LOS DERECHOS REALES EN LOS PLENOS CASATORIOS Y ESTUDIOS SOBREEL

DESALOJO NOTARIAL
© Jimmy J. Ronquillo Pascual | Julio Pozo Sánchez | Rolando A. Acosta Sánchez | Reynaldo Mario
Tantaleán Odar | Efrain Pretel Alonzo | Carlos E. Polanco Gutiérrez | Alan Pasco Arauco | Marco
Antonio Becerra Sosaya | Marco Antonio Corcuera García | Mariano Vásquez Rengifo
© Gaceta Jurídica

Coordinador: Manuel Alberto Torres Carrasco

Primera edición: junio 2020
3040 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-03933
ISBN: 978-612-311-723-8
Registro de proyecto editorial
31501222000247
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra

G J S.A.A . A O Nº 526,U .
M M ,L -P C T : (01) 710-8900

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto Nº 201, Surquillo

Lima - Perú

Junio 2020
Publicado: junio 2020
 Presentación
Esta obra tiene como principal atributo reunir inéditos y exhaustivos
ensayos sobre dos de los temas más relevantes del Derecho Civil
Patrimonial en nuestro país: los derechos reales en los Plenos Casatorios
Civiles y el desalojo con intervención notarial.
Así, en la primera sección se parte de un hecho inobjetable: la mayor
cantidad de las reglas vinculantes establecidas en los Plenos Casatorios ha
precisado y, en ocasiones, redefinido, los tradicionales conceptos y
características del derecho de la propiedad, del ocupante precario, de la
ejecución de garantías, etc. Sobre la base de ello, los autores que participan
en estas páginas analizan el impacto que han tenido dichos
pronunciamientos de la Corte Suprema en las más importantes instituciones
de los Derechos Reales.
Por ello, los profesores Jimmy Ronquillo Pascual y Julio Pozo
Sánchez, en sus respectivos comentarios, efectúan un interesante repaso de
la sentencia del Sétimo Pleno Casatorio, en la que la Corte Suprema señaló
que debe prevalecer la propiedad no registrada sobre el embargo. Entre
otras cosas, el primero propone algunas alternativas para moderar el castigo
al crédito inscrito en forma de embargo, mientras que el segundo anota
todas aquellas normas procesales y tributarias que están a favor de la tesis
adoptada por dicho pleno.
A su turno, el magistrado Rolando Acosta Sánchez, a propósito del
Sexto Pleno Casatorio, analiza si actualmente existen o no las denominadas
hipotecas abiertas o sábanas. En tanto que Reynaldo Tantaleán Odar
comenta y critica que del Segundo Pleno Casatorio Civil, que precisó que
nada impide que dos o más coposeedores puedan usucapir, no se haya
obtenido un pronunciamiento distinto a lo ya previsto en la norma.
Efrain Pretel Alonzo realiza un pormenorizado análisis del Cuarto
Pleno Casatorio Civil. Así, luego de describir y criticar las posturas de la
doctrina nacional sobre la conclusión del arrendamiento y la precariedad
por el vencimiento del contrato, postula que sí es posible una interpretación
coherente entre el Pleno y la normativa sustantiva y procesal sobre la
materia.
Igualmente, el magistrado Carlos Polanco Gutiérrez cuestiona que en
el Sexto Pleno Casatorio, referido a la procedencia de la ejecución de las
garantías, se haya confundido tasa de interés con anatocismo y ambos con
la usura, y además que se haya entendido como vigente el artículo 1249 del
Código Civil, cuando, según refiere, la doctrina sostiene que dicho precepto
ya estaba derogado.
En la segunda parte de la obra se presentan ensayos sobre una de las
materias de mayor polémica en los últimos años: el desalojo con
intervención notarial, a fin de responder a la siguiente interrogante: ¿ha sido
efectiva la norma que permitió la intervención de los notarios en el desalojo
de los ocupantes precarios?
Para ello contamos con el trabajo del profesor Alan Pasco Arauco,
quien afirma que, antes de nuevas leyes especiales que consagren nuevas
formas de desalojo, lo que se necesita es volver a mirar al Código Civil y al
Código Procesal Civil, pues refiere que en ellos se encuentra contenida la
normativa con base en la cual se celebra la mayor cantidad de contratos de
arrendamiento.
Por su parte, los reconocidos notarios Marco Antonio Becerra Sosaya y
Marco Antonio Corcuera García formulan, en sus respectivos ensayos,
importantes precisiones desde su perspectiva de actores del sistema
implementado por la Ley N° 30933. Así, refieren cómo debe interpretarse
dicha norma en aquellos aspectos vinculados directamente a la función del
notario y plantean algunas mejoras que deben realizarse.
Finalmente, Mariano Vásquez Rengifo advierte que si bien la Ley de
desalojo con intervención notarial solo otorga al notario la verificación y
constatación de la formalidad para la celebración del contrato,
implícitamente le otorgó facultades para constatar hechos que están
excluidos de su actuación.
Como puede apreciarse, esta obra es una de las más interesantes que
hemos presentado a nuestros suscriptores. Su lectura abona
considerablemente en conocer el estado actual de la cuestión en dos temas
medulares a partir de los valiosos comentarios que se presentan en estas
páginas.
Manuel Alberto TORRES CARRASCO
Coordinador de la obra
 Primera Parte
ESTUDIOS SOBRELOS DERECHOS
REALESEN LOS PLENOS CASATORIOS
 Argumentos favorables a la propiedad y
alternativas para moderar el castigo al embargo
A propósito del VII Pleno Casatorio Civil
Jimmy J. Ronquillo Pascual(*)

I. INTRODUCCIÓN
El Séptimo Pleno Casatorio Civil que resolvió la Casación N° 3671-
2014-Lima (en adelante, el Pleno Casatorio) buscó unificar criterios en
torno a la solución que debía darse al conflicto que subyace en los procesos
de tercería de propiedad contra embargo, es decir, al conflicto entre un
derecho de propiedad no inscrito y un derecho de crédito inscrito en forma
de embargo, que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. De manera
general, podríamos graficar el conflicto de la siguiente forma: frente a la
insatisfacción de su crédito, el acreedor inicia un proceso judicial contra su
deudor y logra trabajar un embargo en forma de inscripción sobre un
inmueble que, en Registros Públicos, aparece inscrito a nombre de este
último; no obstante, cuando se pretende efectivizar el crédito por medio de
la realización del inmueble afectado (remate), aparece un tercero que alega
haber adquirido la propiedad del bien antes de que se inscriba el embargo,
por lo que solicita la liberación o desafectación del mismo. Este nuevo
conflicto se resolverá en un proceso de tercería de propiedad(1). En buena
cuenta, entonces, lo que el Pleno Casatorio estuvo llamado a establecer era
si debía prevalecer la posición del propietario (que no inscribió su
adquisición o que no lo hizo oportunamente) o la posición del acreedor (que
sí inscribió su acreencia).
A tal efecto debía desentrañarse el significado del segundo párrafo del
artículo 2022 del Código Civil, artículo cuyo texto íntegro es como sigue:
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se
opone esté inscrito con anterioridad al de quien se opone.
 Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho común” [el resaltado es nuestro].
Así es, en el caso del que nos ocupamos, los derechos en conflicto
(derecho de propiedad no inscrito y derecho de crédito inscrito en forma de
embargo) son derechos de contenido diverso –aunque nuestro legislador
prefirió hacer referencia a “derechos de diferente naturaleza”–, es decir,
derechos cuyas facultades de actuación son distintas: los derechos reales
(entre los cuales se encuentra la propiedad) presentan como contenido
común la facultad de aprovechamiento del bien, que permite extraer una
determinada utilidad del bien, y la facultad de realización directa del interés
del titular, lo que significa que el titular de un derecho real podrá obtener
una determinada utilidad del bien sin necesitar la cooperación de otro
sujeto; mientras que el derecho de crédito presenta como contenido la
facultad de pretender, lo que significa que el titular del derecho de crédito
(acreedor) podrá exigirle a otro sujeto (deudor) un acto de cooperación que
se traducirá en una conducta positiva (acción) o negativa (omisión), por
medio de la cual satisfará su interés(2).
Así lo ha entendido también el Pleno Casatorio, conforme puede verse
en el acápite III.1 del voto por unanimidad: “El problema central es la
determinación del sentido más apropiado para la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil”. Lo mismo se señala en el punto 3 del voto singular
de la magistrada Carmen Yleana Martínez Maraví: “(...) la norma jurídica
que resulta aplicable para resolver el referido conflicto es la contenida en el
segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (...)”; y en el punto 6 del
voto singular del magistrado Carlos Alberto Calderón Puertas: “El artículo
2022 del Código Civil dice lo siguiente (...). El debate se centra en la
segunda parte del dispositivo”.
Pues bien, interpretando dicha norma, el Pleno Casatorio ha
establecido que en el conflicto entre un derecho de crédito inscrito en forma
de embargo y un derecho de propiedad no inscrito que recaen sobre un
inmueble inscrito, prevalecerá este último siempre que el mismo quede
acreditado con documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del
embargo.
 En el presente trabajo no buscamos cuestionar el que se haya optado
por hacer prevalecer el derecho de propiedad no inscrito o inscrito con
posterioridad a la inscripción del embargo. Las razones por las que
consideramos que en el conflicto en cuestión debe prevalecer el derecho de
crédito inscrito en forma de embargo, siempre que la inscripción se haya
realizado de buena fe –es decir, sin conocer, o sin estar en posibilidad
razonable de conocer, que el bien afectado ya no pertenecía a su deudor–,
ya las hemos desarrollado ampliamente en otros trabajos(3).
En esta oportunidad lo que pretendemos es, por un lado, plantear
algunos argumentos que pudieron ser invocados en el Pleno Casatorio si lo
que se pretendía era privilegiar la posición del propietario que no inscribió
su adquisición y que, en nuestra opinión, resultan más persuasivos que los
argumentos utilizados por el Pleno Casatorio(4); y, por otro lado, plantear
algunas alternativas que permitan moderar el castigo al crédito inscrito en
forma de embargo(5), moderación que se torna necesaria si tomamos en
cuenta que, en el Pleno Casatorio, al privilegiarse a la propiedad no inscrita
en desmedro del crédito inscrito en forma de embargo, se ha adoptado una
solución que se aleja, sin ninguna razón válida, de la solución que brinda el
Código Civil al resto de conflictos entre titularidades que recaen sobre un
mismo bien inscrito. En efecto, en el conflicto entre un derecho de crédito
frente a otro de crédito (1135(6), 1670(7)), entre un derecho real frente a otro
derecho real (1135, 2022.1(8)), entre un derecho potestativo frente a un
derecho real (2023(9)), entre un derecho potestativo frente a un derecho de
crédito (2023), e inclusive, entre un derecho real frente a un derecho de
crédito (1135, 1708(10), 1584(11)) –este último conflicto es el mismo que se
produce cuando colisionan un derecho de propiedad no inscrito con un
derecho de crédito inscrito en forma de embargo–, prevalece el derecho que
primero alcanzó la inscripción registral siempre que esta se haya producido
de buena fe(12).

