autorregulen sus obligaciones y derechos, de ahí que las pañes están obligadas
a su cumplimiento como a la ley misma, y, en'su caso, el juez está obligado a
aplicar el contrato de acuerdo a lo que está expresado en á1, a no ser que se
pruebe que la común intención de las partes es oth.
'1361 del Código Civil reco-
La Corle Suprema ha resuelto que el "añículo
ge el principio del pacta sunt seruanda, es decir, la tuerza vinculatoria de los
contratos, que Se celebran para ser cumplidos y que están sujetos al deber de
observancia, en cuanto al carácter obligatorio del contenido de la declaración
contractual y la presunción de coincidencia entre esta declaración y la volun-
tad común, existiendo un interés fundamental para que Se curnpla la palabra
comprometida, lo que confiere seguridad a mérito del comportamiento leal y
honesto de las partes".m
En otro fallo precisa que, interpretando el texto del adículo 1361 , "se con-
cluye que los contratos son expresión del acuerdo de voluntad comÚn de las
partes, mediante las cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorÍo;
la interpretación y ejecución de los contratos debe sujetarse en primer término,
a lo expresado en ellos en aplicación del principio pacta sunt seruanda y si
no fuera posible es necesario someterlo a las reglas de la buena fe y común
intención de las pártes".gt
La obligatoriedad del contrato tiene un fundamento ético y otro funcional.
Por el primero, la obligatoriedad del contrato importa el imperativo moral de
respeto a la palabra empeñada, de cumplir el compromiso tal cual ha sido
asumido: pacta sunt seruanda. Por el fundamento funcional, el contrato es
el instrumento más importante para Ia organización y funcionamiento de las
relaciones jurídicas de naturaleza económica.
El contrato no podría desplegar sus funciones si no fuera obligatorio para
las partes, es decir, si éstas pudieran unilateralmente repudiar, modificar, violar
los cornpromisos contractuales. Nadie podría contar con la certeza y efectividad
de sus derechos, todos estarían expuestos al arbitrio de la contraparte. Los
contratos no servirían de nada.
La obligatoríedad del contrato significa la sujeción de las partes a los efec-
tos delcontrato que han perfeccionado,es decir, a las modificaciones producidas
en las posiciones jurídicas de las partes. Por ejemplo, celebrado el contrato de
compraventa, el vendedor sufre la pérdida del bien, que no puede recuperar,
sopofta la obligación de entrega, de saneamiento por evicción, etc., asícomo

80 Cas. Ne 1850-97-Lima, publicada el 18.07.1998.

8'l Cas. Ne 616-2003-Tacna, publicada el 3'l .03.2004.

E CAPITULO l: INTRODUCCION A l-A DOCTRINA GENERAT DEL CONTMTO

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

el comprador Soporta el deber de pagar el precio, del cual no puede librarse.

Las partes no tienen el poder unilateral de hacer retroceder a sus posiciones
jurídicas. Elcontrato obliga (vincula) a las partes arealizar los comportamientos
y sufrir los resultados coherentes con la aplicación 9el programa contractual;
ño pueden desligarse unilateralmente delcomportam'iento acordado. La dureza
de la obligatoriedad del contrato se justifica además, como dice Roppos2 por-
que "el contrato no nace si no existe acuerdo (voluntad común) de las partes:
por consiguiente, el vínculo contragtual surge por voluntad de la misma parte
que lo soporta. La parte es libre de no hacer el contrato (hasta el último puede
revocar la oferta o aceptación), pero si lo hace está vinculada a sus efectos; y
de tal vínculo no puede lamentarse, porque es un vínculo que se ha asumido
voluntaria y libremente. El vínculo contractual se justifica, en suma, en cuanto
hijo de la libeñad contractual, la'tuerza de la ley'que el contratotieneentre
las partes se justifica porque es ley que las partes se imponen a sí mismas
('autonomía')".
La manifestación de voluntad comprende no solamente la declaración de
las pades, sino.tarnbién SU comportamiento anterior, simultáneo.y posterior
al perfeccionamiento del contrato. Luego, los efectos del contrato serán los
expresados en é1, además de los que Se deriven de tal comportamiento, por
ejemplo, si una de las partes ha sido determinada a contratar mediante la pro-
moción y publicidad realizada por la otra sobre los productos o servicios que
coloca en el mercado, el contrato será obligatorio en cuanto se haya expresado
en él y en la promociÓn y publicidad, puesto que se debe amparar la buena fe
confianza del consumidor.
Los efectos del contrato no Se reducen a los previstos por las partes,
esto eS, lo que ellas han dispuesto en ejercicio de su libertad (autonomía de
la voluntad privada), los mismos que están expresados en el contenido del
contrato, sino que los vacíos o lagunas que el Contrato presenta se integran
con los efectos previstos directamente por la ley. Por ejemplo, puede suceder
que en un contrato de compraventa las partes no hayan expresado nada con
relación a la obligación de saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios
en el bien vendido, llegado el caso, el vendedor estará obligado a sanear por
disposición de la ley (arts. 1484 y ss.). Por eso se dice que el contrato produce
los efectos queridos por las pades, además de los previstos por la ley.
Como los contratantes deben comportarse responsablemente y de buena
fe al perfeccionar un contrato, manifestando los derechos y obligaciones que
realmente quieren crear, regular, modificar o extinguir, la ley "presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad comÚn de las
partes", puesto que eS normal que los contratantes expresen los efectos que
quieren y no los efectos que no quieren alcanzar con elcontrato. La ley, al es-
tablecer que los contratos obligan en cuanto Se ha expresado en ellos, y que

82 ROPPO, El contrato, cil., p. 497.

 ANíBAI roRREs vnsouez

lo expresado corresponde a la voluntad común de las partes, está adoptando

como principio rector el principio de la declaración de voluntad. El contrato
surte efectos conforme a la voluntad declarada de los contratantes. Pero este
principio no es absoluto, puesto que en ocasiones la ley hace prevalecer el
principio de la volunfad, esto es, el contrato no produce efectos conforme a Ia
voluntad declarada, sino de acuerdo a la voluntad realprobada de las partes.
Esta es una solución justa puesto que en la vidá real, la declaración no siempre
coincide con la voluntad de los contratantes por razones díversas, por ejemplo,
porcansancio, simulación, desconocimiento dellenguaje, error, dolo, víolencia;
en tal caso, si se llega a probar que la declaración no coincíde con la voluntad,
prevalecerá esta sobre aquella. Por ejemplo, si en el contrato de mutuo se de-
clara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se
entiende celebrado por esta última (art. 1664), siempre que se llegue a probar.
Los pactos contenídos en el contrato son normas privadas dotadas de
tuerza vinculante para los contratantes, cuyo valor deriva no tanto de la ley
como de la misma voluntad, que es libre para contratar y paru establecer el
contenido y los efectos del contrato, así como, para crear con plena eficacia
nuevas figuras, dístintas de las consagradas por el legislador.
La cláusula pacta sunt seruanda establece que los contratos son obliga-
torios y deben cumplirse fielmente en todo cuanto se haya expresado en ellos
(art. 1361), no pudiendo ser afectados por ninguna circunstancia ajena a la
voluntad de las pades, como garantía de estabilidad en las relaciones contrac-
tuales, principio indispensable de la seguridad jurídica que constituye la base
de la actividad económica.
Desde el Derecho romano, los contratos se celebran para cumplirse (pacta
sunt servanda). Paulo dijo que en los contratos lo que interesa es el momento
de su celebración y no el de su ejecución (in stipulatione, id tempo spectatu
quae contrahímus'¡. El cumplimíento estricto de los pactos excede lo jurídico,
entronizándose en el ámbito moral, por constituir no solamente una garantía
de seguridad y estabilidad jurídica, sino también una cuestión de honor como
es el respeto de la palabra ernpeñada-
Los canonistas reconocen que lafuerzavinculatoria de los contratos tiene
un fundamento moral, pues quien falta a su palabra empeñada viola el mandato
dívino que dice no mentir.
Para los seguidores del Derecho natural (Grocio, Pufendorf), la obligato-
riedad del contrato se fundamenta en el antiguo pacto social tácito por el cual
los hombres se habrían obligado a ser fíeles a sus promesas.
En el ámbito estrícto de lo jurídico, el cumplimiento de las obligaciones
contractuales tal cual han sido convenidas (pacta sunt seryanda) es una exi-
gencia del principio de buena fe que rige a toda oblígación y fue consagrado
legislativamente en el Código de Napoleón y en los que en él se inspiran. El
art. 1134 del Código de Napoleón prescribe: "Las convenciones legalmente

E c¡píruLo t: INTRoDUCCIóN A LA DocIRtNA GENERAL DEL coNT&cTo

TEORíA GENEMT DEL CONTMTO

formadas tienen tuerza de ley entre aquellos que las han celebrado. No pueden
ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley
autorice.' Deben ser cumplidas de,buena fe"83. Siguiendo esta regla francesa,
el código argentino establece en.su art. 1197 que tas "convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla á la cual deben someterse
como a la ley misma".
Entre los cuerpos jurídicos actuales, el Código civil de Etiopía de 1960e,
fiel principio pacta sunt servaúa, dispone en su arl. 1764 (Ruptura del
al
equilibrio delcontrato) lo siguiente: i'1) El contrato continúa válido no obstante
que las condiciones de su ejecución hayan variado y que las obligaciones
asumidas por las partes sean más onerosas de lo que ellas habían previsto.
2) Corresponde a las partes, no a los jueces, regular en su acuerdo original
o medíante un nuevo acuerdo, las consecuencias que pueden admitirse de
tales circunstancias". Una doctrina como esta no admite la revisión judicíal del
contrato, desde que comporta la modificación del contrato, la cual requiere de
la voluntad coincidente de las partes.
Sin embargo,latueza de ley que tiene el contrato entre las partes ha
evolucionado, adecuándose a las exigencias sociales y económicas actuales.
Tradicionalmente el contrato descansaba en el dogma de la autonomía de la
voluntad a la que se adscribe el principio pacta sunt seruanda, el cual exige
el cumplimiento del contrato en los términos estipulados, aun cuando varíen
las condiciones que existieron y que tuvieron en consideración las partes al
momento de perfeccionarlo. Esta concepción también tenía una base moral,
pues si las partes establecieron libremente el contenido del contrato, ello de-
termina que están obligadas a su cumplimiento, pues así lo exige el respeto
a lo libremente establecido; la palabra empeñada debía cumplirse. Empero,
poco a poco se fue tomando conciencia en elsentido de que no siempre pue-
de respetarse al pie de la letra lo consignado en el contrato, abriéndose asÍ
la posibilidad de que ese acuerdo Sea revisado y, en ocasiones, modificado,
en aplicación del principio rebus sic stantibus que permitió la recomposición
del contrato con miras ala realización de la justicia conmutativa, a través de
la intervención de los jueces a efectos de revisar los términos contractuales,

"Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden
público, ni a las buenas costumbres, las parles están obligadas a respetarlo, a observar-
lo, como están obligadas a observar la ley. El acuerdo que se ha formado entre ellas las
obliga como la ley obliga los individuos. Si, por lo tanto, una de las partes contraviene sus
cláusulas, la otra puede dirigirse a los tribunales y pedirtes, ya sea el cumplimíento fozoso
de la convención, ya la indemnización de daños y perjuicios... Por otra parte, el respeto
a esta ley creada por voluntad de los interesados se impone a los lueces encargados de
interpretarla. Estos últimos no pueden modificar los términos de la convención ni cambiar
sus elementos, como no podrían cambiar el texto de la ley, cuyo cumplimiento t¡enen por
misión aseguraf (COUI.YCAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. lll, p. 626).
Promulgado el 5 de mayo de 1960. Su elaboración estuvo a cargo deljurista francés René
David, profesor de la Universidad de París.

rNsTrruro pRcíRco g
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

pudiendo, eventualmente, modificarlos para restablecer el equilibrio original

entre las prestaciones o para declarar la resolución del contrato. La consa-
gración legislativa de esta nueva concepción se traduce en la incorporacíón
en los códigos civiles de figuras como, por ejemplo, la lesión y la teoría de
la imprevisión, llamada también cláusula rebus sic stantibus o principio de la
excesiva onerosidad de la prestación.
Como expresa MessineoEs, "la obligatoriedad del contrato, es decir, la suje-
ción a sus efectos, surge del hecho de que las paftes han aceptado libremente
elcontenido del mismo, aceptando así también la limitación de las respectivas
voluntades que de él deriva; y surge además de la confianza suscitada por
cada contratante en el otro con la promesa que ha hecho".
Por principio, las obligaciones contractuales, como toda obligación, deben
cumplirse fielmente, tal cual han sido convenidas (pacta sunt seruanda), porque
así lo han querido las partes, quienes están obligadas a cumplir los compromisos
asumidos, a sujetarse a la limitación que ellos han fijado en elcontrato de sus
respectivas voluntades individuales, a fin de no defraudar la confianza suscitada
por cada contratante en el otro, lo que constituye el sustento del buen orden y
seguridad en las relaciones sociales. Estas son las razones que fundamentan
lo dispuesto por el art. 1361, según el cual los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Si el deudor no cumple sus obligaciones,
la ley autóriza al acreedor para emplear los medios legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que está obligado, o a procurarse la prestación o
hacérsela procurar por otro, a costa del deudor, y a que éste le indemnice los
daños que le ha irrogado con elincumplimiento (aft. 1219). Sin embargo, puede
ocurrir gue, en ciertas ocasiones, el cumplirniento se torna imposible debido a
que la prestación que es objeto de la obligación ha devenido en imposible de
ejecutarse como consecuencia de un caso de caso fortuito o fuerza mayor o
por hechos imputables a los contratantes, situación en que es de aplicación la
teoría del riesgo regulada en los arts. 1431 a1434. O puede sucederque las
circunstancias imperantes en el momento de la celebración del contrato, a que
la doctrina alemana denomina base del contrato, al tiempo de su cumplimiento
varíen como consecuencia de hechos extraordinarios e imprevisibles que tornen
a la prestación debida en excesivamente onerosa, que de exigirse su cumpli-
miento conforme a Io pactado podría determinar la ruina económica del deudor,
situación en la que procede el reajuste contractual o, si ello no fuera posible,
la resolución del contrato (arts. 1440 a 1446). En el primer caso, el pago es
imposible; en el segundo, hay una dificultad de pago por prestación excesiva.
EI fiel cumplimiento del principio pacta sunt seruanda encuentra sus lí-
mites en las normas irnperativas, el orden público, las buenas costumbre, el
superior principio de la buena fe y la equidad; así, es contrario a la buena fe
y a la equidad exigir el fiel cumplimiento de la prestación tal cual fue pactada,

85 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 52.

@ c¡píruLo l, rNtnoouccróN A LA DocTRtNA GENERAL DEt coNTMTo

ÍEORÍA GENERAL DEL CONT&ATO

no obstante que se ha tornado en excesivamente onerosa por la ocurrencia

de hechos fuera de lo normal que los contratantes no pudieron prever al mo-
mento de celebrar elcontrato. El cumplimiento fiel delcontrato también se ve
afectado por modificaciones dispuesta por ley o por modificaciones judíciales
por causales previstas en la ley (p. ej., el juez puedé reducir la cláusula penal

§ 9. BUENA FEY COMÚN INTENCIÓT.¡ OT LAs PARTES

1. Etapas de la formación delcontrato

En la formación de los contratos de libre negociación (paritarios) se dan
tres etapas: la prirnera es la negociación (llamada también tratativas, pour
partetT que se lleva a cabo mediante informaciones, sondeos, conveisaciones,
ofertas y contraofertas que intercambian las personas con el fin de celebrar
un contrato; la segunda es el perfeccionamiento (conclusión, celebración); y
la tercera esla ejecuc«ín (cumplímiento) de las prestaciones asumidas por las
partes. En los contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas
generales de contratación no existe la etapa de la negociación.

86 pRtNctptos UN|DFIO|T. AnríCut-O 1.7 (Buena fe y lealtad negociatl. (1 ) Las partes deben
actuar con buena le y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pue-
den excluir ni limitar esle deber.
ARrícu¡o 2.1 .15 (Negociaciones de mala fe). (1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala
fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular,
se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
ARrícu¡o 2.1 .16 (Deber de confidencialidad¡. Si una de las partes proporciona informa-
ción como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no
revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que
con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsa-
bilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación
basada en el beneficio recibido por la otra parte.

INSIITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

En estas tres etapas de formación delcontrato, las partes deben compor-

tarse de acuerdo con la buena fe. Cada parte espera que la otra se comporte
de manera leal, seria, evitando comportamientos que impliquen intención o
conciencia de infligir a la otra parte daños injustos. El comportamienlo de rnala
fe tiene como consecuencia el surgimiento de la responsabilidad civil a cargo de
la parte que frustra injustificadamente las expeclativas y la confianza de la otra.

2. Negociación
Las n egoci ac¡ones son las conversacion es, i ntercambio de informaciones,
propuestas y contrapropuestas que preceden al perfeccionamiento del contrato.
Las personas que negocian la celebración de un contrato deben actuar
con seriedad, transparencia, honestidad, responsabilidad, lealtad, respetando
la confianza que cada una despierta en la otra, evitando que ésta tome deci-
siones erróneas, y sin quebrantar injustificada o abruptamente las tratativas.
Cada parte debe actuar de buena fe proporcionando a la otra la informa-
ción adecuaday veraz sobre hechos serios y ciertos a fin de que pueda tomar
una decisión adecuada a sus intereses que lo conduzca a la celebración o no
celebración del contrato. Ambas partes deben comportarse de tal forma que
las conversaciones sigan su curso normal hasta desembocar en el perfeccio-
namiento del contrato o en su ruptura definitiva por falta de acuerdo.
lncurre en responsabilidad civil precontractual la parte que cause daño
a Ia otra proporcionándole información falsa sobre los elementos o estipula-
ciones del contrato, o rompiendo las tratativas intempestivamente después de
que ha despertado en la otra la confianza de que el contrato efectivamente se
celebrará, determinándolo, v. gr., para que deseche otras propuestas, incurra
en gastos, solicite créditos, deje de invertir en otros negocios.
Las partes tienen la facultad de separarse de la negociación en el momento
que deseen cualquiera sea el estado en que se encuentren las conversaciones,
por supuesto, siempre avisando a la otra. Pero cuando en las negociaciones
se ha llegado a un punto que permita prever que el contrato se perfeccionará
y una de las partes rompe Ia negociación sin un justo y atendible motivo, es
decir, comportándose de mala fe, la contraparte tiene derecho al resarcimiento
(responsabilidad precontractual) del daño o interés contractual negativo (rd
quod interest contractum initum non fuisse), en contraposición con el interés
contractual positivo o interés en el perfeccionamiento del contrato.
La responsabilídad precontractual se regula por las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual, puesto que no existe una obligación preexis-
tente que se incumple. Se funda en la violación del deber general de no causar
daño a otro (alterum non laedere) y de la buena fe en la negociación. Todo el
que por dolo o culpa causa daño a otro está en la obligación de indemnizarlo
(art. 1969).

cnpíruio t: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNrMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

3. Perfeccionamiento
Elcontrato se perfecciona en el momento en que una oferta o propuesta
es aceptada sin modificaciones.'
En este acto, como en la etapa de la negociación, las partes deben actuar
con responsabilidad, diligencia, buena fe.
No actúa de buena fe la parte que, v. gr., vicia la voluntad de la contraparte,
actuando con dolo, violencia o intirnidación; omite cumplircon la forma solemne
requerida, hecho que eS desconocido por la parte; guarda silencio sobre la impo-
sibilidad física o jurídica del objeto o sobre la ilicitud del objeto o de la causa fin.
El deber de colaboración e información que tiene cada parte respecto
de la otra recorre el ifercontractual desde las tratativas hasta la ejecución del
contrato, pero cobra especial interés en el momento del perfeccionamiento.
Es en esta etapa de formación del contrato que cada parte debe comportarse
con la máxima lealtad y colaboración con la otra, a la que debe proporcionar
toda la información de las circunstancias que ignora, para que preste Su con-
sentimiento debidamente informada. Si no se le ha informado de todas esas
circunstancias, puede ser que conociéndolas no habría celebrado el contrato
o lo habría celebrado en otras condiciones.
Si una de las partes ha obrado de mala fe en Ia etapa de perfeccionamien-
to del contrato que tuego resulta ineficaz por nulo, anulable, o por rescisión,
resolución, etc., incurre en responsabilidad civil contractual por los daños
causados a la otra.

4. Ejecución
En esia etapa del contrato, las partes deben cumplir completa y oportu-
namente las obligaciones asumidas, comportándose con lealtad, corrección,
razonable sensibilidad a los intereses de la contraparte para maxímizar las
ventajas y minimizar las cargas y riesgos derivados del contrato, incluso más
allá de los que se ha explicitado en las estipulaciones contractuales.
La parte que por culpa, leve o inexcusable, no ejecuta su prestación o la
ejecuta en forma parcial, tardía o defectuosa incurre en responsabilidad civil
contractual por los daños que cause.
Es obligación de los contratantes actuar con la diligencia ordinaria requerida
para elcumplirniento de sus obligaciones contractuales. Como dice MessineosT,
en la ejecución del contrato, "la observancia de la buena fe objetiva (lealtad)
por pañe de los contratantes (acreedor y deudor) significa que el acreedor no .

puede pretender máS, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede rehusar

a dar menos, en el cumplirniento de su obligación, de lo que exige el sentido
de la probidad, habida cuenta de la finalidad del contrato"'

87 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p' 206'

tNsnruTo pncÍnco
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Las paftes deben someterse a lo acordado como a una suerte de ley priva-
da, deben cumplir sus obligaciones con lealtad y probidad, brindándose recípro-
ca colaboración, ya que si no ejecutan sus prestaciones conforme a lo convenido
serán sancionadas con la resolución, revocación, excepción de incumplimiento,
etc. del contrato, además de la indemnización de los daños causados con el
incumplimiento doloso o culposo. Como dice Spota88, "esa buena fe-lealtad o
buena fe-probidad implica: a) colaboración recíproca; b) abstención de actos
antifuncionales; c) brindar conocimiento a la otra pafte de actos dañosos para
ésta, y que pueden evitarse sin detrimento para la otra parte; d) cumplimiento
a lo que en forma vírtual surja de lo pactado; e) comprensión legaly proba de
lo contratado (interpretación de buena fe); f) terminaciÓn no íntempestiva (v.
gr., en el contrato de sociedad; por término ilimitado o indeterminado)".
Apoyándose en la jurisprudencia italiana, Roppo8e señala algunos posibles
casos en los cuales opera la buena fe integrativa del contrato: La buena fe obliga
a la pañe, que recibe una prestación afectada por inexactitud remediable, a
permitir a la contraparte remediarla. La buena fe obliga a cooperar con la con-
traparte para permitirle cumplir, como sería la mínirna interuención delvendedor
ante el banco para que haga un préstamo al comprador a fin de que pague
el precio. La buena fe obliga a Ia parte a corregir errores o aclarar equívocos
que podrían crear incedidumbre en la relación, por ejemplo, el representado,
requerido por quien ha contratado con el representante, debe aclararle si áste
tenía los poderes; no puede dejarlo en la incertidumbre respecto a la eficacia
del contrato,y quizá especular sobre tal incertidumbre. La buena fe obliga a
la parte a modificar la prestación a su cargo, cuando ello permita, sin o con
un sacrificio mínimo, satisfacer el interés de la contraparle, de otro modo se
vería frustrado, por ejemplo, si en fase de ejecución del contrato resulta que
el producto o el servicio previsto no es idóneo para satisfacer las exigencias
del destinatario, al cual, en cambio, daría plena satisfacción un producto o un
servicio distinto, que el mismo proveedor no tendría dificultad en prestar, éste
debe prestarlo.
Análogamente, la buena fe puede derivar en el deber de renegociar las
condiciones contractuales, desequilibradas por hechos sobrevinientes. La bue-
na fe obliga a la parte a la coherencia de sus comportamientos, para no eludir
las confianzas que estos han generado en la contraparte; ella se funda en el
antiguo precepto que prohíbe venire contra factum propium.
La buena fe prohíbe a la parte ejercitar sus derechos de manera formal-
mente lícita, pero sustancialmente desleal y dañosa para la contraparte.
La buena fe prohíbe a la parte tratar a la contrapafte de manera discrimi-
natoria con otras contrapartes en circunstancias análogas.

88 SPoTA, Alberto G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 3e reimpr., Depalma, Buenos

Aires, 1983, Vol.lll, p.35'1.
89 ROPPO, El contrato, cit., pp. 462-463.

E c¡píruto t: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTRTNA GENEMT DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEL CONIRATO

5. La común intención de las partes

Si el contrato es el acuerdo entre dos o más partes,la común intención
no es la recóndita intención de cada una de ellas, sino es la concordancia o
confluencia de las intenciones de las partes contratantes que se concretiza en
una intención común de ellas que da lugar al acuerdo que se exterioriza en la
manifestación. La intención común que puede o no corresponder a la efectiva
intención de las partes.
Según que se haga prevalecella teoría de la voluntad (subjetiva) o la de la
declaración (objetiva), en doctrina se debate sobre si la común intención debe
corresponder a la voluntad común real de las pañes (acepción subjetiva) o si
la intención común es la objetiva en la manifestación y comportamiento de las
partes (significado objetivo).
Al margen de las disquisiciones doctrinarias, como el contrato, igual que
cualquier olro acto jurídico, es rnanifestación de voluntad, la común intención
de las partes ed la fenoinenalizada en la manifestación, corresponda o no a
la real intención de los contratantes, salvo que éstos prueben que la intención
común es otra. De ahí que la ley presume que la declaración expresada en
el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla (párrafo in fine del art. 1361).
EI contrato es la regulación particular de una realidad social y económi-
ca, no es una regulación de las intenciones reales de los contratantes, razón
por la que el significado de la común intención es el objetivo y no el subjetivo
desconectado de la realidad, salvo que se demuestre fehacientemente que
la común intención no es la que aparece manifestada, caso en el que debe
prevalecer la verdad.
La interpretación del contrato es la actividad orientada a verificar la común
intención de las partes.
La primera regla sobre ínterpretación del contrato está orientada a fijar
la finalidad a la que debe estar orientada la actividad interpretativa, finalidad
que no es otra que la de indagar cuál ha sido la voluntad común de las partes.
El contrato debe interpretarse de acuerdo a lo que se haya expresado en
él (art. 168), según la común intención de las partes (a'1. 1362). Luego, compro-
bar la común intención de las partes no significa averiguar la voluntad de cada
uno de los contratantes, sino establecer la voluntad que se ha traducido en el
acuerdo a que han llegado las partes conlratantes, mediante una apreciación
objetiva de la manifestación de voluntad que comprende, no sólo la declara-
ción, sino también los cornportamientos previos, concomitantes y posteriores
al perfeccionamiento delcontrato. Pothiereo da el siguiente ejemplo: "Vos me
tenáis alquilada una pequeña habitación en una casa de la que yo ocupo la
parte restante, y yo os hago el nuevo alquíler en los siguientes términos: Doy

90 POTH|ER, Robert Joseph , Tratado de las obligaciones, Heliasta, Buenos Aires,

'1993, p. 60.

TNSTtTUTo pncírtco
z
 ANÍBAt ToRRES vnsouez

en alquiler a un Tal m¡ casa por tantos años, por el precío del anterior arriendo
¿Tendríais motivo para pretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la
casa? No; pues bien que por esos términos, micasa, en su sentído gramatical,
signifiquen la casa entera y no una símple habitación, es empero yisible que
nuestra intención no ha sído otra que la de renovar el arriendo de un cuarto
que ya os había alquilado; y esta intención, de la que no se puede dudar, debe
prevalecer sobre los términos del arriendo".
Eljuez es requerido para interpretar el contrato cuando hay divergencia
entre las partes sobre elsentido atribuible almisrno, no cuando están de acuer-
do. En este segundo caso, la común intención de las partes coincide con el
sentido que ellos concordantemente atribuyen al contrato.
No está demás tener en cuenta que la indagación sobre el sentido de la
común intención se justifica cuando del tenor de las expresiones utilízadas en
la manifestación permiten atribuirle un significado diverso delliteral. Cuando no
es así, es decir, si las expresiones tienen un significado unívoco, que no dejan
márgenes de maniobra, no se puede pensar asignar a la común intención un
significado diverso y pretender que corresponda alefectivo querer de las partes,
sobre todo si no hay un modo de explicar por qué los contratantes queriendo
una cosa han declarado otra.

6. La buena fe
La buena fe es un principio general que fundamenta todo el ordenamiento
jurídico, por consiguiente, todo acto jurídico, en general y todo contrato, en par-
ticular. Es también un principio integrador del ordenamiento jurídico, es decir,
donde no hay la ley ni costumbre aplicable a un caso concreto se llena la laguna
con el princípio general de la buena fe, entre otros principios. Finalmente, la
buena fe es una regla de interpretación delcontrato.
La buena fe, como deber de conducta de las partes contratantes, acompaña
al contrato en sus diferentes etapas: negociación, celebración, interpretación y
ejecución. En las dos primeras etapas, la buena fe está referida al comporta-
miento de las partes en la formación del contrato, mientras que en la tercera,
la buena fe está contemplada como una regla de interpretación delcontrato.
En términos generales, la buena fe tiene un significado subjetivo y otro
objetivoel. La buena fe subjetiva es la convicción que tiene el sujeto de que su
actuación, razonable y diligente, es conforme a Derecho.

