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    Replica de Colombia ‘Corte Suprema de Justicia ‘Soa Esecal de Primera instanca BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA Magistrada Ponente SEP 033 -2022 Radicacién N° 50896 Aprobado mediante Acta No. 33. Bogota D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidés (2022). Agotada la audiencia de juicio oral y luego de anunciar el sentido del fallo de inocencia, procede la Sala a dictar la sentencia absolutoria en favor del ex gobernador del departamento de Arauca LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, acusado por la Fiscalia General de la Nacién como determinador del delito de prevaricato por accién y autor del ilicito de prevaricato por omisién. 1, SITUACION FACTICA Indica la acusacién que, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS elegido gobernador del departamento de Arauca, ejercid dicho cargo entre el 22 de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2011. PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Ley 906 de 2004 Y que en el proceso disciplinario seguido en contra del alcalde de Arauca, William Alfonso Reyes Cadena, el 24 de junio de 2010 la Procuraduria General de la Nacién lo destituy6 del cargo, comunicando el 14 de julio siguiente la decisin al gobernador ATAYA ARIAS a fin de que hiciera efectiva tal sancion. Por lo anterior, mediante Decreto 260 de 29 de julio de 2010, firmado por el gobernador Encargado José ‘Antonio Bermudez Contreras, se materializ6 la destitucién del alcalde en ejercicio (Reyes Cadena), y por instruccién del acusado se nombré en su reemplazo a Norma Constanza Rivas, quien venia ejerciendo como Profesional Universitario Grado 3, adscrita al despacho del gobernador. Para la Fiscalia, tal acto desconoci6 el contenido del articulo 314 de la Constitucién Politica de Colombia, comoquiera que, al faltar menos de dieciocho meses para la culminacién del periodo de mandato del alcalde destituido, correspondia al gobernador nombrar su reemplazo “respetandio el partido, grupo politico o coalicién por el cual fue inscrito el alcalde elegido”, siendo para el caso Alas Equipo Colombia y no alguien ajeno a esa colectividad, escogido a su discrecién. Se sefial6 en la acusacién que a pesar de haber recibido una terna del partido Alas Equipo Colombia y aduciendo razones de tipo consultivo, por aproximadamente tres meses ATAYA ARIAS mantuvo en el cargo de alcaldesa encargada de Arauca a Norma Constanza Rivas, obviando las respuestas que recibié del Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral y Pagina 2 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 un requerimiento que efectué la delegada del Ministerio Pablico de ese departamento, sefalandole que debia designar un miembro del referido movimiento, so pena de incurrir en una conducta disciplinable, a lo cual aquél hizo caso omiso. Para la Fiscalia, fueron maniobras para perpetuar a Norma Constanza Rivas en la alcaldia y mantener el control administrativo en el municipio las comunicaciones que mand6 el gobernador ATAYA ARIAS tanto al Consejo de Estado y el Consejo Nacional Electoral, demandando aclaraciones del proceso de designacién para reemplazar al Alcalde Reyes Cadena, como a Alas Equipo Colombia devolviendo la terna presentada bajo el argumento que sus integrantes adolecian de solvencia para ejercer el cargo. Y que sélo hasta el 18 de noviembre de 2010, motivado por la denuncia penal presentada en su contra por estos hechos, unida a la suspensién provisional del Decreto 260, decretada el 4 de noviembre anterior por el Tribunal Administrativo de Arauca, fue que el enjuiciado mediante el Decreto 324 designo como alcalde de Arauca a Carlos Rail Suarez Castellanos, uno de los integrantes de la terna presentada por Alas Equipo Colombia. 2. IDENTIFICACION DEL PROCESADO Se trata de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, identificado con cédula de ciudadania ntimero 13.346.434 de Pamplona (Norte de Santander), nacido el 9 de septiembre de 1949 en Arauca (Arauca). Hijo de Antonio y Maria, su esposa es Diana Pagina 3 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, Ley 906 de 2004 Maria Cadena, tiene tres hijos y su grado de instruccién es universitario — ingeniero electronico. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1, Vinculacién procesal El 30 de mayo de 2017, ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, que cumplié la funcién de control de garantias, la Fiscalia le atribuy6 a LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS los delitos de prevaricato por accion y prevaricato por omisién, cargos que no acepto. 3.2. De la acusacién El 4 de agosto de 2017, fue radicado escrito de acusacién ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero ante la implementacién del Acto Legislativo 01 de 2018 fue remitido a esta Sala Especial de Primera Instancia el 14 de agosto de 2018. La audiencia de formulacién de acusacién se celebré el 15 de julio de 2021. En esa oportunidad se reconocié la condicién procesal de victima al departamento de Arauca y la Fiscalia le atribuy6 a LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS la incursién en los delitos de prevaricato por accién en concurso con prevaricato por omisién, precisando que respecto al primer delito, su grado de participacion fue el de Pagina 4 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 determinador, mientras que mantuvo la atribucién de autoria frente al segundo, asimismo predic6é las circunstancias de menor y mayor punibilidad descritas en los numerales 1° del articulo 55 y 9° del articulo 58 del Cédigo Penal, respectivamente. Acudiendo a la descripcién factica descrita anteriormente, precis6 que el delito de prevaricato por accién se concreté en el nombramiento de Norma Constanza Rivas, que si bien, fue suscrito por José Antonio Bermudez Contreras en su condicién de gobernador encargado, lo hizo por las ordenes y guia del aqui acusado. El punible de prevaricato por omisién lo circunscribié al hecho que, durante mas de tres meses ATAYA ARIAS se rehus6 a acatar el contenido del articulo 314 constitucional, manteniendo a Norma Constanza Rivas en el cargo de Alcaldesa de Arauca, cuando era su obligacién nombrar a uno de los integrantes de la terna presentada por el movimiento Alas Equipo Colombia. Recalcé que, las actividades de consulta ante los distintos 6rganos administrativos y electorales fue el artificio con el que el exgobernador procuré arropar con un manto de aparente legalidad aquello que era manifiestamente contrario a derecho, todo con miras a prolongar indefinidamente el ejercicio de la alcaldesa encargada. Especificé que la motivacién del procesado para ejecutar estas dos conductas fue mantener el control administrativo del Pagina S de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 municipio a través de interpuesta persona, quien era de su total confianza, afinidad y control, comoquiera que venia siendo su secretaria personal durante todo el tiempo de mandato como gobernador. 3.3. Audiencia preparatoria Se celebré en sesiones de 4 de octubre y 6 de diciembre de 2021, cuando se tomo la decision relacionada con el decreto probatorio, determinacién contra la cual nose opuso ningan recurso. 3.4. El juicio oral Se desarrollé en sesiones de 14 de febrero y 14 de marzo del afio que avanza. 3.4.1. Teorias del caso 1.