II. ALGUNOS ARGUMENTOS FAVORABLES A LA

PROPIEDAD NO INSCRITA QUE HABRÍAN
PERMITIDO ALCANZAR UN MAYOR GRADO DE
PERSUASIÓN
 El Pleno Casatorio respalda su conclusión –esto es, que en el conflicto
entre el derecho de propiedad no inscrito y el derecho de crédito inscrito en
forma de embargo, prevalece el primero– en tres argumentos: el primero,
que el derecho común excluye la aplicación de normas registrales; el
segundo, que nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble es
consensual, por lo que para adquirir este derecho no se requiere la
inscripción registral; y tercero –aunque solo como una suerte de
complemento porque es muy poco lo que se dice al respecto–, que el
acreedor no puede embargar bienes que no son de su deudor.
Respecto al primer argumento, nuestros magistrados arriban al
mismo tras considerar que cuando el legislador civil ha querido resolver
conflictos de derechos en base al criterio registral, lo ha hecho
explícitamente y sin ‘medias tintas’ como sucede, por ejemplo, en los
artículos 1135, 1584, 1708, 2023, etc., del CC, de manera que si al redactar
el segundo párrafo del artículo 2022 del CC el legislador civil habría
querido que el conflicto se resuelva en base al criterio registral lo hubiese
dicho claramente y no habría hecho referencia al derecho común. Tal
argumento no logra persuadir, pues olvida que nuestro legislador civil no se
ha caracterizado precisamente por hacer gala de una precisión en el uso de
los términos, sino todo lo contrario, no son pocos los casos en los que el
legislador civil ha incurrido en una imprecisión o equivocación
terminológica. Veamos solo algunos ejemplos:
(i) El artículo 92 del CC establece que:
“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos
que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor
de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo (...)
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede
formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la
inscripción tuvo lugar (...)
La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la
asociación y se tramita como proceso abreviado”.
 La imprecisión terminológica aparece cuando se emplea el término
“impugnación”, pues algunos entienden que se está haciendo referencia a
todo tipo de cuestionamiento (inexistencia, nulidad o anulabilidad), otros
consideran que se está haciendo referencia a una categoría autónoma
respecto de las antes mencionadas y estamos quienes consideramos que se
está haciendo referencia –únicamente– a la categoría de la anulabilidad(13).
(ii) El artículo 1669 del CC señala que: “El copropietario de un bien
indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los demás partícipes.
Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás
copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente”.
El equívoco terminológico aparece cuando se usa el término “válido”,
es decir, la norma incurre en error cuando señala que el contrato de
arrendamiento es válido si es ratificado (expresa o tácitamente) por los otros
copropietarios, ya que el mecanismo de la ratificación no hace que un
contrato inválido devenga en válido, sino que un contrato ineficaz (pero
válido) devenga en eficaz, de manera que allí donde dice válido debió decir
eficaz.
(iii) El artículo 1398 del CC prescribe que: “En los contratos
celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el
derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato”.
El equívoco terminológico aparece cuando se emplea el término
“rescisión”, pues no es posible que las partes puedan pactar causales de
rescisión, estas son de exclusiva fuente legal y se reducen a tres: la lesión
(art. 1447 del CC), la compraventa de bien ajeno (art. 1539 del CC) y la
compraventa sobre medida (art. 1539 del CC). Allí donde se hace referencia
a la rescisión debió hacerse referencia al receso o desistimiento, el yerro
obedece a una mala traducción del artículo 1341 del Código Civil italiano.
 Por lo tanto, el hecho de que el legislador civil no haya empleado el
término “inscripción” y haya utilizado en su lugar el término “derecho
común” no puede llevarnos a concluir fehacientemente que el empleo de
este último excluya al primero, el camino para hallar el significado de aquel
término ha de ser otro. En nuestra opinión, ese camino es la interpretación
sistemática (de los arts. 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1 y 2023 del
CC), la misma que–como se ha visto líneas más arriba– nos lleva a concluir
que la expresión “derecho común” no excluye la inscripción registral, de
manera que allí donde dice derecho común, previa argumentación jurídica,
bien podría concluirse que se quiso decir inscripción registral.
El segundo argumento tampoco puede generar mayor persuasión,
pues el hecho de que hayamos acogido el sistema consensual para la
transferencia de la propiedad inmueble, nada aporta al debate, pues el
artículo 949 del CC solo establece en qué momento se produce la
transferencia de la propiedad inmueble mas no dispone qué derecho
subjetivo ha de prevalecer en un eventual conflicto; es más, el sistema
español, por ejemplo, no ha adoptado el sistema consensual sino el sistema
de título y modo para la transferencia de la propiedad, y ello no ha sido
impedimento para afirmar –mayoritariamente– que en un eventual conflicto
con un acreedor embargante prevalece la posición del propietario no
inscrito. Asimismo, el sistema francés –que incluso es invocado en el Pleno
Casatorio– acoge el sistema consensual de transferencia de la propiedad
inmueble (art. 1138 del CC francés(14)), y en él también se presentan
conflictos entre un acreedor embargante y un propietario no inscrito, los
cuales son resueltos a favor de quien accedió primero al registro (art. 2528
del CC francés(15)). Del mismo modo, el sistema italiano también acoge el
sistema consensual de transferencia de la propiedad inmueble (art. 1376 del
CC italiano(16)), y en él también se presentan los referidos conflictos, los
cuales –igualmente– son resueltos a favor de quien accedió primero al
registro (arts. 2644(17) y 2914(18) del CC italiano).
Si lo que se quiso es evidenciar que el adquirente no necesita inscribir
su adquisición para que surja dentro de su esfera patrimonial el derecho de
propiedad, ello tampoco puede ser determinante para hacer prevalecer la
posición de dicho adquirente, pues, el acreedor tampoco necesita inscribir el
embargo para que surja dentro de su esfera patrimonial el derecho de
crédito. En efecto, el derecho de crédito no surge con la inscripción del
embargo o con la concesión de la medida cautelar o medida de ejecución,
sino con la celebración del contrato de muto o, en general, con el
acaecimiento de un hecho jurídico idóneo para generar una acreencia. Y
esta situación fue perfectamente entendida por la jurisprudencia anterior a
1984, un claro ejemplo de ello es la Ejecutoria Suprema de 23 de marzo de
1907, en la que se señaló:
“El 6 de octubre de 1905 B. vendió una casa de su propiedad a S.
otorgándose la escritura pública respectiva, que se anotó
preventivamente en el Registro. El 15 de noviembre del mismo año B
aceptó una letra a favor de M. La anotación preventiva caducó a los
sesenta días, conforme al Reglamento Orgánico. M. protestó la letra
por falta de pago, siguió juicio ejecutivo contra B, le embargó la casa e
hizo anotar el embargo el 2 de abril de 1906. El comprador interpuso
acción de tercería excluyente de dominio.
La Corte Suprema, de conformidad con el dictamen fiscal, del Dr.
Seoane, declaró fundada la demanda, considerando nulo el embargo
porque cuando B aceptó la letra, ya había transferido la propiedad
del inmueble a S. Solo se puede embargar bienes propios del deudor.
‘El tercero a quien ampara el artículo 7 de la ley de 2 de enero de 1888,
es el que actúa con los derechos reales inscritos que únicamente
contempla la institución del Registro. Fuera de este caso no existe la
prerrogativa e impera la ley común. El crédito de M. emana de una
letra de cambio, de carácter personal, no susceptible de inscripción
en el Registro. La diligencia de la anotación del embargo es de
mero trámite forense; no es el contrato bilateral, puesto que el
embargante señala los bienes del embargo’”(19) (el resaltado es
nuestro).
El tercer argumento (el acreedor no puede embargar bienes que no
son del deudor) sí puede alcanzar cierto grado de persuasión, sobre todo si
se precisa que este ha sido el argumento principal por el que se ha hecho