91 "[Mientras] Ia buena fe subjetiva constituye un estado psicológico que el marco jurídico

valora para determinar el tratam¡ento que el sujeto ha de recibir, para lo cual se verificará la
determinación de cuál ha sido la efectiva creencia o intención del participante, en el segun-
do caso en cambio, estamos en presencia y nos manejamos con un criterio de valoración
objetiva para juzgar si una conducta alcanza el nivel exigible. Es un criterio de valoración,
un standard o prototipo de conducta, fecundado en reglas obletivas, que tipifican la hon-
radez en el comercio o en las relaciones humanas" (MOBELLO, Augusto M., Dinámica del
contrato. Enfoques, Librería Editora Platense, La Plata, 1985, p.20).

E c¡pÍrulo r: TNTRoDUCCTóN A H DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

La buena fe objetiva es el deber de conducta impuesto al sujeto de acuer-

do a un estándar jurídico, esto es, un prototipo de conducta social media; se
aprecia de acuerdo alcontexto socialen el cual actúa el sujeto.
La buena fe es el principio básico de las relaciones contractuales. La leal-
tad, la corrección, la responsabilidad, la probidad, la transparencia, elrespeto
a los intereses del otro¡ la equidad, son deberes que se derivan de la buena fe
objetiva. Como díce Mossete2, citando a Bulgarelli, jurista brasileño, la buena fe
objetiva y la función social del conttrato son la salvaguardia del poder negocial.
La buena fe tíene que ver con una actuación pensando en el otro, en el com-
pañero contractual, respetando sus intereses,.sus expectativas razonables, sus
derechos, obrando con lealtad, sin abusos, sín obstrucciones, sín causar lesión
o desventaja excesiva, cooperando para lograr un buen resultado negocial,
realizando los intereses de ambas pañes.

7. lnterpretación subjetiva e interpretación objetiva

La interpretación del contratoe3 consiste en explicar o aclarar el sentido de
las reglas contractuales que constituyen su contenido, esto es, las obligaciones
y derechos creados, modificados, regulados o extinguidos.
La interpretacíón delcontrato está estrechamente ligada con su contenido,
porque, si el contenido está constituido por un complejo de reglas que las partes
han dictado para regular sus íntereses, el instrumento (la interpretacíón) para
individualizar tales reglas es la comprensión del sentído del acuerdo, es decir,
de la común intención de las partes.
Son las pañes contratantes las que interpretan su contrato, y cuando
están en desacuerdo hacen intervenir a un tercero (uez o árbitro) para que
establezca cuál es el sentido y alcance de las obligaciones que han asumido
o de los derechos que han adquirido.
El objetivo de la interpretación del contrato consiste en desentrañar la vo-
luntad común de las panes, atribuyéndole un significado a las declaraciones con
las que han expresado el acuerdo y a su comportamiento anterior, simultáneo
y posterior a la celebración. Así, si se ha celebrado un contrato escrito al que
las partes han denominado prornesa de compraventa, pero con anterioridad,
simultáneamente o con posterioridad a la declaración escrita, una de las partes
a entregado a la otra el bien o parte del precio, el significado de dicho contrato
es el de un contrato definitivo de compraventa y no de un contrato prelíminar
de promesa de compraventa. Si se ha celebrado un contrato verbal de arren-
damiento, elsentido y alcance de la voluntad común se establecerá analizando
el comportamiento de las partes, como el uso del bien por el arrendatario, el
pago de parte de la renta, etc.

92 MOSSET ITURRASPE/PIEDECASAS, La revisión del contruto, cit., p. 83.

93 La interpretación del contrato es desarrollada con mayor amplítud en el Capítulo XIV de
esta obra.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

Se interpreta elcontrato para establecersu sentido aclarando las ambigüe-

dades y vaguedades que presente. Se dice que cuando el sentido del contrato
es claro solamente se aplica como garantía de seguridad jurídica, porque no
hay nada que interpretar (rn claris non fit interpretafto). Sin embargg, hay que
precisar que solamente se llegará a establecer que el sentido y alcance del
contenido es claro, no presenta vaguedades ni ambigüedades, luego de reali-
zada la actividad interpretativa.
Cuando las paftes han guardado silencio sobre determinados derechos
y obligaciones se pasa de la interpretación a la integración (interpretación
integradora) del contrato con las norrnas disposítivas (derecho de reserva)
del ordenamiento jurídico escrito, a los usos y costumbres y a los principios
generales.
Las reglas de interpretación del contrato se clasifican en reglas subjetivas
y objetivas.
La interpretación subjetiva busca la común intención mediante Ia recons-
trucción del pensamiento de las partesea. Se inspira en la autonomía privada
que está en la base de la contratación, entendida como la autodeterminación de
cada parte contratante. Elart. 133 del BGB alemán prescribe: "Al interpretar una
declaración de voluntad debe buscarse la auténtica voluntad sín considerar el
sentido literal de la declaración." El Código civil italiano en el art. 1362 dispone:
"Al interpretar el contrato se deberá indagar cuál ha sido la común intención
de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. Para determinar
la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total,
aun posterior a la conclusión del contrato."
La interpretación subjetiva es aquella que tiende a verificar la efectiva in-
tención común de los contratantes, sin límitarse al sentido literalde las palabras.
La interpretación objetiva no se detiene a indagar cuál es la voluntad interna
de las partes. Busca la común intención objetivada en la manifestación, teniendo
en cuenta el significado de las declaraciones, el lenguaje común, la conciencia
social dominante, las circunstancias que rodearon a la formación del contrato,
lo que las partes entendieron o debieron entender obrando de buena fe.
Elcomportamiento de las partes debe ser elque normaly razonablemente se
atribuye en la realidad socioeconómíca en la que el contrato se celebra o ejecuta.
La primera regla de interpretación del contrato es el literal. El contrato
debe ser interpretado de acuerdo a lo que se ha expresado en él (art. 168).
Esta regla se aplica cuando hay un texto escrito, pero no cuando las paftes se
han expresado en forma verbal, electrónica, gestual, etc.

94 Las reglas de interpretación subjetiva son: a) inlerpretación de buena fe; b) interpretación

literal; c) interpretación global; d) interpretación sistemática; e) interpretación funcional; f)
interpretación presunta de las expresiones generales; y, g) las indicaciones ejemplificati-
vas (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll lll contrato),p. a2Q.

E cepÍrulo t: INTRoDUCCIóN A L{ DocrRtNA GENEML DEt coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Se interpreta preferentemente el texto, por razones de seguridad jurídica,

pero si el texto es insuficiente se recurre a la conducta de las partes y a todas
las circunstancias que han rodeado a la negociación y celebración del contrato,
a fin establecer la común intenciÓn de los contratantes. En caso que el texto
sea contradicho por el comportarniento de las.partes o por otras fuentes, la
prioridad la tiene eltexto, salvo que la conducta de las partes u otras circuns-
tancias demuestren claramente lo contrario
A las palabras debe signarse.su sentido común por ser el que revela la
común intención de las partes, salvo que é§tas por ser profesionales o estar
dedicados,a determinada actividad, como agricultura, comercio, minería, etc.,
le asignen a las palabras un significado técnico.
La costumbre del lugar de celebración del contrato puede ser decisiva para
determinar el sentido del contrato. A las palabras se les debe dar el significado
que tienen en el lugar de celebración del contrato.
Cuando las palabras tienen varios sentidos deben ser entendidas én el
más adecuado a la naturaleza y al objeto del contrato (art. 170).
El contrato se debe interpretar sistemáticamente, asignando a las cláusulas
dudosas elsentido que resulte del conjunto de ellas (aft. 169). ,

Conforme al ordenamiento jurídico, elsentido de la común intención de las

partes debe encontrarse mediante la interpretación objetiva, pues solamente
cuando de Ia manifestación de la voluntad de las partes y del comportamiento
de éstas no aparezca con claridad el significado de la voluntad común, se re-
currirásubsidiariamente a la interpretación subjetiva para determinar la común
intención real de las partesss. Si de la indagación objetiva se determina con
precisión el sentido del acuerdo contractual se concluirá que in claris non fit
interpretatio, evitando que el juez o el árbitro, con interpretaciones forzadas,
pueda pretender atribuir al contrato un significado que no Se concilia con la
común intención de los contratantes, que emerge de modo unívoco de las
expresiones y comportamiento de las partes.

8. tnterpretación del contrato según la buena fe

El Código civil italiano dispone en su art. 1337: "Las partes en el desa-
rrollo de las negocíaciones y en la formación del contrato, deben comportarse
de acuerdo con la buena fe." El art. 1366, por su parte, señala que el contrato
"debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe". El art. 1375 de dicho código
establece que el contrato "deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe".

gS Hay una fuerte corriente doctrinaria en sentido contrario. Es el caso de BIANCA, para
quien, sobre la base de los artículos 1 362 y '1365 del Código italiano y de la jurisprudencia
prevaleciente en aquel país, afirma que la intención común se verifica por medio de la
interpretación subjetiva, en tanto que la objetiva tiene carácter subsidiario, que encuentra
aplicación solamente cuando el recurso a los criterios de interpretación subjetiva no con-
ducen a un resultado cierto (BIANCA, Diritto civile, cil.,T. lll lll contratol, p.212').

rNslruro pecír¡co
r
 ANíBAI ToRRES vÁouez

Estos artículos del Código civil italíano constituyen los antecedentes norma-
tivos de los arts. 168 y 1362 de nuestro Código civil, los cuales establecen:
Art. 168. "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el princípio de la buena fe." Art. 1362. "Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes."
Estas normas se pueden resumir en una: elcontrato se negocia, celebra,
interpreta y ejecuta de buena fe y común intenciói de las partes.
El contrato debe ser interpretado según las reglas de la buena fe. Con la
interpretación de buena fe no se impone a las partes contratantes que, en Ia
regulación de sus intereses contractuales, atribuyan a las estipulaciones un
sentido que corresponda a la buena fe, síno se exige al intérprete que proce-
da, en la atribucíón de significado a la regulación contractual, partiendo de la
presunción que las partes, al arribar al acuerdo, se han comportado conforme
a los criterios de corrección y lealtad, por ser los principios en los cuales se
deben inspírar los asociados en sus relacionese6.
La doctrina no se pone de acuerdo sobre sila regla de interpretación de
buena fe del contrato es subjetiva u objetiva. En nuestra opinión, toda opera-
ción interpretativa, sea subjetiva o sea objetiva, se debe realizar de buena fe.
La buena fe acompaña a toda actividad interpretativa, por lo que no puede ser
considerada exclusivamente como una regla objetiva o como una regla subje-
tiva. Se deben comportar de buena fe no solamente los contratantes desde la
negociación hasta la ejecucíón del contrato, sino también el que interpreta el
contrato para determinar su significado.
En opinión de Messíneoe7, la buena fe a que se refiere el art. 1366 (Código
cívil italiano) es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de que "la declaración
de voluntad contractualsea entendida de acuerdo con el criterio de recíproca
lealtad de conducta entre las partes, o confianza, y no el estado psíquico de
ignorancia de ciefta situación, que es el otro significado (y el rnás usual) de
buena fe.
En cambio, Biancae' afirma que la buena fe emerge como un criterio de
interpretación subjetiva delcontrato. La buena fe exige que se preserve la con-
fianza razonable de cada una de las partes sobre el significado del acuerdo.
La confianza de una parte se determina según lo que la otra pafte haya hecho

CRSACTÓX Ns 4615-2008-Moquegua, publicada el 01.12.2009: "[La] sentencia de vista

concluye: en menos de dos meses se produleron dos transferencias de propiedad y no
consta en autos que antes de la compraventa, los compradores hayan solícitado informa-
ción a Flegistros Públicos para informarse sobre la titularidad del bien; además conforme a
las declaraciones de las partes, entre los demandados existen relación de parentesco, lo
cual lleva a concluir que los adquirientes tenían pleno conocimiento que Juan era casado
cuando transfirió el bien, así se desvirtúa la buena fe de los terceros adguirientes'.
97 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p. 110.
98 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p.424.

E cApiTULo r, rxtnooucclóN A LA Docl'RtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTMÍO

entender, por medio de las declaraciones y el comportamiento propio, valorados

según el parámetro de la diligencia normal.
Creemos que para verifícar la común intención de las pañes, el significado
del contenido sustancíal del contrato, es decir, los flerechos adquiridos y las
obligaciones asumidas por las partes, no se puedb dejar de aplicar, según
como sea necesario, como regla de interpretación la buena fe lealtad (buena
fe objetiva) y la buena fe confi'anza (buena fe subjetiva).
El Derecho protege la recíproca lealtad de los contratantes. Cada una
de las partes estará, obrando como persona honesta, en el deber de hacer lo
posible para que el otro alcance a satisfacer los intereses que persigue con
la celebración del contrato. El ordenamiento jurídico también tutela a la parte
que fía y confía en que lo que está manifestando la otra pade corresponde a
la verdad. Se trata de preservar la confianza creada en la otra parte.
La buena fe creencia es la convicción razonada y diligente que tiene
una de las partes sobre la rnanifestación de la otra, por existir una situación
invencible para poder advertir la verdad, de modo que hacer valer contra
ella una interpretación distinta sería incorrecta y desleal, Por ejemplo, el
comprador, comportándose diligentemente, cree que el bien que está com-
prando es de propiedad del que lo está vendiendo cuando en realidad no es
así. El ordenamiento jurídico para tutelar la buena fe creencia de quienes
adquieren derechos, reales, creditorios o intelectuales, exige una buena fe-
diligente y, en ciertos casos, un título oneroso y una buena fe registral (p.
ej., art. 2O14 CC).
La buena fe lealtad o probidad significa que cada contratante debe abste-
nerse de actuar en fraude de la otra, escondiendo su propósito de no ejecutar
las obligaciones a asumir o las ya asumidas, o aprovechándose del estado de
necesidad en que se encuentra la otra, exigir a la otra que ejecute puntualmente
su prestación, pero sabiendo que a ella le será imposible ejecutar la que le
corresponde; no comunicar a la otra de los vicios en el bien o de los daños que
puede causar, etc. EI ordenamiento jurídico condena al contratante que obra'
contraviniendo la buena fe-lealtad, sancionando al contrato con la resolución,
rescisión, la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad delplazo,,
con la índemnización de daños.

9. La buena fe en la ejecución delcontrato.Teoría de los actos propios

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (art.
1361) y en lo demás efectos que les pertenecen por disposición de la ley o
de la costumbre; deben ejecutarse de buena fe (art. 1362). La buena fe es el
principio general de Derecho que fundamenta todo el ordenamiento jurídico,
consiguientemente también el contrato en Sus diversas etapas de formación
y ejecución.

lNsTrruro pncÍRco
E
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

Un aspecto de la ejecución del contrato de buena fe lo constituye la teoría

del acto propio que viene desde el Derecho romanoee. Se expresa en la fórmula
lalina venire cum factum propium non valet, es decir, a nadie está permitido ir
contra sus propios actos. "A nadie es lícito, expresa Enneccerusl00, hacer valer
un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer él derecho, o cuando el ejercicio
posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".
El art. 1.8 de los Principios Unidroít del 2004 dispone: "Una parte no puede
actuar en incoherencia contra una acreencia que ella ha causado a la otra y
según la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento, fiándose razonable-
mente y en su desventaja."
El principio de los actos propios es "una derivación necesaria e inmediata
delprincipio de la buena fe, especialmente en la dirección que la concibe como
un'modelo objetivo de conducta, aceptada como arquetipo por una sociedad
y que recibe su impronta ética"lor. La buena fe impone el deber de no hacer
valer un derecho o una pretensión en contra de la situación jurídica creada
anteriormente por el compoñamiento de la misma persona, cuando este cam-
bio de comportamíento importe un perjuicio para otro, esto es, sea contrario a
normas imperativas, alorden público o a las buenas costumbres.
Se trata de un príncipio que impregna todo lo jurídico, que tiene su mayor
aplicación práctica en los contratos y se manifiesta en el deber de mantener
en el derecho a una persona que, en la celebración de un acto jurídico (de
un contrato), ha obrado con lealtad y honestidad. La otra pañe no se puede
aprovechar de su propia conducta dolosa o fraudulenta para pretender invali-
dar el acto o contrato celebrado sabiendo que sus requisitos de validez están
viciados, lo que puede determinar su invalidez. De ahíque el Código dispone
que la anulabilidad por dolo se pronunciará a petición de la parte afectada por
el dolo y no por la que se ha comportado dolosamente (art. 222). El contratante

99 La teoría de los actos propios nació en el Derecho Flomano a través de la exceptío doli
generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente). Está contenida en la
regla venire contra factum propium non valet, es dec¡r, a nadie está permitido ir contra sus
propios actos. El common /aw inventó la expresión estoppel by conduct, equivalente a la
doctrina de los actos propios. "La aplicación del principio venire contra factum propium non
valet, o si se quiere, nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam, equivalen
a la aplicación de la regla del estoppel'.El estoppel que coincide con nuestra doctrina
de los actos propios sólo es el llamado estoppel by facts in pais, o bien estoppel by con-
- duct. Hay, además, el estoppel by record (equivalente a la cosa juzgada) y el estoppel by
deed(equivalente a la veracidad que se desprende de una escritura o documento público)
(PUlc BRUTAU, José, Estudios de derecho comparado. La doctrina de los actos propios,
Ariel, Barcelona, 1951, pp. 103 y ss.).
100 Citado por PUIG BHUTAU , Estudios de derecho coinparado. La doctina de los actos pro-
pios, cit., p. 101.
101 STlGLlTz, Rubén S. (director), Contratos. Teoría genera{ reimpr., Depalma, Buenos Aires,
1994, p.491.

E c^pÍTULo r: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTRINA GENEML DEL coNTRATo

TEORíA GENERAL DEL CONf[qTO

que ha actuado dolosamente no puede pretender la nulidad amparándose en

su propio dolo.
La observancia del principio de.la buena fe y su derivado, el principio de
los actos propios, exigen que en las relaciones jurídicas las partes exhiban un
comportamiento leal y adecuado a la creencia.y confianza despertada en la
otra, manteniendo la palabra empeñada desde la negociación, pasando por el
perfeccionamiento de los actos jurídicos que las regulan, hasta la ejecución de
los efectos jurídicos, no siendo admisible la contradicción con una conducta
previa y propia, en tanto tal contradiccíón sea injusta e inadmisible.
El principio del acto propio se funda en la razón de que la conducta ante-
rior ha generado confianza en que, quíen la ha emítido, permanecerá en elfa,
pues lo contrario importaría incompatibilidad de una conducta emanada de un
mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien supo-
nía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creÍa un
comportamiento agotado en su dirección de origen1o2.
Se debe mantener el derecho del que ha confiado de buena fe para va-
riar su posición jurídica. Como dice, Puig Brutau1o3, "quien ha dado lugar a la
sítuación engañosa, aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a
error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de
quien ha depositado su confianza en aquelfa apariencia. El primer titular ha
de tropezar con un obstáculo si lo pretende. Por ello, muy gráficamente, los
juristas anglosajones afirman que alguien está estoppell04o barred, es decir,
impedidos de hacer valer el derecho que en otro caso podría ejercita/'.
En la aplicación de los actos propios, eljuzgador ha de atender a la con-
tianza de la parte que razonablernente ha confiado en la apariencia imputable
a la otra, antes que prestar atención a la mala fe de ésta.
Como señala Abeliukl05, para Ia aplicación de este principio se requiere:
1) Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica
de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;

102 STtGLlTz, Contratos. Teoría general, cil., p. 492.

103 PUtc BRUTAU, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de tos actos proprbs, cit., p. 103.
104 RABASA d¡ce que "estoppel es la conclusión a que se llega por ministerio de la ley, porque
el acto o la conducta misma de una persona le cierran o tapan la boca (stoppeth his mouth)
para alegar o hacer valer en juicio la verdad de los hechos. Dicho en otros términos, la
doctrina áel estoppel es la regia del Derecho anglosajón que, por virtud de una presunción
iuris et de iure, impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de
un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o
formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este princi-
pio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquel de quien se derive
su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en
esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas,
contrae una obligación o sufre un perjuicio en SU persona o en su patrimonio" (citado por
PUtc BRUIAU , Estudios de Derecho comparado. La doctriria de los actos propios, cit., pp.
104-105). En sustancia, el estoppel coincide con la doctrina de los actos propios.
105 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit., T. l, p. 122.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

2) Una conducta posteríor de parte del mismo sujeto contradictoria con

la anterior. La contradicción entre las conductas de la persona en
quien incide elacto propio es lo que caracteriza a la institución; y
3) Que el derecho o pretensión que hace valer la personá en quien
incide el acto propio perjudique a la contraparte.
El contratante no puede sostener en el momento del cumplímiento delcon-
trato, por motivos de su propia conveniencia, una posición distinta a la que tuvo
en el momento del perfeccionamiento del contrato.Si ¡o hace primarán las con-
secuencias jurídicas que se deriven del primer comportamiento y se rechazará
el derecho o la pretensión que invoca amparándose en el carnbio de conducta.
Puig Brutaul06, sostiene que por la doctrina de los actos propios, no es
lícito que una persona haga valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta, cuando ésta interpretada de buena fe, justifica la conclusión de que
elderecho no existe o no se hará valer. "El estoppel, según dice Griffith, es la
doctrina en cuya virtud alguien que, por su manera de obrar, con palabras o
mediante actos, produce en otro la creencia racíonal de que ciertos hechos son
ciertos, y el último obra sobre la base de talcreencia (belief¡, irnpide al primero
que pueda negar la verdad de lo que ha "representado" con sus palabras o su
conducta, cuando la negativa habría de redundar en beneficio y en perjuicio
de la otra persona". Se concluye que entre la teoría de los actos propios y el
estoppeléxiste coincidencia al exigir: a) una conducta determinada de un sujeto;
b) que haya engendrado una situación contraria a la realidad, esto es, aparente
y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás;
y c) que sea base de la confianza de otra parte que haya procedido de buena
fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si
su confianza quedara defraudada".
No se puede confundir al principio de los actos propios o el estoppelcon
la simulación, por cuanto ésta requiere del acuerdo simulatorio de todas las
partes que íntervienen en la celebración delcontrato, acuerdo que está ausente
en los actos propios y en el estoppel- En estos sí existe una apariencia creada
por la mala fe de una y no de ambas partes contratantes.
El principio de los actos propios es aplicable donde falta una norma espe-
cífica aplicable al caso concreto de que se trate (art. Vlll delTP).

§ 1O. EFICACIA DEt CONTRATO

1. Efectos del contrato

Los efectos delcontrato son las modíficaciones que elcontrato determina
en las posiciones jurídicas de las partes. Como las posiciones jurídicas son

106 PUlc BRUTAU , Estudias de Derecho comparado- La doctrína de los actos propios, cil., pp.
111-112.

E capíruLo r' rNtnoDucoóN A LA Doq[RtM GENEML DEL coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

derechos y obligaciones, los efectos del contrato consisten en crear entre las
partes derechos y obligaciones, es decir, relaciones jurídicas, o modificar los
derechos y obligaciones, preexistentes, o, en regularlos o extinguirlos.
Los efectos contractuales son los producidos por elcontrato, además de
los efectos integrativos dispuestos por la ley. Son obfigatorios en cuanto crean
obligaciones y los correspectivos derechos, o modifican o extinguen las obli-
gaciones y créditos preexistentes. En toda obligación al derecho del acreedor
corresponde la obligación deldeudor. Por esto, los efectos obligatorios consisten
en la constitución, modificación o eitinción de derechos de crédito.
Los efectos delcontrato modifican las posiciones jurídicas de las partes. Así,
antes del perfeccionamiento del contrato no eran vendedoras o compradoras,
arrendadoras o arrendatarias, suministrantes o suministradas, etc., pero luego
de concluido el contrato, lo son. Los efectos jurídicos generados por el contrato
inciden sobre las posiciones o situaciones jurídicas de los contratantes, por tanto,
sobre las relaciones existentes entre ellas. El contrato crea, modifica o extingue
derechos y obligaciones que inlegran la posición jurídica de las pafteslo7.
En toda relación jurídíca existe un sujeto del deber, en uno de los extre-
mos, y un sujeto del derecho, en el otro extremo. Si la relación jurídica es de
naturaleza patrimonial (obligación), como la derivada del contrato, el sujeto
del deber es el deudor y el sujeto del derecho es el acreedor. Si la obligación
contractual es de prestaciones recíprocas, cada parte es, a la vez, acreedor
y deudor de la otra. Dado a que las posiciones jurídicas son, esencialmente,
los derechos y obligaciones, los efectos jurídicos pueden consistir: en crear
entre las partes derechos y obligaciones que antes no existían; en modificar
derechos y obligaciones preexistentes; en transferir a una parte derechos y
obligaciones que antes le pertenecían; en extinguir derechos y obligaciones que
precedentemente existían entre las partes. Peculiares efectos regulatorios se
individualizan en los contratos que fijan derechos y obligaciones de las partes
y en los contratos que regulan otros contratoslos.

107 'Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que emergen de dichos
contratos' (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio , El derecho de los contratos, T. I lTeoría general
de los contratos], Depaftamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho.de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 120). WAYAR dice que la diferencia
entre los efectos del contratoy los efecfos de la obligación debe ser buscada a partir de la
naturaleza jurídica del primero. ¿Qué es el contrato? Es un acto jurídico cuyo fin inmediato
consiste en producir derecho objetivo, por medio del cual las partes adquieren derechos
y obligaciones, que generan, como efectos propios, la necesidad de su cumplim¡ento vo-
luntario, forzado o subrogado. Necesidad de cumplimiento significa, precisamente, que el
acreedor podrá emplear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor
no cumple espontáneamente. En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho ob-
jetivo, lal es su "efecto', la obligación despliega o pone en funcionamiento un cÚmulo de
derechos subjetivos, de facultades y deberes, todo io cual constituye'su efecto" (WAYAR,
Emesto C., Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, '1990, T. I lConcepto.
N atu rale za. E I e m e ntos. Efe ctos. Teo ría de I i nc u m p I i m i e ntol, p. 2O1 ).
108 FIOPPO, El contrato, cit., p.475.

rNsrrruro pncír¡co
E
 ANíBAL IORRES VASQUEZ

Pero también, tales efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir

dereChoS realesloe. COmO expresa JOsSerandllo, "Sé Sabe qUe IOS COntratos
no sólo son productores de relaciones obligacíonales, sino que Se convieñen
también, y frecuentemente, en traslativos de propiedad y constitutivos de de-
rechos reales enfiteusis, servidumbres, hipotecas-, étc. Desde
-usufructo,
este punto de vista su eficacia se ha acrecentado mucho desde los tiempos del
derecho romano y aun desde los tiempos de nuestro antiguo derecho francéS".
Las personas establecen relaciones jurídicaseconómicas lícitas a través
de contratos nominados o típicos (compraventa, arrendamiento, mutuo, sumi-
nistro, hipoteca, fianza,fideicomiso, mandato, obra, leasing, etc.) o ínnominados
o atípicos (contrato de gerencia; ioint venture, franchising, .transferencia de
tecnología, tiempo compartido, asistencia administrativa, crédito documentado,
etc.). El consentimiento está dirigido a producir determinados efectos prácticos
amparados por el Derecho en la medida de que sean lícitos. Si elcontrato es
nominado los efectos queridos por el sujeto son los generalmente previstos
en el ordenamiento y si es innorninado los efectos provienen preferente y
directamente del acuerdo de las partes (efectos ex voluntae). Sea el contrato
nominado o innominado, se pueden dar efectos jurídicos que van más allá de
la pr:evisión de las paftes, pero que están previstos en el Derecho de reserva
(normas dispositivas). Por ejemplo, sea el contrato nominado o innominado por
... el que se transfíere la propiedad, la posesión o el uso de un bien, el transferen-
¡:1iii¡,r!é'-;ir:'té está obligado al saneamiento (art. 1484), aun cuando las partes no hayan
previsto esta obligación1 11.
Cuando el contrato produce los efectos que le son propios se dice que es
eficaz. Cuando no produce los efectos que le son propios, todos o algunos de
ellos, elcontrato es ineficaz.
Los principales efectos jurídicos provenientes del contrato son los previs-
tos y queridos por las partes, reconocidos y garantizados por el Derecho. A los
efectos dispuestos por las partes se integran otros efectos dispuestos por ley.
Normas imperativas imponen al contrato efectos inderogables por el acuerdo.
Donde las partes han guardado silencio, los vacíos son llenados por efectos
dispuestos por normas dispositivas. De ahí que el contrato produce los efectos
queridos por las partes, además de los dispuestos por ley. Esos son los efectos
propios delcontrato. Los efectos legales delcontrato se producen aunque no sean

109 El contractus, con su significación de acuerdo, "resulta aplicable, no sólo al negocio bi-
lateral constitutivo de obligaciones, sino también al negocio constitutivo o traslativo de
derechos reales" (BETTI , Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 62).
110 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, lrad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch, Bue-
nos Aires, 1951 , T. ll {Contratosl, Vol. ll, p. 179.
111 Cfr. MESSINEO: En los negocio§ típicos se dan efectos exclusivamente legales. Cuando el
negocio es atípico, 'los efectos nacen (siempre que sean lícitos) directamente de la volun-
tad del sujeto, la cual es el tactor determinante de un tal negocio' (MESSINEO, Francesco,
Manual de Derecho civil y comercial,lrad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires,
1979, T. ll, p. 339).