- La Fisealia sefalo que ATAYA ARIAS orden6o adoptar una decision contraria a la ley y se rehusé a cumplir con los deberes que le imponia el cargo, desconociendo las normas de orden constitucional y legal que juré cumplir en el acto de posesién como servidor publico. Se comprometié a demostrar que, en el municipio de Arauca, luego de que la Procuraduria destituyera al alcalde en ejercicio William Alfonso Reyes Cadena, se produjo una falta absoluta en el cargo y correspondia al gobernador ATAYA ARIAS designar su reemplazo cumpliendo el mandato Pagina 6 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 contenido en el articulo 314 constitucional, esto es, respetar la filiacion politica de quien fue destituido en procura de garantizar la continuidad del partido de gobierno y la ejecucién de su programa, contrario a ello, en un claro desvio de poder, aseguré el nombramiento de una profesional adscrita a su despacho y para ello, ordené a la oficina juridica la elaboracién del Decreto correspondiente y determiné que este fuera suscrito por un gobernador encargado. Sefialé que el contenido del acto administrativo con el que se cumplié la desvinculacién del alcalde William Alfonso Reyes Cadena y se nombr6 a Norma Constanza Rivas, fue materia de requerimientos por parte de los entes de regulacién y control, del movimiento politico afectado, asi como de la ciudadania; sin embargo, consciente de la manifiesta contrariedad con la Constitucién y la ley, el enjuiciado mantuvo la decision en el tiempo y se rehusé ala correccién de su. comportamiento, negandose a designar como alcalde en reemplazo a uno de los ciudadanos que habia sido presentado en la terna enviada por Alas Equipo Colombia, que tenia derecho a continuar al frente de la administracion municipal. Con las estipulaciones probatorias apunté que estableceria la calidad foral de ATAYA ARIAS, su ejercicio como gobernador de Arauca y el hecho de que William Alfonso Reyes Cadena fue destituido de la alcaldia de la capital de ese departamento, con lo que se generé la vacante que debia ser suplida por el acusado. Pagina 7 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Sefalé que la documental publica demostraria la condicién que Norma Constanza Rivas ostentaba en la administracién departamental, su encargo como alcaldesa del municipio de Arauca, que el Decreto 260 fue firmado por el gobernador encargado José Antonio Bermudez Contreras, y que tanto el Consejo Nacional Electoral, la Registraduria del Estado Civil, la Procuraduria Regional, el movimiento Alas Equipo Colombia, el denunciante y una autoridad judicial, dieron cuenta y advirtieron a ATAYA ARIAS su obligacion de nombrar a un representante del partido con el que William Alfonso Reyes Cadena habia accedido a la alcaldia, a lo que aquél hizo caso omiso durante varios meses. Con la prueba testimonial se comprometié a demostrar las circunstancias que rodearon la designacién de la alcaldesa encargada, los requerimientos realizados al gobernador para dar cumplimiento a la Constitucién y la ley, asi como el conocimiento que éste tenia sobre la normatividad aplicable. 2.- La defensa se propuso demostrar que la intencién de ATAYA ARIAS fue ajustarse a la legalidad y hacer lo correcto para el departamento. Que habia vacios normativos en el sistema de designacion del alcalde encargado en las particulares condiciones de ese momento, siendo menester observar su intervencién bajo la dptica del procesado y su equipo de trabajo, quienes buscaron desatar la situacién en la mejor forma y el menor tiempo posible. Pagina 8 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Ley 906 de 2004 Senal6 que se acreditaria que, a pesar de la intencion de lograr una gestién administrativa mas gil, el tiempo que se tomé su asistido para adoptar las decisiones definitivas fue razonable y necesario. Apunté que la actividad probatoria del juicio tenderia a desvanecer el dolo en la conducta enrostrada al enjuiciado, sefialando que con el testimonio de Norma Constanza Rivas, designada como alcaldesa encargada, la ex funcionaria de esa dependencia Mery Consuelo Velasquez y los que presentaria la Fiscalia, se estableceria que el unico afan o interés del acusado fue el de cumplir la ley sin quebrar el programa del gobierno del movimiento politico al que pertenecia William Alfonso Reyes Cadena. Insté a esta Sala a examinar la situacién con la vision del gobernador en las condiciones que tuvo al momento de la expedicion del acto administrativo con el que materializé la destitucién del alcalde y provey6 su reemplazo, con lo que se comprometié a demostrar que su representado no cometié los delitos por los cuales fue llamado a juicio, anunciando su pedimento de absolucion. 3.4.2. Estipulaciones probatorias Las partes acordaron dar por probado y, por ende, excluir de cualquier debate los siguientes hechos: 1.- Que el procesado es LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, identificado en la forma que se hizo previamente, y sirvi Pagina 9 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 como gobernador de Arauca en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2011. 2.- Que William Alfonso Reyes Cadena se inscribié ante la Registraduria Nacional del Estado Civil como candidato del movimiento Alas Equipo Colombia el 8 de agosto de 2007, siendo elegido alcalde para el periodo constitucional 2008 a 2011, y el 24 de junio de 2010 fue sancionado por la Procuraduria General de la Nacién con destitucién e inhabilidad para ejercer cargos publicos por 20 aos, decision que fue materializada a través del Decreto 260, emitido por la gobernacion. 3.4.3. Alegaciones Finales 1,- La Fiscalia pidid sentencia condenatoria en contra de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, conforme a los cargos contenidos en la acusacion. 1.1. Del delito de prevaricato por accién A partir de la inteleccién de la trascendencia del voto programatico, contenida en la sentencia C-011 de 1994, sostuvo que la teoria del caso ofrecida a la instalacién del juicio oral fue demostrada al evidenciar que LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS incurrié en actos de corrupcién en el ejercicio de la funcién publica a él encomendada, contraviniendo las normas constitucional y legales que amparaban la decision de los electores sobre la designacién de su gobernante local, el programa que inscribio y el partido politico que Pagina 10 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 representaba; asimismo, que ilegitimamente prolongo en el tiempo la designacién de una funcionaria de su confianza afectando la continuidad programatica en la administracién municipal. Tras resaltar que el acusado era conocedor de las funciones y obligaciones que la Constitucién y la ley le imponian en su ejercicio como gobernador de Arauca, resalt6 los testimonios de Carlos Armando Ramirez y José Antonio Bermiidez Contreras quienes lo conocieron antes de asumir como gobernador, ejerciendo actividades que representaban una condicién privilegiada en la sociedad. Precisé que la estipulacién probatoria referida a la sancion disciplinaria de 24 de junio de 2010 en contra de William Alfonso Reyes Cadena, da cuenta de su destitucién y la inhabilidad para ejercer cargos publicos por término de 20 afios, decision a partir de la cual, en el plazo de los diez dias siguientes ala comunicacién del acto, correspondia al gobernador de Arauca hacer efectiva la sancién, conforme lo previsto en el pardgrafo del articulo 172 de la Ley 734 de 2002. Sefialé que, en su condicién de gobernador, el 26 de julio de 2010 ATAYA ARIAS, profirié la resolucién numero 1910 con la que delegé sus funciones al secretario de infraestructura José Antonio Bermiidez Contreras. Asimismo, ordené a la oficina juridica del departamento proyectar el acto administrativo con el que se haria efectiva la sancién disciplinaria impuesta al alcalde de Arauca, Pagina 11 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 mismo en el que se nombraria en encargo a Norma Constanza Arias Rivas, situaci6n de la que dio cuenta el servidor de esa dependencia, Jesus Daniel Herrera Payares. Que ese documento fue revisado por el gobernador encargado José Antonio Bermudez Contreras, quien declar6 en juicio que consulté esa decision con el acusado ratificando su orden e instandolo a ejecutarla, por lo que suscribié el Decreto 260 del 28 de julio de 2010 para hacer efectiva la sancién disciplinaria de destitucién del alcalde William Alfonso Reyes Cadena y encargando en su lugar a Norma Constanza Rivas, quien permanecié en el cargo hasta la expedicion del Decreto 324 de 18 de noviembre de 2010, por el que se design6 para el resto del periodo constitucional al ternado por el movimiento Alas Equipo Colombia, Carlos Raul Suarez Castellanos. Para la Fiscalia, el nombramiento de Norma Constanza Rivas como alcaldesa encargada de Arauca