prevalecer la propiedad no inscrita, tanto en nuestra jurisprudencia anterior
a 1984 como en la jurisprudencia y la doctrina española y, asimismo, que
este es el significado que Edmundo Ubilluz –el verdadero autor de la
fórmula contenida en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC– le
atribuyó a la fórmula que remitía la solución del conflicto entre comprador
y acreedor embargante, a las disposiciones del derecho común(20).
Desafortunadamente, estas precisiones no fueron hechas en el Pleno
Casatorio, perdiéndose la oportunidad de darle fuerza al referido
argumento.
De los tres argumentos solo uno es rescatable, paradójicamente el que
menos desarrollo ha merecido en el voto por unanimidad, pues ha sido una
mera transcripción del fundamento 10 del voto singular de la magistrada
Carmen Yleana Martínez Maraví, quien sí lo acogió como uno de sus
argumentos principales.
De haberse estudiado la jurisprudencia anterior a 1984 y el debate
suscitado en el sistema español, otro había sido el resultado. Se habría
conocido una serie de argumentos adicionales que habrían coadyuvado a
que el Pleno Casatorio obtenga una mayor fuerza persuasiva.
En nuestra opinión la decisión de hacer prevalecer a la propiedad no
inscrita habría ganado en persuasión si hubiese sido respaldada por los
siguientes argumentos:
Primero, el ya mencionado, el acreedor no puede embargar bienes que
no son de su deudor; por supuesto, este argumento ganaría mayor relevancia
si se precisara que fue el principal argumento que utilizó tanto la
jurisprudencia anterior a 1984 como la jurisprudencia y la doctrina del
sistema español (de donde importamos, en buena parte, el debate), para
favorecer a la propiedad no inscrita y que, además, fue considerada la regla
del derecho común por quien fuera el verdadero autor de la fórmula que
varios años después fue recogida en el segundo párrafo del artículo 2022
del CC, nos referimos –ya está dicho– a Edmundo Ubilluz(21).
Segundo, el embargo, en tanto anotación preventiva, tiene una
específica función cual es enervar la fuerza protectora de la fe pública
registral que podrían invocar posteriores adquirentes del inmueble afectado,
de manera que está llamada a surtir efectos frente a tales adquisiciones mas
no frente a adquisiciones anteriores a la anotación del embargo que, por lo
demás, se realizaron cuando esta no figuraba en el Registro, lo cual se
condice con la eficacia limitada que es propia de toda anotación preventiva,
en el sentido de que solo es idónea para hacer frente a adquisiciones
posteriores(22).
Tercero, el crédito que accede al Registro en forma de embargo, no es
derecho inscrito, es derecho anotado y, como tal, su rango es más débil,
evidenciándose esa debilidad en su inoponibilidad frente a adquisiciones
anteriores a la traba del embargo(23).
Cuarto, a efectos de que prevalezca el crédito inscrito en forma de
embargo, la diligencia del acreedor embargante no puede agotarse en la
constatación de la información registral sino que debe extenderse a la
verificación de la situación posesoria del bien afectado, de manera que si
este se encuentra en posesión del propietario no inscrito, este podrá oponer
su derecho y el embargo habrá de ser levantado. En otras palabras, el
propietario no inscrito podrá hacer valer su derecho en la medida que
acredite que se encontraba en posesión del bien al momento de la traba del
embargo(24). Ciertamente, el análisis de la posesión del bien afectado a los
efectos de determinar la suerte de la demanda de tercería carece de sustento
legal, por lo que su consolidación depende del respaldo jurisprudencial,
pero no puede dejar de considerarse que este criterio resulta consecuente
con un sistema de oponibilidad de derechos, pues es bien sabido que este
gira en torno a la inscripción registral o a la posesión.
Quinto, en el conflicto entre propiedad no inscrita vs. crédito inscrito
en forma de embargo, si prevalece el crédito el tercerista pierde su derecho
de propiedad, en cambio si prevalece la propiedad el acreedor ejecutante no
pierde su derecho de crédito(25) y, además, conserva los mecanismos de
tutela para viabilizar la satisfacción de su acreencia.
Sexto, la fe pública tutela adquisiciones realizadas en virtud de
negocios jurídicos y el embargo no emerge de uno de estos sino de un
mandato judicial(26).
Séptimo, la fe pública tutela actos del tráfico jurídico que suponen una
contraprestación patrimonial, y esta no está presente en el embargo(27). Sin
perjuicio de la fuerza persuasiva que podrían tener este argumento y el
inmediatamente precedente, debemos señalar que, en nuestra opinión, la
inaplicación del principio de fe pública registral (art. 2024 del CC) para
tutelar la posición del acreedor embargante no resulta determinante en
nuestro sistema, pues, no es ese el principio que tutela dicha posición, sino
el principio de inoponibilidad que aparece consagrado en ambos párrafos
del artículo 2022 del CC.
Octavo, aquí no plantearemos un argumento específico, haremos una
sugerencia: debe darse respuesta a al menos algunos de los varios
argumentos que se han planteado para favorecer la posición del acreedor
embargante, pues ello –aun cuando no se compartan tales respuestas–
reflejaría el conocimiento que se tiene de los argumentos planteados por los
contradictores, lo que redundaría a favor de obtener un mayor grado de
persuasión. En efecto, paradójicamente, en el Pleno Casatorio se
suscribieron varios argumentos planteados por quienes consideramos que ha
de prevalecer la posición del acreedor embargante (como son: que la
oponibilidad erga omnes es una característica común a todos los derechos
subjetivos y no exclusiva del derecho real, que la tutela constitucional no es
exclusiva del derecho de propiedad sino que alcanza también al derecho de
crédito, que el conflicto se da entre derechos subjetivos y no entre un
derecho subjetivo y un mero acto procesal, que no es suficiente acreditar la
titularidad del derecho de propiedad para que este prevalezca sino que debe
acreditarse la oponibilidad del mismo), y cuando llegó el momento de
apartarse de esta tesis, únicamente se refutan dos argumentos: (i) que las
disposiciones del derecho común no excluyen a las normas que resuelven
conflictos en función de la inscripción registral y (ii) la aplicación analógica
de los artículos 1708 y 2023 del CC, argumento, este último, que –aun
cuando ingenioso– no ha llegado a ser pacíficamente aceptado por quienes
optamos por hacer prevalecer la posición del acreedor embargante, sino que
más bien ha sido expresamente objetado(28). Y se han dejado sin respuesta
una serie de argumentos relevantes tales como: ¿cuál sería la razón por la
que el acreedor embargante debe merecer un trato distinto al del segundo
adquirente que inscribe su adquisición? ¿Cuál sería la razón por la que el
acreedor embargante debe merecer un trato distinto al del acreedor
hipotecario? ¿Cuál sería la razón por la que los bienes inmuebles deben
merecer un trato diferenciado de los bienes muebles? ¿Por qué la tutela de
la apariencia no sería aplicable al acreedor embargante? ¿La evolución
social y económica que marca la trascendencia del derecho de crédito no
juega ningún rol en la dilucidación del conflicto con el derecho de
propiedad? ¿Cuál será la solución cuando el derecho de crédito inscrito en
forma de embargo colisione no con el derecho de propiedad sino con otros
derechos reales, como el usufructo, el uso y habitación, la superficie?
El Pleno Casatorio ya ha sido emitido, empero, a fin de que la regla
jurisprudencial vinculante establecida pueda obtener una mayor fuerza
persuasiva entre los órganos jurisdiccionales, nos parece aconsejable que la
Corte Suprema recoja, en posteriores ejecutorias, alguno o algunos de los
argumentos antes mencionados, pues no tiene por qué limitarse a repetir los
ya desarrollados en el Pleno Casatorio, menos aún si –como se ha visto– los
mismos carecen de fuerza persuasiva; y lo mismo pueden hacer las
instancias de mérito (salas superiores y juzgados), claro, si es que no
deciden apartarse, previa motivación adecuada, del criterio vinculante(29).
No podemos olvidar que, como acertadamente se ha dicho, “la calidad –y
por tanto– la fuerza persuasiva de una sentencia puede ser independiente del
rango del tribunal que la emite. Hay malas sentencias hechas por tribunales
de alto nivel, y buenas sentencias hechas por tribunales de niveles inferiores
y viceversa”(30).

III. ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA MODERAR EL

CASTIGO AL CRÉDITO INSCRITO EN FORMA DE
EMBARGO
1. Permitirle al acreedor embargante cuestionar la validez y/o
eficacia del título del tercerista dentro del proceso de
tercería de propiedad
La mala fe, sea que provenga de parte del tercerista (por actuar en
contubernio con el deudor) o del acreedor embargante (por afectar el bien
pese a tener conocimiento de la inexactitud de la información registral, es
decir, de que el mismo ya no le pertenecía a su deudor), es determinante en
la suerte de los conflictos que se suscitan en las tercerías de propiedad.
En efecto, incluso quienes consideramos que debería prevalecer la
posición del acreedor embargante siempre hemos precisado, al mismo
tiempo, que dicha preferencia se dará siempre que no se acredite la mala fe
del acreedor embargante, pues si ella es acreditada, el derecho de propiedad
(no inscrito) del tercerista sí será oponible frente al derecho de crédito
(inscrito) del ejecutante, toda vez que la protección y la preferencia que
otorga el Registro Público, en los casos de concurrencia de titularidades,
suponen una inscripción de buena fe (interpretación sistemática de los
artículos 2022, 1135 y 2014 del Código Civil).
Centremos en la regla que nos ha impuesto el Pleno Casatorio: “El
derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor
embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante
documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo”.
Pues bien, ¿qué pasaría si el tercerista es de mala fe, es decir, ha actuado en
contubernio con el deudor a los efectos de evitar el remate del bien y, con
ello, la satisfacción del derecho del acreedor? ¿En tal circunstancia, el
derecho de propiedad del tercerista será oponible al derecho del acreedor
embargante por el solo hecho de encontrarse respaldado en un documento
de fecha cierta más antigua que la fecha en que se inscribió el embargo?
¿La mala fe del tercerista es una situación que no puede ser discutida y
acreditada en el proceso (abreviado) de tercería de propiedad?
Nuestra jurisprudencia da cuenta de casos como el siguiente:
CASACIÓN Nº 909-2008-AREQUIPA: “(...) DÉCIMO QUINTO.-
Que, finalmente, conviene hacer notar, que no pasa inadvertido para
este Colegiado que el tercerista viene a ser el hijo de los
demandados deudores don Ángel Carbajal Valdivia y doña Juana
Leonor Maldonado Pastrana de Carbajal, y que los actos de
disposición del patrimonio de los deudores se han realizado con
posterioridad a la fecha de interposición de la demanda de
obligación de dar suma de dinero y cuando ya se había dictado la
medida cautelar de embargo en forma de inscripción; no obstante
al haberse establecido en las instancias de mérito que no se ha
acreditado la connivencia entre el demandado tercerista y sus padres
demandados, este Colegiado no puede pronunciarse sobre este extremo
del proceso ni sobre la validez de los documentos, en virtud de los
cuales, se ha promovido la tercería de propiedad; por lo que se deja a
 salvo el derecho de la demandada acreedora doña Hilda Tomasa
Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela, para que pueda hacer valer la
acción que corresponda en contra de sus deudores y el hijo adquirente
de los bienes que fueron objeto de la medida cautelar. 4.-
RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por don Wilber Ángel Segundo Carbajal Ramírez; NULA
la sentencia de vista de fecha diez de diciembre del dos mil siete; y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia de
primera instancia, de fecha veintidós de junio del dos mil siete, que
declara FUNDADA la demanda de tercería de propiedad promovida
por don Wílber Ángel Segundo Carbajal Ramírez, con lo demás que
contiene (...)”.
Como puede verse, en este caso no se tuvo en cuenta la evidente mala
fe del tercerista y se terminó frustrando la satisfacción del derecho de
crédito de la acreedora embargante. La mala fe del tercerista se evidencia
porque respalda su derecho en un contrato celebrado a título gratuito con
los propios ejecutados (los deudores), sus padres, y, principalmente, por el
hecho de que dicho contrato se celebró con posterioridad a la interposición
de la demanda de obligación de dar suma de dinero y cuando ya se había
dictado la medida cautelar de embargo (pero todavía no se había inscrito),
lo que denota que nos encontramos frente a un contrato simulado o
fraudulento.
Si el tercerista sustenta su pretensión (liberar el bien del embargo) en
un contrato simulado o en un contrato fraudulento que lo único que busca es
evitar el remate del bien y burlar el pago de una obligación, resulta legítimo
que el acreedor pueda cuestionar la invalidez (por simulación) o la
ineficacia (propia de la acción revocatoria) de dicho contrato, para cuyo
éxito se tendrá que acreditar la mala fe del adquirente (el tercerista). Es
más, en algunos casos de ineficacia del contrato, ni siquiera será necesario
probar la mala fe sino que será suficiente con que exista una dificultad para
la satisfacción del crédito, nos referimos a los casos en donde el bien sale
del patrimonio del deudor por medio de contratos celebrados a título
gratuito(31).
 Cierto es que la invalidez y/o la ineficacia del título del tercerista
podrían hacerse valer en vía de acción, pero también podrían ser materia de
cuestionamiento dentro del propio proceso de tercería de propiedad,
mereciendo el trato de excepciones materiales(32), de manera que serán
apreciadas al resolver el fondo de la controversia, esto es, al emitir
sentencia.
En efecto, el proceso (abreviado) de tercería de propiedad, si bien es
un proceso especial en la medida en que se han previsto reglas particulares
para su tramitación (véase: arts. 533 a 539 del Código Procesal Civil), no
deja de ser un proceso plenario, es decir, un proceso en el que no existen
límites para las alegaciones de las partes, ni para los medios probatorios que
estas pudiesen ofrecer, de manera que no existe una restricción en la
cognición sobre la controversia(33). Entonces, si no existen restricciones a
nivel de las alegaciones, el acreedor embargante bien podría alegar que el
derecho de propiedad del tercerista no existe porque se sustenta en un
contrato simulado y, como tal, nulo, o podría alegar que el derecho de
propiedad del tercerista le es inoponible porque emerge de un contrato
fraudulento. Al alegar la nulidad o la inoponibilidad del título del tercerista,
se están invocando hechos impeditivos, esto es, hechos que “impiden desde
el principio que los hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal y,
por tanto, que se produzca el efecto jurídico pedido por el demandante”(34);
los cuales, junto a los hechos extintivos y a los hechos excluyentes,
sustentan excepciones materiales(35). Luego, si no existen restricciones a
nivel de las pruebas, el acreedor embargante podría aportar cualquier medio
probatorio dirigido a acreditar la mala fe del tercerista, y no se diga que por
encontrarnos ante un proceso abreviado (como, efectivamente, lo es el de
tercería) no es posible acreditar la mala fe de una de las partes, pues,
cualquier medio probatorio que se pueda ofrecer y actuar en un proceso de
conocimiento propiamente dicho puede serlo también en un proceso
abreviado; y, además, nuestro propio ordenamiento procesal ha regulado
como procesos abreviados otros procesos en los que resulta perfectamente
posible, y hasta necesario, que se acredite la mala fe de alguna de las partes,
como son: el proceso de prescripción adquisitiva y el proceso de
responsabilidad civil de los jueces(36). Por último, consideramos que la
posibilidad de que dentro de un proceso de tercería de propiedad se pueda
probar la mala fe del tercerista, incluso, cuenta con respaldo legal expreso:
basta ver el artículo 538 del Código Procesal Civil(37) que establece las
sanciones que se desencadenarán “si (dentro del proceso de tercería) se
prueba la connivencia entre el tercerista y el demandado” o la mala fe del
acreedor embargante.
Actualmente, el artículo 490 del Código Procesal Civil(38) proscribe la
posibilidad de formular reconvención, entre otros procesos, dentro del
proceso de tercería de propiedad; no obstante, consideramos que sería
saludable y acorde con los fines del proceso (art. III del Título Preliminar
del Código Procesal Civil(39)) y con los principios de celeridad procesal y
economía procesal (art. V del referido Título Preliminar(40)), la modificación
de la precitada norma, excluyendo de la proscripción en cuestión al proceso
de tercería de propiedad, de manera que los cuestionamientos al título del
tercerista puedan realizarse vía reconvención.

2. No condenar al acreedor embargante al pago de costas y

costos del proceso a menos que se acredite que actuó de
mala fe al afectar el bien
De acuerdo con el artículo 412 del Código Procesal Civil, el pago de
los gastos judiciales (entiéndase, las costas y los costos del proceso) es de
cargo de la parte vencida en el proceso, a menos que en forma expresa y
motivada, el juez disponga su exoneración, lo que sucede, por lo general,
cuando la parte vencida ha tenido razones atendibles para litigar. Esa es la
regla general.
Consideramos que dicha regla encuentra una excepción en el proceso
de tercería de propiedad en donde, a efectos de que se condene a la parte
vencida al pago de costas y costos del proceso, se precisa de la acreditación
de su actuar malicioso.
En efecto, el artículo 538 del Código Procesal Civil establece que: “Si
se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá a
ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni
mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, más la indemnización de
daños y perjuicios, costos y costas. Además, el juez remitirá al Ministerio
Público copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la
acción penal correspondiente. Las mismas sanciones se le impondrá a
quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida
cautelar”. Como puede verse, la precitada norma supedita el pago de las
costas y los costos del proceso de tercería de propiedad –así como el pago
de otros conceptos, como son la multa y el resarcimiento de daños– a la
acreditación de la mala fe del acreedor embargante o del tercerista, o a la
acreditación de la connivencia entre el tercerista y el deudor (dolo bilateral).
Cierto es que, en relación al tercerista y al deudor (ejecutado), la norma
hace expresa referencia a una connivencia entre ellos, es decir, a un actuar
concertado, que se presentaría, por ejemplo, cuando se simula un acto
traslativo de dominio (compraventa, donación, permuta, dación en pago,
etc.), en cuyo caso, ambos sujetos (y sus abogados) responderán
solidariamente por el pago de las costas, los costos y demás conceptos antes
referidos. Sin embargo, es perfectamente posible que el actuar malicioso sea
unilateral, es decir, provenga únicamente del tercerista, como sucede, por
ejemplo, en los casos de falsificación (de firma o de fecha cierta), en cuyo
caso, el pago solidario de las costas, los costos y demás conceptos solo
corresponderá al tercerista y a su abogado.
Si el legislador procesal hubiese querido que la condena de costas y
costos en los procesos de tercería de propiedad sea regida por la regla
general contenida en el artículo 412 del citado Código (“La imposición de
la condena en costas y costos no requiere ser demandada y es de cargo de la
parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de la
exoneración (...)”), no habría tenido necesidad de hacer mención a dicha
condena en el citado artículo 538 que regula las consecuencias del actuar
malicioso de las partes en el proceso de tercería de propiedad.
La solución –esto es, que el acreedor embargante asumirá el pago de
costas y costos solo en caso de que se acredite su mala fe– no podría ser
otra pues no pueden soslayarse las siguientes circunstancias: primero, ha
sido la propia negligencia (por omisión) del tercerista, al no inscribir su
adquisición en el Registro Público, la que lo ha llevado a tener que iniciar
un proceso en defensa del derecho que no se preocupó de tutelar
oportunamente; segundo, pese a su actuar negligente, el tercerista, con la
sola presentación de un documento de fecha cierta anterior a la fecha de
inscripción del embargo, conservará su derecho (de propiedad); tercero, el
acreedor embargante –en la mayoría de casos– actúa en función a la
confianza que le genera no solo la información publicitada en el Registro
Público (en donde el inmueble afectado aparece inscrito a nombre de su
deudor), sino también los distintos actos procesales dirigidos a la
consecución del embargo y, luego, a la realización del valor del bien
embargado, es decir, el acreedor embargante ha confiado no solo en el
mecanismo que el propio Estado ha establecido para el conocimiento y la
protección de las titularidades que ostentan sus coasociados, sino, también,
en el mecanismo que el propio Estado ha previsto para que sus coasociados
procuren la satisfacción de sus derechos, en otras palabras, el acreedor ha
confiado en el Registro y en el proceso judicial(41). Bien vistas las cosas, si
no se logra acreditar la mala fe del acreedor embargante y, en consecuencia,
no se le condena a este último al pago de costas y costos, el tercerista,
simplemente, estaría asumiendo –al menos en parte, porque la propiedad la
va conservar– los costos de su propia negligencia.