E cnpÍruLo ¡: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENEML DEt coNTMTo

TEOR¡A GENEML DEL CONTMTO

queridos y previstos por las partes. Están íntimamente conectados al contrato y

se derivan directamente del ordenamiento iurídico. Por ejernplo, en Un contrato
de compraventa, los efectos principales queridos y previstos por las partes son
necesariamente la transferencia de la propiedad delbien y el pago del precio,
pudiendo ser probable que las partes no previeron ni quisieron, de primera in-
tención, que de este contrato surja también la obligación de saneamiento; pero
a falta de previsión por los contratantes, la ley establece que de todos modos el
vendedor está obligado al saneamiento por evicción y porvicios ocultos existentes
en el bien al momento de la celebración delcontrato (an. 1484). De este modo,
la ley suple la voluntad de las partes cuando éstas han guardado silencio y por
tratarse de una obligación legal, el vendedor no podrá, llegado el caso, eximirse
de ella, salvo pacto expreso en contrario. A estos efectos secundarios que pro-
vienen directamente de la ley se les denomina efectos ex lege (efectos legales).
El contrato puede producir también efectos respecto de terceros, como
sucede con el contrato en favor de tercero. Aquí se habla de efectos reflejos
del contrato. Por ejemplo, "A" presta una cantidad de dinero a "8", quien se
obliga a pagar los intereses a "C", persona extraña a la relación contractual.
Ya hemos señalado que en la doctrina se discute si los efectos del contrato
son producidos por voluntad de las partes o por disposición de la ley. Por ejem-
plo, Bordal12 manifiesta que "eS preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los
contratos no deriva de la voluntad de las pañes, sino de la ley''. Esta discusión
es ociosa, porque ni la voluntad de las partes por sísola alcanzaría el propósito
buscado sin el amparo del ordenamiento jurídico, ni éste podría tomar en cuenta
el efecto producido sin la iniciativa de la voluntad particular (De Fluggiero).
La experiencia jurídica enseña que ni la voluntad ni la ley consideradas
por sí solas son la causa eficiente de los efectos del contrato, sino que para
que se produzcan tales efectos se requiere necesariamente de la concurrencia
de ambos elementos: el acuerdo de los contratantes y la ley. Una acuerdo de
voluntades sin que la ley le confiera efectos, no es jurídico, a lo más habrán
efectos morales derivados de acuerdo, sin que eltitular del interés tenga acción
para recurrir a los poderes públicos para exigir compulsivamente su cumpli-
miento; y una ley sin acuerdo de voluntades, permanece quieta como una
declaración abstracta que es, sin producir consecuencias jurídicas concretas.
Así, por ejemplo, la compraventa produce el efecto de la transmisión de la
propiedad del bien, en cuanto el aóuerdo de las partes está dirigido a producir
dicho efecto jurídico, pero no se producirá tal efecto si se constata que las
partes no lo quisieron porque el contrato fue simulado.
En elcontrato, elconsentimiento constituye elpresupuesto de hecho alcual
la ley le aneja efectos de Derecho. Si en el contrato celebrado en la realidad
socialse verifican todos los elementos del presupuesto normativo (el acto social

112 BOHDA, Guillermo, Manua! de Derecho civit. Parte general,Sa ed.,Abeledo-Perrot, Buenos
Aires,1990, p.417.
 ANiBAt TORRES VASQUEZ

se subsume en elsupuesto normativo), se produce automáticamente elefecto

reconocido por la norma, previsto y querido o no por las partes, por eso se dice
que los efectos queridos se producen ex voluntae, y los no queridos o los no
previstos son obligatorios ex lege. El contrato no puede producir otros efectos
que la ley reconoce y admite, '!a que su eficacia procede precisamente de la
sanción que le concede el Derecho, y sería contradictorio que éste no quisiese
absolutamente un efecto, y ordenase alavez, §u producc¡ón'113. Conclusión: el
consentimiento contractual produce los efectos jurídicos queridos y previstos
por el sujeto y reconocidos por el ordenarniento jurídico.
Los efectos delcontrato consisten en:
a) La creación de obligaciones. Con el contrato se crea una relación
jurídica de carácter patrimonial que antes no existía. Por ejemplo, con
la celebración de un contrato de compraventa se crea una relación
jurídica entre vendedor y comprador.
b) La regulación de obligaciones. Elcontrato establece o determina un
conjunto de derechos y obligaciones que las partes van a ostentar
en virtud de la relación jurídica existente entre ellas. Por ejemplo, se
pacta que el deudor responderá por daños que no le son imputables.
c) La modificación de obligaciones preexistenfes. Con el contrato se
-altera el contenido de un contrato preexistente. Por ejemplo, con la
disminucíón o aumento de la renta que venía pagando el arrendatario
se modifica el contrato de arrendamiento.
d) La constatación de la existencia de obligaciones preexisfentes. Con
el contrato se constata la existencia de una relacíón jurídica. Por
ejemplo, con el reconocimiento de deuda se constata una obligación
preexistente.
e) La extincíón de obligaciones. Como consecuencia delcontrato deja
de existir una relación preexistente. Por ejemplo, con las partes que
han celebrado un contrato acuerdan por mutuo disenso (mutuuos
dissenso) dejarlo sin efecto (art. 1313).
f) Efectos reales. Los efectos del contrato también pueden ser reales,
cuando mediante el acuerdo se crea, modifica o extingue un derecho
real. El reconocimiento del contrato como fuente de efectos reales
está contemplado en la norma sobre transferencia de la propiedad, el
cual díspone: 'Art. 949..La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace alacreedor propietario de é1, safvo disposición legal
diferente o pacto en contrarío". Es decir, la propiedad se transmite
por el consentimiento legítimamente manifestadorla. Por ejemplo,

113 ALBALADEJo, Manuel, Curso de Derecho civil españo1,33 ed., Bosch, Barcelona, 1983, T.
I llntroducción y parte generafi, p. 355.
114 CóDtGo ctvtl lTALtANo, ARrículo 1376. Contrato con efectos reales. En los contratos
que tengan objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitu-

E cApirulo l: INTRoDUCCTóN A [A DocrRrNA GENEML DEt coNTMTo

TEORíA GENERAI. DEL CONT&\TO

basta que las partes hayan perfeccionado el contrato de compraventa

para que el comprador automátícamente devenga en propietario. La
propiedad se adquiere por efecto del contrato. Así está dispuesto por
el ordenarniento jurídico y así ocurre en la.,realidad.
Como señala Roppolts, no todos los contratos, sino sólo un número
limitado de ellos, producen efectos reales. En cambio, prácticamente
todos los contratos próducen efectos obligatorios. Los contratos que
típicamente originan efectos reale§ producen conjuntamente algún
efecto obligatorio: la venta,.además de la transferencia de la cosa
vendida genera el deber del comprador de pagar el precio y el del
vendedor de entregar la cosa; la permuta, que excluye la obligación
de pagar el precio, determina al menos la entrega de la cosa. Pro-
duce algún efecto obligatorio también la permuta que no implique
obligación de entrega por estar las cosas ya en poder de los desti-
natarios de las dos atribuciones cruzadas: cada parte está obligada
frente a Ia otra a garantizar por los vicios o por la evicción. Es decir,
son concebibles contratos que produzcan sólo efectos obligatorios;
son casi inconcebibles contratos que produzcan sólo efectos reales
y ningún efecto obligatorio.
g) Efectos de autorización. Los efectos del contrato también pueden
ser de autorización consistentes en la atribución de un poder o en la
remocíón de un límite alejercicio de un derechollo-
La autonomía de voluntad privada puede disponer los efectos contractuales
previstos o no prohibidos por el ordenamiento jurídico (ley, usos y costumbres,
principios generales del Derecho). La norma abstracta del ordenamiento ju-
rfO¡.o pre.éde a la celebración del contrato. Éste no puede producir efectos
que contravengan al ordenamiento jurídico, eS decir, a normas imperativas, el
orden público o las buenas costurnbres. En el Estado de Derecho (ahora en el
Estado Constitucional de Derecho), los sujetos deben celebrar sus contratos
con arreglo a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. Dentro de
esos límñes fijados por el ordenamiento iurídico, las partes pueden maniobrar
libremente para conseguir la satisfacción de sus intereses económjcos. El
contrato que viole al ordenamiento jurídico carece de efectos por ilícito; no
produce los efectos que le son propios, aunque podrá producir otros efectos,
,. gr., su caso, la indemnización de daños'
"n
No se debe confundir la efícacia del contrato con la obligatoriedad del
mismo. Por la obligatoriedad del contrato, una vez que éste se ha celebrado,
las partes deben comportarse conforme al programa contractual, adquiriendo

ción o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad

o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
el
leg ítimamente manifestado.
115 ROPPO, El contrato, cí1., P.478.
116 BIANCA, Diitto civíle, cit., T. lll' p.526.
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

y asumiendo las obligaciones creadas, modificadas, reguladas o extinguidas

con el contrató. Perfeccionado el contrato, las partes gozan y sufren las conse-
cuencias contractuales, siendo imposible jurídicamente que se puedan liberar
de ellas unilateralmente. Si una de las partes contratantes, por caÚsas que le
son o no imputables, no cumple con la obligación que les concierne, la otra,
cuando procede, puede optar por exigir el cumplimiento, porque existe una
relación contractual vinculante, aun cuando no es eficaz porque una de las
partes no ejecuta la prestación debida; o penserihcs en el contrato sometido
a plazo o condición suspensivos, existe el contrato que vincula a las partes,
pero durante la pendencia del plazo o de la condición, elcontrato no produce
efectos. De modo que también un contrato íneficaz puede ser obligatorio.

2. El principio de efecto relativo

El principio de la relatividad de lafuerzaoblígatoria de los contratos significa

que éstos solamente generan derechos y obligaciones para las partes contratan-
tes, que son las que intervienen en su celebración por sío mediante representante,
y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones
no transmisibles por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley117.
El contrato no puede beneficiar ni perjudicar a terceros. La regulación
establecida en el contrato es para las partes y entre las partes. La lex privata
del contrato no puede invadir la esfera patrimonial de terceros, a quienes el
contrato no puede convertir ni en deudores ni en acreedores.
El principio delefecto relativo del contrato presenta excepciones como,
por ejemplo, el contrato a favor de tercero (art. 1 457),la promesa de la obli-
gación o del hecho de un tercero (art. 1470). Pero también el contrato puede
expandir sus efectos erga omnes, es decir, como señalan Planioly Ripert118,

117 cóDtco CrvL español, ARrÍcuLo 1.257, pRtMER pÁnRero: "Los contratos sólo produ-
cen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos, el
caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles,
o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley''.
't18 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
Díaz C¡uz con la colaboración de Eduardo Le Riverend Brusone, Cultural, La Habana,
1946, T. Vl [Las obligaciones. Primera Pafte\, p.456.

g cepÍruLo r: INTRoDUCCTóN A t,c DocrRrNA GENERAI, DEL coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

"los contratos valen frente a todo el mundo Sean de los que crean obli-
-ya
gaciones o de los que transmiten derechos reales u obligaciones- en el
sentido que todo el mundo está obligado a reconocer Sus efectos entre las
partes y, en SU caso, a sufrir los inconvenientes po¡ los mismos producidos".
Así, un comerc¡ante no podrá impugnar el cont¡ato por el cual un propietario
cercano hubiere arrendado su inmueble a un competidor; n¡ un patrono, el
contrato por el que su ex empleado, libre para ocuparse, preste SUS Servicios
a otro patrono.

a. Antecedentes normativos del artículo 1363

El antecedente primigenio de este pr¡ncipio lo encontramos en el art. 1 165
del Código civil francés, según el cual "las convenciones sólo tienen efecto
entre las partes contratantes; no perjudican ni aprovechan a terceros sino en
el caso previsto por el art. 1121ú11s.
Otros antecedentes son:
1) Código civil peruano de 1852, Art. 1260: "Los contratantes se obligan
para síy sus herederos, á no ser que se exprese lo contrario ó resulte
de la naturaleza del convenio."
2) Código civil peruano de 1936, Art. 1329: "Los contratos sólo produ-
cen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo,
en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que
procedan del contrato no sean transmisibles."

b. El principio de la relatividad del contrato

El art. 1363 consagra el principio, marcado por una impronta romanista,
de la relatividad del contrato señalando que sólo surte sus efectos entre las
partes que lo celebran y sus herederos, Salvo, en cuanto a éstos, si se trata de
derechos y obligaciones no transmisibles.
En otros términoS, los efectos del contrato, es decir, los derechos y obli-
gaciones emanados de é1, sólo pertenecen a las partes que lo han celebrado
y sus herederos. Solamente ellas adquieren la calidad de deudor y acreedor.
En tal sentido, el contrato produce efectos relativos. Sin embargo, el contrato
también produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada (la
realidad económica ci'eada, modificada o extinguida) por é1, por cuanto los
terceros ajenos a Su celebración no pueden negar su existencia y efectos.
En efecto, el contrato es el instrumento conferido por el ordenamiento
jürídico a los particulares para que en ejercicio de la autonomía de su volun-

119 C1DE NApoLro¡v, RRrícuLo 1121 :.lgualmente puede estipularse en beneficio de un

tercero cuando tal es Ia condición de un contrato que se ha hecho para sí mismo, o de una
donación que se hace a otro. EI que ha hecho el convenio, no puede revocarle si el tercero
ha declarado que quiere aprovecharse de é1."
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

tad privada regulen sus intereses de naturaleza patrimonial. Surte sus efectos
solamente entre las partes que lo celebraron, por sí o mediante representante,
y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si trata de derechos y obligaciones
intransmisibles.
Los contratantes asumen las obligaciones y adquieren los derechos deri-
vados del contrato que han celebrado, se someten a la ley delcontrato, de la
misma manera que están obligadas a inclínarse ante la ley propiamente dicha
(Domat). En Roma se decía: res inter alios acta atíis neque nocere neque pro-
desse potest (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los
otros). Este axioma aplicado a los contratos significa que éstos no pueden hacer
nacer un derecho en contra o a favor de un tercero. Las partes contratantes
son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o
propietaria (art. 1 119 del código civil francés). solución racionaf , debído a que
si los contratantes regulan sus intereses partículares, incluso derogando con-
tratos anteriormente celebrados y las normas dispositivas de la ley, elcontrato
es una norma jurídica particular, a diferencia del legisladorque reguta intereses
generales y abstractos. No cabe duda que el contrato y la ley contienen normas
jurídicas: particulares, la primera y generales, la segunda; arnbas normas, la
pañicular (el contrato) y la general (la ley), están respaldadas por la tuerza
coercitiva que monopoliza el Estado.
Por principio ningún contrato produce efectos frente a terceros siéstos no
lo han aceptado de algún modo. Salvo convenio o disposición legal en contrario,
nadie puede convertirse en acreedor o deudor de nadie sin quererlo.
El tercero que acepta las obligaciones o las oblígaciones y derechos se
convierte en parte contratante (p. ej., el contrato por persona a nombrar); si
acepta solamente los derechos estamos frente alcontrato en favor de tercero.
No puede haber contrato a cargo de terceros, sólo puede existir contrato en
favor de terceros. si el tercero, que no ha intervenido en la celebración del
contrato, acepta los derechos y obligaciones está aceptando el contrato, por
lo que termína siendo parte de éste, y como tal le asiste el derecho de resolver
el contrato; en cambio, el que solamente acepta el derecho derivado de un
contrato ajeno, no acepta el contrato, sino solarnente el beneficio, por lo que
no deviene en parte contratante, consiguientemente no tiene la facultad de
resolución.
Para nuestro ordenamiento jurídico, parte es quien celebra el contrato y
también sus herederos. Tiene la calidad de terceroquien no ha particípado eñ
la conclusión del contrato ni es heredero de los que lo concluyeron. El contrato
produce solamente sus efectos entre las partes, no prolonga su eficacia a los
terceros, salvo disposición contraria de la ley.
El principio de la relatividad contractual es de una lógica impecable, el
mismo que se extiende a todos los actos jurídicos, los cuales, por ser una
manifestación de la autonomía de la voluntad privada, sólo atañen a quienes

E c¡píruLo r: INTRoDUCCIóN A Lq DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

rEORÍA GENERAL DEt CONTRATO

libremente los celebran y sus herederosl2o, ya que nadie puede obtener sin su
aceptación efectos de los actos ajenos, sobre todo, si éstos le son perjudiciales.
Como el contrato es el instrumento que confiere e[ ordenamiento jurídico
a los particulares para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada
y mediante la concordancia entre dos o más voluntad'es, regulen sus derechos
creando, regulando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas patrimo-
niales, es lógico que produzcá sus efectos entre los otorgantes. Es decir, la
eficacia del contrato, en cuanto creqdor de normas jurídicas entre particulares
(privados), queda limitada a las partes que han intervenido en su celebración
y los herederos de éstas por ser quienes las suceden en todos sus derechos
y obligaciones; los terceros no se pueden perjudicar ni beneficiar con un con-
trato en el cual no son parte. De atlí nace la norma que reza: "Los contratos
sólo producen efectos entre las pañes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles"
(art. 1363). Sin embargo, como veremos más adelante, esta regla presenta
excepciones por las que el contrato puede producir efectos favorables o des-
favorables para terceros.

b.l. Las partes contratantes

Cada una de las partes contratantes puede estar constituida por una sola
persona natural o jurídica, por ejemplo, el propíetario A arrienda un bien a B;
o por dos o más personas naturales o jurídicas, v. gr., los copropietarios A,
B y C venden el bíen común a X. En este último ejemplo, la parte vendedora
está integrada por tres personas y la compradora por una. Por eso es que el
contrato es definido como "el acuerdo de dos o más partes" (art. 1351) y no
como "elacuerdo de dos o más personas".
Todo elque interviene, porsío rnediante representante, en la celebración
de un contrato y, en su caso, sus herederos, son parfes y como tales adquie-
ren todos los derechos y contraen todas las obligaciones derivadas de dicho
contrato. El contrato produce sus efectos entre las partes contratantesl2'. No

't20 Como dice VALPUESTA FeR¡¡Áruoez: "el fundamento de la relatividad contractual está en la
misma esenbia del contrato, de la misma manera que es una manifestación de la autono-
mía de la voluntad, sólo compete a quienes libremente lo concertaron, intelegir lo contrarío
supondria que una persona quedase obligada por decisión de otra, sin que previamente le
haya autorizado, otorgándole representación o ratificado con posterioridad; de lo que hay
que salvar lógicamente, la represéntación legal que encuentre su rat¡o en la norma iurídica
que la impone' (VALPUESTA FEn¡¡Áruoez, María Rosario [coordinadora], Derecho civil. De-
recho de obligaciones y contratos,3-" ed., l'irant lo blanch, Valencia, 1998, p. 431).
121 De la eficacia ¡nter partes"sólo se puede hablar en el campo de los contratos, o negocios
bilaterales, es decir, donde hay, por lo menos, dos partes. En los negocios unilaterales la
elicacia trente a los terceros, considerados terceros todos cuantos no sean los sujetos del
negocio, es un hecho, incluso, normai: el despido, la renuncia, la remisión de ladeuda,
la revocacíón etc., tienen efecto para el declarante, pero normalmente, y directamente,
también para otra persona que respecto del negocio es un tercero" (BAHBERO, Doméni-
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

tiene efectos frente a terceros, sino en los casos previstos por la ley. Si las
partes celebran el contrato regulando sus propios intereses es lógico que los
efectos contractuales sean para ellas.
Son parfes u otorgantes del contrato los que íntervíenen en su éelebración
por sí o mediante representante. Las partes contratantes son los titulares de los
intereses regulados en el contrato; ellas son las que adquieren los derechos y
contraen las obligaciones derivadas del contrato.
El representante de las partes actúa por cueirta, en representación y en
nombre de estás, por tanto, no adquíere ningún derecho ní contrae ninguna
obligación originada por el contrato. Los efectos del contrato celebrado por
representante se producen directamente en la esfera jurídica del representado.
Es parte en elcontrato el representado, no el representante.
Excepcionalmente, por disposición de la ley, es parte contratante quien
no ha intervenido en la celebración del contrato, pero que es afectado direc-
tamente en sus derechos. Por ejemplo, conforme al art. 1708.1, en caso de
enajenación de bien arrendado inscrito, el adquirente (quien no ha intervenido
en la celebración del arrendamiento) deberá respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obli-
gaciones del arrendador.
A la parte o su representante que suscribe el contrato se le denomina
signatario.
El signatario es el firmante del contrato cuando éste se ha celebrado por
escrito. El signatario puede ser el propio otorgante cuando él interviene perso-
nalmente en la celebración del contrato ejercíendo su derecho o puede ser su
representante, quien luego de firmar el documento que contiene el contrato, per-
manece como un tercero que no se perjudica ni se beneficia con dicho negocio.
Los contratos consensuales celebrados por escrito no requieren ser firma-
dos, sin embargo, el hecho de no haber sido firmados puede presentar dificul-
tades para probar su existencia. Algunos contratos con forma escrita solemne,
v. gr., la carta tianza bancaria no necesita ser firmada por el acreedor a favor
de quien ha sido otorgada, puesto que la ley establece que se debe celebrar
por escrito, pero no dice que debe serfirrnada (art. 1871). En los contratos
informáticos se utiliza la firma digital.

b.2. Sucesores a título universal

Son sucesores o causahabientes a título universal los herederos del cau-
sante. Ellos adquieren los derechos y asumen las obligaciones de su causanü
desde el momento mismo delfallecimiento, sin solución de continuidad, salvo
que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles.

co, Sístema del Derecho pivado, trad. de Santiago Sentís Melendo, E,jea, Buenos Aires,
1967, T. l, p. 612).

E cepí¡uLo ¡: INTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENERAL DEt coNTMTo

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

En la primitiva sociedad romana agrícola, pastoril, sometida a formalis-

mos rituales, la obligación era personal e intransmisible por actos enlre vivos y
mcrtis causa. El deudor respondía.con,su persona antes que con sus bienes.
El hecho de que los créditos y las deudas no pasen a los herederos somete la
existencia de las obligaciones a las contingenqias de la vida humana, fuente
de toda inseguridad jurídica, ha determinado que se admite la transmisión de
las obligaciones morfis causa, primero en su aspecto activo y después en el
pasivo. Finalmente, se estableció que el heredero continúa la persona de su
causante, sucediéndole en todos sus derechos y obligacíones.
En el derecho moderno, la obligación no se extingue con la muerte del
deudor o del acreedor, sino se transmite a los herederos de uno y otro. De allí
que también son parte del contrato los herederos (o sucesores) universales,
quienes a la muerte de los contratantes entran a ocupar su lugar122, sea como
acreedores o deudores.
Conforme al ad. 1363, los herederos o sucesores a título universal de uno
de los contratantes, aun cuando no han intervenido en la celebración del con-
trato, son parte contratante a partir del fallecimiento de su causante, asumiendo
los derechos (sucesión activa) y obligaciones (sucesión pasiva) originados por
el contrato, salvo que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles. La
norma del art. 1363 se enmarca en príncipios más generales contenidos en
los a¡tículos 660 ("Desde el momento de la muerte de una persona, los bie-
nes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores") y 1218 ("La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando
es inherente a Ia persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en el contrato").
Los sucesores universales devienen en partes. Alfallecimiento de una persona
todo su patrimonio, activa y pasivarnente, se transrnite a sus herederos, quie-
nes enlran a ocupar el lugar que tenía el causante en la relación jurídica como
acreedor o como deudor, ejerciendo los derechos y asumiendo las obligaciones
en nombre propio, como titulares de los mismos. Los herederos no adquieren
más derechos y deberes que los que correspondían a su causante, quien
desde el momento mismo de su fallecimiento deja de ser sujeto de derecho;
no hay continuación de su persona por sus herederos como se suponíá en el
Derecho romano.
Los herederos, en el activo suceden a su causante ífimitadamente, en
cambio en el pasivo responden de las deudas o cargas de la herencia solamente
hasta donde alcancen los bienes dejados por elde cuius (responsabilidad rnfra
vires heredifafis), correspondiendo al heredero la prueba del exceso, salvo que
exista inventario judicial (art. 661).

122 La regla de la relatividad del contrato comprende a los herederos de las partes. Aquí no se
puede hablar todavía de eficacia del contrato respecto a terceros, por cuanto el sucesor a
título universal deviene en parte del contrato, entrando en la posición contractual de causa
habiente (BrANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 566).
 ANÍBAL ToRRES VÁsoUEz

Existen obligaciones intransmisibles a los herederos, las cuales no pue-

den ser exigidas a los herederos del deudor ni pueden ser exigidas por los
herederos del acreedor. Conforme al art. 1218, la obligación no se transmite
a los sucesores universales cuando es inherente a la persona, lo prohíba la
ley o se haya pactado su intransmisibilidad. Analicemos a continuáción cada
uno de estos casos

b.2.1. lntransmisibilidad de obligaciones inherentes a la persona

Hay contratos en que la consideración de la persona de uno de los con-
tratantes, por sus cualidades, aptitudes u otras razones, es para el otro el
elemento determinante para el perfeccionamiento del contrato, por ejemplo, en
los contratos de locación de seruicios, de mandato, de depósito, de gerencia, la
persona del prestador del servicio, del mandatario, deposítario, gerente, es ele-
gida por sus conocimientos, pericia, experiencia, honestidad, por ser depositaria
de la confianza puesta en ella por el que lo contrata. Estos son los contratos
denominados intuitu personae. Por el contrario, en otros contratos, la persona
del o de los contratantes es indiferente, lo que sucede generalmente con los
contratos de los cuales nacen obligaciones de dar. Las consecuencias de uno
u otro contrato se reflejan, entre otros aspectos del contrato, en la transmisión
de las obligaciones por acto entre vivos o mortis causa.
No se transmite a los herederos las obligaciones contraídas intuitu per-
sonae, por ejemplo, la obligación de un abogado de defender en un proceso
judicial o la obligación de un pintor de hacer un retrato no pasan a sus herede-
ros. En general, el contrato de prestación de servicios se extingue por mueñe
o incapacidad del prestador, salvo que la consideración de su persona no hu-
biese sido el motivo determinante del contrato (art. 1763). En las obligacíones
de hacer, la prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a
no ser que del pacto o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por
sus cualidades personales (art. 1 149). El contrato de mandato se extingue por
muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o delmandatario (art. 1801.3).

b.2.2.lntransmisibilidod de obligaciones por prohibirlo la ley

En algunos casos, la ley proscribe la transmisión de las obligaciones a
los sucesores universales por considerarla inconveniente. Por ejemplo, en el
contrato a favor de tercero la reserua que hace el estipulante de sustituir al
tercero beneficiario no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto (art.
1463); el derecho delestipulante de revocar o modificar el derecho deltercero
no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto (art. 1a65); en el contrato
de comodato, Ias obligaciones y derechos del comodatario no se transmiten
a sus herederos, salvo que el bien haya sido dado en comodato para una
finalidad que no puede suspenderse (art. 1733); el derecho de usufructb se
extingue por muerte o renuncia del usufructuarío (art. 1021.4); el rnandato se
extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario

E cnpiruto r: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTR¡NA GENEML DEr coNTMfo

TEORíA GENEML DEL CONTRCTO

(art. 1801.3); muerto el depositante, el bien debe ser entregado a su heredero,

legatario o albacea (art. 1844).

b.2.3. tntransmisibilídad de obligaciones por pacto entre las partes

No se extiende los efectos del contrato a los'sucesores universales cuando
así.lo han dispuesto las partes. Nada les impide a éstas que, en ejercicio de la
autonomía de su voluntad privada, pacten que la obligación no se transrnite a
los herederos del acreedor o del deudor o de ambos.

b.3. Terceros

Los terceros123, eS deCir, los que no han intervenido en SU CelebraCión

ni por sí ni mediante representante, no pueden adquirir derechos ni contraer
obligaciones derivados de un contrato en cual no son parte, salvo en los casos
previstos por la ley.
El contrato es para los terceros una res ínter alios acta, un hecho reali-
zado por otros.'Por tanto, no puede desplegar su eficacia ni en beneficio, ni
en perjuicio de los terceros (nec prodest, nec nocet). Si afectara a terceros no
sería un acto de autonomía privada por el que Se regulan intereses propios,
sino un acto de invasión de la esfera jurÍdica ajena. Por ejemplo, "X", quien
nO tiene ninguna relación económica ní jUrídica con "A" Y "8", es extraño al
Contrato por el CUal "A" vende Su CaSa a "8"; Con este contrato nO Se beneficia
ni se perjudica a "X".
Los terceros se clasifican en Sucesores a título particular o singular,
acreedores de las partes (terceros relativos) y terceros propiamente dichos o
penitus ertranei(terceros absolutos). Los dos primeros tienen algún vínculo
con los contratantes, en tanto que los penitus ertraneino t¡enen ningÚn vínculo
con los contratantes.

b.3.l.ilucesores d título particuldr o singular

Son sucesores o causahabientes a título particular o singular de una per-
sona, los que han adquirido de ésta ciertos derechos u obligaciones, v. gr., el
donatarío sucede al donante respecto del bien donado; el comprador sucede
al vendedor en cuanto al bien comprado; el legatario sucede al causante en
el bien legado.
A diferencia del sucesor universal que recibe todo el activo y el pasivo
del patrimonio del fallecido, el sucesor a título pañicular recibe solamente de'
terminado bien o bienes o Se hace cargo de determinadas obligaciones de su
causante, pero es extraño a los otros contratos celebrados por el anteceSor,

12g En el Derecho romano, la obligación se creaba y producía sus efectos entre primus y
secundos, terfrus (tercero) era persona extraña a la obligación con la cual no se podía
beneficiar ni Perjudicar.
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

los cuales no lo tocan ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo; no sucede a su

causante en la totalidad de su patrimonio ni en una parte alícuota del mismo.
Por ejemplo, el comprador deriva su derecho del contrato de compraventa que
ha celebrado con su vendedor, pero es un tercero extraño a todos los otros
contratos celebrados por su vendedor; el legatario obtiene su derecho del
testamento en que ha sido instituido como tal;.pero es ajeno a todos los otros
actos jurídicos otorgados por el testador. !
La sucesión universal es morfis causa. En cambío, la sucesión particular
puede ser por acto entre vivos, por ejemplo, el comprador es sucesor o causa-
habiente particular del vendedor (transmisor o causante) en el bien comprado,
o mortis causa.
El sucesor singular por causa de muerte (mortis causa) es sinónimo de
Iegatario (art. 735)124; se instituye mediante testamento. A diferencia de los
herederos universales, los legatarios no tienen de las partes contratantes o
de una de ellas más que el bien o bienes que les ha legado el testador, en
conformidad con la norma del art. 756 que establece que "el testador puede
disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus
bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre dísposición". El
legatario solamente sucede al occiso en todos los derechos relativos al bien o
bienes legados. El legatario adquiere el bien como se encontraba en el patri-
monio de su causante; respecto del bien legado entra en la posición jurídica
de su causante. Por ejemplo, si el causante ha legado un bien gravado (con
hipoteca, garantía mobiliaria, etc.), el legatario debe sufrir los efectos delcon-
trato constitutivo de tales derechos reales. Si, por ejemplo, el bien legado es
un crédíto respaldado con garantías, el legatario "ocupará el lugar, en lo que al
bien por él adquirido se refiere, de su causante, y se beneficiará de un contrato
en elque, sin embargo, no había sido parte"125.
Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no
existe otra vinculación que la derivada del traspaso del bien, permaneciendo
independientes las personas y los patrimonios de las partes contratantesl26.
El sucesor a título particular queda vinculado a los derechos y obligaciones
que están inseparablemente ligados al bien que adquiere, por ejemplo:
1) Las obligación propter rern, denominada también ambulatoria, ca-
balgante, real, ob rem o reicoaherens, "nace a consecuencía de un
'derecho real' del deudor sobre un bien, y se transmite automática-
mente de un sujeto a otro con la transmisión del título que sea, entre

124 CÓD|GO clvlL PERUANo, ARrÍcuuo 735: "La institución de heredero es a tÍtulo universal
y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la heren-
cia o una cuota parte de ellos. La institución de legatarío es a título particular y se limita
a determinados bienes, salvo lo díspuesto en el artículo 756. El error del testador en la
denominación de uno y otro no modifica la naturaleza de la disposición."
125 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, cit., T. ll [Contratos], Vol. Il, p. 187 .
126 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981 , p.289.

c¡piruLo t: TNTRoDUCCTóN A H DocrRtNA GENE&qt DEL coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTMIO

vivos, de aquel derecho real»127' se transmiten con el bien al sucesor

particular sin necesidad de convenio transmitiendo la obligación.
Ejemplos: a) Iodos los copropietarios están obligados a concurrir,
en proporción a su parte, a los gastos de conservación y los pagos
de los tributos, cargas y gravámene.s quie afecten al bien común
(art. 981); la obligación nace del hecho de ser copropietario, si se
transfiere la cuota dé copropiedad se transfiere también la obligación
consiguiente. b) En lo relativo a las cargas de la medianería, todos
los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación,
reparación o reconstrucción de la pared medianera (art. 998); con la
transferencia delpredio o predios colindantes se transfiere también la
obligación de conservación, reparación o reconstrucción de la pared
medianera. El deudor no responde solamente con el bien en razón del
cual nace la obligación propter rern, sino con todo su patrimoniol2s.
El adquirente de un bien arrendado, cuyo arrendamiento estuviese
"2) inscrito, debe respetar el contrato y queda sustituido desde el mo-
mento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del
arrendador (art. 1708.1).
3) Los derechos reales (hipoteca, garantía inmobiliaria, etc.)constituidos
por el anterior propietario, producen efectos respecto del sucesor en
la propiedadl2e.
Existen otros casos en que la obligación o el derecho no están ligados ni
son accesorios del bien transmitido, pero el contrato produce efectos respecto
de los sucesores. Así ocurre:
1) En la cesión de derechos, que obliga al deudor a pagar una obligación
al cesionario a pesar de que no contrató con él (art. 1206)130.
2) En el pago con subrogación, en el cual quien hace el pago pasa a
ocupar el lugar del acreedor y puede accionar contra quien no ha
contratado con él (arts. 1260 a 1264).
En general, el tercero singularo particular sucede a una persona en un
derecho determinado, pero es extraño a los otros actos jurídicos realizados por
su antecesor, los cuales no lo tocan ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo.