constituyé la conducta prevaricadora por accién por la que se presenté acusacién,.en la medida que el articulo 314 de la Constitucion Politica dispone que ante la falta absoluta de un alcalde, cuando faltan menos de 18 meses para la culminacién de su periodo, es obligacién del gobernador designar su reemplazo por el tiempo restante “respetando el partido, grupo politico 0 coalicién por el cual fue inscrito el alcalde elegido”, y comoquiera que William Alfonso Reyes Cadena se habia inscrito como candidato del movimiento Alas Equipo Colombia, correspondia a ATAYA ARIAS la designacién de su Pagina 12 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 reemplazo por alguien perteneciente a dicha colectividad, disposicién que fue abiertamente contravenida. Sefialé que tal como lo reportan las solicitudes elevadas por el movimiento Alas Equipo Colombia ante la gobernacién y lo declararon Maris Consuelo Velasquez, Norma Constanza Rivas no militaba en esa colectividad, era una persona del circulo cercano al gobernador LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, a quien acompané durante su campaiia y que, con posterioridad a su designacién como alcaldesa, el partido le manifesté su inconformidad con su permanencia en el cargo. Descarté la razon aducida en la parte considerativa del Decreto 260 de 2010 para sustentar el nombramiento de Norma Constanza Rivas, cuando se acudié a la sentencia C- 448 de 1997 indicando que con ello se evitaron vacios de poder, comoquiera que dicha providencia regulo la designacién en los eventos de ausencia definitiva por tiempo superior a 18 meses, al imponer la celebracién de nuevos comicios electorales y la designacién de un encargo mientras los mismos se llevan a cabo, caso ajeno al presente, en el cual el tiempo restante era inferior y para tal efecto, la norma conétitucional es imperativa, de obligatorio cumplimiento y absolutamente clara, por lo que la tnica alternativa que tenia el exgobernador LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS era respetar la filiacion politica de quien fue removido del cargo. Precis6é que no fue admisible la inobservancia a las consideraciones esbozadas en el auto que declaré la suspensién provisional del Decreto 260 de 2010, segan el Pagina 13 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 cual, el articulo 314 de la Constitucién Politica no genera discusién interpretativa alguna y lo tnico que determinaba era el nombramiento del reemplazo del alcalde destituido con una persona perteneciente al movimiento politico con el que inscribié su candidatura, aun si en gracia de discusién se admitiera que procedia un nombramiento en encargo, lo podia hacer con funcionarios que estaban en la administracién y cumplian tal requisito, condicién que fue inobservada por LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, al punto que ni siquiera ello fue consultado, tal como lo dejé ver en su declaracién José Daniel Herrera Payares, al sefialar que no se consulté el partido politico de Norma Constanza Rivas y que en la Alcaldia habia secretarios que podian acceder al cargo. Asintié el hecho de-que tal disposicién judicial fue declarada nula, pero aclaré que ello ocurrié con ocasién al procedimiento seguido, no asi por su fondo, donde se calific el acto administrativo como una vulneracién flagrante de la Constitucion, con lo que aseguré que tal interpretacién sigue teniendo validez. Advirtié que el dafto causado con la decisién adoptada por el enjuiciado fue puesto en evidencia por German Gémez Picén, quien reclamé multiples veces al gobernador por el manejo que Norma Constanza Rivas le estaba dando a la alcaldia, situacién que encontré acreditada con el oficio de 10 de septiembre de 2010, en el cual se ponia de presente la declaracion de insubsistencia de distintos servidores vinculados a la administracion municipal, en su mayoria Pagina 14 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Ley 906 de 2004 pertenecientes al movimiento Alas Equipo Colombia, asi como la cancelacién de contratos y el nombramiento de contradictores politicos del alcalde destituido, situacién corroborada con la declaracién del ex secretario del movimiento Alas Equipo Colombia Luis Javier Pinilla Palacios, cuando sefialé que hubo manifestacion de descontento sobre la gestién de la alcaldesa encargada por parte del Concejo Municipal. Afirmé que cl incumplimiento a la disposicién constitucional fue una manifestacién dolosa de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, en la medida que, conociendo la obligatoriedad de designar el reemplazo de William Alfonso Reyes Cadena con una persona que hiciera parte del movimiento Alas Equipo Colombia, aproveché que se encontraba en comisién de servicios para impartir la orden de expedir el acto administrativo, con lo que se cristalizé la determinacién en la conducta punible tratada en el articulo 413 del Cédigo Penal, asegurando de tal suerte el control de la administraci6n municipal. 1.2. Del delito de prevaricato por omisién Explicé que de acuerdo con el numeral 15 del articulo 305 de la Constitucién Politica los gobernadores deben acatar “las demds que le senale la Constitucién, las leyes y las ordenanzas", y el articulo 314 establece que cuando se presente la falta absoluta de un alcalde y reste un plazo inferior a dieciocho (18) meses para la culminacién del periodo constitucional, compete al gobernador la Pagina 15 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 designacion de su reemplazo “respetando el partido, grupo politico © coaticién por el cual fue inscrito el alcalde elegido’. Comoquiera que LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS era el gobernador del Departamento de Arauca para el momento en que la Procuraduria confirmé la destitucién del alcalde en ejercicio del municipio de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, conforme al ya citado articulo 314 de la Constitucién, le correspondia efectuar el nombramiento inmediato del funcionario que reemplazaria al destituido, sin que le estuviera facultado desarrollar un procedimiento previo como el que agoto. Descarté que las misivas suscritas por LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, remitidas a los distintos érganos electoral, consultivo y de registro nacionales, tendientes a acopiar informacion sobre la vigencia de la personeria juridica del movimiento Alas Equipo Colombia, la orientacion acerca del método a seguir para designar el alcalde que cubriria la falta absoluta del destituido William Alfonso Reyes Cadena, y la devolucién de la terna presentada por la citada colectividad, se hubieran librado en el marco del plazo razonable inherente a su actuacién administrativa, sino que fueron la excusa para perpetuar en la alcaldia a Norma Constanza Rivas y abstenerse de cumplir el mandato constitucional, en claro desmedro a los derechos de los ciudadanos a que se garantizara la designacién de un alcalde que asegura la efectividad del voto programatico. Pagina 16 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Comoquiera que el Decreto 324 por el que finalmente se design6 a Carlos Ratil Suarez Castellanos -ternado por el movimiento Alas Equipo Colombia~ como alcalde de Arauca, data del 18 de noviembre de 2010, cuando habian pasado cerca de cuatro meses desde la fecha en que se hizo efectiva la destitucién de William Alfonso Reyes Cadena, encontré rebasado el término de inmediatez que comportaba la norma cuyo cumplimiento extrafia la Fiscalia. Llamé la atencién en que el enjuiciado rehus6 y rechazé el cumplimiento de la funcion constitucional que le competia, no obstante, los requerimientos ciudadanos, institucionales y politicos que le fueron presentados, al punto que opuso intereses personales al nombramiento de uno de los integrantes de la.terna por él solicitada y presentada oportunamente por el movimiento Alas Equipo Colombia. Aseguré que la conducta del acusado fue dolosa, deliberada y caprichosa, pues habiendo tenido al menos catorce dias para documentarse sobre la norma que regulaba la designacién del alcalde que reemplazaria al destituido, consultar al