3. El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a

cualquier otro derecho real, distinto al derecho de
propiedad, no inscrito o inscrito con posterioridad
El Pleno Casatorio ha establecido como (principal) regla
jurisprudencial vinculante que: “[E]l derecho de propiedad del tercerista
es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho
derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más
antigua que la inscripción del embargo respectivo” (el resaltado es
nuestro). Pero, ¿qué ocurre si el derecho que se opone al del acreedor
embargante no es el derecho de propiedad sino algún otro derecho real
como, por ejemplo, el usufructo, la servidumbre, la superficie o el uso y
habitación?
Expliquemos esto con un ejemplo: “A” (acreedor) y “D” (deudor)
celebran un contrato de mutuo, con firmas legalizadas (fecha cierta), el 10
de enero del 2014. “D” es propietario de un inmueble que se encuentra
inscrito a su nombre en el Registro Público y con fecha 10 de enero del
2015, vía escritura pública (fecha cierta), celebra un contrato de usufructo
con “U” (usufructuario), por el plazo de 5 años. No obstante, un año
después de haberse constituido el derecho de usufructo a favor de “U”, es
decir, el 10 de enero del 2016, “A” (acreedor) logra inscribir un embargo
sobre el referido inmueble de “D” por la deuda que este mantenía con
aquel. El conflicto será entre “U” que buscará que el inmueble no sea
ejecutado de manera que pueda seguir usando y disfrutando del mismo por
el plazo que se le concedió el usufructo, y “A” que buscará que el inmueble
embargado se ejecute a fin de hacerse cobro de su acreencia(42).
Pues bien, este caso no ha sido abordado por el Pleno Casatorio que se
ha ocupado únicamente del conflicto entre el derecho de propiedad y el
derecho de crédito inscrito en forma de embargo, olvidando que este último
derecho puede entrar en conflicto con otros derechos reales. No obstante, no
podemos perder de vista que estos casos también han de ser resueltos en
base al segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, y si aplicamos
el criterio de solución adoptado en el Pleno Casatorio, debemos concluir
que ha de prevalecer la posición del acreedor embargante. En efecto,
conforme se ha visto en las líneas precedentes, el referido criterio de
solución establece que: “El acreedor no puede embargar bienes que no
son del deudor aun cuando aquel desconozca la situación de ajenidad”;
y, en el caso reseñado, el bien inmueble, aun cuando haya sido dado en
usufructo a un tercero, sigue perteneciendo al deudor, de manera que es
perfectamente posible que el acreedor pueda afectarlo a fin de conseguir la
satisfacción de su acreencia. Lo mismo debe decirse si el derecho de crédito
inscrito en forma de embargo se opone al derecho de superficie, al derecho
de servidumbre o al derecho de uso y habitación. Esta solución encuentra
respaldo normativo, por un lado, en el artículo 1219.1 del Código Civil(43),
según el cual, el acreedor puede emplear todas las medidas legales (entre
ellas, el embargo) a fin de obtener que su deudor cumpla su obligación; y,
por otro lado, en el artículo 642 del Código Procesal Civil(44) que establece
que el acreedor de una obligación apreciable en dinero puede embargar el
bien de su deudor aun cuando se encuentre en posesión de un tercero, y en
el artículo 739.2 del Código adjetivo(45), según el cual, el auto de
adjudicación contendrá, entre otras cosas, la cancelación de los derechos de
uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo, ergo, a
mayor razón resultarán inoponibles los derechos de uso y/o disfrute que no
hayan sido inscritos. Si alguno de estos derechos (usufructo, superficie,
servidumbre, uso o habitación) es inscrito con anterioridad a la inscripción
del embargo, ello no impedirá que el bien pueda ser afectado, empero, el
adjudicatario deberá respetar el plazo de vigencia de tales derechos.

4. El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a

la propiedad no inscrita que se sustenta en un documento
que adquirió fecha cierta el mismo día en que se inscribió
el embargo
El Pleno Casatorio ha establecido como (principal) regla
jurisprudencial vinculante que: “[E]l derecho de propiedad del tercerista
es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho
derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más
antigua que la inscripción del embargo respectivo” (el resaltado es
nuestro). Pero, ¿qué ocurre si el contrato traslativo de dominio adquiere
fecha cierta el mismo día en que se inscribe el embargo? ¿Prevalecerá la
propiedad no inscrita (pero acreditada con documento de fecha cierta) o el
crédito inscrito en forma de embargo?
Expliquemos esto con un ejemplo: “D” y “T” celebran un contrato de
compraventa del inmueble “X”, con fecha 2 de enero del 2016, empero
legalizan sus firmas recién el 10 de enero del 2016 y, en esa misma fecha,
es decir, el 10 de enero del 2016, “A” (acreedor de “D”) logra inscribir un
embargo sobre el inmueble “X”, “T” interpondrá una demanda de tercería
de propiedad a fin de desafectar el inmueble que ha adquirido: ¿prevalecerá
su derecho de propiedad o el derecho de crédito de “A”? Nótese que la
fecha cierta del documento que acredita la adquisición de la propiedad y la
fecha de la inscripción del embargo se producen en un mismo momento(46).
Consideramos que, en este caso, ha de prevalecer el embargo, pues, de
acuerdo con la precitada regla jurisprudencial vinculante (y con el –
verdadero– criterio de solución: “El acreedor no puede embargar un bien
que no es del deudor, correspondiendo al tercero acreditar tal situación con
documento de fecha cierta anterior a la inscripción del embargo”), el
derecho de propiedad prevalecerá siempre que su adquisición se acredite
con documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del
embargo, lo que no sucede en el caso en cuestión, ya que la fecha cierta del
documento que acredita la adquisición de la propiedad coincide con la fecha
en que se inscribió el embargo, ergo, aquella (la fecha cierta del
documento) no es más antigua que esta (la fecha de la inscripción).