127 BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado, trad. de Santiago Sentís Melendo,
4.
Ejea, Buenos Aires, 'l g67, T. lll, p. :

128 ALTERINT, Atilio Aníbal I Árr¡enl, Oscar José / LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho dé
obligaciones civiles y comerciales,4a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 30.
129 También en el legado, un acto unilateral, se establece que si el bien legado estuviere su-
jeto a usufructo, uso o habitación a lavor de tercera persona, el legatario respetará estos
derechos hasta que se extingan (art.761).
130 CóDrco Clvtt-. AnrÍculo 1206: "La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el
cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que
se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asen-
timiento del deudor."

INslruro p¡cÍrrco g
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

Sin embargo, ocurre a veces que el tercero es ajeno a un contrato, pero tiene
en él algún interés o derecho por estar vinculado econórnica o jurídicamente
con una de las partes; ya en el momento de celebrarse, ya en su curso o por
razón de sus efectos. Ejemplo: "A", acreedor hipotecario de "8", eslercero con
relación al contrato de compraventa del bien hipotecado a su favor celebrado
entre el hípotecante "B", como vendedor, y "O", como comprador; mientras "C"
es tercero con relación al acto jurídico de constitución de hipoteca celebrado
entre "8" y "A"i sin embargo, el gravamen hipot&ario alcanza al comprador
"C", quien hasta puede perder el bien, en caso de ejecución si el deudor "B"
no paga la deuda (art. 11 17).

b.3.2. Los acreedores de las partes

Los acreedores sean quirografarios, privilegiados o garantizados, son ter-
ceros con relación a los contratos por los que sus deudores disponen, gravan
o renuncian a derechos.
Elpatrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acree-
dores, especialmente para los quirografarios y privilegiados, garantía patrimo-
nial genérica (llamada también garantía común o colectiva o prenda general)
del recupero de sus créditos. Todos los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen garantía común de todos sus acreedores, sin distinción deltiempo
y del monto de los cráditos.
Crédito quirografario o común es el que no cuenta con garantías que
respalden su recupero. Crédito prívilegiado es el que debe ser pagado con
preferencia a otros créditos. El crédito garantizado cuenta con garantías es-
pecíficas (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.).
Los acreedores no están facultados para interferir en los contratos por
los cuales sus deudores administren, renuncien, dispongan o graven sus
bienes, salvo que con esos actos imposibíliten o dificulten la recuperación del
crédito. Por ejemplo, siel deudor con los actos de disposición o gravamen de
su patrimonio o con los actos de renuncia a sus derechos, causa un daño a
su acreedor impidiendo o dificultando que éste cobre su crédito, el acreedor
puede solicitar que con relación a él se declaren ineficaces esos actos, a fin
de poder embargarlo y rematarlo para que con elproducto pueda realizarse el
pago de su crédíto (art. 195). Si el acto de disposición o gravamen realizado
por el deudor es simulado, el acreedor puede solicitar que se declare nulo
(art. 190).
Elderecho deldeudorde libre administración y disposición de su patrimonio
está limitado por la ímplícita obligación de no provocar su insolvencia en per-
juicio de sus acreedores. La ley deja al deudor en libertad de disponer de sus
bíenes, pero también le impone el deber de comportarse con corrección en el
uso que haga de este poder, para no defraudar las expectativas de satisfacción
que corresponde a sus acreedores.

E c¡píruto r: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENERAT DEL coNTMfo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Cuando los deudores, con la administración y disposición de sus bienes,

ponen en peligro la garantía genérica imposibilitando o dificultando el recupero
de sus créditos por parte.de sus acreedores, la ley les confiere a éstos diversos
mecanismos para preservar la garantía de sus créditos. Entre esos mecanismos
que la ley confiere a los acreedores para que puedah interferir en los contratos
celebrados por sus deudores figuran:
1) La acción pauliana,' por la que el acreedor demanda judicialmente
para que respecto de él se declaren ineficaces los actos del deudor
con los que disminuya su patrirnonio, perjudicando el recupero del
crédito (art. 195);
2) La acción oblicua o subrogatoria, por la que se faculta al acreedor
ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir
su defensa, sin necesidad de recabar previamente autorización judi-
cial, pero haciendo citar a su deudor en eljuicio que promueva (art.
1219.4);
3) La acción de nulidad por simulaciÓn, cuando el deudor ha dispuesto
o gravado sus bienes simuladarnente, perjudicando el recupero del
crédito (art. 193).

b.3.3. Los terceros propiomente dichos o penitus extranei

Los terceros propiamente dichos, o terceros absolutos o penitus extranei,
son lo que no tienen con los contratantes ninguna relación obligatoria. Ellos
permanecen intocados por los contratos. A ellos les es aplicable eladagio lati-
no: /'es inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse pofesf (los hechos
realizados por otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás).
No es que el contrato no exista para los terceros, lo que sucede es que
éstos no pueden aprovecharse ni beneficiarse con sus efectos. Pero elcontrato
existe erga omnes, es oponible frente a todos. Todos los que no Son parte deben
respetar elcontrato, no deben inteñerir en é1. Nadie puede interferir o violar los
derechos reales o personales de los demás, porque si lo hace y causa daño
está obligado a indemnizar.
Por principio, el contrato no puede desplegar su eficacia ni en beneficio,
ni en perjuicio de los terceros (nec prodest, nec nocefl. Si el contrato afectara
a terceros no sería un acto de autonomía privada por el que Se regulan los
intereses propios, sino sería un acto de invasión de la esfera jurídica ajena. Por
ejemplo, "X", quien nó tiene ninguna relación económica nijurídica con "A" y
"8", es totalmente extraño al contrato por el cual "A" vende su casa a "B"; con
este contrato no se beneficia ni se perjudica a "X".
Sin embargo, no faltan casos en los que el contrato produce efectos res-
pecto de terceros, veamos los ejemplos siguientes:
1) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efectos
frente a todos los miembros de la cornunidad, quienes están en el

INST¡TUTo pncÍrtco
 ANiBAt ToRRES vÁsouez

deber de abstenerse de no perturbar al adquirente en el ejercício de

sus derechos como nuevo titular del bien, objeto del contrato.
2) Los convenios colectivos (contrato colectivo de trabajo, juntas de
copropietarios, asamblea de accionistas, etc.), en los qué las deci-
siones de las mayorías rigen incluso para los que votaron en contra
o no participaron en el convenio.
3) A veces elcontrato surte sus efectos para guien no lo celebró en virtud
de la fuerza legitimadora de la apariencia. Por ejemplo, la simulación
no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quien de buena fey a título oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente (art. 194).
4) Los contratos conexos(denominados también: vinculados, en cadena,
en red). La producción y distribución de bienes y servicios en masa,
los grandes avances de la ciencia y la tecnología, la complejidad de
los procesos de producción, el incremento de los consumidores, la
ampliación delámbito geográfico de las empresas, ha determinado el
surgimiento de los contratos conexos por los que, para la realización
de un proceso económico, se celebran una pluralidad de contratos
autónomos, vinculados entre sí, constituyendo un solo todo.
En los contratos conexos, Ia tendencia es a que por los daños cau-
sados alconsumidor por los bienes y servícios prestados responden
todos los integrantes de la red de contratos: sean productores, fa-
bricantes, importadores, distríbuidores, vendedores al por mayor y
al por menor, aun cuando no hayan contratado directamente con el
consumidor perjudicado.
5) El contrato en favor de tercero (art. 1457). Por ejemplo, el conlrato
de seguro de vida; el de seguro de crédito; el de seguro de respon-
sabilidad civil, de fideicomiso
6) Elcopropietario puede adquirirservidumbres en beneficio del predio
común, aunque lo ignoren los demás copropietarios (art. 1042).
7) El contrato por el cual es un tercero el que asume una obligación
derivada de un acto en el cual no es parte, v. gr., en las compras
mediante tarjeta de crédito, el deudor primario del precio no es el
comprador, sino la entidad emisora de la tarjeta de crédito.
8) Los contratos que perjudican a terceros, corno los de disposición o
gravamen celebrados por el deudor en perjuicio de sp acreedor.
Como se ve, por excepción al principio de la relatividad del contrato, la
eficacia de éste puede ser favorable o desfavorable para los terceros. Algunos
de estos efectos son directos para los terceros, como el caso del contrato en
favor de terceros, en el que la ventaja del tercero es directamente querida por
las partes, es la causa fin que ha determinado a los contratantes a celebrarlo.

g cÁpiTULo r: TNTRODUCCTóN A l¡ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEOR¡A GENERAL DEL CONTRATO

En otros casos hay una eficacia refleja del contrato que es aquella que, por
efecto de la celebración del contrato, se refleja tambíén en el patrimonio de
terceras personasl31.

b.4. Fundamento delprincipio de efecto relativo'

Elfundamento del principio de la relatividad del contrato se encuentra en la
función que cumple la autonomía de la voluntad prÍvada, conforme a la cual el
contrato es una autorregulación de intereses.privados, es decir, el instrumento a
través del cual los sujetos disponen de su propia esfera personaly patrimonialls2.
Elcontrato es el fruto del acuerdo entre las partes, quienes, actuando con
libeñad e igualdad, ejercen el poder soberano de la autonomía de la voluntad
privada porel que autorregulan sus intereses económicos mediante preceptos
privados a los que se someten como a la ley misma, sin intederir en la esfera
jurídica ajena. Como todo poder, el de la autonomía de la voluntad prÍvada
encuentra sus límites en las normas imperativas, el orden público, las buenas
costumbres, y la armonización del contrato con el contexto socíal en el cual se
negocia, celebra y ejecuta.
Esto explica cómo elcontrato tiene eficacia respecto de las parles y no de
terceros, quienes no pueden ser beneficiados ni perjudicados por un contrato
en el cual no son pader33, salvo disposición contraria de la ley.
El principio según el cual el contrato no produce efectos respecto a ter-
ceros, salvo en los casos previstos por la ley, responde en efecto a la idea del
contrato como expresión de la autonomía de la voluntad privada y por tanto de
la libertad de contratar con fines lícitos, siempre que no se contravenga leyes
imperativas, las buenas costumbres o el orden público (arl. 2.14 de la Const.
y art.219.8 del CC).
Con la regla de la relatividad del contrato se tutela la libertad para contratar
y la libedad contractual de los sujetos.

§ 11. CONTENIDO DEL CONTRATO

El contenido del contrato es el conjunto de declaraciones de naturaleza
dispositiva (reguladoras de los intereses de las partes) o simplemente enun-
ciativas, manifestadas en el marco de la autonomía de la voluntad.
Muchos identifican al contenido con el objeto del contrato. Se encuentra
en algunas disposiciones del Código: por ejemplo, el art. 1354, el cual dispone

131' BARBERO, Sistema del Derecho privado, cit., T. l, pp. 612-613.

132 BTANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 566.
133 "La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros,
ya que la autonomia no puede converlirse en heteronomía" (LÓPEZ SR¡¡TR MRRíA, Los
ccntratos. Pañe general, cil., p.242').

rNsrlTUTo p.ccírtco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

que las partes pueden determinar libremente el contenido delcontrato. Sin em-
bargo, como lo demostramos más adelante, el contenido es más comprensivo
que elobieto del contrato.
Elcontenido delcontrato son las reglas de conducta a las quedeben su-
bordinarse las partes contratantes. Puede ser el resultado de la negociacíón
entre ambas partes contratantes un contenido acordado por todas las
paftes contratantes-, o puede ser-essuministrado por una de las partes que lo
ha predispuesto prevíamente --es obra exclusíva de una de las partes-, a la
que la otra presta su adhesión, como ocurre, por ejemplo, con los contratos por
adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de contratación.
Pero en ambas situaciones, hay una declaración sobre la cual las dos partes
consienten, "no pudiéndose desconocer que la adhesión, aunque consista en
la aceptación incondicional de reglas de conducta suministradas por otro es,
al menos formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreñido
a formalizad'1s.
El acuerdo de las panes no es un consenso indeterminado y abstracto,
sino puntualconcordancia de las voluntades de las partes sobre una reglamen-
tación concreta. En este sentido, el término acuerdo, además de designar fa
fase de conclusión del perfeccionamiento del contrato, asume un significado
coincidente con el de contenido delcontrato. La expresión "contenido delcon-
trato" es usada para designar, en su acepción más comprensiva, todo aquello
que en el contrato se ha dicho y escritol3s.
En esta acepción amplía, formal, se distingue lo que constituye la regu-
lación de los intereses de las partes de lo que representa la mera exposición
de circunstancias o manifestaciones de deseo, es decir, entre declaraciones
dispositivas y enunciativas.
Considerado el contrato como un instrumento de la autonomía de la vo-
luntad privada para la autorregulación de intereses, el contenido, en su sentido
sustancial, técnico, es solamente la parte dispositiva del contrato, es decir, el
conjunto de normas particulares que las partes han dictado con el contrato.
El contenido dispositivo del contrato es el conjunto de reglas mediante
Ias cuales los contratantes determínan la relación jurídica que los vincula. El
contenido enunciativo está dado por declaraciones no normativas, sino simple-
mente aclarativas, como la descripción de ciertos hechos mediante los cuales
las partes aclaran los antecedentes del contrato, los mismos que pueden servir
para interpretar el sentido y alcance de los derechos y obligaciones que se
derivan del-acuerdo.
El contenido formal son todas las declaraciones de las partes sean o no
dispositivas; todo eltexto contractual. El contenido sustancial es el contenido

134 STIGLITZ, Contratos. Teoría general cit., p. 344.

135 CATAUDELLA, lcontratti, cit., pp. 107-108.

@ cApiruLo r: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEMT DEL coNTRATo

I TUKIA UCI\EüL UCL LUI\ I GIV

dispositivo, es decir, la autorregulación que vincula a las partes. El contenido

sustancial se identifica con el objeto del contrato consistente en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones (art. 1402).
Las declaraciones dispositivas contractuales están expresadas en forma
de mandatos, órdenes, prohibiciones, permisionesi En cambio, las declara-
ciones enunciativas son expuestas en forma de narraciones o expresiones de
deseos, que en los contratos escritos aparecen en una especie de preámbulo
delcontrato que, generalmente, cumple la función de indicar los objetivos que
las partes se proponen alcanzar co'n el contrato.
El contenido regulatorio de intereses.no necesariamente se encuentra
en su integridad en elcontrato, sino también se integra por reglas dictadas en
otros actos que regUlan la celebración de contratos futuros, como ocurre con
los contratos preparatorios, los contratos normativos, las cláusulas generales
de contratación, y por reglas dictadas por terceros designados en el contrato,
por ejemplo, cuándo el vendedor y el comprador confían la determinación del
o *'':,'
:: :',::iJ: :T;::1ÍI se
ntes ra iam bi én mediante no rm as esares
i r

imperativas que imponen efectos contractuales inderogables por voluntad de las

partes, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de duración determinada no
puede exceder de diez años, si las partes han convenido un plazo mayor, este
se entiende reducido adiez años (art. 1688); y mediante normas dispositivas
que suplen la determinación convencional incompleta.
La integración imperativa del contenido contractual, no suple el acuerdo
faltante, sino se superpone al acuerdo existente desaprobándolo, expulsándolo
del reglamento contractual, para proteger intereses superiores a los indivi-
duales queridos por las partes. Hay que advertir que las normas irnperativas
constituyen el parámetro de la ilicitud del contrato: el contrato contrario a leyes
imperativas es nulo (art. V delTP). Pero también hay normas imperativas que
son fuente de integración del contrato, integran el reglamento contractual im-
poniéndose sobre la autonomía privada; la norma prescribe elcontenido del
contrato, sacrificando la libertad contractual en nombre de intereses superiores
a los individuales.
Finalmente, el contenido del contrato se halla integrado por los usos y
costumbres atinentes a situaciones no regladas convencional o legalmente,
por ejemplo, si no se índica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega
del bien arrendado alarrendatario, debe realizarse inmediatamente donde se
celebró, salvo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar o época (art.
1 678).

Para que ex¡sta el contrato es indispensable que tenga un contenido.

No existe contrato si las partes no regulan sus intereses con é1. El contenido
sirve para determinar la naturaleza del contrato, la normatividad aplicable, la
licitud o ilicitud del mismo, su validez o invalidez, su eficacia o ineficacia. Por

INSTlTUTo pAcÍFlco
E
 ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

el contenido se individualizalafunción que debe cumplir el contrato especÍfico,

vale decir, la satisfacción de intereses que las partes quieren alcanzar. Por el
contenido del conirato se puede determinar si es nominado o innominado, si
se trala de un contrato de compraventa, arrendamienlo, leasing, comodato,
etcétera. El contenido es indispensable para la confíguración de cualquier
contrato; un contenido determinado es necesario para la configuración de un
contrato encuadrable en un determinado tipo norninado o innorninado.
El contenido comprende lo que las partes establecen con miras a los re-
sultados materiales y a los efectos jurídicos. Como dice Biancar36, los efectos
jurídicos se diferencian delcontenido del contrato, porque elcontenido expresa
la decisión de las partes, mientras que los efectos jurídícos representan las
modificaciones de las situaciones de derecho que se producen con elcontrato,
y que en éltienen su título. La distinción entre contenido y efectos no se debe
llevar hasta el punto de entenderla como expresión de un límite de separación
entre lo que está reservado a la ley y lo que está reservado a los parliculares,
quienes no podrían disponer de los efectos jurídicos del negocio.
Las partes, en ejercicio de su autonomía, dentro de los límites esta-
blecidos por el ordenamiento jurídico, establecen el contenido del contrato,
disponen los efectos jurídicos que debe producir. La ley confiere competen-
cia a los particulares para disponer sobre los efectos, cuando establece que
el acuerdo las partes crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas
patrimoniales (aft. 1351). La voluntad contractual de las partes siempre se
dirige a la producción de efectos jurÍdicos tutelados por el Derecho. Como
menciona Biancal37, con la celebración del contrato las parles entienden ob-
tener posiciones jurídicas, sean instrumentales, sean finales; así la previsión
de un resultado material (p. ej., transporte de mercadería de un lugar a otro)
se establece en elcontrato como una determinación del compromiso jurídico
que una parte asume frente a la otra (obligación de transporte). Quien ad-
quiere un bien, por pequeño que sea, es consciente de la obligación pagar el
precio para obtener la plena disponibilidad del bien, y es consciente de querer
una disponibilidad garantízada socialmente y por ende una posición jurídica
(derecho de propiedad).
Las pades pueden establecer efectos jurídicos distintos a los dispuestos
en normas legales dispositivas
Si los efectos derivados del convenio están desprovistos de relevancia
jurídíca, las partes hacen declaraciones en el sentido de que su cornpromiso
no los vincula jurídicamente, es decir, son compromisos puramente morales,
no hay contrato.

136 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 317.

137 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 319.

E c¡pÍruto t: TNTRoDUCCTóN A LA DoCTRTNA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

§ 12. GASTOS YTRIBUTOS

Por disposición del art. 1364, el pago de los gastos y tributos que origine
ia celebración del contrato se dividen por igual entre las partes contratantes.
Esta regla presenta dos excepciones: 1) que las partes hayan acordado una
proporción distinta o que una sola de ellas asume el pago de la totalidad de
tales gastos y tributos;y 2) que la ley disponga cuál de los contratantes debe
pagar los gastos y tributos o los exonere de tales obligaciones. Ejemplos:
1) Decreto Supremo Ne 15O-2004-Eñ Texto Único Ordenado de la Ley
de Tributación Municipal. lrnpuesto de alcabala:
- El impuesto de alcabala grava las transferencias de propiedad
de los bienes inrnuebles urbanos o rústicos a título oneroso o
gratuito (art.21).
- La tasa del impuesto es de 3oA, siendo de cargo exclusivo del
comprador, sin admitir pacto en contrario. No está afecto eltra-
mo comprendido por las primeras 10 ulT del valor del inmueble
(art. 25).
- La primera venta de inmuebles que realizan las empresas cons-
tructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo en la'parte
correspondiente al valor del terreno (arL 22).
- Están inafectas del irnpuesto las siguientes transferencias: a)
Los anticípos de legítima. b) Las que se produzcan por causa
de rnuerte. c) La resolución del contrato de transferencia que se
produzca antes de la cancelación del precio. d) Las transferen-
cias de aeronaves y naves. e) Las de derechos sobre inmuebles
que no conlleven la transmisión de propiedad. f) Las producidas
por la división y partición de la rnasa hereditaria, de ganancias o
de condóminos originarios. g) Las de alícuotas entre herederos
o de condóminos originarios (art' 27)'
2) Decreto Supremo Ne 009-99-MlC, Texto Única Ordenado de ta Ley de
Promoción delAcceso a la Propiedad Formal. Elart. 34 exonera del

INSTITUTO PAC]FICO
E
 ANíBAt ToRRES VÁsQUEz

lrnpuesto de Alcabala a la primera transferencia de dominio realizada

por el Estado en favor de urbanizaciones populares. El art. 35 dispone
que: "Las transferencías, información, documentación y cualquier
otra acción dispuesta por Cofopri o el Registro Predial Urbano para
la ejecucíón delPrograma de Formalización de la Propiedad estarán
exoneradas del pago de cualquier tasa, arancel, derecho registral o
municipal u otro cobro por los servici'os requeridos."
3) Decreto Supremo Ne 055-99-EF, Texto Único Ordenado de la Ley
del lmpuesto General a las Ventas. Elart. 1 señala que elimpuesto
general a las ventas grava las siguientes operaciones: "a) la venta en
el país de bienes muebles; b) Ia prestación o. utilización de servicios
en el país; c) los contratos de construcción; d) la primera venta de
inmuebles que realicen los constructores de los mismos. Asimismo,
la posteriorventa del inmueble que realicen las empresas vinculadas
con el constructor, cuando el inmueble haya sido adquirido direc-
tamente de éste o de empresas vinculadas económicarnente con
el mismo. [...] También se considera como primera venta la que se
efectúe con posterioridad a la reorganización otraspaso de empresas;
e) la importación de bienes."