movimiento Alas Equipo Colombia, a los secretarios del despacho local y al Consejo Nacional Electoral sobre los nombres de quienes podrian acceder al cargo y con ello adoptar una decision que se acompasara con la disposici6n constitucional, en forma deliberada nombro y mantuvo al frente de esa dignidad a Norma Constanza Rivas. Pagina 17 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Ley 906 de 2008 Resalté que antes de ser notificado de la decision adoptada por la Procuraduria General de la Nacién, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS conocia de su contenido, al punto que el 9 de julio de 2010 dirigié una misiva de consulta a la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, sefialando que la sancién iba a cobrar ejecutoria, y el 26 de julio de ese mismo aio, requirié al partido politico Alas para que presentara una terna para designar al alcalde, con lo que el margen temporal para actuar conforme a derecho se vio aumentado. Adicioné que, de haber tenido la intencién de ajustar su conducta al ordenamiento juridico el incriminado lo habria hecho, pues tenia un equipo de trabajo y asesores juridicos que podian realizar las labores tendientes a obtener la informacién necesaria para escoger y designar un miembro del grupo politico al que pertenecia Reyes Cadena, lo que fue inobservado por aquél. Aun si se admitiera que ATAYA ARIAS queria documentar su decisién, rememoré que desde el 3 de agosto se recibié la misiva con la que la Registradora Especial del Estado Civil informs al gobernador el nombre del movimiento politico que habia avalado la candidatura de Reyes Cadena y la direcci6n en donde podia ubicar a su representante legal, mientras que el movimiento Alas Equipo Colombia envié la terna de elegibles para ocupar el cargo de alcalde de Arauca desde el 10 de agosto de 2010 pero la devolvid sin fundamento alguno, por lo que el movimiento reiteré en dos oportunidades mas su propuesta, ante lo que aquél mantuvo la irresolucién hasta el 18 de noviembre de 2010, cuando Pagina 18 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 finalmente opt6 por un nombre de la terna y designé al funcionario que reemplaz6 a William Alfonso Reyes Cadena. Puntualizé que quienes integraban la terna presentada por el movimiento Alas Equipo Colombia militaban en dicha colectividad y cumplian los requisitos legales para ser nombrados en reemplazo del alcalde destituido, con lo que se garantizaba el acato al articulo 314 constitucional, cuya aplicacién fue arbitrariamente rehusada y aplazada por el acusado. Llamé6 la atencién en que, pese a los conceptos emitidos por el Consejo Nacional Electoral el 4 de agosto y el 26 de octubre, y el requerimiento de la Procuradora Regional del 30 de agosto de 2010, donde se advertia de la necesidad de dar cumplimiento a los articulos 4 y 314 de la Constitucién Politica, que la pérdida de personeria juridica del movimiento Alas Equipo Colombia no anulaba su derecho a que se designara el reemplazo del alcalde destituido del mismo partido, y la obligacion de respetar la exigencia del voto programatico, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS se negé a dar cumplimiento inmediato. Aun con la decision emitida el 4 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Arauca que suspendi6 provisionalmente el Decreto 260, resalté que sélo hasta el dia 18 de ese mismo mes, procedié con el nombramiento de un militante de Alas Equipo Colombia. Pégina 19 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Tey 906 de 2004 Aseguré que la posicién de resguardo a los intereses del acusado por parte de Norma Constanza Rivas responde a su interés en justificar su motivacién, comoquiera que fue la destinataria del nombramiento en encargo y ademas, ejercié como secretaria privada de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS hasta la terminacién de su mandato. Desdijo de su credibilidad, comoquiera que sus afirmaciones se soportaron en supuestos y no en datos ciertos, tal como la relacionada con que la Procuraduria ordené la destitucién del alcalde y simultaneamente la designacién de su reemplazo en encargo, aspecto que no corresponde a la verdad y que contrario a ello, imponia el cumplimiento de la ya citada disposicién del articulo 314 de la Constitucién Politica de Colombia. 2.- Representante de victimas Acogié el planteamiento de la delegada de la Fiscalia General de la Nacién, por lo que solicité tener en cuenta sus alegatos a efecto de emitir la decision que compete a esta Sala Especial 3.- Ministerio Pablico Coadyuvo la solicitud de la Fiscalia al estimar que el gobernador desconocié el contenido de la Constitucién y la ley, pues estando en obligacién de elegir y nombrar a un militante del movimiento Alas Equipo Colombia en reemplazo de William Alfonso Reyes Cadena en la alcaldia de Arauca, Pagina 20 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 designé a su secretaria privada como alcaldesa encargada y tras éllo, dilaté el cumplimiento a ese mandato maximo, formulando consultas y acciones que no se compadecian con la situacion que debia solventar. En consecuencia, por desatender el mandato constitucional relacionado con la designacién del funcionario que reemplazaria a William Alfonso Reyes Cadena ante su falta absoluta, con una persona que hiciera parte de la colectividad 0 movimiento por el que accedié al cargo, y por abstraerse durante varios meses de ejecutar tal disposicién, solicité sentencia de condena por los dos cargos contenidos en la acusacion. - El acusado El enjuiciado se abstuvo de presentar alegatos de clausura. - Defensa técnica Deprecé la absolucién para su asistido luego de exponer dos premisas para su alegato: i) las conductas atribuidas en la acusacion requieren la demostracién del tipo subjetivo; y ii) esa carga compete exchusivamente a la Fiscalia. Sefial6 que la atribucién de responsabilidad de ATAYA ARIAS reside en haber obviado el cumplimiento a su deber constitucional para mantener a Norma Constanza Rivas a cargo de la alcaldia de Arauca y de esta forma controlar la Pagina 21 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 administracién municipal y que, tras ese nombramiento, tardé en la designacién de su reemplazo de la terna ofrecida por el movimiento Alas Equipo Colombia, pero que la Fiscalia incurrié en la falacia de peticion de principio, en la medida que para estructurar los elementos de tipicidad, no es suficiente establecer la incursién en un comportamiento ajeno a la norma, sino que es menester establecer que la finalidad en los actos fue ilicita, esto es, que el gobernador tenia la intencion de incurrir en una conducta criminal al designar a Norma Constanza Rivas como alcaldesa encargada, explicando por qué clevar las consultas constituye delito y por qué consideré que la terna presentada por el movimiento Alas Equipo Colombia no era idénea. Asintio lo planteado por Ja Fiscalia referente a que la devolucién de la terna no fue un tema juridico sino politico, situacién de la cual el gobernador dio cuenta y documenté desde el momento mismo en que se opuso al nombramiento y explicé que, a su juicio, los aspirantes carecian de solvencia moral para ejercer el cargo, proponiéndole al movimiento Alas Equipo Colombia presentar la terna, situaciones que fueron ptblicas y facilmente detectables, con lo cual se mostraba clara su intencién de proveer por la proteccién de los intereses del municipio. Descarté el dolo en la conducta de su asistido con las manifestaciones de los testigos de descargo al dar cuenta que los integrantes de la terna eran: i) Mauren Carlina Navarro, secretaria del despacho de donde se habian malversado fondos en cuantia cercana a dieciséis mil millones de pesos; Pagina 22 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 ii) Carlos Rail Sudrez Castellanos, politico cercano al alcalde destituido; y iii) Karelia Galvis, cufada de William Alfonso Reyes Cadena, personas que en esas condiciones, a juicio del acusado no garantizaban un ejercicio correcto de la administracién, por lo que la devolvié, solicitando la presentacién de una distinta, lo que en todo caso