5. El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a

la propiedad no inscrita que pretende sustentarse en una
minuta que solo alcanzó a ser presentada a la notaría
pública
En el Pleno Casatorio se ha establecido que la propiedad no inscrita
prevalecerá frente al embargo inscrito siempre que la adquisición de aquella
sea acreditada con documento de fecha cierta más antigua que la inscripción
de este último. Por lo tanto, resulta sumamente relevante determinar cuándo
un documento adquiere fecha cierta y, en particular, resulta importante
determinar si la sola presentación de una minuta a la mesa de partes de una
notaría pública y la correspondiente presencia de un sello de recepción y de
un número de kárdex son suficientes para que la minuta adquiera fecha
cierta desde ese momento. A este específico problema le dedicaremos
algunas breves líneas, por ser un tema altamente conflictivo en sede
judicial.
Expliquemos esto con un caso que fue conocido por nuestros
tribunales: la señora O.B.L. interpuso una demanda de tercería de propiedad
contra B.C.P. y otros, con el objeto de que se levante el embargo trabado
sobre un inmueble que es de su propiedad. La demanda se sustentó en una
minuta de compraventa de fecha 5 de diciembre de 2006, que fue
presentada a una notaría pública con fecha 13 de diciembre de 2006,
generando un específico número de kárdex. El embargo que se pretendía
levantar se inscribió en los Registros Públicos el 28 de noviembre de 2008.
Pues bien, si aplicáramos la regla jurisprudencial vinculante al presente
caso tendríamos que la suerte del conflicto dependería de la respuesta a la
siguiente interrogante: ¿la sola presentación de la minuta ante una notaría
pública le otorga fecha cierta a aquella o no? Si la respuesta es positiva la
demanda deberá ser estimada, pues nos encontraríamos ante un documento
de fecha cierta anterior (13 de diciembre de 2006) a la inscripción del
embargo (28 de noviembre de 2008); y si la respuesta es negativa la
demanda deberá ser desestimada, pues la tercerista no tendría un documento
de fecha cierta que haga oponible su adquisición frente al embargo inscrito.
En primera instancia, por medio de la sentencia de fecha 20 de mayo
de 2013, se declaró infundada la demanda “en atención a que la minuta de
compraventa, obrante fojas nueve a diez, en la que aparece con el sello de
recepción de la Notaría Ramos, asignándole el kárdex N° 6018, de fecha 13
de diciembre de 2006, no contiene fecha cierta, porque tal documento no
cuenta con acto notarial ya sea protocolar o extraprotocolar alguno;
concluyendo que en el trámite del proceso, la parte demandante no ha
acreditado que el notario haya efectuado acto de manifestación (traslado o
expedición de copia certificada) del documento que en original haya
ingresado a su oficio notarial o conste en el archivo notarial”(47).
El debate se produjo en segunda instancia, en donde por medio de la
sentencia de vista de fecha 28 de abril de 2015, emitida por la Segunda Sala
Civil de Lima en el Expediente N° 305-2014, por mayoría, se revocó la
sentencia apelada y reformándola se declaró fundada la demanda. Los
fundamentos del voto en mayoría fueron los siguientes:
“(...) Tercero.- Que, el artículo 245 del Código Procesal Civil
establece en sus incisos 2) y 5) que: ‘Un documento privado adquiere
fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:
(...) 2. La presentación del documento ante funcionario público; (...) y,
5. Otros casos análogos’; siendo ello así y estando a que si bien es
cierto que el notario no es funcionario publico (conforme precisa la
parte final del artículo 4 del Reglamento del Decreto LegislativoN°
1049, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, y lo
señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 5 de la
sentencia recaída en el expediente N° 03961-2008-PC/TC); también lo
es que sí ejerce función pública, toda vez que así lo establece en su
primera parte el mismo artículo 4 del citado Reglamento: ‘El notario es
el profesional del Derecho encargado, por delegación del Estado, de
una función pública consistente en (...)’, y así lo ha reconocido también
el Tribunal Constitucional en el fundamento 4 de la misma sentencia a
que se ha hecho referencia precedentemente: ‘Este Tribunal ha
subrayado la especial relevancia del rol del notario en la sociedad,
expresando que en nuestro país se adscribe al sistema de organización
notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional
del Derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una
función pública consistente en (...)’; y así lo establecía, también, el hoy
derogado Decreto Ley N° 26002 (Ley del Notariado), aplicable al caso
de autos por el principio de temporalidad, en sus artículos 2 y 21,
estipulándose en este último que: ‘El notario cesa por: (...) h)
Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el
Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100
de la Constitución Política’.
Cuarto.- Que, siendo así, es de colegirse que la presentación de la
minuta ante notario público otorga a dicho documento fecha cierta;
más aun si se atiende a que conforme al precitado inciso 5) del artículo
245 del Código Procesal Civil, la presentación de un documento
ante notario público, en tanto ejerce una función pública, es
análogo a la presentación del mismo ante funcionario gubernativo,
que también ejerce una función pública.
Quinto.- Que, en el presente caso, la demanda de tercería se sustenta
en la copia certificada de la minuta de compraventa de fecha cinco de
diciembre de dos mil seis, en la que se aprecia que la misma ha sido
presentada a la Notaría Ramos el día trece de diciembre de dos mil
seis, generando el Kárdex N° 6018, según se advierte del sello de la
referida notaría que aparece en la parte inferior izquierda del referido
documento que corre a fojas 9 y 10, lo que determina –conforme a lo
sostenido en el considerando precedente– que esta ha adquirido fecha
cierta desde aquel momento, esto es, desde el trece de diciembre de
dos mil seis. Debe tenerse en cuenta, además, que ni el documento en
general, ni el sello de recepción en particular, han sido objeto de
cuestión probatoria, por tanto, mantienen su eficacia mientras no medie
declaración judicial en contrario.
Sexto.- Que, la minuta de compraventa de fecha cinco de diciembre
de dos mil seis, de fojas 9 y 10, en la que el tercerista funda la
adquisición del derecho de propiedad sobre el inmueble materia de
litis, adquirió fecha cierta el trece de diciembre de dos mil seis, la
 misma que es anterior a la materialización del embargo que se
inscribió en los Registros Públicos recién el veintiocho de
noviembre de dos mil ocho, según se desprende del asiento registral
D00002 de la Partida Registral N° 49043228 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, que corre a fojas 8 (...)” (el resaltado es nuestro).
Se puede ver que el voto en mayoría se sostiene en que la presentación
de una minuta de compraventa ante una notaría pública es un caso análogo
(art. 245.5 del CPC) a la presentación de una minuta de compraventa ante
un funcionario público (art. 245.2 del CPC), pues, si bien el notario no es
un funcionario público, sí ejerce una función pública, la misma que ejerce,
también, este último, de allí que pueda considerársele como un caso similar
y, como tal, idóneo para otorgar fecha cierta al documento.
Los fundamentos del voto en minoría (ponencia del juez superior
Soller Rodríguez) fueron los siguientes:
“(...) Décimo: En el presente caso, según se aprecia del Asiento
D00002 de la copia literal de la Partida N° 49043228 (fojas ocho), el
acto de afectación judicial sobre el inmueble sito en la Calle JJ Paso N°
530-534, Urbanización el Milagro - Pueblo Libre, fue inscrito el
veintiocho de noviembre de dos mil ocho; por lo tanto, para que la
demanda sea amparada es necesario, según lo referido en los
parágrafos precedentes, que la señora O.B.L. acredite con documento
de fecha cierta haber adquirido la propiedad del mismo inmueble en
una fecha anterior a aquella. Con ese fin, la demandante ha
acompañado a los autos la minuta de compraventa, obrante de fojas
nueve a diez, en la que se aprecia que la minuta fue ingresada al
despacho notarial (Notaría Ramos) bajo el Kárdex N° 6018, de fecha
13 de diciembre de 2006.
Décimo primero: Conforme al artículo 245, inciso 3, del Código
Procesal Civil: ‘un documento privado adquiere fecha cierta y produce
eficacia jurídica como tal en el proceso desde: (...) 3. La presentación
del documento ante notario público, para que certifique la fecha o
legalice las firmas’. En atención al texto de la disposición precedente,
es incuestionable que la ratio de la norma no radica en atribuir
fecha cierta a todo documento que sea presentado a una notaría
 por cualquier propósito, sino solo a aquellos en los cuales el
notario actúe certificando o legalizando las firmas, pues es evidente
que la presunción de certeza respecto a la realización de un acto ha
sido establecida en nuestro sistema normativo en relación a la persona
del notario y no a la notaría, y es en ese sentido que debe interpretarse
el reseñado inciso 3, del artículo 245, del Código Procesal Civil;
interpretación que, además, guarda armonía con lo dispuesto en su
momento por el artículo 97 de la derogada Ley del Notariado, según el
cual: ‘La autorización del notario de un instrumento público
extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley,
da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad
de las personas u objetos, de la suscripción de documentos,
confiriéndole fecha cierta’. Disposición cuyo sentido ha sido
mantenido en el artículo 97 del vigente Decreto Legislativo N° 1049.
Décimo segundo: En ese sentido, la minuta, obrante a fojas ocho a
nueve, no puede ser calificada como un documento de fecha cierta,
según el contenido del artículo 245, inciso 3, del Código Procesal
Civil, pues carece de certificación alguna que dé fe de la
participación del notario certificando la fecha o legalizando las
firmas contenidas en ella, en tanto, únicamente contiene un sello
perteneciente a la Notaría Ramos, el cual –en nuestra opinión–
resulta insuficiente para dotar de fecha cierta al documento; sobre todo,
si la práctica cotidiana permite saber que el manejo de este tipo de
sellos no es exclusivo de los notarios públicos (...)” (el resaltado es
nuestro).
Se puede ver que el voto en minoría se sostiene, fundamentalmente, en
que el artículo 245.3 del CPC no le atribuye fecha cierta a una minuta por el
solo hecho de ser presentado a una notaría pública sino que, para que tal
efecto se produzca, se precisa de la intervención del notario sea certificando