§ 13. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

1. Generalidades
Dos son las formas de terminación de todo contrato:
1) Con el cumplimiento de todas las obligaciones (pago, novación,
compensación, condonación, consolidación, transacción, mutuo
disenso), el contrato ha producido todos sus efectos, ya no existen
otros, las partes dejan de estar vinculadas por el contrato; y
2) Por disolución del contrato. La disolución del contrato puede deberse
al acuerdo de ambas partes (mutuo disenso) o, por excepción, a la
voluntad unilateralde una las partes (retractación, revocación, etc.),
y a las causales legales (rescisión, resolución judicial o extrajudicial,
plazo extintivo, condición resolutoria, nulidad, etc.).
El contrato se extingue con la extinción de las obligaciones por su cum-
plimiento total (p. ej., el pago), así como las obligaciones no cumplidas se
extinguen con la terminación del contrato por voluntad de las partes o por las
causas legales (p. ej., mutuo disenso, resolución del contrato).
Por regla, la muerte del acreedor o del deudor no pone fin al contrato,
puesto que éste produce sus efectos entre las partes que lo otorgan y, si éstas
fallecen, el contrato produce sus efectos entre sus herederos (art. 1363); al
fallecimiento de las partes contratantes los efectos del contrato (los derechos
y obligaciones) se transmiten a sus herederos. Pero excepcionalmente, por

@ c¡pítuLo t: TNTRoDUCCIóN A l¡ DoCIRINA GENERAL DEt coNTRATo

IÉORíA GENEML DEL CONTRATO

disposición de la ley o cuando el crédito o la deuda existe en consideración a

la persona (créditos y deudas personalísimos: intuitu personae),la muerte de
una de las partes contratantes pone fin al contrato. Por ejemplo, el mandato se
extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del rnandante o delmandatario
(art. 1801.3); el contrato de renta vitalicia se extingue si muere la persona cuya
vida se designó para el pago de la renta (art. 1937).
La declaración de nulidad del contrato que adolece de anulabilidad pone
fin alcontrato.
Hemos señalado que el contrato termina, por excepciÓn, por voluntad
unilateral de una de las partes. Por ejemplo, el contrato de mandato termina
por revocación del rnandante y por la renuncia del mandatario (arts. 149 y 154,
en concordancia con el art. 1806); el contrato de compraventa termina por re-
tractación del comprador, si cuando se hizo la venta había perecido una parte
del bien (art. 1533). La retractación unilateral del contrato puede ser pactada
en elm¡smo contrato (p.ei., elcontrato con arras de retractación).
Cuando el contrato es de ejecución continuada puede terminar por decisión
unilateralde cualquiera de las partes. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento
de duración indeterminada puede terminar por decisión unilateraldel arrenda-
dor o del arrendatario, extrajudicialmente por el mecanismo del añ. 1365, o
judicialrnente mediante la acción de desalojo.
. El art. 1365 regula la.resolución extrajudicial del contrato de duración (arren-
damiento, suminiStio, comodato, etc.) carente de plazo convencionalo legal.ls
A los contratos de ejecución continuada, Y, €n general, en todo contrato
de duración, que no contengan un plazo legal o convencional, cualquiera de
las partes puebe ponerle fin mediante un aviso previo, cursado por la vía notá-
rial o por eljuez de paz donde no hay notario, con una anticipación no menOr
de treinta días. Transcurrido este plazo contado a partir de la recepción de la
comunicación por el destinatario, el contrato queda resuelto de pler¡o delecho.
Son aplicaciones particulares de la norma del art. 1365 lo.dl1Vest"o-.e1
losarts. 1613y1703.r3e : : :,,_ , :

2. obligación? Ciit¡cá
¿Extinción del contrato y supervivencia de la
se afirma que el contrato deja de existir (se extingue, desaparece) una
ya no tiene
vez que crea la ielación juiídica, porque a partir de ese momento

138 cÓucocl./lL.ARrícut-o1365:..Enlosconlratosdeejecucióncontinuadaquenotengan
puede ponerle fin me'
plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes
previo remñido por la vía notarial'con una anticipación no menor de treinta
biante aviso
el contrato queda resuelto de pleno derecho''
días. TranscurriOo el ptazo corieslonOiente
jsi
RnfíiULO i61S: la duración del suministro no se encuentra estableci-
139 óOolCO ClVlt-.
del contrato dando aviso previo en el plazo
da, cada una de las partes puede separarse
pactaOo, o, en su Oe',ecto, dLntro de un plazo no menor de treinta días''
boorco Civrr-. ARrícu¡o 1703: "Se pone fin a un arrendamiento de duración indetermina'
da dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante'"
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

ninguna otra función que cumplir. Por tanto no hay ejecución del contrato, que
ya no existe, sino ejecución de la obligación1€.
No participamos de esta opinión por cuanto la relación jurídica contractual
es un concepto, una significación, que, como todo producto cultural¡ tiene ne-
cesariamente un substrato o soporte material que es el contrato, ya sea éste
verbal o escrito o esté contenido en soportes informáticos, etc.
Con fines de esclarecimiento, analicemos esto desde el punto de vista del
contrato como norma panicular. Por el contrato laslartes regulan sus relacio-
nes jurídicas con carácter vinculante, esto es, se dan normas a sí mismas. El
contrato, como elacto jurídico en general, contiene una norma jurídica particular
diferente de la norma general contenida en la ley o en la costumbre y distinta,
también, de la norma individualizada contenida.en la sentencia o resolución
administrativa o laudo arbitral. El legislador frente a sus propias limitaciones
delega en los particulares para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada, establezcan sus propias normas pañiculares de conducta, siempre
que no transgredan las normas imperativas, el orden público o las buenas
costumbres. Esto es, el acto jurídíco cumple una función reguladora de con-
ducta humana social, de relaciones sociales con trascendencia jurídica. Por
eso, las normas creadas por los particulares en sus negocios, especialmente
en sus contratos, constituyen parte integrante del ordenamiento jurídico de
un país, conjuntamente con las normas generales y con las individualizadas,
y el cumplimiento de todas ellas está garantizado por la tuerza coercitiva que
monopoliza el Estado. Tan cieño es esto que los magistrados, para resolver un
conflicto derivado de un contrato, lo primero que tienen que hacer es aplicar el
contrato; solamente si hay vacíos en el contrato, aplica las norrnas supletorias
contenidas en elCódigo u otros cuerpos legales.
Las normas generales están contenidas en la ley, la costumbre, los
principios generales; las normas particulares están contenidas en los actos o
negocios jurídicos, especialmente en los contratos; las norrnas individualizadas
y concretizadas están contenidas en las sentencias, en las resoluciones admi-
nístrativas, en los laudos arbitrales, etc. La norma es el mandato jurídico con
eficacia reguladora de conducta humana social; en cambio la ley, la costum-
bre, los precedentes judiciales, Ios principios generales, los actos o negocios
jurídicos, las sentencias, las resoluciones administrativas, los laudos arbitrales,
son los signos, formas o modos sensibles mediante los cuales se manifiestan

140 ARTAS-SCHREIBER, al hacer la exégesis del artículo 1402, dice: "que el nuevo Código
ha optado por la tesis según la cual el contrato, una vez cumplida su función de crear
la obligación, deja de existir y lo que se mant¡ene en pie es la obligación ya generada"
(AR|AS-SCHBETBEFT PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1 984, cit. [ed. 1986], T.
l, p. 158). DE LA PUENTE Y LAVALLE dice que el contrato deja de existir al crear la relación
jurídica porque no t¡ene otra función que desempeñar: "El contrato no obliga; lo que obliga
(valga la redundancia) es la obligación" (El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro Vll del Código Civi{ Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 199'l ,
Primera parte, T. lll, p.291).

@ c,qpí¡uLo r: TNTRoDUCCTóN A tA DoCTRTNA GENEMT DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTMIO

las normas. La norma es el contenido, en tanto que la ley, la costumbre, los

actos jurídicos, las sentencias, etc., son el continente (la ley, la costumbre, el
contrato, la sentencia, etc., contienen normas jurídicas).
No puede existir norma jurídica si no hay una forma mediante la cual se
haga ostensible. Toda norma, como reguladora de'conducta humana social,
establece derechos y deberes. La norma y la forma de su manifestación están
indisolublemente un¡das hasta su extinción. Nacen y mueren juntas. De allíque
no es razonable decir que una vez.que se dio la ley, esta se extingue y queda
únicamente la norma; que una vez celebrado un matrimonio este se extingue
y queda únicamente la refacíón jurídica matrimoníal; que una vez que se per-
feccionó un contrato este se extingue y queda únicamente la obligación; que
lo que obliga es la obligación y no el contrato. No es así, porque la fenomeno-
logía del contrato nos dice que cada vez que haya duda sobre los derechos
y obligaciones de las partes contratantes, hay que analizar el contrato para
determinar el contenido, extensión y sentido de tales derechos y obligaciones.
Cada vez que hay que interpretar el contrato, sobre todo cuando es escrito,
para determinar elsentido y alcance de las obligaciones que de él se derivan
hay que comenzar por averiguar el sentido literal del contrato, porque la inter-
pretación gramatical o filológica es el punto de partida de toda interpretación
jurídica y determina el marco dentro del cual deben operar los otros criterios
hermenéuticos. Como sostiene Savignylal, la base de toda interpretación es
un texto que interpretar. La expresión es elsigno más inmediato y más natural
del pensamiento. El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto
las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento,
es decir, el lenguaje de las leyes.
Lo dicho por Savigny para las normas generales vale también para las
particulares y para las individuales. Si fuera cierto que, perfeccionado el con-
trato, este se extingue y queda únicamente la obligación, cada vez que se
presente la necesidad, no habría cómo establecer el contenido y extensión de
la obligación por falta de contrato que nos permita hacer la correspondiente
interpretación, lo que demuestra que la función del contrato no termina con la
creación de la obligación sino con la extinción total de ésta. Si, por ejemplo,
en un proceso judicial sobre resolución de un contrato celebrado por escrito el
juez ordena su exhibición, a nadie se le ha ocurrido conteslar que no lo exhibe
por cuanto se extinguió una vez perfeicionado y que lo único que queda es la
relación jurídica. Todo indica que la afirmación en el sentido de que el contrato
una vez perfeccíonado se extingue quedando Únicamente la obligación es una
disquisición puramente intelectual que no tiene nada de Derecho.
De lo expuesto resulta que es correcto cuando la mayoría de códigos civi-
les, entre ellos elnuestro, hablan de nulidad, anulabilidad, rescisión, resoluciÓn

141 SAVtcNy, F. C., Sistema del Derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesía y Manuel Po-
ley, Góngora, Madrid,1878, T.l, p. 150.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAI IoRRES vesQuez

y, en general, de validez o invalidez, de eficacia o ineficacia del acto jurídico en

general o del contrato en particular y no de la obligación. En tal vírtud, debe mo-
dificarse o suprimirse la expresión "obligación anulada" contenida en el art. 228,
por impropia, pues no se anulan simplemente las obligaciones sing los actos
que las contienenr4., y no se crea que estarnos confundíendo docuinento con
acto jurídico, que son dos cosas dístintas cuando el acto es no formal o formal
con forma probatoria, no así cuando el acto e§ formal solemne, caso en el que
la solemnidad en que consíste el documento es co.nstitutivo del acto mismo.

§ 14. PERSONAS PROHIBIDAS DE ADQUIRIR DERECHOS REALES POR

CONTRATO TEGADO O SUBASTA

142 Además, al hablar de obligación anulada se genera una confusión, porque la palabra anu-
lación puede entenderse que se refiere Únicamenle a los aclos anulablesy no a los nulos,
cuando la imposibilidad de repelición de lo pagado tiene que estar referida a todo incapaz
ya sea absoluto o relativo.

E c¡pírulo r: TNTRoDUCCTóN A Á DocrRtNA GENE&AL DEL coNfRATo

IEORIA GENEMT DEt CONTMTO

1. Personas prohibidas de adquirir derechos reales

El art. '1366 tiene como antecedente normativo al art. 1397 del derogado
Código civil de 1936, el cual prescribía: "No pueden comprar por sí, ní por
medio de otro: 1) El administrador público, los bienes que estén a.su cargo;
2) El mandatario; sin permiso expreso del mandante, los que por el mandato
tiene a su cuidad; 3) El albacea, los bienes que administre; 4) Eljuez, abogado,
procurador, escribano y peritos los bienes que se vendan en el juicio en que
han intervenido; 5) El Presidente de la República y los ministros de Estado, los
bienes nacionales; 6) Los prefectos, subprefectos y gobernadores, los bienes
de que trata ef inciso anteríor, situados en el territorio de su jurisdicción; 7) Las
demás personas a quienes la ley lo prohíba. No regirá la prohibición de los
incisos 1,2,3y del4 respecto del abogado, cuando se trate de derechosientre
comuneros, o de adjudicación en pago." t,

El art. 1366 prohíbe a determinadas personas adquirir derechos reales

(propiedad, uso, posesión, etc.) por contrato, legado, subasta pÚblica, directa

143 CóDtco ctvtl tTALtANo, ARTícut-o 1741 . Prohibiciones especiales de comprar. No

pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directamente ni por persona
' interpuesta: 1) los administradores de los bienes del Estado, de los municipios, de las
provincias o de otros entes públicos, respecto de los bienes confiados a su cuidado; 2)
los funcionarios públicos, respecto de los bienes gue son vendidos por su ministerio; 3)
aquellos que por ley o por aclo de la autoridad pública administran bienes ajenos, respecto
de dichos bienes; 4) los mandatarios respecto de los bienes que han sido encargados de
vender salvo la disposición del articulo 1395. En los dos primeros casos la adquisición es
nula; en los otros dos es anulable.
 ANíBAL ToRREs vasouez

o indirectamente o a través de testaferros en razón a la situación en que se

encuentran respecto de los bienes cuyos derechos no pueden adquirir. Elfun-
damento de la prohibición legal es de caráctermoral, debido a que estas perso-
nas pueden aprovecharse dolosamente del cargo o función que degempeñan.
Las personas comprendidas en el art. 1366 carecen de capacidad de goce,
pues están privados del derecho subjetivo de adquirir |os derechos realeé que
en él se indican. No pueden ser parte activa ni pasiva en el contrato, testamento
o subasta pública por los que se transfieran en posesión, uso o propíedad los
bienes que en las normas del art. '1366 se mencionan. Esta es una limitación
relativa a la capacidad de goce a que se refiere el art. 3, pues no tienen derecho
a adquirir tales bienes.
Las normas del a¡1. 1366 son de carácter imperativol'r4, por tanto, los
contratos por los cuales se adquieran derechos reales contraviniendo estas
prohibiciones adolecen de nulidad absoluta en aplicación del art. V delrp.
El inc. 1, por razón de protección de la moral pública y de los intereses
nacionales, prohíbe adquirir los bienes nacionales al Presidente y los Vicepresi-
dentes de la República,los senadores y Diputados (congresistas),los Ministros
de Estado y Funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la corte
Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal
de la Nación y los Físcales ante la corte suprema de Justicia, los miembros
del Jurado Nacional de Elecciones, el contralor General de la República, el
Presidente y Directores del Banco central de Reserua del perú y el superin-
tendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
La prohibición se contrae a los funcionarios públicos que ejercen jurisdic-
ción a nivel nacional respecto de los bíenes nacionales.
Los bienes nacionales de dominio públicoson inalienables e imprescriptibles,
pueden ser concedidos a los particulares conforme a ley para su aprovechamiento
económico (art. 73 de la constitución). como no se puede ser propietario de
éstos bienes, tampoco se pueden poseer ad usucapionern, esto es, son impres-
criptibles. Cuando son concedidos para su aprovechamiento económico, los
referidos funcionarios públicos están prohibidos de actuar como concesionarios.
Los bienes nacionales de dominio privado, a contrario sensu del art. 73 de
la Constitución, son enajenables y se pueden adquirir por prescripción. cuando
se transfieren derechos reales sobre estos bienes, los funcionarios públicos
señalados en el inc. 1 del art. 1366 no pueden interuenircomoadquirentes;
tampoco puede adquirirlos por usucapión.
conforme al inc. 2, la prohibición anterior rige para los prefectos y demás
autorídades políticas respecto de los bienes nacionales situados en elterritorio
de su jurisdicción. Como en elcaso anterior, si se les permitiera adquirir dere-

144 ARIAS-SOHREÍBER PEZET, Max, Exégesis del código civil peruano de 1984,T. I (contra-
tos. Parte general), con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, Ángela Arias-Schrei-
ber M. y Elvira Martínez Coco, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 122.

cnpíruLo t: INTRoDUCCIóN A L{ DocTRtNA GENERAL DEL coNTRATo

TEORIA GTNEXAL UEL LUN II(AIU

chos reales sobre los bienes nacionales situado en elterritorio donde ejercen
el poder político, se podrían aprovechar indebidarnente de las ventajas que les
proporciona el poder para satisfacer sus intereses económicos personales en
perjuicio del interés general.
El ínc. 3 prohíbe a los funcionarios y servidores del sector público, los
bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración
o custodia o fos que para ser transferidos requieren de su íntervención. Los
organismos del sector público son los establecidos en la Constitución y en la
ley. Como en los casos anteriores, élfundamento de la prohibición es de moral
pública y de protección de los intereses generales de la comunidad.
La prohibición (inc. 4) a los magistrados judiciales, los árbitros y los auxi-
liares de justicia, de adquirir los bienes que estén o hayan estado en litigio ante
el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funcio-
nes, también tiene un fundamento moral, dado a que si se les permitíeran su
adquisición orientarían el proceso de tal forma de beneficiarse con la decisión.
No se puede desconocer que en nuestra realidad no todos los jueces
actúan con ¡ndependencia y autonomía, sino son influenciables por los otros
jueces, especialmente por los de niveles superiores, por los que ejercen las
presidencias de cortes, los que integran el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
los que tienen vinculaciones con el poder político de turno, etc., lo que justifica
que la prohibición comprenda a todos los jueces, árbitros y auxiliares de justicia
"en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones", y no solamente a
los que hayan intervenido en el litigio.
El inc. 5 tiene la misma prohibición del inciso anterior, pero referida a los
míembros del Ministerio Público, pero solamente con relación a los bienes
comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por
razón de su función.
El inc. 6 prohíbe que los abogados puedan adquirir los bienes que son
objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su pro-
fesión, por cuanto, si se les permitiera adquirir dichos bienes, hay.el peligro de
que puedan orientar la defensa en su propio beneficio y no de su cliente. Esta
prohibición se extiende hasta después de un año de conctuido el proceso en
todas sus instancias. La prohibición no rige respecto del pacto de cuotalltrs,'por
el que si el abogado logra que el proceso termine con una sentencia favorable
a su cliente, éste le paga cediéndole determinado quantum de lo que obtenga.
En el inc. 7, como en los anteriores casos, por razones morales se prohíbe
legalmente a los albaceas (o ejecutores testamentarios) que puedan adquirir
los bienes que administran en su calidad de tales.
Los albaceas pueden vender los bienes hereditarios con autorización ex-
presa deltestador, o de los herederos, o deljuez, en cuanto sean indispensables
para pagar las deudas de la herencia y los legados (art.786.7), pero no pueden
comprar para sí estos bienes por estar prohibido por el inc. 7 del art. 1366.

tNSTITUTo PAC|FICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Conforme al inc. 8, los tutores, curadores, administradores judiciales, entre

otros que por ley o acto de autoridad pública adminístren bienes ajenos, están
prohibidos de adquirir los bienes que en ejercicio de tales cargos administran.
Finalmente, el inc. 9 prohíbe a los agentes mediadores de comercio, los
maftilleros y los peritos, adquirir los bienes cuya venta o evaluación les ha sido
confiada. La prohibición rige hasta después de un año de su intervención en
la operación.

2. Alcances de la prohibición

Las prohibiciones establecidas para las personas comprendidas en el art.

1366 se extienden a sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (primos
hermanos) y sus parientes afines hasta el segundo grado (cuñados). La norma
del art. 1363 omite referirse a los cónyuges, pero si la prohibición alcanza a los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado, con mayor razón alcanza
a los cónyuges, quienes no tienen una relación de parentesco (art. 237), pero
existe entre ellos estrecha vinculación espiritual y material145.
Las adquisiciones que hagan estas personas contraviniendo las prohibi-
ciones del añ. 1366 adolecen de nulidad absoluta, dado a que la norma del
art. 1367 es de carácter imperativo.

3. Vigencia de las prohibiciones

145. AR|AS-SCHRETBER PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 199S], T. I

(Contratos. Pafte general¡, p. 123.

E c¡píruLo r: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTRATo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

El art. 1368 regula la duración de las prohibiciones establecidas en el

art. 1366.
Las prohibiciones de los incs. 1,2,9,7 y B tienen un plazo de duración
de hasta seis meses después que las personas impedidas cesen en sus res'
pectivos cargos.
4y 5 paralos magistrados del PoderJudicial
Las prohibiciones de los incs.
y del Ministerio Público, así como para los árbitros y auxiliares de justicia, no
tienen plazo de duración, rigen permanentemente.
La prohibición para los abogados contemplada en'el inc, 6 dura hasta
despuás de un año de concluido el proceso en todas sus instancias.
Finalmente, la prohibición del inc. 9 para los mediadores de comercio,
martilleros y peritos dura hasta después de un año de su intervención en la
operación.

4. Excepciones a las prohibiciones

Las prohibiciones del inc. 6, para los abogados, y del inc. 7, para los
albaceas, dei art. 1366, no son de aplicación cuando se trata del derecho de
copropiedad y de la dación en pago (datio in solutum).

§ 15. EL CONTRATO CONSIGO MISMO

1. Definiciones legales
El art. 140 define al acto jurídico como la manifestación de voluntad des-
tinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales
o extrapatrimoniales. Y el art. 1351 establece que elcontrato es el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extínguir relaciones jurídicas
patrimoniales. El acto jurídico es el género y el contrato es una especie de
acto jurídico.
Con relació n al acto iurídico consigo mismo, el art. 166 establece: "Es anu-
lable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre

INST¡TUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

propio o como representante de otro, a menos que la fey lo perrnita, que el

representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del
@ acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilídad de un
conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado."
La fuente del art. 166 es el art. 1395 del Código civil italiano:"Contrato
consigo mismo. Es anulable el contrato que el representante concluya consigo
mismo, en nombre propio o como representantq de otra parte, a menos que
el representante lo hubiese autorizado específicamente o que elcontenido del
contrato hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses. La impugnación podrá ser propuesta solamente por el
representado"la6.
La Cofte Suprema ha establecido que el "añículo 166 del Código Civil,
establece como causal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en
ejercicio de la representación, por declaración unilateral de su propia voluntad,
establezca entre su esfera jurídica y la de su representado, o entre las esferas
jurídicas, efectos iguafes a los que se obtienen mediante la celebración del
contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma"la7.

2. Concepto de acto jurídico consigo mismo

Acto jurídico consigo mismo es el celebrado por una persona por sí sola,
actuando, a la vez, como pañe interesada y como representante de la otra
(representación simple), o como representante de ambas partes (representa-
ción doble).
El acto jurídíco puede ser unilateral (p. ej., el testamento; la constitución
de una empresa individual de responsabilidad limitada), bilateral (la mayoría
de contratos: compraventa, arrendamiento, etc.) o plurilateral (p. ej., arts. 223
y 1434).
El contrato, como acto o negocio jurídíco, necesariamente es bilateral o
plurilateral. sea que se perfeccione instantánearnente o que esté precedido
de tratos preliminares, siempre se cornpone de dos manifestaciones de vo-

146 "El representante tiene el deber de emplear el resultado de su actividad intermediaria en

interés exclusivo del representado, con mayor rigor que en la actividad intermediaria en
nombre propio dada la inmediata repercusión de sus efectos jurídicos en el patrimonio del
interesado. Por ello la ley sanciona el posible antagonismo entre representado y repre-
sentante siempre que exista: Un cónflicto de intereses reconocible [...]. Si el deber interno
de gestión obliga al representante a concluir contratos o un determinado contrato con ter-
ceros, se deduce que el intermediário, por ser tal, no puede subrogarse en el lugar de un
tercero respecto al cumplimiento de la prestación al representado ni en lo que atañe a los
derechos correlativos a tal prestación. Por ello es anulable el contrato que el representante
concluya consigo mismo (articulo 1395), a no ser que estuviese específicamente autori-
zado para ello" (BARASSI, Ludovico, lnstituciones de Derecho civil, traducción de Bamón
García de Haro de Goytisolo, Bosch, Barcelona, 1955, vol. ll, pp. 155-156).
147 Cas. Ne 225-96-Lima, del 05.11.1997. Cfr. TORFES VÁSOUEZ, Aníbal, Diccionario de juris-
prudencia civil, Griiley, Lima, 2008, p. 662.

E cepíruto r: INTRoDUCC¡óN A t¡ DocrRtNA GENEMLDET coNTMTo

TEORíA GENER,AL DEL CONIRATO

luntad: la oferta y la aceptación. Se menciona como excepción al contrato

consigo mismo. Sin embargo, en éste también hay el acuerdo de voluntades
de dos o más pañes, sólo'que declaradas únicamente por el representante.
Por ejemplo, cómo negar que en el autocontrato por el que el representante
compra para sí el bien que su representado le ha encargado vender, no hay
dos pañes: la parle vendedora que es el representado vendedor (vende por
medio de representante)y la pafie compradora que es el representante, cuyas
voluntades son declaradas solamente por este último: una en la dirección de
vender y la otra, en la de comprar. Como en todo contrato, en el autocontrato
de compraventa hay necesariamente dos partes: el vendedor y el comprador.
Sifalta la voluntad de vender del representado, declarada por el representante,
simple y llanamente, no hay autocontrato de compraventa.

3. Evolución histórica
El Derecho romano no ha admitido, como regla general, el acto jurídico con-
sigo mismo, salvo excepciones fundadas en la utilidad práctica. Ulpiano decía,
asícomo eltutor puede pagar lo que debe y debe pagar a los acreedores del
pupilo, puede también pagarse a sí mismo, si hubiere dinero con qué hacer el
pago; Gayo expresaba que el poseedor podía dejar de poseer constituyéndose
poseedor a nombre de otro, pues en este caso este otro es el que posee; el
mismo Ulpiano indicaba, en cuanto al mutuo entre tutor y pupilo, que el tutor
podÍa hacer lo uno o lo otro sentándolo en el libro de cuentas. En Francia, la
ley de 24 dejulio de 1867 sobre sociedades autoriza a los administradores de
una sociedad por acciones para contratar con ella mediante la autorízación de
la asamblea de accionistasl4s.
La legislación, doctrina y jurisprudencia moderna, por principio, prohíben el
contrato consigo miSmo, y lo admiten excepcionalmente, haciendo prevalecer
la utilidad práctica sobre la construcción técnica.
La doctrina francesa prevaleciente entiende que el Código civil francés no
sanciona una prohibición generaldel autocontrato. La prohibición delmandatario
de adquirir el bien qüe el mandante le encargó vender (art. 1596 del Código
francéi), corresponáe a una categoría limitada de operaciones, la misma qÚe
no se puede extender a las demás. El proyecto de reforma del Código francés
contiene una norma en loS términos siguientes: "El representante no puede,
en nombre del representado, salvo que hubiere sido autorizado por este último
o por la ley, estipular por SU propia cuenta o por cuenta de otra persona que
representá. El representado puede ratificar tal acto en el caso que hubiera
podido autorizarlo"
El Código civil de Andrés Bello que rige en Colombia, Chile y Ecuador
admite el actó jurídico consigo mismo y sus efectos contractuales. El art.2171

1@cionesdeDerechocivilchitenoycomparado,EditorialJurídi.
ca de Chile, Santiago, 198S, T. Xl [Oe las obligaciones,ll]' p' 438'
 ANíBAL ToRRES vÁseurz

del Código colombiano, el art. 2145 del Código chileno y elart. 2049 del Código
ecuatoriáno disponen que sise le encarga al mandatariotomardinero prestado,
"podrá prestarlo él mismo al ínterés designado porel mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinerg a interés,
no pódrá tomarlo prestado para sí sín aprobación del mandante". El art.2170
del Código colombiano , el 2144 del Código chileno y el2048 del Código ecua-
toriano establecen: "No podrá el mandatario pÓr sí ni por interpósita persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
Suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con apro-
bación expresa del mandante". En estos países, sielmandante ha autorízado
el autocontrato, no hay inconveniente alguno. Si el mandante lo ha prohibido,
el mandatario no podrá celebrarlo consigo mismo. En la gestión de tomar di-
nero prestado Io faculta expresamente al mandatario para prestarlo él mísmo.
No puede el mandatario comprar las cosas que Se le ha ordenado vender, ni
vender lo suyo al mandante, salvo con aprobación expresa (no tácita) de éste'
El Código civíl argentino en su art. 1918 dispone: "No podrá el mandatario
por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuese Con Su aprobación expresa". El art. 1361 : "Es prohibida la
compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona: [...] 4.
A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta
de sus comitentes". La fuente del art. 1918 es el a¡l.2144 delCódigo chileno.
El autocontrato de compraventa está prohibido, salvo autorizaciÓn expresa del
mandante. Se trata de un contrato prohibido sancionado con la anulabilidad.
En cuanto al autocontrato de mutuo, el art. 1919 del Código argentino se-
ñala; "Si fuese encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo
al interés corriente; pero facultado para dar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí, sin aprobación del mandante". El antecedente lo constituye
el art. 2145 del Código chileno. Para el mandato de tomar dinero prestado,
el mandatario podrá prestarlo él mismo al interés corriente, sín necesidad de
autorización del mandante. En cambio, cuando el mandatario hubiera sido
facultado para dar dinero a interés, por el marcado conflicto de intereses que
podría conducir a que el mandatario prefiera su propio interés al del mandante,
el autocontrato requiere de la aprobación del mandante.
El Código civil español no regula la figura del autocontrato. En algunos
casos lo prohíbe expresamente, por ejempfo, el art. 1459 prohíbe al tutor, al
mandatario y al albacea la compra para sí o por persona intermedia, de los
bienes que tienen confiados; el art. 267 del Código de comercio prohíbe al
comisionista comprar para sí o para otro lo que se le haya mandado vender,
nivenderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. La
jurisprudencia antigua se manifestó contraria a esta figura jurídica. La doctrina
jurisprudencial contraria destaca que si bien el Derecho positivo parece recha-
zar esta fígura, lo es con la finalidad de prevenir toda colisión de intereses que

T clpiTulo r: TNTRoDUCCTóN A tá DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEt CONTMTO

ponga en riesgo la imparcialidad del autocontratante, pero sin que, en la hipó-

tesis contraria, haya razón legal suficíente para negar eficacia al autocontrato
como forma lícita y simplificadora del comercio jurídico (STS de 5.11.1956).
Otras muchas resoluciones posteriores admiten la autocontratación siempre
que el representado lo haya autorizado, o cuando se excluya la posibilidad de
conflictodeintereses(SSTS23.05.1977,31.01.1991 ,24.09.1994, 15.03.1996,
26.1 1 .1998, 1 2.02.1999¡ils.
Conforme al art. 181 del Códigoalemán, la autocontratación y la represen-
tación múltiple están prohibidas, salvo que se haya permitido al representante a
realizar el negocio consigo mismo o cuando el negocio consiste exclusivamente
en el cumplimiento de una obligación.
El Código italiano, como hemos visto antes, regula la aulocontratación
en el art. 1395.
El Código portugués de 1 966, inspirádo en el italiano, en su arl.261 dispo-
ne: "Es anulable el negocio celebrado por el representante consigo rnismo, sea
a nombre propio, sea en representación de tercero, a no serque el representado
haya específicamente consentido su celebración, o que el negocio excluya por
su naturaleza la posibilidad de un conflicto de intereses".