no revela alguna intencion prevaricadora. Rememoré que la devolucién de ternas por motivos politicos -no juridicos-, no es un acto extraordinario o aislado de los funcionarios a cargo de. efectuar los nombramientos, pues por via de ilustracién, asi lo hizo la Corte Suprema de Justicia ante la presentacién de una terna por parte de la Presidencia de la Republica para la eleccién del Fiscal General de la Nacién, la que fue devuelta aduciendo que no habian razones de conveniencia ni oportunidad que la mostraran viable, lo que jamas fue materia de investigacion ni sefalamiento de constituir el delito de prevaricato. Cito la declaracién de Jestis Daniel Herrera Payares, empleado de varios afos al servicio de la administracién municipal de Arauca, quien proyecté el acto administrativo de nombramiento de Norma Constanza Rivas y dijo que el tema no fue sencillo, toda vez que nunca habian tenido un caso de destitucién a un alcalde en ejercicio y tenian dudas acerca de cémo proceder, a lo que se sumé la premura por la necesidad de evitar vacios de poder. Pagina 23 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Relaté como, ese mismo testigo sefial6 que el nombre de Norma Constanza Rivas para ocupar la vacante temporal provino de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, quien siendo el gobernador en ejercicio, tenia a su cargo la direccién de la administracién y el hecho que estuviera disfrutado de una licencia temporal no hacia que su reemplazo asumiera control absoluto sobre los asuntos del ente territorial, por lo que se requeria armonizar las tareas para que hubiera continuidad en su gestién, resultando razonable que José Antonio Bermudez Contreras suscribiera el Decreto 260 en los términos guiados por su asistido. Asever6 que la designacién de Norma Constanza Rivas para ocupar el cargo de alcaldesa encargada no constituy6 infraccién penal, maxime cuando los testigos informaron que fue una funcionaria proba, quien gestion6 el desembolso de unos recursos que se encontraban congelados por el gobierno central en raz6n a los hechos que involucraron a William Alfonso Reyes Cadena, mismos por los que fue destituido y posteriormente condenado. Llamé la atencién en que fue el propio representante de Alas Equipo Colombia quien sefialé que los debates acerca de la idoneidad y probidad de los postulados en las ternas de los partidos son temas normales, siendo habitual su devolucién y el tiempo tomado por ATAYA ARIAS para proceder con la designaci6n se ajusté a los términos usuales. A pesar del sefalamiento de la Fiscalia referido a que el gobernador designo a Norma Constanza Rivas para mantener Pagina 24 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Ley 906 de 2004 el control del municipio, precisé que no existe prueba a este respecto, sino que, al contrario, él se desentendié de tal gestion una vez aquella tom6 posesién en el cargo. De cara a las solicitudes elevadas por el movimiento Alas Equipo Colombia para que se designara el alcalde de Arauca de la terna por ellos presentada, adujo que el énfasis de estas misivas consistié en los cambios que hizo Norma Constanza Rivas al interior de la administracién municipal, actos que respondieron a su ejercicio auténomo respecto del cual no se evidencié intervencién del acusado. En ese orden, adujo que lo ocurrido fue un escenario de presién politica a manos de la referida colectividad para continuar al frente del poder municipal. Para el defensor, el comportamiento de su asistido fue el ordinario, normal y ante todo, ausente de dolo. Resalté que al momento en que se nombro a Norma Constanza Rivas, Alas Equipo Colombia no habia presentado la terna para el reemplazo del alcalde, que fue ATAYA ARIAS quien solicité su presentacién y, en procura de cumplir su mandato constitucional se documenté para saber si ese movimiento politico podia postular el reemplazo del alcalde destituido ya que esa agrupacién habia perdido su personeria juridica, cuestionamientos que eran razonables, maxime cuando los integrantes de la terna eran cercanos al destituido William Alfonso Reyes Cadena y hacian parte de la administracion en la que se produjo un significativo detrimento patrimonial del ente territorial. Pagina 25 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Asi, sostuvo que al nombrar a una persona de confianza, lo que se demostré fue la intencién de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS en hacer las cosas bien y acertar. Tras decantar cronolégicamente los acontecimientos sucedidos desde el 10 de agosto de 2010 con la presentacién de la terna por parte de Alas Equipo Colombia, su devolucién el 17 de agosto con argumentos politicos ofrecidos por el acusado y la negativa en modificarla a manos del \citado movimiento politico el 6 de septiembre, indicé que el 26 de octubre el Consejo Nacional Electoral aclaré que no era obligatorio escoger el alcalde de la terna, sino que se cefia al respeto del partido politico del alcalde destituido, y pocos dias después, el 4 de noviembre de 2010, se produjo la suspensién provisional del acto administrativo con el que se nombré a Norma Constanza Rivas, para luego, el 18 de noviembre, cuando se evacuaron todos los interrogantes y se solventaron los inconvenientes juridicos, se produjo el nombramiento de uno de los integrantes de la terna inicial, secuencia que a juicio de la defensa, erige un actuar diligente y normal de parte de su asistido. Frente a la anulacion del Decreto 260, precisé que no hubo una decisién judicial de fondo, sino que se traté de una medida cautelar que no hizo parte del proceso judicial y que en ese orden, no puede servir como fundamento para soportar un fallo de condena. Llamé la atencién de esta Sala Especial para que no efectie una valoracién ex post de los hechos, sino una ex Pagina 26 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 ante ya que la designacién de Norma Constanza Rivas precedié a la presentacion de la terna por parte de Alas Equipo Colombia, los cuestionamientos sobre la viabilidad de recibir una propuesta de parte de un movimiento carente de personeria juridica antecedié al decaimiento del acto administrativo con el que se efectué el nombramiento de la alcaldesa en encargo y tan pronto el Tribunal Administrativo de Arauca se pronuncio con la medida provisional, se produjo el nombramiento del alcalde en reemplazo de William Alfonso Reyes Cadena de la terna presentada por su partido de gobierno. Aclaré que del concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral se abrié la posibilidad de que se designara el alcalde de Arauca sin observar la terna presentada por Alas Equipo Colombia, solamente respetando su filiacién politica al referido movimiento politico, pero que por lo expuesto en el auto emitido el 4 de noviembre de 2010, se decidio nombrarlo de la referida lista. A su turno, destacé que ATAYA ARIAS es ingeniero y para solventar los asuntos juridicos de la gobernacién contaba con un equipo de abogados, dependencia encargada de deliberar y conceptuar acerca de la viabilidad en solicitar el cambio de la terna presentada por Alas Equipo Colombia, por eso el gobernador actué en la forma que lo hizo, elevando las consultas que consideré pertinentes y actuando en acato a los lineamientos de las autoridades electorales y judiciales, lo que descarta la responsabilidad atribuida por la Fiscalia. Pagina 27 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 3.4.4. Sentido del fallo En cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 446 del Cédigo de Procedimiento Penal, evacuado el contradictorio, esta Sala Especial declaré a LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS inocente de los cargos que como determinador del delito de prevaricato por accién y autor del ilicito de prevaricato por omisi6n le atribuy6 la Fiscalia en la acusacién. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislative 01 de 2018, el cual modificé los articulos 186, 234 y 235 de la Constitucién Politica, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer sobre el presente asunto, en la medida que el numeral 5 de la ultima norma citada, asigna a esta Corporacion» la investigacion y juzgamiento de los gobernadores. La acusacién que se surtié en este proceso provino de la Fiscalia delegada ante esta Corporacién, érgano competente para investigar y acusar a los gobernadores Departamentales. Conforme a las estipulaciones probatorias acordadas por la Fiscalia y la defensa, surge diéfano que LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS fue elegido gobernador del Departamento de Arauca en elecciones atipicas para culminar el periodo Pagina 28 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 constitucional 2008-201 1, tomando posesién el 22 de junio de 2009, cargo en el que duré hasta el 31 de diciembre de 2011!. En tal medida, al constatarse que el cargo contenido en la acusaci6n presentada en su contra fue por dos conductas punibles cuya comisién se atribuye respecto del periodo en que ostenté la condicién de gobernador del Departamento de Arauca, se verifica la condicién foral por la que esta Sala Especial es la competente para emitir sentencia. 4.2, Requisitos para condenar De conformidad con lo dispuesto en los articulos 372 y 381 del Cédigo de Procedimiento Penal de 2004, que rige el presente asunto, para proferir»sentencia condenatoria se requiere que la prueba practicada en el juicio oral conduzca a un grado de conocimiento que supere la duda razonable acerca de la existencia del delito contenido en la acusacion y la responsabilidad del procesado en el mismo, sin que se pueda fundamentar de manera exclusiva en pruebas de referencia. En armonia con lo anterior, se requiere dar pleno cumplimiento a las previsiones de los articulos 379 y 380 del mismo ordenamiento adjetivo, segin los cuales, para resolver el asunto se debe hacer una valoracion conjunta y concatenada de las pruebas tanto de cargo como de descargo practicadas ante el fallador, confrontandolasy 1 Cfr, Estipulacién 1 Pagina 29 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 comparandolas entre si, para dar cumplimiento a los principios que integran la sana critica ~ principios légicos, leyes de la ciencia y reglas de la experiencia-, sin desconocer que en el sistema procesal regido por la citada ley opera el principio de la libertad probatoria, consagrado en el articulo 373 idem. Para ese fin se debe considerar la presuncion de inocencia consagrada como garantia fundamental en el articulo 29 de la Constitucién Politica, por demas reconocido en Instrumentos Internacionales (Declaracién Universal de los Derechos Humanos, articulo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, articulo 14.2; Convencion Americana sobre Derechos Humanos, articulo 8.2), de ahi que en correlato corresponda al Estado, representado por la Fiscalia General de la Nacion, a través de las pruebas, llevar a las autoridades judiciales en materia penal, al nivel de conocimiento con el que se puedan entender cumplidos los requisitos para emitir sentencia de condena, esto es, que existié un delito y que la persona acusada es responsable del mismo, que produjo el dafio o participé en la comisién del mismo, situandose la carga probatoria para tal fin de manera exclusiva en el ente persecutor para demostrar por encima del umbral de la duda razonable la ocurrencia del delito y su compromiso penal en la comisién, pues no de otra manera puede considerarse derruida la presuncién de inocencia que en todo momento acompafia al procesado. Pagina 30 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 4.3. Del caso en estudio Como se indicé al momento de anunciar el sentido del fallo, las pruebas practicadas en el juicio oral no llevan a esta Sala Especial al grado de conocimiento suficiente para la emisi6n de sentencia de condena, contrario sensu, las dudas que refulgen sobre la existencia del comportamiento delictivo en su arista subjetiva impone la aplicacién del principio de resolucién de duda en favor de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS y, por ende, su absolucion. La Fiscalia General de la Nacién lo acusé como determinador del delito de prevaricato por accién y autor del ilicito de prevaricato por omisién, al considerar que con la designacién de Norma Constanza Rivas como alcaldesa encargada de Arauca y su manutencién en ese cargo por aproximadamente cuatro meses, se soslayé dolosamente el contenido del articulo 314 de la Constitucién Politica de Colombia. Atribuyé la Fiscalia el dolo a partir de su entendimiento referido a que Norma Constanza Rivas venia siendo la secretaria de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS en la gobernacién y por tal condicién, luego de posesionarse como alcaldesa encargada, se supedité a las directrices del acusado en el manejo administrativo del municipio, con lo que monopolizé el poder en desmedro de la esencia del voto programatico inherente a las elecciones de las autoridades territoriales, afectando de contera los legitimos intereses que tenia el movimiento Alas Equipo Colombia. Pagina 31 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Siguiendo la misma metodologia que se asumié al momento de pronunciar el sentido del fallo y con el propésito de simplificar la estructura argumentativa de esta decision, al amparo de los hechos juridicamente relevantes contenidos en la acusacién que describen una secuencia de actos intimamente ligados como desconocedores de la misma disposicion constitucional, se evaluaran en forma simultanea los dos cargos. 4.3.1. De los delitos materia de acusaci6n 4.3.1.1, Elilicito de prevaricato por accién consiste en la expedicion por parte de un servidor ptblico de una resolucién, dictamen o concepto que sea abiertamente contrario a la ley. Su configuracién exige que quien emite la decisién sea un funcionario al servicio de la administracién, que la expida en ejercicio de su funcién publica y que la disonancia entre su contenido y la norma sea palmaria y conocida de antemano. 4.3.1.2. Respecto al delito de prevaricato por omisi6n, el articulo 414 del Codigo Penal impone la demostracion de la concurrencia de los elementos estructurales del tipo a saber: i) Debe ser ejecutado por un sujeto activo calificado, quien debe ostentar la calidad de servidor publico. Pagina 32 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 i) Es un delito de mera conducta o actividad, actualizandose el comportamiento tipico con la sola accién omisiva o la simple infraccién del deber de actuar, sin requerir la causacion de un determinado resultado. iti) Es delito de omisién propia u omisién pura, dado que regula una conducta inactiva o negativa, en la cual se reprocha el incumplimiento del deber definido por el legislador, independientemente del resultado —como ya se anoto—. Los ilicitos de omisién propia también llamada simple o pura, se diferencian de los de omisién impropia o de comision por omision. Al respecto el articulo 25 del Cédigo Penal sefiala: “La conducta punible puede ser realizada por accién o por omisién. Quien tuviere el deber juridico de impedir un resultado perteneciente a una descripcién tipica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedard sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccién en concreto del bien juridico protegido, 0 que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constituci6n o a Ia ley”. La relacién de la omisién propia se limita a su enunciacién en el inciso primero del citado precepto, en tanto Pagina 33 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 que a partir del inciso segundo se desarrolla la otra vertiente; omision impropia. Los de conducta omisiva pura 0, un no hacer, estan descritos como tales en la codificacion sustantiva, donde el deber incumplido también se encuentra delimitado? y se realizan con la mera inactividad, sin exigir la generacién de un resultado y solamente son punibles cuando se realizan con dolo, siendo este un aspecto inherente al tipo subjetivo. iv) Es de conducta alternativa, segtin los verbos rectores definidos “omita, retarde, rehiise o deniegue’, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecucién de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita’; v) Corresponde a un tipo penal en blanco, toda vez que es necesario integrar el supuesto factico con la norma que impone el deber funcional, sea de orden constitucional o legal, para completar y concretar el sentido de la conducta. De esa manera, alguno de los verbos rectores ha de recaer en el deber juridico que hace parte de las funciones del cargo que desempenia el servidor oficial. 