la fecha o legalizando las firmas contenidas en ella.
El caso llegó a nuestra Corte Suprema y aquí la Sala Civil Permanente,
por medio de la Casación N° 3899-2015-Lima, de fecha veintiséis de mayo
de dos mil dieciséis, declaró infundado el recurso de casación formulado
por la parte demandada (es decir, la demanda finalmente se estimó), sobre
la base de las siguientes razones:
“(...) Décimo primero.- Dicho ello, de la revisión de la minuta obrante
en copia certificada de fojas nueve a diez se advierte que, si bien el
documento en cuestión no contiene firma legalizada y no fue
presentado para que el notario ‘certifique la fecha’, como indica el
inciso 3 del artículo 245 del Código Procesal Civil; dicha
circunstancia se equipara con su presentación a la Notaría Ramos
el día trece de diciembre de dos mil seis pues al generar el Kárdex
número seis cero uno ocho, se da cuenta del registro y existencia de
un trámite notarial que necesariamente inicia a pedido de parte y
previo pago de los derechos notariales, y por tanto prueba su
existencia a la fecha de su presentación originando dicha
‘certificación de fecha’; debiéndose tener en cuenta que el documento
en mención así como el sello citado tienen eficacia probatoria al no
haber sido objeto de cuestión probatoria, pues la parte contraria no ha
cuestionado la existencia ni la validez del mencionado kárdex
habiéndose limitado a indicar que dicho sello no puede dotar de fecha
cierta a un documento. En dicho sentido ya se ha pronunciado la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 894-2011 del
dieciocho de enero de dos mil doce.
Décimo segundo.- De lo que se colige que nos encontramos ante
‘otro caso análogo’ al contemplado en el inciso 3 del artículo 245
del Código Procesal Civil, regulado en el inciso 5 del mismo artículo,
y no al caso contemplado en el inciso 2 (presentación del
documento ante funcionario público) como erróneamente motiva la
instancia de mérito; por lo que hecha la rectificación corresponde
desestimar la infracción normativa procesal, en los términos indicados
en el segundo párrafo del artículo 397 del Código Procesal Civil
(...)”(el resaltado es nuestro).
Ambas posturas, es decir, la que considera que se produce fecha cierta
(el voto en mayoría de la sentencia de vista y la sentencia casatoria) como
la que niega tal posibilidad (la sentencia de primera instancia y el voto en
minoría de la sentencia de vista), se encuentran muy bien fundamentadas.
De allí que el tema se torne harto discutible. Nosotros nos adscribimos a la
solución y a los fundamentos planteados en la sentencia de primera
instancia y el voto en minoría de la sentencia de vista. Consideramos que la
sola presentación de una minuta a la mesa de partes de una notaría pública y
la correspondiente presencia de un sello de recepción y de un número de
kárdex no son suficientes para que aquella adquiera fecha cierta desde ese
momento, sino que se precisa de alguna intervención personal del notario, y
sustentamos nuestra postura en las siguientes razones: (i) una minuta
adquirirá fecha cierta cuando exista alguna intervención del notario público,
sea otorgando la escritura pública (art. 24 del Decreto Legislativo N° 1049 -
Ley del Notariado), certificando las firmas en ella contenidas o certificando
su reproducción; cierto es que el artículo 245.3 del CPC no hace referencia
a este último supuesto, sin embargo, bien podría subsumirse en el inciso 5
del precitado artículo (caso análogo), ya que en la certificación (de copias)
existe una intervención personal del notario; además, “cuando se certifica
notarialmente la reproducción de un contrato, es evidente que se da fecha
cierta a ese contrato, pues el mismo, para ser materia de fotocopiado y
presentación ante notario, debía cuando menos existir a la fecha en que se
produce la certificación”(48); (ii) la sola presentación de la minuta ante la
notaría pública no es suficiente para que aquella adquiera fecha cierta desde
ese momento, pues de haberse querido ello, el legislador procesal no
hubiese tendido necesidad de hacer referencia, en el artículo 245.3 del CPC,
a la certificación de fecha o legalización de firmas, y, por el contrario, se
hubiese limitado a señalar que un documento privado adquiere fecha cierta
desde: “3. La presentación del documento ante notario público”, más aún si
utilizó una expresión similar en el inciso precedente: “2. La presentación
del documento ante funcionario público”; en este último supuesto es
evidente que es suficiente la sola presentación del documento para que este
adquiera fecha cierta, sin que se precise la intervención personal del
funcionario público, empero, no puede decirse lo mismo del supuesto
contemplado en el inciso 3 de la norma en cuestión, pues en este se hace
expresa referencia a específicas actuaciones del notario (certificación de
fecha o legalización de firmas); (iii) Nos parece que no es posible
considerar a la presentación de un documento ante notario público como un
“caso análogo” a la presentación de un documento ante funcionario público,
que haga posible la aplicación del inciso 5 del artículo 245 del CPC, pues el
notario público no es un funcionario público, tal y como se precisa en el
artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado por
Decreto Supremo N° 010-2010-JUS: “El notario es el profesional del
Derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública
consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los
instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los
originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función
también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos
no contenciosos previstos en las leyes de la materia. El notario no es
funcionario público para ningún efecto legal” (el resaltado es nuestro); y
como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en los fundamentos 4 y 5 de
la sentencia recaída en el Expediente N° 3961-2008-PC/TC: “Este Tribunal
ha subrayado la especial relevancia del rol del notario en la sociedad,
expresando que en ‘nuestro país se adscribe al sistema de organización
notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional del
Derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función
pública consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los
documentos, así como asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su
intervención, incluyéndose la certificación de hechos’ (STC N° 004-1997-
AI/TC). A ello habría que añadirle que se le encarga la tramitación de
asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia, tal como ha
sido determinado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del
Notariado. 5. Que esta importante función no implica que el notario
público pueda ser considerado como una autoridad o un funcionario
público, ya que actúa a nombre y por cuenta propia, sin que sus actos
comprometen a la Administración, bajo supervisión del Estado, es decir, no
existe una relación Administración-Administrado” (el resaltado es nuestro).
Y, además, la presentación de un documento ante notario público tiene un
supuesto normativo propio que –como hemos visto– exige una intervención
concreta del notario (art. 245.3 del CPC), por lo que no es posible pretender
subsumir el hecho en un supuesto normativo distinto (el inc. 2 del art. 245
del CPC); (iv) la mera recepción del documento por la mesa de partes de
una notaría no puede ser un “caso análogo” a la legalización de firmas que
realiza el notario, pues en este último supuesto se produce la intervención
personal del notario, lo que no se verifica en el primer supuesto; (v)
sostener que una minuta adquiere fecha cierta desde que es recepcionada
por una notaría pública implicaría restarle efectos al artículo 24 del Decreto
Legislativo N° 1049 - Ley del Notariado, según el cual: “Los instrumentos
públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley producen
fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias
que el notario presencie [...]”, ya que la fecha cierta de una escritura pública
no estaría determinada por la fecha en que esta fue otorgada sino por la
fecha en que se presentó la minuta a la mesa de partes de la notaría pública;
y una norma no puede ser interpretada de manera que termine quitándosele
efectos a otra; (vi) Finalmente, no se puede considerar que la sola
presentación de una minuta ante una notaría pública hace que aquella
adquiera fecha cierta, pues ello determinaría que el derecho de propiedad
que se sustente en tal documento resulte oponible frente al derecho de
crédito inscrito en forma de embargo, lo que traería como consecuencia –
dada la regla jusrisprudencial impuesta por el Pleno Casatorio– que no solo
se exima al propietario de inscribir su adquisición en el Registro Público
sino que, además, se le exima de agotar el trámite notarial para la obtención
de la escritura pública correspondiente, es decir, no solo se dispensaría su
negligencia en sede registral (al no inscribir su adquisición) sino que,
además, se dispensaría su negligencia en sede notarial (al no agotar el
trámite para la obtención de la escritura pública de su contrato de
compraventa); ello no puede ser así, menos aun si, en la propia sede
notarial, el propietario ha tenido a su disposición otros mecanismos para
darle certeza a su adquisición (legalización de firmas o certificación de
copia).
La postura que hemos asumido, además, del respaldo legal
previamente señalado, encuentra respaldo tanto en nuestra doctrina como en
la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal. En efecto, a nivel doctrinal
se ha sostenido lo siguiente: “Distinto es el caso, en el cual si bien un
documento tiene alguna intervención notarial, sino la anotación en libro de
apoyo administrativo (como el denominado kárdex) o una declaración del
notario dando cuenta de un aspecto de hecho de su actuación en los que sí
consideramos, como lo ha hecho la jurisprudencia mayoritaria, que no se
configura el supuesto generador de un instrumento de fecha cierta”(49). Y, a
nivel jurisprudencial, encontramos, por ejemplo, la Casación N° 3762-
2001-Huánuco: “(...) la accionante interpone su demanda de tercería
basada en una minuta de compraventa; sin embargo, dicho documento
carece de fecha cierta toda vez que si bien presenta un sello de Notario, no
aparece que este haya certificado la fecha o legalizado las firmas puestas en
dicho documento (...)”; y la Casación N° 617-2005-Cono Norte: “La sola
colocación de un número de kárdex a una minuta no le confiere al
documento el carácter de fecha cierta, por no encontrarse este acto dentro
de los actos protocolares o extraprotocolares de los cuales pueda dar fe o
intervenir un notario”(50).