4. Concepto de contrato consigo mismo

El contrato consigo mismo o autocontrato es el cetebrado por el repre-
sentante actuando como taly, alavez, por derecho propio como contraparte
de su representado (p.ej., el representante encargado de vender un bien lo
compra para sí mismo) o como representante de una y otra parte contratante
(p. ej., el representante que teniendo poder de A para vender una casa y de B
para comprarle una, vende la casa de A a 8)150.
No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye
en contraparte de su representado, en la representación simple, sino también
cuando forma con éste una misma parte1sl, o actúa de tal forma que sus re-

149 HeRf'¡Át¡oeZ GlL, Francisco, "Deber de cumplir el encargo", en SIEFIRA GIL DE LA CUESTA,
lgnacio (director), Comentarios al Código Civil,f. Vll-B, Bosch, Barcelona' 2000, p.937'
150 La figura del contrato consigo mismo se produce en dos casos. En el primero se'tiene el
denominado autocontrato: el representante entra como contraparte sustancial en rel con-
trato que celebra por la parte representada por él (A, recibido de B el poder para vendel
compra para sí mismo el bien de B; o bien, A recibido de B el poder para adquirir, vende su
propio bien para B, es decir, actúa como vendedor por derecho propio y como comprador
en representación de B). El segundo caso es el de la denominada doble representación:
el representante redacta el contrato en representación de ambas partes (A, recibido de X
el poder para vender y de Y el poder para comprar, hace la compraventa en nombre tanto
de X como de Y) (RoPPo, El contrato, cit., p. 278).
151 'Se estuctura el autocontrato cuando el representante, en ejercicio de sus funciones como
tal, realiza Un acto jurídico en nombre de su representado y, a la vez, en el suyo propio,
bien sea formando con aquel una misma parte en dicho acto, o bien constituyéndose en su

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

presentados, en la representación doble, sean pades que están de un solo

lado frente a la otra parte contratante. Por ejemplo, A tíene poder de B para
que lo represente en la celebración del contrato por el cual X Ie prestará S/.
100.000.00, y tiene poder de C que lo faculta a hipotecar sus bíenes bn favor de
terceros. El representante A celebra un contrato de mutuo hipotecario con X; en
elmutuo representa a B, a quien X le presta S1.100,000.00, y en la constitución
de hipoteca, representa a C, gravando el inmueble de éste en favor de X para
garantizar la obligación de B. En este mutuo hipotécario el representado C se
erige en garante del otro representado B; de una parte está el mutuatario B y
su garante C (aun cuando para que se constituya la hipoteca no es necesaria
la interuención del deudor garantizado), ambos representados por A, y de Ia
otra parte está el mutuante X. El representante A hace una declaración de vo-
luntad por cada uno de sus representados (B y C); la declaración de voluntad
del representante A vale como voluntad del representado B, en una dirección
(obtener el préstamo), y como voluntad del representado C, en otra dirección
(garantizar la obligación de B). Como los intereses de los representados B y
C son opuestos, hay la posibilidad de que su representante común actúe be-
neficiando a uno y perjudicando al otro, razón por la que el contrato de cons-
titución de hipoteca es anulable en aplícación del art. 166, a noserque esté
comprendido en las excepciones que Ia misma norma prevé.
El cóntrato es un acto jurídico de autorregulación de intereses patrimonia-
les, pero se distingue de los otros actos patrirnoníales, antes que todo, por el
necesario acuerdo de voluntades de dos o más partes. La palabra parteindica
un centro de referencia de íntereses, por eso varios sujetos de
idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras un -poñadores
solo sujeto pue-
de ser, en casos pafticulares, punto de referencia de dos distintos centros de
intereses, como sucede con el contrato consigo mismo152.
Spotars3 dice, "entendemos por autocontrato la declaración de voluntad
común proveniente de una persona, que importa una oferta contractual y su
aceptación, mediante las cuales se forma el contrato, y aunque ambas ema-
nan de esa persona, se las imputa, jurídicamente, a las partes contratantes".
El representante tiene poder de disposición sobre su patrimonio y sobre un
patrimonio ajeno, o bien cuenta con poder de disposición sobre dos patrimo-
níos ajenos (representación doble o plúrima), actuando en representación de
los titulares de uno o ambos patrimonios ajenos a los fines de que nazca a
la vida jurídica un contrato. Se requíere para su admisibilidad que no medie
conflicto de intereses entre el representante y el representado. Si hay conflicto

contraparte" (OSPINA FeRNÁruoez, Guillermo y OSPINA ACoSTA, Eduardo, Teoría general

del contnto y de los demás actos o negocios jurídicos,4a ed., Temis, Bogotá, 1994, p. 355).
152 CATAUDELLA, lcontrafti, cit., p. 15.
153 SPOTA, Alberlo G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 3a reimpr., Depalma, Buenos
Aires, 1982, Yol. ll (Antecontrato. Autocontrato. lnterpretación contractual. Capacidad con-
tractual. Lesión subjetiva\, p. 32.

@ cepíruLo r: INTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

fEORiA GENEML DEL CONTMTO

se apl¡ca el art. 1908 del Código argentino que dispone que "el mandatario no
ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los
del mandante, y diese preferencia a los.suyos".
Es inconcebible que una persona, actuando en,una sola calidad, pueda
celebrar un contrato con ella misma; no se puede seia lavezdeudor y acree-
dor de sí mismo. "En ningún caso podrá haber contrato si esta persona actúa
para ella misma en una sola calidad"ls. De ahí que hablar de contrato consigo
mismo o autocontrato parece un coqtrasentido. Sin embargo, es concebible el
contrato consigo mismo cuando una sola peisona es parte en un acto jurídico
en dos condiciones diferentes.
Como dice Messinaorss, "del principio según el cual, para la existencia
del contrato se necesitan dos declaraciones de voluntad, procedentes de dos
partes diversas, constituye excepción la figura del llamado auto-contrafo (co-
rrientemente, y más exactamente, denominado contrato consigo mismo), en el
que /a actividad y la declaración de una sola parté, en dos distintas calidades
(p. ej., representante que declara un lade- en nombre propio y el
-por -por
otro- en nombre del representado), basta-en los casos en que está admiti-
do- para la realización del contrato.
Por principio la autocontratación está prohibida, solamente está permitida
en casos excepcionales. El art. 166 señala el principio de la anulabilidad del
contrato consigo mismo, y las excepciones en las que se le permite, no siendo
posible fuera de ellos.
Con la prohibición del autocontrato, como principio general, se protege al
representado cuando los intereses de éste son opuestos con los del represen-
tante o de un tercerols6, protección que la ley concilia con las necesidades del
tráfico estableciendo excepciones en las cuales está permitido.
No obstante que el contrato es el acuerdo de las manifestaciones de volun-
tades de dos o más partes, en la vida práctica de relación socialsiempre habrá
la necesidad de preguntarnos ¿si se puede perfeccionar un contrato rnediante
la declaración de voluntad de una sola pafte actuando en una doble calidad?
El representante que tiene poder de disposición del patrimonio del repre'
sentado (representación simple), ¿podrá perfeccionar un contrato entre él!
su representado?

154 LARRSUMET, Christian, Teoría general del contrato, trad. de Jorge Guerrero Fl., Temis,

155 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.,L l, 9. 272.

1 56 La jurisprudencia ltaliana ha resuelto: "Para que exista conf licto de intereses entre el re-
presentante y el representado que pueda influir como causa de anulación del contrato
concluido por el primero, es necesario que el representante persiga intereses propios,
personales o de terceros, inconciliables con los del representado, de modo que la utilidad
conseguida o conseguible por el representante para sí mismo o para un tercero, cause o
pueda causardaño al representado" (C. 16 febbraio. 1994, n. 1498) (BIANCA, Diittocivile,
cit., T. lll, p. 97).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt ToRRES vnsouez

El representante tiene poder de disposíción sobre dos patrimonios dife-

rentes (representación doble). Por ejemplo, es apoderado de A y B, facultado
por el uno para vender y por el otro para comprar, ¿podrá el representante,
actuando como vendedory como comprador, celebrar un contrato entre A y B,
emitiendo una manifestacíón de voluntad que los obligue?
La respuesta posítiva a estas preguntas, desde un punto de vísta teó-
rico, no parege presentar dificultad, como consecuencia de la representa-
ción, ya que las declaraciones de voluntad emitidas por el representante en
concepto de tal, vinculan a los representados, en la representación doble, y
al representante con el representado, en la representación simple. La parte
que celebra elcontrato (el representante) actúa en una doble calidad y no en
una sola. "Pero no cabe duda de que ello constítuye un fenómeno anormal,
que implica un grave riesgo, ya que la pugna de intereses que todo contrato
supone queda así al arbitrio o decisión de una sola persona"ls7. Por ello, se
míra al autocontrato con prevención, prohibiéndolo en términos generales,
al declararlo anulable, y, excepcionalmente, considerándolo como válido y
eticazcuando la ley o el representado lo autorizan o no se presenta un con-
flicto de intereses.
No es imposible que en un mismo sujeto, elautocontratante (el represen-
fante), se reúnan dos manifestaciones de voluntad, una como representante
de uno de los contratantes y otra por derecho propio, o como representante
de las dos partes contratanteslss. Cómo se puede negar que en el contrato
por el que el representante compra el bien de su representando no hay dos
voluntades, una del representado (voluntad de vender)y otra del representante
(voluntad de comprar), las dos manifestadas porel representante. Cómo negar
aquí la existencia de dos centros de intereses contrapuestos. Lo mismo y con
mayor razón en la representacíón doble. Alfin y al cabo, el representante no
es más que un intermediario para que el representado realice los negocios que
desee. En estos tiempos, si el dependiente de un establecimiento abierto al
público (representante del príncipal-art. 165-) adquiere uno de los bienes
al precio de lista, pagando el precio en caja, nadie pone en discusión que
este acto jurídico no sea un contrato por haberlo celebrado el dependiente
consigo mismo.

157 OSORIO MORALES, Juan y OSORIO SERRANO, Juan Mlguel, Teoría general de la obli-
gación', en SÁr'¡cHrz CALERo, Francisco Javier (coordinador), Curso de Derecho civil ll.
Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3a ed., Tjrant lo
blanch, Valencia, 2004, p. 260.
158 "De la esencia jurídica del autocontrato se desprende que este es un contrato, tanto en su
estructura, porque existen, por lo menos, dos partes, como en lo atinente a su formación,
ya que hay consentimiento contractual que surge de, por lo menos, dos declaraciones de
voluntad aunque provenientes de una sola persona, en cuanto ésta actúa, no sólo a nom-
bre propio, sino también en calidad de representante del otro contratante (o aun en calidad
de representante de ambos contratantes: doble representación)" (SPOTA, lnstituciones de
Derecho civil. Contratos, cit., Vol. ll,p.42).

E c¡píruLo t: INTRoDUCCTóN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

5. Representación y contrato consigo mismo

El ámbito en el que se presenta el contrato consigo mismo es el de la
representación.
El representante no sólo realiza la manifestaciÓn de voluntad, sino que
también determina el contenido de la voluntad declarada, siempre dentro de
los límites que el interesado, e.n la representación voluntaria directa, le ha fi-
jado en el poder. El contrato celebrado por el representante tiene repercusión
inmediata en el patrimonio del representado. Por el conflicto de intereses, el
representante, en la representación simple, no puede contratar para sÍ cons-
tituyéndose en contraparte de su representado, y, en la representación doble,
no puede contratar para uno de sus representados, Sino que está obligado a
concluir con terceros el contrato que se le ha encomendado. Por ello es anu-
lable el contrato consigo mismo, excepto cuando cuenta con autorización de
la ley o del representado o cuando no existe la posibilidad de un conflicto de
intereses entre representante y representado (en la representación simple) o
entre representados (en la representación doble).
No hay duda que dentro del rnarco de la representación, el ordenamiento
jurídico permite excepcionalmente la autocontratación, lo que sucede cuando
el representante actúa como contraparte en el contrato que tiene que celebrar
por cuenta del representado, por ejemplo, el representante que tiene poder para
vender, compra para sí mismo, o cuando el representante de dos personas
hace una sola operación por cuenta de cada una de ellas, por ejemplo, vende
un bien para una y lo compra para la otra. Estos contratos son válidos siempre
que la ley o el representado lo permitan o cuando no concurren conflictos de
intereseslss. De los términos del art. 166 se concluye que fuera de la represen-
tación no es concebible un contrato consigo mismo.
El contrato consigo mismo es perfeccionado por una m¡sma persona ac'
tuando en nombre propio, de un lado, y, de otro, como representante de Otra
persona (representación simple), eS decir, celebra elcontrato con eficacia para
sí mismo y pa"a su representado (p. ej., interviene en un contrato de compra'
venta en calidad de representante del vendedor y, por derecho propio, como
comprador, o el representante que encargado de tomar dinero en préStamo

159 OSORIO MORALES y OSORIO SEFIRANO ("Teoría general de la obligación', cit., p.260)
refieren que la jurisprudencia española ha resuelto estableciendo "que cuando existe opo-
sición de intereses, como normalmente la hay en todos los contratos, el padre no puede
utilizar el poder de representación legal que la ley le otorga para celebrar por sÍ un contrato
con el hijo sometido a su potestad. Pero como esa prohibición sólo entra en juego cuando
hay intereses opuestos, la práctica y la .iurisprudencia (registral) admiten que cuando se .
traia de una donación simple no existe inconveniente en que el padre done y acepte al
mismo tiempo en representación del hijo, celebrando un verdadero autocontrato; y ello
porque en tal supuesto no se produce una colisión de intereses que ponga en riesgo
ia imparcialidad del autocontratante (sentencias del T.S. del 05.11.1956 y 30.11.1968; y
Resoluciones de la Dirección General de los Flegistros y del Notariado del 09.03.'1943,
26.09.1 951 y 15.07.1 952)".

rNsTlruTo pncí¡tco g
 ANíBAL ToRRES vesouez

presta elsuyo al representado, o facultado para cofocar dinero en préstamo lo

toma prestado para sí, o el comisionista que compra lo que le encargó vender su
comitente, o autorizado para arrendartoma para sí en arrendamiento el bien de
su representado); o bien cuando una misma persona actúa, simultáneamente,
como representante de dos representados diferentes (representación doble) que
quieren realizar actos que a la postre resultan convergentes, por ejernplo, uno
quiere vender y el otro comprar, y cada uno ha otorgado poder por separado
a una misma persona, el apoderado de ambos cdebra el contrato asumiendo
roles diversos, corno representante del vendedor, por un lado y, por el otro,
como representante del comprador.
Si es imposible que una persona celebre un autocontrato actuando en
una sola calidad disponiendo o adquiriendo el patrimonio que le peñenece,
por ejemplo, que un propietario pueda vender o comprar a sí mísrno el bien
del cual es propietario; es, en cambio, posible que una persona actuando en
una sola calidad, con su sola manifestación de voluntad (acto unilateral; no
contrato), constituya una persona jurídica distinta a ella, pero integrada sólo
por ella, a Ia cual transfiere parte de su patrimonio, y, una vez constituida,
puede contratar con ella utilizando el mecanismo del contrato consigo mismo.
Este es el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada (Ley Ne
21621) que es una persona jurídica de una sola persona, pero que no es una
sociedad, porque ésta está constituida por lo menos por dos o más personas;
el acto de su constitución no es un contrato por ser el resultado de la voluntad
de una sola persona que actúa en una sola calidad y que defiende únicamente
sus intereses. El patrimonio inicialque constituye elcapitalde la empresa está
constituido por los bienes que aporte el que lo constituye. La empresa individual
de responsabilidad limitada, unavezconstituida es una persona jurídicadistinta
de la persona naturalque la constituye. Sólo a partir del momento en que la
empresa de una sola persona ha quedado constituida, el empresario podrá
celebrar contratos consigo mismo actuando como titular y representante de la
empresa y por derecho propio, por ejemplo, vende un bien de su propiedad a
la empresa. En esta situación actúa en una doble condición, como comprador
representando a la empresa y como vendedor por derecho propio, no ya en
calidad de representante de la empresa.
El acto jurídico que el representante celebra consigo mismo con el cual se
crea, modifica o extingue obligaciones contractuales es un contrato. Cuando el
representante, con autorización del representado, compra para síel bien que
su representado le ha encornendado vender, la sola voluntad del representante
dispone de dos patrirnonios, el suyo y el del representado, pero esto es posible
porque en el representante concurren dos voluntades, la suya y la del repre-
sentado (declarada por el representante),.por lo que el acto jurídico consigo
mismo no es obra de una sola voluntad (la del representante); es imposible
jurídicamente que el representante perfeccione el contrato con su sola voluntad,
sin contar con la autorización del representado, esto es, con la voluntad de

E cAp¡TULo r: TNTRoDUCCIóN A H DocrRtNA GENERcL DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTMIO

éste; en tal acto concurren forzosamente las voluntades de las dos partes: del
representado y del representante; siempre hay una oferta y una aceptación.
Como se aprecia en el ejemplo, no hay duda que el autocontrato surge porque
hay un acuerdo entre representado y representante, y tarnpoco hay duda que
de tal acto Surgen obligaciones recíprocas propias de la compraventa para el
representante y para el representado; consiguíentemente su naturaleza con-
tractual debería estar fuera de discusiónle.

6. Anulabilidaddel (ontratoionsigomismo
Hay conllicto de intereses cuando el representante persigue un interés
propio o de un tercero que es inconciliable con el interés del representado.
Esto ocurre cuando el representante abusa del poder del cual es titular cuando
celebra el acto jurídico representativo sin perseguir la satisfacción del interés
del representado, sino el suyo propio o el de un tercero (el de uno de sus re-
presentados en la representación doble), es decir, ejerce el poder de represen-
tación para un fin diverso para el cualfue conferido, originando un conflicto de
intereses entre representante y representadol6l. El conflicto de intereses tiene
una particular manifestación en el contrato consigo mismo.
El Código civil italiano prescribe: Art. 1394. Conflicto de intereses. El contra-
to concluido por el representante en conflicto de intereses con el representado
podrá ser anulado a instancia del representado, si elconflicto era conocido o
conocible por el tercero.
Hay abuso del poder representativo cuando el representante actúa en con-
flicto de intereses con el representado. Si el representante celebra uh contrato
sin perseguir el interés del representado, sino el interés propio o el de un tercero,
abusa del poder que le ha conferido el representado. Pero no todo abuso de
poder del representante Supone un conflicto de intereses, pues puede ocurrir
que el representante, aun en ausencia de un efectivo conflicto, haga un mal

160 "Es evidente que la obligación que emana del acto jurídico consigo mismo es de orden
contractual. Estimamos, por esto, que Planiol y Flipert están más en la verdad, cuando,
prescindiendo de buscar la explicación doctrinal de esta institución en la teoría que hace
de la obligación una simple relación entre dos patrimonios, en lugar de dos personasi se'
gún el criterio de Rómer, Arno, Pilon y Gouget; o en la teoría del acto unilateral con efecto
óontractual, preconizada por Rúmelín y Barasi y sostenida por Demogue y Vallimaresco,
sostienen que la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema en verdad
pero lógica, de la idea de representación" (CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil
chileno y comparado, cit., T. Xl, p.442).
161 La jurisprudencia española ha resuelto "hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia en
qué forma de cont¡atacién sería jurídicamente ineficaz cuando a través de ella se realicen
actos abusivos del representante por existir un conflicto de intereses más o menos encu-
biertos que haga incompatible la actuación de una sola persona operando por sÍ misma y
alavezen representación de otras que tienen intereses contrapuestos, y entonces, si hay
evidente peligro de parcialidad en perjuicio de tos representantes, ello acarrearía ineludible-
mente la inválidez del contrato' (STS de 9 de junio de 1997) (SIERRA GIL DE LA CUESTA,
lgnacio [director], Comentarios at Código CivL Bosch, Barcelona, 2000, T. 6, p' 530)'
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

uso del poder, es decír, no se cornporte en conformidad con las obligaciones

que tiene para con el representado. En tal caso hay una mera responsabilídad
contractual por incumplimiento, pero el contrato no es anulablele.
El Código civil peruano regula el conflicto de intereses en el árt. 166 en
cuanto dispone la anulabilidad del acto jurídico consigo mismo, salvo cuando su
contenido "hubiera sido determinado de modó que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses". Luego, el autocontrato es inválido cuando el represen-
tante lo ha celebrado en conflicto de intereses con'el representado, y es válido
en ausencia de conflicto de intereses. Es decir, elaft. 166 regula una hipótesis
específica de conflicto de intereses: la del acto jurídico que el representante
concluye consigo mismo. El conflicto de intereses deterrnina la anulabilidad
del contrato consigo mismo, a instancia del representado (art. 222, segundo
párrafo, y art. 166, último párrafo). Se excluye el conflicto de intereses cuando
la ley o el representado autoricen el autocontrato o cuando su contenido ha
sido predeterminado por el representado.
La posibilidad de que el representante persiga satisfacer un interés propio
o de un tercero que es incompatible con el interés delrepresentado es la razón
que impide la formación válida delcontrato consigo mismol63. Por esa razón el
contrato consigo mismo, en principio, es anulable a petición del representado.
Por lo tanto, es una institución contractual excepcional. Para la anulación del
autocontrato no es necesario que se haya producido un daño efectivo, siendo
suficiente el perfeccionamiento de acto jurídico consigo misrno. La existencia
de un daño efectivo, naturalmente implica que el representado sea indemnizado
por su representante, quien responde por responsabilidad contractual, y por el
tercero, que responde por responsabilidad extracontractual.
Debido a que las partes sustanciales del acto jurídico consígo mismo,
cuya manifestación más importante es el autocontrafo, tienen normalmente
intereses contrapuestos, y no pudiéndose convertir en juez quien es a la vez
parte interesada y representante o apoderado de dos representados que tienen
intereses diferentes, a petición delrepresentado (en la representación simple)
o de cualquiera de los representados (en la representación doble), se sanciona
con la anulabilidad el acto jurídico consigo mismo. Por ejernplo, otorgo poder
para vender y mi apoderado en vez de buscar un comprador, el que mejor
precio ofrezca, él mismo compra el bien; aquí, por un lado está mi interés en

162 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 99.

163 'Pero, más pot una razón técnica (unicidad en lugar de duplicidad de las declaraciones
de voluntad), obsta a la admisión de la figura del contrato consigo mismo, la posibilidad
de gue el represenlante sacrifique el interés del represenlado, esto es, que se determine
un contlicto (oposición) de intereses (artículo 'l 394) que se resuelva en beneficio del re-
prese¡tante; y aquí se establecen incompatibilidades especiales que impiden la formación
del contrato consigo mismo. En efecto, es legítima la sospecha de que el representante no
'sienta' en la misma medida el interés propio y el del representado y sea llevado instintiva-
mente a dejarse guiar tan sólo, o prevalentemenle, por el primero" (MESSINEO, Doctrina
general del contrato, cit., T. l, p.273).

E cApíTUto r: TNTRoDUCCTóN A tA DocrRrNA GENEML DEt coNTMTo

IEORh GENERAL DEL CONT&ATO

que se pague por el bien el mayor precio que sea posible y, por otro lado, está
el interés de mi representante consistente en pagar el menor precio posible;
por esta razónla ley establece que este acto es anulable a misolicitud.
Para que el autocontrato sea anulable no es nqcesario un daño efectivo,
basta elconflicto de intereses potencialmente dañoso1e. El daño efectivo origina
la obligación de resarcimiento,.además de la anulación del contrato. El conflicto
de intereses puede ser patrimonial o moral. No hay conflicto, por ejemplo, si
el representante ha administrado mal el negocio; cuando los intereses del re-
presentante y del representado no están en conflicto, sino son convergentes;
cuando el bien se vende a un precio cierto de lista; cuando el representado ha
autorizado el contrato consigo misrno.
La existencia del conflicto de intereses entre representante y represen-
tado no ocasiona la invalidez del contrato consigo mismo frente a los terceros
adquirentes a título oneroso y de buena fe, más aún cuando el derecho de
estos esté inscrito (art. 2014). En otros términos, el conflicto de intereses que
pueda existir en el contrato consigo mismo carece de relevancia frente a los
terceros que han,actuado de buena fe, sin perjuicio, desde luego, de la posible
indemnización a que quede obligado el representante.

7. Casos en los que se excluye la anulabilidad delcontrato <onsigo

mismo
El acto jurídico consigo mismo solamente es admisible en aquellos ca'
sos en los que la ley lo permite, o que el representado lo hubiese autorizado
específicamente, o que el contenido del acto esté determinado de modo que
excluya toda posibilidad de conflicto de interés entre las partes.
Es la posibilidad de que el representante, con el contrato que perfecciona
consigo mismo, sacrifique, en beneficio propio, el interés de su representado la
que ha determínado que la ley subordine la eficacia excepcional de dicho acto
jurídico a cieñas precauciones. Así, la norma del art. 166 excluye la existencia
de conflicto de intereses y la anulación del acto jurídico consigó mismo, en
tres casos: j
1) Cuando lo permita la ley;
2) Que el representado lo hubiese autorizado específicamente. Es válido
el contrato consigo mismo, cuando el representado, en ejercicio de
su autonomía privada, ha autorizado especialmente la celebración
del autocontrato. En realidad, el representado con la autorización del

1il Por ejemplo, la casación italiana ha considerado anulable el contrato de venta de un in-
mueble a una sociedad de la cual la mujer del representante era la administradora única y
titular de la mitad del capital, por un precio que en nada corresponde al valor del mercado
(Cass. 3386/1985) (cfr. FBANCESCHETTI, Paolo, ll contrafto, reimpr., Edizione Giuridiche
Simone, Nápoles, 20A6, p. 324).
 ANíBAt roRREs vxourz

autocontrato elimina el conflicto de intereses. No se puede afirmar que

hay conflicto de intereses cuando el representado dice que no los hay;
3) Cuando el contenido del acto jurídico hubiere sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. Por
ejemplo, A para vender un bien de su propiedad por el precio de 1000,
pagadero al contado, otorga poder a B, y éste, en vez de buscar un
comprador en el rnercado, él mismo compra el bien por los 1000 o
por una cantidad mayor. Messineol6s enfatiza, "es válido elcontrato
consigo mismo cuando sin la autorización del representado-
-aun
el contenido del mismo esté determinado, de manera que quede
excluida la posibilidad del conflicto de intereses entre representante
y representado".
La exclusión del conflicto de intereses no coincide con Ia predeterrninación
del contenido delcontrato por el representado. El contenido puede estardetermi-
nado, sin que se excluya el conflicto de intereses, por ejemplo, si el representado
ha prefijado un precio mínimo para la venta, no por esto se elimina elconflicto
de intereses con el representante que quiera el bien para sí a ese precio, porque
el representante deberá buscar, en interés del representado, la posibilidad de
vender a un precío superior. Y viceversa, el conflicto puede excluirse en los
casos en los cuales el contenido no está predeterminado por el representado,
como cuahdo el representante vende en nornbre propio y adquiere para el re-
presentado bajo las condiciones que el mercado objetivamente indique como
no mejorables para este último. Este caso se configura en los contratos por
adhesión y en los concluídos mediante cláusulas generales de contratación, si
su contenido certifica la insubsistencia del conflicto de intereses166.

8. Naturaleza jurídica
La figura delcontrato consigo mísrna siempre ha estado en discusión. Se
ha sostenido que no tíene utilidad práctica; su imposibitidad, desde el punto
de vista teórico, es una figura anórnala en cuanto falta un acuerdo verdadero
y propio, en el sentido del acuerdo de voluntades de dos partes contratantes,
una como oferente y otra como aceptante.
Algunos autores consideran que el contrato consigo mismo, en unos
casos entra en el esquema delcontrato y en otros no. Así, MessineoloT afirma
que el contrato consigo mismo entra en el esquerna del contrato cuando lo ha
autorizado el representado, porque, en este caso, existe junto a la voluntad del
representante, también la voluntad del representado, previamente manifestada
al representante. En cambio, no reviste el carácter técnico de contrato, a pesar
de que la ley lo califique como tal, cuando su contenido ha sido determinado

165 MESSINEO, Doctina general del contrato, cil.,T. l, p.275.

166 ROPPO, El contrato, cil., p.279.
167 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.275.

E c¡piruLo l: TNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENEML DEL coNTRATo

fEORíA GENEML DEL CONTRATO

excluyendo la posibílidad del conflicto de intereses, porque aquíla voluntad del

representante se sustituye a la voluntad del representado.
A pesar de estas objeciones, por razones eminentemente prácticas la figura
del autocontrato ha sido admitida en los tres casos excepcionales contemplados
por el art. 166 del Código civil. Aun desde un punto de vista teórico, una vez
delineada la distinción entre.parte formal y parle sustancial del contrato, se
sostiene que no existe excesivá dificultad en admitir que un contratante pueda
ser contraparte de sí mismo. !
Para establecer si efectivamente estamos en presencia de un contrato, o
no, existen las teorías siguientes:

a. Tesis del mero acto de gestión

Parte de la doctrina, expresa Franceschettil6s, ha negado que se trate
de un contrato, sosteniendo que estamos en presencia de un simple acto de
gestión, que es otro modo de satisfacer el interés del representado. Para ex-
plicar mejor: el interés del representado se puede lograr por medio de actos
de distinta naturaleza, materiales o jurídicos; el contrato con un tercero es uno
de los tantos posibles modos, y cuando el interés se obtiene por medio de un
contrato consigo mismo el resultado es equivalente. Sólo que tal figura no pue-
de ser considerada como contrato, sino tan sólo un acto de gestión material.
Se considera que esta tesis es errada desde el punto de vista técnico, por-
que olvida que tal acto produce síempre los efectos de un contrato, porejemplo,
si el contrato consigo mismo trata de la venta de un inmueble, dicho acto está
sujeto a las reglas de la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles, el
pago del precio, a los requisitos de validez, etc.

b. Tesis delacto jurídico unilateral

Se discute si elautocontrato es verdaderamente un contrato o es un acto
unilateral. A la pregunta: ¿puede ser contrato el acto jurídico realizado por una
persona que actúa en condiciones diferentes? Algunos autores sostienen que
no es un verdadero contrato, porque la manifestación de voluntad proviene
de un solo sujeto, lo que va contra la naturaleza del contrato, que es siempre
bilateral o plurilateral, con independencia de los patrimonios que vincula, pues
'todo acto jurídico que crea, modifica o extingue una obligación, pone en rela-
ción diversos patrimonios, pero no es por eso un contrato; para esto último se
requiere algo más: lo que la doctrina clásica denomina el concurso de volun-
tades. El contrato se caracteriza no por sus efectos que son idénticos a los de
los demás actos jurídicos, sino por su formación"16e. Sería un acto unilateral
con efectos excepcionalmente contractuales (Balbi170).