2 Articulo 10 del Cédigo Penal. “En los tipos de omisién también el deber tendré que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucién Politica 0 en la ley.” 8 CSJ AP, 27 oct. 2008, rad, 26243. Pégina 34 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 vi) En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, es esencialmente dolosa, por tanto, se exige que el servidor en quien recae el deber legal de ejecutar el acto, ademas de ser consciente del imperativo que le asiste, en forma voluntaria omita, retarde, rehise o deniegue su cumplimiento. 4.3.2. De la norma inobservada El articulo 314 de la Constitucién Politica, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002, establece: “En cada municipio habra un alealde, jefe de la administracién local y representante legal del municipio, que sera elegido popularmente para periodos institucionales de cuatro (4) arios, y no podrd ser reelegido para el periodo siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a mds de dieciocho (18) meses de la terminacién del periodo, se elegird alealde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designaré un alcalde para lo que reste del periodo, respetando el partido, grupo politico o coalicién por el cual fue inscrito el alcalde elegido. (Subrayas y resaltado ajenos al texto) El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente sefialados por la ley, suspenderdn o destituirdn a los alcaldes. La ley establecera las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribucién.” Seguin esta disposicién, cuando se presenta una vacante definitiva en una alcaldia y el término faltante para el vencimiento del periodo constitucional es inferior a dieciocho meses, corresponde al gobernador departamental designar el reemplazo de quien venia ejerciendo esa dignidad con una persona que pertenezca al partido, movimiento politico, Pagina 35 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 coalicién o grupo significativo de ciudadanos que deposit6 ante la Registraduria Nacional del Estado Civil la candidatura del funcionario que produjo la vacante ~sin mediar comicios-. El delito de prevaricato por accién atribuido por la Fiscalia a LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS se concreté en su intervencién mn del Decreto 260 del 29 de julio de y direccién para la expedi 2010, que materializé la destituci6n del alcalde en ejercicio del municipio de Arauca William Alfonso Reyes Cadena y que en su reemplazo nombré a Norma Constanza Rivas, quien no pertenecia al movimiento Alas Equipo Colombia, por el que se inscribié la candidatura del servidor sancionado. E| ilicito de prevaricato por omisién, en que mantuvo a Norma Constanza Rivas como alcaldesa__encargada, rehusandose a nombrar un integrante de la terna presentada por el movimiento Alas Equipo Colombia. 4.3.3. Los hechos demostrados Por elecciones atipicas LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS fue elegido gobernador del departamento de Arauca, cargo que ejercid durante el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, hecho que fue materia de la primera estipulacién acordada entre la Fiscalia y la defensa. Asimismo, se estipulé que William Alfonso Reyes Cadena accedié al cargo de alcalde del municipio de Arauca para el periodo constitucional 2008-2011, inscribiendo su campafia por el movimiento Alas Equipo Colombia el 8 de agosto de 2007, Pagina 36 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 tomé posesién del cargo el 19 de diciembre de 2007 y fue sancionado por la Procuraduria General de la Nacién con destitucién e inhabilidad para ejercer cargos publicos por 20 aiios, decision que se hizo efectiva con el Decreto 260 del 28 de julio de 2020. A pesar de que las estipulaciones probatorias se asumen como hechos ciertos para el juicio, es respetuoso a la garantia de verdad —inherente a la administracion de justicia~ que, ante imprecisiones 0 vaguedades en su contenido, amparada en las pruebas practicadas en el juicio, la judicatura efectie las claridades que sirvan para erigir los presupuestos de la sentencia, emerge necesario para esta Sala Especial aclarar que, conforme con la motivacién del Decreto 260, dentro del proceso disciplinario con radi¢ado IUC-D-2009-937-97680 seguido en contra de William Alfonso Reyes Cadena, el 3 de noviembre de 2009 la Procuraduria Delegada para la descentralizacién y las entidades territoriales, lo sancioné con destitucién del cargo e inhabilidad general por término de 20 afios, decision que impugnada por la defensa, fue confirmada el 24 de junio de 2010 por la Procuraduria General de la Nacién‘, instancia en la que cobré legal ejecutoria. Con la finalidad de hacer efectiva la decisién, el 14 de julio de 2010, la Procuraduria General de la Nacién comunicéo la sancién al gobernador LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS y tal como lo indicé la delegada de la Fiscalia General de la Naci6n, la ejecucién de la decision de la Procuraduria General de la “Prueba documental publica numero 6 presentada por la Fiscalia Pagina 37 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Naci6n se limitaba a la desvinculacién de William Alfonso Reyes Cadena del cargo de alcalde del municipio de Arauca, acto que correspondia al gobernador departamental, conforme al numeral 2 del articulo 172 de la Ley 734 de 2002. A este respecto, fue el propio LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS quien en su testimonio expresé que el exalcalde de Arauca William Reyes fue inhabilitado por la Procuraduria General de la Nacién al establecer que efectué inversiones indebidas de recursos publicos, al haber comprometido dieciséis mil millones de pesos del municipio en Probolsa. El recién derogado Cédigo Disciplinario Unico establecia en su articulo 172: “FUNCIONARIOS COMPETENTES PARA LA EJECUCION DE LAS SANCIONES. La sancién impuesta se hard efectiva por: bo) 2. Los gobemadores, respecto de los alcaldes de su departamento. bo) PARAGRAFO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicaré al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendré para ello un plazo de diez dias, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicacién.” De esta premisa normativa emerge la obligacién que tenia el exgobernador LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS de desvincular a William Alfonso Reyes Cadena del cargo que venia desempefiando como alcalde de Arauca, para lo cual corrié un término perentorio. Pagina 38 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS BDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Con Resolucién 1910 del 26 de julio de 2010 se autorizé al gobernador ATAYA ARIAS el disfrute de una comisién para participar entre el 26 de julio y el 1 de agosto de 2010, en el X Encuentro de gobemadora (sic) y gobemadores por la Infancia, ta Adolescencia y la Juventud, por lo que éste delegé las funciones inherentes a su cargo a quien fungia como secretario de infraestructura fisica departamental, ingeniero José Antonio Bermudez Contreras®. La delegacién de las funciones de gobernador en un encargado, transmite temporalmente al ~ltimo las competencias y responsabilidades del titular. En tal contexto, cuando José Antonio Bermidez Contreras asumié el rol de gobernador en forma temporal, estaba investido de las facultades que ostentaba LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Mediante Decreto 260 del 29 de julio de 2010, que tenia la antefirma de LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS pero que realmente fue firmado por el gobernador encargado José Antonio Bermudez Contreras, se materializé la destitucién del alcalde en ejercicio del Municipio de Arauca William Alfonso Reyes Cadena, y por instruccién del acusado se nombré en su