168 FBANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.326.

169 DEMocuE, Traité des obligations en généraL cit., T. l, p. 109.
170 citado por FRANoESCHETTI, ll contratto, cit., p. 328.

rNSTrruro p¡cÍflco
E
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

si no hay un acuerdo de voluntades de dos o más pañes no hay contrato,

no siendo de trascendencia la separación de las calidades con las que actúa el
representante. De la Puente171 dice Que no puede admitir que el llamado contrato
consigo mísmo pueda ser considerado como un contrato y estima que es conve-
niente establecer legislativamente que "en ejercicio de la representación puede
el representante, por declaración unilateral de su propia voluntad, establecer
entre su patrimonio y el de su representado, en el caso de la representación
simple, o entre los patrimonios de sus representados, en el caso de la doble
representación, efectos iguales a los que se obtienen mediante la celebración
del contrato, esto es, que es posible crear, modificar o extinguir: una relación
jurídica patrimonial".
AlessandrilT2, apoyándose en las opiniones de Rümelín, Demogue, Barassi,
Popesco-Ramniceano, Vallimaresco y Hupka, sostiene que "el autocontrato es
un acto iurídico unilateral que produce efectos contractuales. El contrato es, por
su esencia, un acuerdo de voluntades; sin él no Io hay, ni puede haberlo. En el
autocontrato, por mucho que se extreme la ficción, hay una sola voluntad: pre-
cisamente s e le llama así porque excluye la concurrencia de voluntades. Según
la teoría moderna de la representación, no es efectivo que el representante
se limite a declarar la voluntad del representado; el acto se forma mediante su
propia voluntad: El autocontrato se genera, por tanto, mediante la sola voluntad
de su autor, si bien éste actúa en un doble caráctef'. se trataría de un acto
unilateral con efectos excepcionalmente contractuales.

c. Tesis del acto jurídico híbrido

Algunos autores consideran al autocontrato como "un acto jurídico híbrído,
que se asemeja al acto unilateral por el hecho de que se requiere una sola
voluntad, y al contrato, por el hecho de que pone dos patrímonios en relación.
La expresión contrato consigo mismo es, pues, una imagen destinada a ex-
presar la idea de que una sola voluntad puede producir los misrnos efectos de
un contrato"l73.
En el acto jurídico consigo mismo, la misma voluntad dispone directamente
de dos patrimonios. "Esto ocurre, dice Claro Solar17a, tanto en el caso de Ia
representacíón, en que una misma voluntad dispone de patrimonios pertene-
cientes a titulares diferentes, como en el caso del acto jurídico realizado por el
titular de los dos patrimonios". Agrega este autor, citando a vallirnaresco, "es,

171 DE LA PUENIE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato,.Tesis de doctor, Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1976, p. 191.
172 ALESSANDRI HOOníeUrZ, Arturo, De los contratos, Temis - Editorial Jurídica de chile,
Bogotá - Santiago, 1 993, p. I 41.
173 Cfr. ALESSANonI ROoRieuEz, Arturo, La autocontratación o el acto jurídico consigo mis-
mo, publicado originalmente enla Revista de Derecho, Juisprudencia y Ciencias Sociates
(T. XXV|ll, Santiago de Chile, 1931), lmprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1931, p. 16.
't74 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chiteno y
comparado, cit., T. Xl, p. 436.

c¡pirulo l: TNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTMTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

pues, un acto híbrido, que participa del acto unilateral por el hecho de existir
una sola voluntad, y del contrato por el hecho de haber dos patrimonios en
presencia. La expresión.acto jurídico consigo mismo es así una imagen que
expresa la idea que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que
un contrato".

d. Tesis contractual
La legislación y doctrina moderna reconocen la calidad de contrato al
contrato consigo mismo.
Algunos autores, con el fin de justificar la naturaleza contractual del con-
trato consigo mismo hacen algunos reaiusten sobre el concepto de contrato,
diciendo que la necesaria presencia en el contrato de dos o más partes no
equivale a la presencia de dos o más sujetos. La palabra parte indica un centro
de referencia de intereses, por eso varios sujetos, sison portadores de intereses
idénticos, constituyen una sola parte, mientras un solo sujeto puede ser, en
casos particulares, punto de referencia de dos centros de intereses distintos
como sucede con el contrato consigo mismol75.
La verdad es que en el contrato consigo mismo el representante hace dos
manifestaciones de voluntad; sea la representación simple o doble. Si bien el
representante manifiesta su propia voluntad, ésta siempre está delimitada, en
menor o mayor medida, por la voluntad del representado, tan ciefto es esto que
el representante no puede excederse de las facultades que le ha conferido su
poderdante (principio de literalidad del poder). Por ejemplo, el representante
que compra el bien de su representado (representación simple), de un lado,
manifiesta su voluntad por derecho propio (en el ejemplo, como comprador),
y, del otro, manifiesta su voluntad como representante (en el ejemplo, como
vendedor). En la representación doble, el representante autocontratante hace
una manifestación de voluntad por cada una de las partes contratantes. Siempre
en el autocontrato hay dos o más partes (vendedor y cornprador, arrendador
y arrendatario, etc.), no está ausente la oferta y la aceptación, hay un acuerdo
de voluntades declaradas sólo por el representante. En el autocontrato de
compraventa está presente la voluntad del representado vendedor (é1, y no el
representante, es el que vende) y la voluntad del representante comprador (en
la representación simple); o la voluntad del representado vendedor y lavoluntad
del representado comprador (en la representación doble), las dos expresadas
por el representante.
1'

Es cierto que, en el autocontrato, el representante manifiesta su propia

voluntad, pero eS una voluntad determinada parcial o totalmente (caso en
el que la voluntad del representado y del representante es prácticamente la
mísna) por la voluntad de su representado. El representante no hace lo que
arbitraiiamente él quiere, Sino lo que quiere Su representado o representados;

175 CATAUDELLA, lcontratti. Partegenerale, cit., p. 14.

 ANíBAL ToRRES vlsourz

la voluntad del representante depende de la voluntad del representado. En la

representación convencional, sin la voluntad del representado no hay repre-
sentación. De otro lado, en el contrato necesariamente tienen que concurrir dos
voluntades o más, no puede haber contrato sin una oferta y una aceptación;
en todo contrato hay dos pañes o más. En el contrato celebrado mediante
representante, éste es parte formal y el representado es parte sustancial. En
el autocontrato hay siempre y necesariamente dos declaraciones de voluntad
sustanciales, esto es, una oferta y una aceptación sustanciales y una o dos
declaraciones formales, según que la representación sea simple o doble, que
afectan dos patrimonios distintos. Sifaculto a mirepresentante para que venda
un bien de mi propiedad autorizándolo para que lo compre él mismo si desea
y mi representante, mediante un autocontrato, lo compra, pregunto ¿alguien
puede afirmar que no soy el vendedor y mi representante el comprador? ¿Al-
guien puede sostener que no hay aquí dos voluntades sustanciales, la mía
como vendedor, contenida en la declaración de mi representante, y la de mi
representante como comprador por derecho propio? ¿Se le ocurre a alguien
que esta compraventa pueda producirse con la autónoma voluntad de mi
representante sin que sea decisiva mi voluntad? Mi representante manifiesta
su voluntad expresando lo que yo quiero; el acto jurídico (la compraventa) es
mío, los efectos son para mí porque esa es mivoluntad. La verdad es que mi
representante en este ejemplo hace dos declaraciones de voluntad, una como
mi representante (voluntad que está determinada, total o parcialmente por mi
voluntad) y otra por derecho propio arbitrariamente determinada por é1. Pero,
aun admitiendo la opinión de que en casos como el citado ejemplo hay una sola
voluntad: la del representante, esa sola voluntad tiene dos aspectos: uno como
representante y otro como titular del propio derecho que se ejercíta. La misma
argumentación vale para la doble representación. Sise admite, como lo hacen
los que niegan que el autocontrato sea un contrato, que en el acto concluido
mediante representante hay una parte formal (el representante) yotrasustancial
(el representado), entonces por qué definir al acto jurídico: autocontrato por sus
elementos formales y no por sus elementos sustanciales. Lo correcto, como
todo en Derecho, es definir al autocontrato por las partes sustanciales, cuya
voluntad es decisiva para que surja el contrato y no por las partes formales
cuya voluntad depende de la voluntad del representado; el representante es
al fin y al cabo un mero instrumento para que el representado pueda llevar a
cabo el acto jurídico que desea. Sólo admitiríamos que el autocontrato no es
un contrato, sino un acto unilateral cuando nos demuestren que el autocontrato
se perfeqciona con la sola voluntad del representante sin la participación de la
voluntad del representado, lo que no es posible, porque el representante siempre
ejercita un derecho ajeno, pues esa es la voluntad deltitular de dicho derecho.
Es evidente que el contrato consigo misrno es perfeccionado en realidad entre
dos partes en sentido sustancial, aunque no en sentido formal. Por ejemplo, si
tengo poder de Juan para vender su casa y, al mismo tiempo, tengo poder de
María para comprarle una casa (representación doble); si en ejercicio de estos

E cepituLo r, rNtnoDucclóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

poderes vendo la casa de Juan a María, ¿alguien puede sostener que en este
contrato no hay un vendedor Juan y una compradora María? En fin, el debate
está abierto, pero debatan ajustándose a la realidad social, porque el Derecho
es eso: realidad social, no es pura ficción. r

El añ. 181 del Código alemán permite el autocoñtrato solarnente cuando el

representante ha sido especialmente autorizado para ello por el representado
o cuando el autocontrato con§iste exclusivamente en el cumplimiento de una
obligación. ¡
Sostiene Enneccerus"u que la esencía del negocio jurídico, del contrato
y de la representación, no se opone a la validez de la autocontratación. "No
se advierte por qué el representante, que emite una declaración en nombre
de otro, no ha de poder alavez recibirla en nombre de otro representado o en
nombre propio, o emitir dos declaraciones de voluntad recíprocas" [...] "Ahora
bien, en la mayoría de semejantes negocios los rnfereses de ambas partes son
opuestosy, por consiguiente, el admitir como regla genéral que el representante
esté facultado para la autocontratación, no sería conforme ni con los intereses
del representado ni con su voluntad presunta (o de la ley). Esta facultad sólo
debe suponerse cuando se haya otorgado especialmente o cuando se trate de
negocios en que, por lo regular, no sea de temer la lesión de la otra parte". No
le es lícito al representante realizar un negocio jurídico en nombre del señor
del negocio niconsigo mismo, nien su propio nombre nicomo representante
de un tercero. Esta prohibición sufre dos excepciones, en las que no es de
temer un abuso del poder de representación: Cuando al representante se le
ha permitido la autocontratación por el representado o por la ley, y cuando el
negocio jurídico consiste exclusivamente en el curnplimiento de una obligación1z
(p. ej., deber de alimentos).
Con las prohibiciones a la autocontratación se protege los intereses del
representado en caso que entren en conflicto con los intereses del represen-
tante o con los de otro representado de éste.
Como expresan PérezGonzáles y José Alguer, en nota de adaptación del
Derecho español al Derecho alemán expuesto por EnnecceruslTs, la esencia
del negocio jurídico, del contrato y de la representación no Se opone a la va-
lídez del autocontrato. Esta figura fluye espontáneamente de la combinación
de los principios que rigen el contrato con los que presiden la representación.

176 ENNECCEBUS, Ludwig / KIPP, Theodor i WOLFF, Marlin, Tratado de Derecho civil,lrad. de
la 39a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 3? ed., Bosch, Barcelona, 1981,
T. l, vol. lllNacimiento, extinción y modificación de los derechos subietivos. Pretensiones y
excepciones. Ejercicio y aseguramiento de los derechos], pp. 474 y 475.
177 CóDtco c¡vll nleuÁru [BGB], AHTícuLo 181 : Un representante no puede, en tanto que
otra cosa no le esté permitida, celebrar en nombre del representado consigo mismo en
propio nombre o como representante de un tercero un riegocio jurídico consistente exclu-
sivamente en el cumplimiento de una obligación.
178 ENNEoCERUSKIPPiryoLFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 1981], T. I' vol. ll, pp. 482 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt TORRES VASQUEZ

si la voluntad del representante vate como voluntad del representado y a la

vez aquél conserva su personalidad y disposición de su patrimonio
muy bien simultanear la actuación en nombre propio con la que óueoe
despliega en
nombre ajeno. Frente a esto no cabe aducír que elcontrato
es el acueráo oe
voluntades, lo exacto es decir que se caracteriza, más que por
er ririmeio Je
personas que íntervienen, por el número de partes y
más que'por el número de
voluntades individuales, por el número de declaraciones d'e
voluntad o, me;ár,
por el número de direcciones de voruntades.
No se trata para que haya contrato
de que concurran dos personas sino dos partes, ni oé quL
haya dos voluntades,
sino de que la voluntad expresada valga como voluntad dei
representado, en
una direccíón, y como-.voluntad delrepresentante o del otro
representado, en
direccíón distinta. La eficacia delautocontrato no es más que
elresultado normal
del concepto delcontrato combinado con elde la representación.
Para evitar que.una sora voruntad (ra der representante) que
vare por dos
aproveche en beneficío propío tan ventajosa coyuntu ra, la ley, por
principio,
prohÍbe el auto contrato, perrnitiéndolo solamentá
en casos excepcionales.

cepí¡uLo r: rNTRoouccróN A tA DocrRrNA crnrnm orL6ñññ

TECRiA GENEMT DEL CONTMTO

Comentario a una sentencia sobre contrato "consigo

mismo't, ineficacia de acto jurídico y nulidad del
acto jurídico de constitución de hipoteca

t. EL CASO: CASACIóN N9 3048-2005-LIMA

1. La sentencia
Cas. Ne 3048-2005-Lima. lneficacia de Acto Jurídico. Lima, cuatro de abril del año
dos mil ocho.- VISTA: En Discordia la presente causa, con el voto de los Señores
Vocales Palomino García, Hernández Pérezy Miranda Molina, obrante de fojas cua-
renta y dos a cuarenta y nueve y a fojas sesenta y cuatro del presente cuadernillo;
asimismo con el voto de los Señores Vocales Carrión Lugo y Ferreira Vildózola obran-
te de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno; habiendo sido dejados oportunamen-
te en Relatoría los votos de los Señores Hernández Pérez, Carrión Lugo y Ferreira
Vildózola en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta y nueve de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, de lo que da'fe la Secretaría de la Sala; y con el
voto del Señor Vocal Ticona Postigo obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenla y
tres, al que se adhieren los Señores Vocales Castañeda Serrano a fojas setenta y
cinco, Solís Espinoza a fojas noventa y seis y Román Santisteban, conforme se ad-
vierte en sus votos precedentes, con lo que se hace resolución, de conformidad con
el artículo ciento cuarenta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ¡ estando a
lo expuesto, el tenor de la resolución es como sigue: LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número
tres mil cuarenta y ocho-dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito
Soroban, mediante escrito de fojas quinientos setenta y cinco, contra la resolución de
vista emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil cinco, que Confir-
mando la sentencia apelada declara Fundada en parte la demanda; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado Procedente por resolu'
ción de fecha veintisiete de diciembre del dos mil cinco, por la causal contemplada en
el inciso primero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en
virtud de lo cual se denuncia: La interpretación errónea del artículo ciento sesenta y
seis del Código Civil, señalando que la Sala Revisora tiene que decidir cuál es el
sentido de la norma, como única forma de aplicarla con rectitud, estableciendo su
sentido sin desviaciones ni errores, y cuando se incurre en ellos, la casación busca
corregirlos, poniéndolos de relieve y subrayando la insuficiencia en el juicio, o el ex-
ceso; indica que la Sala de mérito se limita a confirmar la sentencia, citando la norma
denunciada; sin embargo, su interpretación es errónea, puesto que asume que ha
existido un acto jurídico consigo mismo, cuando dicho supuesto no es cierto ya que,
el acto jurídico consigo mismo es una figura sul generis y se configura cuando el re'
presentante, en ejercicio del poder que se le ha conferido, celebra un acto jurídico en
nombre de su representado y se constituye, a su vez en contraparte por interés pro-
pio; la causal de la anulabilidad viene a ser, el conflicto de intereses que resulta de la
convergencia en la persona del representante de los del dominus o los de los dos
representados a cuyo nombre el representado concluye el acto jurídico; no existe
abuso de representación, a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando la situa'

INSfITUTO PACIFICO
E
 ANÍBAL IORRES VÁSQUEz

ción del conflicto haya sido prevista y aceptada anticipadamente por el representado
o cuando el contenido del negocio haya sido predeterminado por el interesado en
forma que evite, a su juicio, la posibilidad del conflicto; el segundo supuesto excluye
de la anulabilidad, ya que es el propio representante el que determina el contenido
del acto jurídico y debe celebrarlo con las medidas que su prudencia le hagan adop-
tar, hecho que sucede en el presente caso, en este caso, existen dos acfos jurídicos
en los que no se configura el supuesto contemplado en el artículo ciento sesenta y
seis del Código Sustantivo ya que no se da una contratación consigo misma de la
representante de los demandantes al existi¡ por'un lado, un negocio jurídico que es
la constitución de garantía hipotecaria que otorgan lo-s cónyuges César Augusto Ba-
rrios lpenza y Emma lpenza Hermoza, representados por Carmen Rossio Barrios
lpenza a favor de la recurrente mediante la cual, se señala que la garantía hipotecaria
se constituía para garantizar las obligaciones que tuviera o pudiese contraer la em-
presa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada hasta por la suma de cua-
renta mil dólares americanos; es así que, los actores otorgan facultades a la code-
mandada para const¡tuir hipoteca sobre sus inmuebles; por otro lado, existe un
contrato de mutuo mediante el cual, la Cooperativa le otorgó un préstamo a la empre-
sa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, siendo ésta representada por
Carmen Rossio Barrios; es así que, no existe el supuesto de contratación consigo
misma ya que, si bien es cierto, Carmen Rossio Barrios representaba por un lado a
los demandantes y por otro lado a la empresa Digiservice; los dos actos jurídícos que
realizó en su calidad de representante son independientes, uno es sobre garantía
hipotecaria y otro es sobre mutuo; en el primero intervienen los actores con la Coope-
rativa y en el segundo interviene Digiservice con la Cooperativa; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil, regula lo que en
doctrina sobre representación de las personas se conoce con el nombre de "acto ju-
rídico'consígo mismo" o "autocontrato", en virtud del cual se sanciona con anulabili-
dad al acto jurídico que concluye el representante de una persona (natural o jurídica)
con él mismo, ya sea como beneliciario en nombre propio o actuando en representa-
ción de la otra parte. Al respecto, Aníbal Torres Vásquez ha señalado que el acto ju-
rídico consigo mismo "[...] es el celebrado por una persona por sí sola, actuando, a la
vez, como parte interesada y como representante de la otra (representación simple),
o como representante de ambas partes (representación doble)" (Acto Jurídico,2e ed.,
ldemsa, Lima, 2001 , p. 381). Como puede advertirse, Ia anulabilidad que sanciona la
norma importa que la actuación del representante como tal, apoderado o por sí solo,
se proyecte a ambas partes del contrato y no sólo a una de ellas; Segundo.- Que,
conviene precisar que la hipoteca t¡ene por finalidad afectar un inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta definición,
prevista en el artículo mil noventa y siete del Código Civil, nos permite establecer los
siguientes parámetros: a) que existe de un lado un sujeto hipotecante, que no es otro
que el que grava el bien de su propiedad; b) que existe un sujeto garantizado o a cuyo
favor se constituye el gravamen; y c) que el objeto perseguido es garantizar una deu-
da, ya sea propia del hipotecante o de un tercero. Como puede advertirse, la ley sólo
contempla la participac¡ón de dos sujetos en la constitución de una hipoteca: el pro-
pietario del bien y el acreedor (sea éste del propietario referido o de un tercero ajeno);
es claro entonces que la relación jurídica contractual que se establezca al suscribir un
contrato de esta naturaleza para §arantizar, como seria entre otros, la deuda de un
tercero, no depende en absoluto de la intervención de éste ni su participación es de-
terminante para su validez formal, pues la ley sólo requiere para que se configure tal,
la convergencia de los requisitos previstos en los art[culos mil noventa y ocho y mil
noventa y nueve del Código Civil; Tercero.- Que, la pretensión subordinada conteni-
da en la demanda de fojas dieciocho, y amparada por las instancias de mérito, persi-
gue que se declare la nulidad por "causal de anulabilidad" (síc) prevista en el artículo
ciento sesenta y seis del Código Civil, respecto del acto jurídico contenido en la Es-
critura Pública de Constitución de Hipoteca del veinte de abril de mil novecientos

@ C¡PíTULO I: INTRoDUCCIÓN A Lq DoCTRINA GENEML DEL CoNTMTo

I EUÁ¡A ULI \ LML ULL lUI \ I MI V

noventa y ocho que efectuó la apoderada Carmen Rossio Barrios lpenza en razón de
haber intervenido en dicho acto no sólo como representante de los demandantes sino
también como representante de la empresa DlGlsERVlcE sociedad de Responsabi-
lidad Limitada, empresa garantizada con la hipoteca constituida a favor de lá coope-
rativa de Usuarios de Ahorro y Crédito "Soroban"; Cuarto.- eue, en ese orden de
ideas, para el correcto análisis de la causal sustentada en la interpretación errónea
de una norma de derecho material, es necesario que exista previamente, por parte
del Juzgador, el establecimiento de conclusiones fácticas que deríven de una valora-
ción conjunta y razonada de la prueba, y la identificación inmediata de estos hechos
con los supuestos establecidos en una o varias normas jurídicas; en ese sentido,
para efectos_de establecer la correcta interpretación del artículo ciento sesenta y seis
del Código Civil, es necesario que las instancias de mérito establezcan lo siguiente:
a) la calidad de cada una de las personas que intervienen en la hipoteca; b) su co-
rrespondencia con los supuestos fácticos establecidos en la norma material denun-
ciada; y c) si a la luz de las conclusiones pertinentes corresponde o no amparar la
demanda en los términos en que ha sido interpuesta y conforme a los puntos conlro-
vertidos fijados en la audiencia respectiva, labor que es ajena a esta sede casatoria,
por importar la valoración de las pruebas y de los hechos; euinto,- eue, por ello, los
suscritos estiman necesario que, excepcionalmente, los autos se remitan en calidad
de reenvío al Juez de la causa, a fin de que resuelva la controversia con arreglo a ley.
siendo así, debe procederse conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto tres
del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil;
por cuyos fundamentos, se resuelve declarar FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por la cooperativa de Ahorro y crédito soroban mediante escrito de fojas
quinientos setenta y cinco; CASAR la resolución impugnada, en consecuencia, NúLA
la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos
mil cinco, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y
cinco, su fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro; y en calidad de reenvío: sE
M,ANDE al AQuopara que emita nuevo fallo conforme a derecho y a los actuados; en
los-seguidos por Emma lpenza Hermoza y otro contra carmen Rossio Banios lpenza
y Otros; sobre ineficacia de acto jurídico y otros; y se devuelvan.- SS. ROMÁN SAN-
TISTEBAN, TICONA POSTIGO, SOLiS ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES PALOMINO GARCíA,
HERNÁNDEZ PÉREZ Y MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el caso de autos, los actores solícitaron que: a. Se declare la inefi-
cacia del acto jurídico contenido en la constitución de hipoteca, efectuada por su
apoderada Carmen Rossio Barrios lgenza, conforme a la escritura pública del veinte
de abril de mil novecientos noventiocho, por haberse excedido en sus facultades, al
no otorgársele expresamente la facultad de valorar convencionalmente l,os predios
hipotecados de muluo, de acuerdo con la Cooperativa demandada, en cuarenta mil
dólares americanos, cuando su valor de mercado es de cincuenta y cinco mil cuatro-
cientos sesenta dólares americanos con treinta centavos de dólar; b. Sqdeclare la
cancelación de los asientos registrales respectivos; c. como pretensión subordinada,
se declare la nulidad del acto de constitución de hipoteca efectuada por la apoderada,
conforme a la escritura de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho,
por haber realizado un acto jurídico como representante y consigo misma, como re-
presentante de la empresa Digiservice Sociedad de Flesponsabilidad Limitada; d. Se
declare la nulidad del asiento registral respectivo; refieren que rnediante escritura
pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho los recurrentes le
otorgaron poder a la apoderada demandada, con facultades expresas para constituir
una hipoteca, sobre sus inmuebles; la facultad de otorgar hipoteca, no incluía la valo-
ración convencional de los inmuebles, por lo que debió realizarse una valoración
perícial, esto es, una tasación; por escritura pública de fecha veinte de abril de mil
novecientos noventa y ocho, la apoderada otorga la escritura pública que constituye

rNslruro pncínco
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

garantía hipotecaria sobre sus inmuebles, a favor de la Cooperativa demandada,

para respaldar las obligaciones de la empresa Digiservice Socíedad de Responsabí-
lidad Limitada, de la cual, también es su apoderada, la apoderada de los recurrentes
e interviene, en esa calidad, en ese acto jurídico; en dicha escritura pública, la aludida
apoderada valora convencionalmente, los inmuebles de los recurrentes gn cuarenta
mil dólares americanos; sin embargo, el valor real de sus inmuebles asciende a cin-
cuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta dólares americanos con treinta centavos de
dólar; las facultades a su apoderada fueron expresas, y no incluían la valoración
convencional de los bienes inmuebles, por lo que el acto jurídico celebrado por la
apoderada demandada es ineficaz; también sostieneque la valoración efectuada no
se ha hecho en interés del representado, por lo que no se ha utilizado el valor de
mercado vigente, sino por debajo de dicho valor; asimismo, conforme a la escritura
pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, los recurrentes le
otorgaron poder a su apoderada; de sus atribuciones se desprende que tenía faculta-
des para representarlos, no así frente a ella misma, ni a título personal, ni en repre-
sentación de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, empresa que no
tiene relación alguna con los recurrentes; por ende, los recurrentes le otorgaron po-
der de representación para con terceros pero no para actos suyos frente a terceros,
siendo aplicable el adículo ciento sesenta y seis del Código Civil; es así, que los re-
currentes no han otorgado poder para que se hipotequen sus inmuebles para respal-
dar las obligaciones de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada; Segun-
do.- Que, admitida a trámite la demanda y luego de vencido el plazo, por medio de la
Resolución número dos, el A Quo declara rebeldes a los demandados; Tercero.-
Qué, habiéndose llevado a cabo las audiencias correspondientes, con la regularidad
debida, el A Quo expide su sentencia declarando Fundada en parte la demanda; en
consecuencia, se declara Nulo el acto jurídico contenido en la escritura pública de
constftución de hipoteca, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho
y Nulos los asientos registrales tres-D, de las fichas número once trescientos cuaren-
ta y siete y once trescientos cuarenta y tres del Registro de la Propiedad lnmueble de
Lima y Callao, debiendo cancelarse los mismos; con costas y costos; señalando,
sobre la pretensión subordinada que conforme el artículo ciento sesenta y seis del
Código Civil, es anulable el acto jurídico que el representante concluye consigo mis-
mo o como representante de otro, salvo que Ia ley lo permita o que se encontrara
debidamente autorizado para ello; asimismo, de la copia literal expedida por el Regis-
tro de Personas Naturales de Lima y Callao, de Ia cual se advierte que los actores
otorgaron, entre otras facultades, poder a Carmen Rossio Barrios lpenza, para que
pueda disponer o gravar sus bienes; pero no cuenta con facultades para contratar
consigo misma; por otro lado, de la copia literal de la ficha registrat número nueve
cuatro cuatro ocho cero de los Begistros de Públicos de Lima y Callao, con la cual se
acredita que la codemandada Carmen Rossio Barrios lpenza tiene la calidad de ac-
cionista y gerente general de la co-emplazada Digiservice Sociedad de Responsabi-
lidad Limitada; además, del testimonio de garantía hipotecaria (fojas cinco), se ad-
vierte que dicha garantía real se otorga con la finalidad de garantizar las obligaciones
de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, empresa ésta cuya titularidad
de acciones son de propiedad de la codemandada Garmen Rossio Barrios lpenza,
quien además tiene la calidad de gerente general de dicha persona jurídica; y, al no
contar con la facultad respectiva que le permita contratar a nombre de los actores con
una empresa representada por ella misma, es que se ha incurrido en causal de anu-
labilidad, prevista en el añículo cient«j sesenta y seis del Código Civil; por lo que debe
amparar este extremo; también, habiéndose declarado la rebeldía de los demanda-
dos, dicha conducta debe de ser apreciada, aplicándose la presunción legal relativa;
Cuarto.- Que, apelada esta resolución sólo por la Cooperativa de Usuarios de Ahorro
y Crédito Soroban; la Sala Revisora resuelve Confirmar, la sentencia apelada, que
declara Fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene, señalando que
conforme el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil; además, del Testimonio de

@ CAPíTUIO I: INTRoDUCCIÓN A LA DoCTRINA GENEML DEL CoNTRATo

TEORiA GENEML OEL CONTMTO

Garantía Hipotecaria (fojas cinco), según la cláusula segunda, la demandada Rossio