reemplazo a Norma Constanza Rivas, quien venia ejerciendo como profesional universitario grado 3, adscrita al despacho del gobernador®. En su testimonio, José Antonio Bermudez Contreras Secretario de Obras Publicas, en ocasiones encargado como 5 Prueba documental pliblica niimero 5 presentada por la Fiscalia © Prueba documental publica numero 6 presentada por la Fiscalia Pagina 39 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 gobernador, relaté que en tales encargos se limitaba a la suscripcion de documentos que estaban en tramite y requerian un pronunciamiento urgente, todos ellos direccionados, vigilados y controlados por el titular del ente territorial, sin que mediara una decision particular o personal propia del encargado. Asi, expuso que la destitucin de William Alfonso Reyes Cadena por la Procuraduria General de la Nacién fue un hecho publicamente conocido en Arauca y que la materialziacién de esa desvinculacién clamaba premura por los términos que comportaba su ejecucién, que se vencieron en el momento que él fungié como gobernador encargado, siendo entonces el llamado a suscribir el acto administrativo con el que se materializé la decision disciplinaria y se designé la alcaldesa encargada. Sefialé que Norma Constanza Rivas era la Secretaria Privada del gobernador y su nombramiento como alcaldesa encargada del municipio de Arauca respondié a la necesidad de evitar vacios de poder. Que en aquella oportunidad, LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS lo contacts y le pidié que hablara con los abogados del departamento juridico para examinar el Decreto con el que se desvinculaba a William Alfonso Reyes Cadena y se designaba su reemplazo temporal. Insistié en que la designacién de Norma Constanza Rivas para ocupar la vacante dejada por William Alfonso Reyes Cadena fue una determinacién personal del gobernador LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS, sin embargo, él Pagina 40 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 no presté oposicién alguna a la suscripcién del Decreto 260, comoquiera que habia sido suficientemente ilustrado a este respecto, tanto por el acusado como por los profesionales del area juridica de la gobernacién. A los cuestionamientos acerca del fundamento por el que se nombré a Norma Constanza Rivas como alcaldesa encargada, sefialé que era necesario reemplazar al alcalde destituido por la Procuraduria General de la Nacién, desconociendo si se efectué consideracién alguna respecto a la filiaci6n politica del alcalde encargado. En el contrainterrogatorio reconocié el Decreto 260, sefialé que la firma alli impuesta es la suya, que la redaccién y preparacién del documento fue a cargo de la oficina juridica, de donde le ilustraron acerca de su contenido y el hecho que debia ser expedido en esa fecha comoquiera que vencian los términos para proceder con la destitucién y el nombramiento provisional, ademas, que fue el propio LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS quien le ilustré sobre esta situacion y la designacién de la alcaldesa en encargo que él ordené. ‘Adicioné que en sus ejercicios como gobernador, ésta fue la unica oportunidad en que suscribié un documento de semejante naturaleza, pues lo ordinario se referia a contratacién publica, que para ese momento nadie sugirié si quiera que este acto constituyera ilegalidad alguna y a él no le significé reparo el contenido del acto administrativo, por lo que impuso su firma sin ningtin inconveniente. Pagina 41 de 65 PRIMERA INSTANCIA No, 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS: Ley 906 de 2004 La direccién que atribuy6 la Fiscalia a LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS sobre José Antonio Bermudez Contreras para que suscribiera el Decreto 260, fue aceptada por el procesado y se corrobor6 con el testimonio del profesional especializado de la Oficina Juridica de la gobernacién de Arauca Jesus Daniel Herrera Payares, quien en el afio 2010 laboraba como secretario técnico del comité y en ese rol estuvo encargado de proyectar el acto administrativo, condicién en la que conté que el despacho del gobernador en ejercicio remitié a esa oficina la decision de la Procuraduria General de la Nacién, a fin de ejecutar la sancién y adicionalmente, les fue informado que Norma Constanza Rivas era la persona designada para ejercer la alcaldia como encargada, mientras se cumplian los parametros de ley. Carlos Armando Ramirez Ramirez, jefe de la oficina asesora juridica de la gobernacién de Arauca para la fecha de los hechos, dependencia encargada de la proyeccién del acto que terminé siendo el Decreto 260, relaté que la designaci6n del reemplazo de William Alfonso Reyes Cadena provino del despacho del entonces gobernador. En ese orden, surge nitido que por disposicién del acusado Norma Constanza Rivas asumié la alcaldia de Arauca. Lo anterior, a pesar del hecho que la funcionaria designada no tenia ningun tipo de vinculo con Alas Equipo Colombia, situacion que ella acepté, lo declaré Maris Consuelo Velasquez y lo reiteré el enjuiciado. Pagina 42 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS Ley 906 de 2004 Ademas, frente a Norma Constanza Rivas es menester senalar que: - Es administradora publica - Fue nombrada y tomé posesién como profesional universitario cédigo 219 grado 03 del despacho del gobernador desde el 19 de agosto de 2009, cargo al que retorné luego de ejercer como alcaldesa encargada y en el que estuvo hasta la culminacién del periodo constitucional’. El fundamento trazado en el Decreto 260 para la designacién de la alcaldesa encargada fue “Que de conformidad con lo serialado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1997, con el fin de evitar vacios de poder 0 de autoridad, se hace necesario encargar de las funciones del Despacho del Alcalde del Municipio de Arauca, a una ciudadana por el término estrictamente necesario, en tanto son absueltas las Consultas formuladas ante los entes competentes, en aras de dar cumplimiento al Acto Legislativo 02 de 2002 y se designe en forma definitiva aun Alcalde para el Municipio de Arauca hasta finalizar el periodo constitucionaf’, mismo que con total acierto fue criticado por la Fiscalia, en la medida que para la referida decision se estaba ante una situaci6n disimil a la que aqui se estudia, comoquiera que en el asunto estudiado por la Corte Constitucional, la vacante que se produjo en el cargo lo fue por tiempo superior a dieciocho meses y por ende, se debian realizar nuevas elecciones, evento que reclamaba un paso significativo de tiempo, lo que 7 Prueba documental pilblica numero 1 y 4 presentadas por la Fiscalia. Decreto de nombramiento ntimero 168 de 2009, firmado por el acusado. Certificado laboral suscrito por la Profesional Especializada de la Secretaria General y Desarrollo Institucional del Departamento de Arauca Ruth Fabiola Murillo Para. Pagina 43 de 65 PRIMERA INSTANCIA No. 50896 LUIS EDUARDO ATAYA ARIAS. Ley 906 de 2004 generaba un prolongado vacio de poder y mostraba la imperiosa necesidad de proveer temporalmente la vacante. Contrario a ello, para este evento se trataba de una vacante por tiempo inferior a dieciocho meses, donde no se evacuarian nuevas elecciones y el nombramiento del alcalde que reemplazaria a William Alfonso Reyes Cadena, seria una decision del gobernador departamental, consultando el criterio establecido en el articulo 314 Superior. En misiva de 9 de julio de 2010 LUIS ATAYA ARIAS comunicé al Consejo Nacional Electoral la sancién impuesta por la Procuraduria General de la Nacién a William Alfonso Reyes Cadena y solicit que se precisara: “1) Si el partido ALAS EQUIPO COLOMBIA, el cual avalé la candidatura del mandatario destituido, perdié su personerta juridica y por esta via desaparecié como partido. 2.) De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, solicito se me informe el procedimiento a seguir para efectos de adelantar el nombramiento del nuevo mandatario local del Municipio de Arauca, en virtud de la falta absoluta de dicho cargo, que resta un término inferior

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