Barrios lpenza representante de los demandados, convino en garantizar el pago
oportuno de la línea de crédito, comprometida o concedida o que le concediera en
adelante la Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban a la empresa Digi'
service Sociedad de Responsabilidad Limitada, quien según se advierte de la propia
Escritura Pública y de la instrumental de fojas trece; representa a la mencionada
empresa en calidad de Gerente General por lo que se encuentra dentro del presu-
puesto de anulabilidad de la norma señalada; igualmente de las pruebas no se ha
acreditado que los actores, háyan autorizado específicamente la celebración del acto
jurídico cuestionado, asimismo, de la Escritura Pública de Otorgamiento de Garantía
Hipotecaria de fecha veinte de abÉl de mil novecientos noventa y ocho, tampoco se
observa que ello hubiese sido determinado en tal sentido; en cuanto a la cancelación
del Asienio Registral número D-tres, Fichas número uno uno tres cero cero cuatro
siete y Uno uno tres cero cero cuatro tres, de los Registros Públicos, por Ser de natu'
raleza accesoria sigue la suerte de la pretensión principal, por lo que es fundada;
Quinto.- Que, el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil prescribe que: Es
anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el represen-
iado lo hubiese aulorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hu-
biera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intere-
ses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado; Sexto.' Que, la
mencionada norma legal describe lo que en doctrina se conoce como el acto iuríd¡co
consigo mismo o autocontrato, el cual, segÚn decía el Doctor Max Arias "[...] se pre'
senta cuando en el ejercicio del poder conferido, el representante celebra un acto
jurídico en nombre de su representado dentro de lo cual el primero es a sU vez, la
contraparte de la relación obligacional [...]" (Luces y Sombras del Código Civjl,T.1);
por otro lado esta figura es, como dice Francisco Moreyra García Sayán "[...] de na-
iuraleza especial o anómala, dado que a una sola persona le es permitido, a través
de la representación que ostenta, y mediante una sola declaración de voluntad, esta'
blecer dna relación jurÍdica que obliga a dos personas [...]' (El Acto Jurídico según el
Código Civit de 1984, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del PeÚ,
Lima, ZOOS, p. 195); Sétimo.- Que, por otro lado, aun cuando existen cuatro corrien-
tes doctrinarias que explican esta figura el legislador, como señala Lohmann, habría
optado por considerar la que "[...] reconociendo que en el negocio jurídico de referen-
cia existe solamente una declaración de voluntad, le concede efectos jurídicos con-
tractuales [...]'; además, señala, que "[...] de ordinario, es función del representante
realizar [.,.i actos en interés del representado y en su beneficio, porlo cual tiene para
con él uñ deber de lealtad t...1" (que lo obliga, entre otros deberes) "[...] a no competir
ni obtener beneficios [..,] a costa del principal y sin su consentimiento [...]"; por otro
lado, el aludido autor abunda en que "[...] afín a la autocontratación [...] es la declara'
ción formulada en nombre de otro y a favor de un tercero, pero en beneficio del repre-
sentante. Así por ejemplo, si éste declara avalar o afianzar en nombre del dominus
para garantizar uná Oeü¿a contraída por el representante ante tercero: En esta hipó-
iesis ño hay declaración ni a si ni hacia sí mismo, pero en su beneficio. En el caso
indicado, nó habiendo violacíón de facultades, justo sería que se sometan a la misma
disciplina que el artículo ciento sesenta y seis contempla [...]' (!'leOgcigiurídico,24
e¿., LiOreríá Studium, Lima; 1987, pp. 170-171); Octavo.- Que, Beltrán Pacheco se-
ñala que "[...] sí es posible la realizaciÓn de actos consigo mi¡mo por parte del repre-
sentante siempre que dicho actos no impliquen perjuicios al interés.del poderdante
t...r (E/ código civil comentado por cien especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
i,. Zgll; Novéno.- Que, siendo esto así, la norma objeto de interpretación establece
bomo óausal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en ejercicio de la
representación, por declaración unilateral de su propia voluntad, establezca entre su
esfera jurídica y'la de su representado o entre las esferas iurídicas de sus represen-
tados éfeclos jurídicos iguales a los que se obtienen mediante la celebración del
 ANíBAL ToRRES vnsourz

contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma; Décimo.- Que, confor-
me a la ley, y a la doctrina nacional, los límites de la norma pueden considerar a los
actos jurídicos consigo mismo, por sus efectos; esto es, en cuanto a los efectos (en-
tiéndase beneficios) que le genera a una misma persona la celebración de dos actos,
en los que interviene, simultánearnente; Décimo Primero.- Que, en estq caso, con-
forme han señalado las instancias, jurídicamente, Ia apoderada realizó dos actos ju-
rídicos, como lo reconoce la propia recurrente, de donde, en el primero representaba
a los actores y en el segundo representaba al.beneficiario de la hipoteca; Décimo
Segundo.- Que, en función de los intereses y acudiendo al principio de lealtad antes
aludido, tendremos que la representante no estaba au-torizada específicamente a be-
neficiarse con el patrimonio del representado, gravando los bienes de estos para
respaldar las obligaciones de una tercera empresa a que también representaba; por
lo que, si bien no estamos ante la figura del autocontrato, sí le es aplicable este su-
puesto normativo, puesto que los actos jurídicos, aun cuando puede considerárseles
independientes y autónomos, están unidos por un elemento común, que es la actua-
ción indebida de la representante de los actores, codemandada y rebelde, en este
proceso; por las razones expuestas, de conlormidad con el artículo trescientos no-
venta y siete del Código Procesal Civil; NUESTRO VOTO es porque se declare: lN-
FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas quinientos setenta y cinco por
la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soroban; en consecuencia: NO CASAR la resolu-
ción de vista de fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil
cinco; SE CONDENE a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; SE DISPONE la publica-
ción de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por Emma lpenza Hermoza y Otro con Carmen Rossio Barrios lpen-
za y Otroslsobre lneficacia de,Acto Jurídico y Otros; y los devolvieron.- SS. PALOMI-
NO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ, MIRANDA MOLINA.
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES CARRIÓN LUGO Y FERREIFA VILDÓZO-
LA, ES COMO SIGUE: Primero.- El presente me-dio impugnatorio ha sido declarado
procedente por la causal relativa a la interpretación errónea del numeral ciento se-
senta y seis del Código Civil, por las motivaciones a que se refiere la resolución de
fojas veinticinco, de fecha veintisiete de diciembre del dos mil cinco. Cabe precisar,
que es mater¡a de cuestionamiento en el citado recurso la decisión impugnada, en el
sentido que falla declarando fundada en parte la demanda de la preten-
-respecto
sión subordinada de haberse celebrado el acto jurídico sub materia por parte de la co-
demandada Carmen Rossio Barrios lpenza, como representante de los accionantes
y consigo misma- y en consecuencia, declara nulo el acto jurídico contenido en la
escritura pública de constitucíón de hipoteca de fecha veinte de abrilde mil novecien-
tos noventa y ocho; Segundo.- La primera parte del aftículo ciento sesenta y seis del
Código Civil, prescribe que "es anulable el acto jurídico que el representante concluya
consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley
lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el con-
tenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses"; Tercero.- Por interpretación errónea se entiende cuan-
do la Sala Superior en su decisión le da a la norma un sentído o un alcance que no
tiene, es decir, aplica la norma pertinente, pero le confiere más requisitos que los que
fija la ley o le atribuye menos requisitos que los que fija la ley; Cuarto.- Revisado el
presente proceso para determinar si en el caso de autos se ha interpretado errónea-
mente o no la norma en comentario, es menester realizar las siguientes precisiones:
l) Los demandantes postulan la presente acción solicitando como pretensión subor-
dinada la nulidad del acto jurídíco contenido en la escritura pública de constitución
de hipoteca de fecha veinte de abril de mil novecientos noventiocho, en razón de que
la codemandada Carmen Rossio Barrios lpenza, celebró dicho acto iurídico como su
representante y consigo misma, en su calidad de representante de la empresa Digi-
service Sociedad de Responsabilidad Limitada; ll) Según la ficha regístral de fojas

@ C¡PÍTUTO I. iNTNOoUCCIÓN A Lq DoCTRINA GENERAL DEL coNTMTo

I TOI(IA GENEKI\I UEL LVI\, (AIV

cuatro, los demandantes otorgaron Poder a favor de la codemandada Carmen Rossio

Barrios lpenza, para que, entre otros actos, pueda hipotecar, avalar, aiianzar a terce-
ros el bien sub litis. lll) Conforme fluye del testimonio de escritura pública de consti-
tución. de hipoteca obrante. a fojas cinco, de fecha veinte de abril de mil novecientos
noventiocho, la mencionada codemandada constituyó a favor de la Cooperativa de
Usuarios de Ahorro y Crédito "Soroban' el mencionado gravamen hipotecario sobre
el bien inmueble sub judice con el objeto de garantizar el pago oportuno de la lÍnea
de crédito comprometida, concedida o que se le conceda en adelante a favor de fa
empresa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, tal como se constata
de la cláusula segunda. lV) En la misma escritura aparece en la parte introductoria
que interviene la menciona-da empresa representada por la misrna codemandada
Barrios lpenza con el objeto de prestar su consent¡m¡ento en ser garantizado por
la hipotecante; Quinto.- Analizada la sentencia de vista se constata la afirmación
de la Sala Superior en el sentido de gue "del testimonio de garantía hipotecaria [...]
y al no contar (la codemandada Barrios lpenza) con la facultad respectiva que le
permita contratar a nombre de los demandantes con una empresa representada por
ella misma, es que se ha incurrido en causal de anulabilidad, prevista en el artículo
ciento sesenta y seis del Código Civil; Sexto,- Si se tiene en cuenta lo actuado en el
proceso se concluye que taf aseveracíón infringe por interpretación errónea la norma
. en mención, pues, el poder otorgado a la citada Barrios lpenza la autorizab'a a que
hipoteque el bien sub litis a favor de terceros y lejos de la esfera patrimonial de los
demandantes se encontraba
-a la data de celebrada la hipoteca sub materia- la
empresa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo que en estricto
resultaba siendo una persona jurídica a la que libremente la representante podía
garanlizarla mediante el citado gravamén hipotecario. Por lo que constatándose la
infracción por interpretación errónea de la norma antes enunciada, el presente rnedio
impugnatorio debe declararse fundado, casarse la resolución de vista y actuando en
sede de instancia, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casación, interpuesto a fojas quinientos setenta y cinco por la Cooperativa de Ahorro
y Crédito Soroban; en consecuencia: NULA la resolución de vista de fojas quinientos
sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil cinco; y actuando en sede de ins-
tancia se FIEVOOUE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y cinco, su
fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro y REFOFIMANDOLA se declare INFUN-
DADA la demanda interpuesta a fojas dieciocho por doña Emma lpenza Hermoza y
otro contra Carrnen.Rossio Barrios lpenza y otro;s; sobre lneficacia de Acto Jurídico y
Otros.- SS. CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA.

2. Antecedentes
a) Hechos antecedentes .,
De la resolución casatoria y de los votos en discordia se establece lo siguiente:
. Al amparo del art. 'l 66 del CC que regula el acto jurídico consigo mis-
mo, César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza demandan a
Carmen Rossio Barrios lpenza y a la Cooperativa de Usuarios de Ahorro
y Crédito Soroban, para gue se declare la nulidad del contrato de cons-
iitución de hipoteca del inmueble de su propiedad, celebrádo por su re-
presentante, la codemandada Carmen Rossio Barrios, para garantizar
la línea de crédíto que hasta por US$40,000 ha otorgado la cooperativa
emplazada a la empresa Digiservice SRL, de quien doña Carmen Rossio
Barrios es, también, su representante, además de accionista. Se ha acre-
ditado que Carmen Rossio Barrios cuenta con poder de los demandantes
para que hipoteque el inmueble de su propiedad a favor de terceros.
. Es rnateria del debate judicial el contrato de mutuo celebrado de una parte
por Carmen Bossio Barrios lpenza, como representante de Digiservice

INSITUTO pnCíflCO
E
 ANíBAI roRREs vnsouez

SRL (de la cual es su gerente general y propietaria de la acciones), en

¡
calidad de mutuataria, de la otra parte, la Cooperativa de Usuarios de
Ahorro y Crédito Soroban en calidad de mutuante, por el cual ésta otorga
a la mutuataria una línea de crédito hasta por USga0,000; y el contrato
de constitución de hipoteca que otorgan César Augusto Barrios lpenza y
Emma lpenza Hermoza sobre un inmueble de su propiedad, represen-
tados por Carmen Rossio Barrios lpenza, en favor de la Cooperativa de
Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, para garantizar la línea de crédito
concedida o que se conceda en adelante, hasta por US$40,000, en favor de
Digiseruice SRL.
. Los cónyuges: César Augusto Barrios tpénza y Emma lpenza Hermoza,
por escritura pública de fecha 04.04.1998, otorgaron poder a Carmen
Rossio Barrios lpenza facultándola para gue entre otros actos, pueda dis-
poner o hipotecar a favor de terceros el inmueble de su propiedad (bien
sub litis).
. Carmen Rossio Barrios lpenza, en el contrato de mutuo hipotecario que
celebró con Ia Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban,
representó tanto a la mutuataria Digiservice SRL como a los hipotecantes
(demandantes en este proceso).
. Ambos contratos están vinculados por una relación de principal (el mutuo)
a accesorio (la hipoteca), no afectando esta relación elhechó de'que cadá
uno haya sido celebrado por separado.
b) Proceso judicial
. Demandantes: Emma lpenza Hermozay César Augusto Barrios lpenza.
. Demandados: Carmen Hossrrr Barrios lpenzay la Cooperativa de Usua-
rios de Ahorro y Crédito Soroban
. Sobre: lneficacia de acto jurídico. Como pretensión subordinada, los de-
mandantes solicitan la nulidad del acto jurÍdico de constitución de hipote-
ca contenido en la escritura pública de fecha 20.04.1998.
. Sentencia de Primera lnstancia: Fundada en parte la demanda; en
consecuencia nulo (por anulable) el acto de constitución de hipoteca, en
consideración a que doña Carmen Rossio Barrios lpenza ha hipotecado
el inmueble de propiedad de sus representados, los demandantes, para
garantizar una deuda de su también representad a Digiseruice SRL, áe la
cual es su gerente general y accionísta. El poder otorgado por los acto-
res a doña Carmen Rossio Barrios Io faculta para disponer y gravar sus
bienes a favor de terceros, pero no le "permite conlratar a nombre de los
actores con una empresa representada por ella misma", por lo que ha
incurrido en la causal de anulabilidad prevista en el art. 166 del CC.
. Sentencia de Segunda lnstancia: La sala revisora confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demanda conforme al art. 166 del CC; las
pruebas acreditan que la demandada Rossio Barrios lpenza convino en
garantizar, con el inmueble de sus representados, los accionantes, el pago
de la línea de crédito que concedierala Cooperativa de lJsuarios de Ahoiro
y Crédito Soroban a Digeservice SBL, su representada y accionista, y ,,no
se ha acreditado que los actores, hayan autorizado específicamente la ce-
Iebración del acto jurídico cuestionado", por lo que se encuentra dentro del
presupuesto de la anulabilidad sancionada por el art. 166 del CC.
c) Recurso de casacíón
lnterpuesto por la codemandada cooperativa de usuarios de Ahorro y crédito
soroban. se declaró procedente por la causal relativa a la interpretacióñ errónea
del art. 166 del CC.

E crpíruLo r: INTRoDUCC¡óN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNrRATo

IEORíA GENE&AL DEL CONTR,{TO

' Fundamentos del recurso

La cooperativa recurrente denuncia la interpretación errónea del ad. 166
del CC por no existir acto jurídico consigo mismo; no existe abuso de
representación,.a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando el con-
tenido del negocio ha sido predeterminado por el representado de forma
que evite la posibilidad de conflicto; caso en'el que "es el propio represen-
tánte el que determina el contenido del acto jurídico y debe celebrarlo con
las medidas que su prudencia le hagan adoptar, hecho que sucede en el
presente caso" (sic). si bien es cierto que carmen-Rossio Barrios repre-
benta a los demandantes y también a Digeserulce S,9L, no se configura el
, supuesto del art. 166 def CC, porque el contrato de constitución de hipote-
ca otorgado por César Augusto Barrios lpenzay Emma lpenza Hermgza,
representados por carmen Rossio Barrios lpenza, en favor de la coo-
perativa recurrente, para garantizar las obligaciones de Digiservice SRL,
irasta por USg 40,000, y el contrato de mutuo otorgado por la Cooperativa
a Digiservice sRL, representada por carmen Rossio Barrios, son actos
jurídlcos independientes; en el de otorgamiento de hipoteca intervienen
ios actores con la Cooperativa y en el segundo interviene Digiseruice con
la CooPerativa.
. Casación suprema
La Sala civilTransitoria de la corte suprema, CoNSIDERANDO que el
art. 166 sanciona con la anulabilidad al "acto jurídico consigo mismo" que
se proyegte a ambas partes y no sólo a una de ellas; que en la hipoteca
particiian sólo el propietario del bien y el acreedor, y cuando garantiza la
deuda de tercero, no depende de la intervención de éste para su validez;
que la pretensión subordinada de la demanda, amparada por las instan-
cias de mérito, persigue, al amparo del art, 166 del CC, que se declare
la nulidad por anulable del acto jurÍdico contenido en la Escritura Pública
de constitución de Hipoteca del 20.04.1998, que efectuó la apoderada
Carmen Rossio Barrios lpenza en razón de haber intervenido en dicho
acto no sólo como representante de los demandantes sino también como
representante de DIGISERVICE SRL, empresa garantizada con la hipote-
ca constituida a favor de la Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito
"soroban'; "que, para establecer la correcta interpretación del art' 166
del Código Civil, es necesario que las instancias de mérito establezcan lo
siguiente-: a) la calidad de cada una de las personas qle intervienen en la
hióoteca; bj su correspondencia con los supuestos fácticos establecidos
en la normá material denunciada; y c) si a la luz de las conclusiones per-
tinentes corresponde o no amparar la demanda en los térmjnos en que
ha sido interpuesta y conforme a los puntos controvertidos fijados en la
audiencia reépectiva, labor que es ajena a esta sede casatoria¡o.l',n-p_ol-
tar la valoraci'ón de las pruebas y de los hechos". se declara FUNDADO
el recurso de casación; NULA la sentencia de vista e INSUBSISTENTE la
apelada;ySEMANDEalAQuo,queem]!a-1qe-Vg.falloconformeadere-
ciro y a iós actuados; S_S..BOMÁN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO,
SOLIS ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO. :

II. COMENTARIOS A LA CASACIÓN Ng 3048-2OO5.LIMA

1. Comentario a la resolución casatoria
Se ha acreditado que Carmen Flossio Barrios, por un lado, es representante de Di'
cónyuges: César Augusto Barrios
tesárvice SRL, y, por otro, es representante de los
lpenza y Emma lPenza Hermoza.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Como representante de Digeservice SRL celebra un contrato de mutuo con la Coope-

rativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, por el cual ésta otorga a aquélla una
línea de crédito hasta por US$40,000. Para garantizar este crédito hipoteca el inmue-
ble de sus representados: César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza a
favor de la acreedora Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban.
La cooperativa emplazada sostiene que se celebraron dos contratos seiarados uno
de mutuo y otro de garantía hipotecaria. Empero, se hayan celebrado separadamente
o conjuntamente (mutuo hipotecario), ambos contratos están estrechamente vincula-
dos en una relación de principal (mutuo) a accesbrio (garantía hipotecaria). Lo que le
ocurra al principal afecta necesariamente al accesor[g, pero no al contrario.
Doña Carmen Rossio Barrios cuenta con poder para hipotecar los inmuebles de sus
representados: César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza, a favor de
terceros, pero no se ha acreditado que tenga poder para hipotecar a un tercero que,
a su vez, sea su representado como lo es Digiservice SRL.
La Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, en el contrato de mutuo y
en el de constitución de hipoteca contrató con doña Carmen Bossio Barrios, repre-
sentante tanto de la empresa mutuataria como de los hipotecantes. Como el repre-
sentante tiene que acreditar su calidad de tal frente al tercero con quien contrata (en
este caso, la cooperativa emplazada), y tal acreditación solamente se hace con la
presentación del poder, hay que presumir prueba en contrario que en este
caso no existe- que Ia cooperativa recurrente -salvoen casación conocía que doña Car-
men Rossio Barrios no contaba con la facultad especial de hipotecar el inmueble de
sus representados los accionantes a su representada Digiseruice. Para cerciorarse
de esto está el estudio de títulos que toda institución de crádito diligente realiza antes
de aceptar hipotecas en garantía del recupero de sus créditos.
Es manifiesta la presencia del conflicto de intereses en el contrato por el cual el re-
presentante grava el inmueble de uno de sus representados para garantizar las obli-
gaciones que el otro de sus representados contrae ante terceros, pues está latente la
posibilidad de que el representante actúe beneficiando a uno de sus representados
y perjudicando al otro, razón por la que, en aplicación del art. 166 del Código Civil, el
contrato es anulable, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese
autorizado específicamente, o que el contenido del contrato hubiese sido predetermi-
nado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
En el presente caso no se ha acreditado que doña Carmen Rossio Barrios esté autori-
zada por ley o por sus representados, los demandantes, para hipotecar el inmueble de
éstos en garantía de las obligaciones contraídas por su representada Digiseruice SRL
frente a la cooperativa recurrente. Tampoco se ha acreditado que los representados
César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza hubieran predeterminado el
contenido del contrato de constitución de hipoteca de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses.
La cooperativa recurrente fundamenta el recurso de casación afirmando que no hay
abuso de representación cuando el contenido del negocio ha sido predeterminado
por el representado de forma que evite la posibilidad de conflicto; caso en el que "es
el propio representante el que determina el contenido del acto jurídico y debe cele-
brarlo con las medidas que su prudencia le hagan adoptar, hecho que sucede en el
presente caso". Esta afirmación es contradictoria puesto que si el representado ha
predeterminado el contenido del acto representativo, ya no lo puede hacer el repre-
sentante, quien debe, sobre la base al principio de literalidad del poder, actuar estric-
tamente dentro de los límites de las facultades que le ha conferido su representado,
caso contrario el acto jurídico es ineficaz (art. 161 del CC).
Para evitar la posibilidad de un conflicto de intereses en el autocontrato de constitu-
ción de hipoteca, no es suficíente que el representado determine el bien, indique a
favor de quién se debe constituir la hipoteca, señale las deudas de quien se va a ga-

E crpíruLo t: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

TEORÁ GENERAL DEt CONIRATO

rantizar, especifique la cantidad del gravamen, sino también que haga la valorización
del inmueble, porque si esta la realiza el representado puede ser que obre benefi'
ciando a uno de sus representados en perjuicio del otro. Precisamente en el caso sub
materia los accionantes sostienen que su representante Carmen Rossio Barrios no
cuenta con la facultad de valorar convencionalmente con la cooperativa demandada
el inmueble que ha hipotecado, afirmación que no ha dido desvirtuada con el poder
correspondiente.
Si bien es cierto que el poder otorgado por los demandantes a la codemandada Car'
men Rossio Barrios la autoriza'a que hipoteque el bien sub litis a.favor de terceros,
pero no se ha probado que esté fac.ultada a hipotecar para respaldar deudas ajenas
á las qu" puedan contraer sus representados frente a terceros, ysi.así fuere no se
ha acreditado que tenga poder para hipotecar el inmueble con el fin de garantizar
obligaciones contraídas por su representada Digiservice SRL.
Es verdad que en el perfeccionamiento del contrato de constitución de garantía hi-
potecaria intervienen solamente el propietario del inmueble y el acreedor, no siendo
necesaria para la validez del contrato la intervención del deudor garantizado cuando
éste no es el hipotecante, pero también es verdad que en la misma escritura de
constitución de hipoteca aparece en la parte introductoria que interviene la empresa
Digiservice SRL representada por la misma codemandada Carmen Bosslo Barrios
paia prestar su consenlimiento en ser garantizada con la hipoteca. Lo que pruebq
iehacientemente que tanto la cooperativa acreedora como la empresa deudora Dtgtl-
serv¡ce SBL, conocían que la señora Carmen Eosslo Barrios representaba tanto a los
hipotecantes como a la deudora Digiseruice SRL, por lo que han podido advertir con
ta'citita¿ el conflicto de intereses, más aún cuando ambas empresas, por la actividad
a que se dedican, cuentan con conocimientos calificados sobre la materia.
En CONCLUSTÓI{: t ¡ En cuanto a la calidad de las partes que intervienen en el con-
trato de hipoteca, no hay duda que los hipotecantes son los demandantes, representa-
dos por Cármen Rossio Barriog el acreedor hipotecario es la cooperativa demandada.
La dmpresa Digiseruice SRL, representada por Carmen Rossio Barrios, interviene
para piestar su consentimiento en ser garantizada con la hipoteca, lo que no afecta
ia valiOez del contrato; 2) El hecho de que la representante Carmen Eossio Barrios
haya hipotecado el inmueble de sus representados, los accionantes, para garantizar
a éu representada la empresa Digiseruice SRL en el pago de las obligaciones que
ésta ha asumido frente a la cooperativa emplazada configura un acto jurídico consigo
mismo, por lo que existe correspondencia entre los hechos probados materia de litis
y el supuesto nbrmativo de la norma denunciada contenida en el art. 166 del CC; 3)
Átalúde los hechos probados, éstos se subsumen en el supuesto del art. 166 del
CC que sanciona al autocontrato con la anulabilidad, por lo que correspondía declarar
INFÚNDADO el recurso de casación; sin embargo, al haberse declarado'FUNDADO y
reenviado los autos al A Quo para emita nuevo fallo, se ha perdido la oportunidad de
que se realice la justicia oportunamente.

2. Cornentarios al voto en d¡scordia de los señores Palomino García y

Se señala que la norma del art. 166 del CC "establece como causal de anulabilidad
del acto ¡uriAico que el representante en ejercicio de la representación, por decla-
ración unilateral de su propia voluntad, establezca entre su esfera jurídica y la de
su representado o entre las esleras jurídicas de sus representados efectos iurídicos
iguales a los que se obtienen mediante la celebración de un contrato, salvo las excep-
c'íones previstás en la misma norma"; que en el caso de autos, "la representante no
estaba áutorizada específicamente a beneficiarse con el patrimonio del representado
gravando los bienes de éstos para respaldar las obligacio.nes de una tercera empre'
§ qu" también representaba; "que tos actos jurÍdicos.(se reÍieren al mutuo y a.la
"
ñ¡pote'áa), aun cuan'do puede considerárseles independientes y autónomos, están

INSTIÍUTO PACIFiCO
@
 ANíBAL ToRRES vnsourz

unidos por un elemento común, que es la actuación indebida del representante de los
actores"; pronunciándose porque se declare INFUNDADO el recurso de casación.
Esta decisión sería aceptable, si no fuera por lo gue afirmara que "si bien no estamos
ante la figura del autocontrato, sí le es aplicable este supuesto normativo (se refiere
al aludido art. 166). No es correcto decir que si bien los hechos no configuran un
autocontrato, se le aplica el supuesto normativo del art. 166 del CC que regula el
autocontrato, sin aducir para ello razón jurídica alguna. Esfo se puede explicar con
el refrán popular que dice "eres inocente, pero te vas a la cárcel' o el acto no es el
previsto en el art. 166 del CC, pero igual lo decláro nulo en aplicación del art. 166 del
CC, por lo que nos releva de mayores comentarios.',
3. Comentarios al voto de los señores Carrión Lugo y Ferreira Vildózola
Considera que la Sala Superior al afirmar que la demandada Barrios lpenza no conta-
ba "con la facultad respectiva que le permita contratar a nombre de los demandantes
con una empresa representada por ella misma", infringe por interpretación errónea la
norma del art. 166 del CC, "pues, en el poder otorgado por la citada Barrios lpenza la
autoriza que hipoteque el bien sub litis a favor de terceros y lejos de la esfera patri-
monial de fos demandantes se encontraba la data de celebrada la hipoteca sub
-a
materia* la empresa Digiservice, por lo que en estricto resultaba ser una persona a
la que libremente la representante podía garantizarla mediante el citado gravamen hi-
potecario", por lo que tratándose la infracción por interpretación errónea de la norma
antes enunciada, su voto es porque se declare FUNDADO el recurso de casación;
en consecuencia: nula la resolución de vista; se revoque la sentencia apelada, y RE-
FORMÁNDOLA se declare INFUNDADA la demanda.
Al respecto, manifestamos que es verdad que doña Carmen Flossio Barios lpenza
está facultada por sus representados, los accionantes, para que hipoteque el inmue-
ble dé su propiedad a favor de terceros, pero no para garantizar a su otra repre-
sentada Digiservice SRL. No se ha comprendido el conflicto de intereses existente
entre los hipotecantes y la obligada garantizada con la hipoteca, ambas partes repre-
sentadas por doña Carmen Rossio Barrios, quien puede actuar haciendo prevalecer
unos intereses sobre los otros, lo que, en conformidad con el art. 166, determina la
anulabilidad del contrato de constitución de hipoteca. El voto no se adecúa a los
hechos acreditados ni a Derecho.
4. Conclusión final
1. La representanle Carmen Rossio Barrios (codemandada) celebró un contra-
to denominado (bien o mal) consigo mismo, hipotecando el inmueble de sus
representados (los accionantes) para garantizar deudas de la empresa Digi-
service SFL, quien tarnbién es su representada, contrato que es anulable por
mandato del art. 166 del CC, dado el manifiesto conflícto de intereses entre las
dos pades representadas por una apoderada común, quien ha podido actuar
privilegiando los intereses de uno de sus representados para beneficiar al otro,
por lo que la demanda es fundada como la declararon las instancias de mérito.
En tal virtud, el recurso de casación interpuesto por la acreedora hipotecaria, la
Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban (codemandada), debió
ser declarado infundado.
2. Dejamos constancia que ní en la resolución casatoria, ni en los votos en dis-
cordia se fijan los hechos con claridad, es decir, no se del¡mita el problema con
precisión. Este es un asunto frecuente en todo el Poder Judicial y el Ministerio
Público que se debe superar.

E c¡pÍruto t, tt'rnooucclóN A LA DocrRtNA GENEMT DEL coNTMTo