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Creer que el Séptimo Pleno Casatorio ha zanjado la problemática que
se suscita del conflicto entre propiedad no inscrita y crédito inscrito en
forma de embargo, nos parece equivocado. El Séptimo Pleno Casatorio se
limitó a señalar qué derecho prevalece en el referido conflicto, omitiendo
dar respuesta a varios temas que guardan relación directa con este, por lo
que varios debates continúan abiertos. En las líneas precedentes hemos
expuesto algunos de estos temas, específicamente aquellos por medio de los
cuales se puede lograr atenuar el castigo al crédito inscrito en forma de
embargo, que son temas que debieron ser considerados por nuestros jueces
supremos, más aún si –como se desprende del párrafo final del acápite VI.4
del voto por unanimidad(51)– se encontraban convencidos de que debería
prevalecer el crédito inscrito en forma de embargo, por lo que sugieren una
reforma legislativa que establezca esto. Sin embargo, se optó por la
primacía de la propiedad no inscrita por considerar que tal y como esta
redactado el artículo 2022 del Código Civil no resulta posible realizar una
interpretación que respalde su verdadera convicción(52).
Nosotros estamos convencidos de que debe prevalecer la posición del
acreedor embargante, tal y como hemos tenido oportunidad de sostener en
varios otros trabajos. Sin embargo, en esta oportunidad uno de nuestros
propósitos ha sido cubrir las deficiencias argumentativas que presenta una
sentencia tan importante como la que ha sido materia de comentario. Que
tenemos respuestas para los que consideramos argumentos más persuasivos
a favor de la propiedad no inscrita, es evidente que sí, y las plantearemos en
su oportunidad, con el firme propósito de que puedan impulsar y/o
respaldar la reforma legislativa sugerida –con acierto– por quienes
emitieron aquella sentencia.
No obstante, han pasado más de cuatro años desde la publicación del
Séptimo Pleno Casatorio (7 de diciembre de 2015) y, a la fecha, no tenemos
conocimiento de alguna iniciativa de reforma legislativa que haya sido
planteada por nuestra Corte Suprema de Justicia. La herramienta legal la
tienen: Artículo X del Título Preliminar del Código Civil que establece no
que la Corte Suprema de Justicia “tiene la facultad de”, sino que “está
obligada a” dar cuenta al Congreso de los defectos de la legislación; y si ya
se advirtió que existe un defecto en el artículo 2022 del Código Civil, lo que
corresponde es aplicar aquella norma.
Confiamos en que la iniciativa de reforma legislativa se concretará en
algún momento y que el debate en torno al tema principal se reabrirá,
aunque esta vez ya no en el fuero judicial sino en el fuero legislativo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la
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propiedad contra embargo. A propósito de un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal
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20. RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre
derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien
inmueble inscrito. En búsqueda de la ratio legis del segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
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Casatorio Civil hubiese podido ganar en persuasión”. En: Gaceta Civil
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22. RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “VII Pleno Casatorio Civil: El
criterio de solución y algunas formas de moderar el castigo al
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23. RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Las patologías y los remedios en
los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro. ¿Es la
 impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil & Procesal
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consecuencias prácticas”. En: AA.VV. VII Pleno Casatorio: Propiedad
vs. crédito”. Comentarios a los Plenos Casatorios Civiles. Editora
Jurídica Motivensa, Lima, 2016.
27. VERDE, Giovanni. “Alienazioni anteriori al pignoramento”. En:
Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di
Pietro PERLINGIERI, Libro sesto: Della tutela dei diritti, UTET,
Torino, 1980.
(1)(*) Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Civil en pregrado y
posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). También ha sido
profesor de la misma materia en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Universidad
Privada del Norte. Abogado por la UNMSM y magíster en Derecho Civil por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones
del Poder Judicial.
En torno a la definición, características y efectos de la tercería de propiedad, se ha señalado, con total
precisión, que: “(...) la tercería, si bien, entre nosotros, se sustancia como proceso abreviado,
constituye un proceso conexo a uno de ejecución (o, por lo menos, conexo a un ‘futuro’ proceso
de ejecución cuando su causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admisión de la
demanda, conforme lo señala el artículo 536 del CPC, determina ex lege la suspensión de la
ejecución (rectius, de un acto de esta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se
libere al bien del vínculo ejecutivo (o cautelar) fundándose en la circunstancia de que el tercero
afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien (...) el objeto de la tercería es sustancialmente
“liberar” un bien del vínculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecución (en curso o
futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece (...)”: ARIANO DEHO,
Eugenia. “Cosa juzgada y ‘nueva’ prueba en una (insólita) segunda tercería de propiedad”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 139.
(2) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta
Jurídica, Lima, 2015, pp. 60-61; Íd. “Algunas razones por las que debe prevalecer la posición
del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, pp. 78-79.
(3) Véase por ejemplo: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e
hipoteca. Ob. cit., principalmente, pp. 179 y ss.; Íd. “Algunas razones por las que debe
prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII
Pleno Casatorio Civil”. Ob. cit., pp. 77 y ss.; Íd. “Una vez más sobre la tercería de propiedad
contra embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2014, pp. 87 y ss.; Íd.
“Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien
inmueble inscrito. En búsqueda de la ratio legis del segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2009,
pp. 75 y ss.
(4) En un trabajo anterior hemos desarrollado tales argumentos: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
“De cómo el Séptimo Pleno Casatorio Civil hubiese podido ganar en persuasión”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, pp. 37 y ss.
(5) En un trabajo anterior hemos desarrollado tales alternativas: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
“VII Pleno Casatorio Civil: El criterio de solución y algunas formas de moderar el castigo al
embargo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 222, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2017,
pp. 92 y ss.
(6) Código Civil
Artículo 1135.- “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior.
Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”
(el resaltado es nuestro).
(7) Código Civil
Artículo 1670.- “Cuando se arrienda un mismo bien a dos o más personas, se prefiere al arrendatario
de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al que ha
empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, será preferido el arrendatario cuyo
título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta” (el
resaltado es nuestro).
(8) Código Civil
Artículo 2022.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al
de quien se opone (...)” (el resaltado es nuestro).
(9) Código Civil
Artículo 2023.- “La inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho
preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad” (el resaltado es
nuestro).
(10) Código Civil
Artículo 1708.- “En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato,
quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y
obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha
 obligación.
3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió
su posesión de buena fe” (el resaltado es nuestro).
(11) Código Civil
Artículo 1584.- “La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores del comprador solo si
consta por escrito que tenga fecha cierta anterior al embargo.
Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a terceros siempre que
el pacto haya sido previamente registrado” (el resaltado es nuestro).
(12) En el mismo sentido, la maestra Eugenia Ariano ha sostenido que: “En efecto, de todos los actos
inscribibles del artículo 2019 del Código Civil que, de no inscribirse serían eficaces solo
interpartes, el embargo es el único que parece ser el ‘castigado’ con la (pretendida) no
aplicación del principio de prioridad de la inscripción (o mejor, de la no oponibilidad de lo no
inscrito) [...] Si esto es así, si respecto de todos estos actos inscribibles, el derecho común viene
dejado de lado y se aplica la regla de la prioridad de la inscripción: ¿por qué solo respecto del
embargo, que también es inscribible, tal derecho común (esto es, el que se aplicaría si no
existiera el Registro) debería ser el aplicable? Misterio”: ARIANO DEHO, Eugenia. “El
embargo castigado: consideraciones (ya) inactuales sobre un viejo problema tratado de superar
con el VII Pleno Casatorio Civil (Sentencia de Casación N° 3671-2014-Lima)”.En: Ius et
Veritas. N° 52, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, julio de
2016, pp. 174-175. Esta conclusión de la maestra (el embargo –nosotros diríamos, el crédito
inscrito en forma de embargo– es la titularidad castigada con la inaplicación del principio de
inoponibilidad de lo no inscrito), la cual suscribimos, es la que motiva uno de los propósitos del
presente trabajo: plantear algunas formas para moderar el referido castigo.
(13) Sobre el particular, permítasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Las
patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro. ¿Es la
impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 10, Gaceta
Jurídica, Lima, abril de 2014,pp. 125-150.
(14) Código Civil francés
Artículo 1138.- “La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las
partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el instante
en que debió serle entregada, aún cuando la tradición no se haya realizado, a menos que el
deudor incurra en mora; en cuyo caso queda a riesgo de este último”.
(15) Código Civil francés
Artículo 2528.- “Cuando no hubiesen sido inscritos, los derechos sujetos a inscripción en
aplicación del artículo 2521 no serán oponibles frente a los terceros que hubiesen adquirido
derechos concurrentes sujetos a inscripción sobre el mismo inmueble y del mismo causante.
Dichos derechos tampoco serán oponibles, aun habiéndose practicado inscripción, cuando los
derechos invocados por los citados terceros hubiesen sido inscritos con anterioridad.
No obstante, no podrán prevalerse de esta disposición los terceros que fuesen personalmente
responsables de hacer públicos los derechos concurrentes, ni sus causahabientes a título
universal”.
(16) Código Civil italiano
Artículo 1376.- “Contrato con efectos reales.- En los contratos que tienen por objeto la transferencia
de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real, o
 bien la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por
efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado”.
(17) Código Civil italiano
Artículo 2644.- “Efectos de la inscripción.- Los actos descritos en el artículo anterior no tienen
efecto respecto a los terceros que mediante cualquier título hayan adquirido derechos sobre los
inmuebles en virtud de un acto transcrito o inscrito anteriormente a la transcripción de los
mismos actos (...)”.
(18) Código Civil italiano
Artículo 2914.- “Enajenaciones anteriores al embargo.- No tienen efecto en perjuicio del
acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la ejecución, aunque sean anteriores
al embargo:
1. Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en registros públicos
que hayan sido transcritas con posterioridad al embargo (...)”.
Comentando este último artículo, Giovanni Verde ha sostenido que: “El artículo ha querido
evitar ‘la posibilidad de sorpresas en perjuicio del acreedor embargante y de aquellos
concurrentes en la ejecución’ resolviendo ‘la cuestión en el único sentido compatible con la
tutela de las expropiaciones’. El conflicto entre los terceros adquirentes y el acreedor
embargante y los acreedores intervinientes es resuelto en base a la anterioridad de la
transcripción (art. 2644 ss.), cuando el acto de disposición tenga por objeto bienes inmuebles o
bienes muebles inscritos en registros públicos”: VERDE, Giovanni. “Alienazioni anteriori al
pignoramento”. En: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Pietro
PERLINGIERI, Libro sesto: Della tutela dei diritti, UTET, Torino, 1980, p. 514.
(19) UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble. Según la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina. Compañía de Impresiones y Publicidad Azángaro 1005, Lima,
1944, pp. 22-23.
(20) Permítasenos remitirnos a su obra: El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble. Según la
legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Ob. cit., principalmente, pp. 28-29.
(21) En esa misma línea: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo II, Derechos reales de garantía. Registro de Propiedad. Tercera edición,
Centro de Estudios Registrales Madrid, 1999, p. 603; CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. El
embargo. Barcelona, 1991, Bosch, p. 220, citado por: MERINO GUTIÉRREZ, Arturo. El
tercero hipotecario y la anotación de embargo. p. 119. Disponible en: <https://www.boe.es/>
[Consulta: 15 de diciembre de 2015].
(22) Véase: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo III, Las
relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad. La posesión. Quinta edición, Thomson
Civitas, Navarra, 2008, pp. 568-570.
(23) Véase: Íd., pp. 563-564.
(24) Véase: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. En: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán
y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial
de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 334-336.
(25) Con ligeras variaciones, este argumento ha sido planteado por: LAMA MORE, Héctor. “La
propiedad y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 27, Gaceta Jurídica, Lima,
septiembre de 2015, p. 204.
(26) Véase: ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. Efectos jurídico-reales del embargo de
inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Thomson Civitas, Navarra, 2005, p. 92; MERINO
GUTIÉRREZ, Arturo. Ob. cit., p. 120.
(27) Véase: ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. Ob. cit., p. 93; MERINO GUTIÉRREZ,
Arturo. Ob. cit., p. 120; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Ob. cit., p. 602.
(28) Véase: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra
embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”. Ob. cit., p. 102;
Íd. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”. Ob. cit., p. 200: “[A]un cuando nos
parece correcto el prestar atención a otras normas del sistema jurídico que se ocupan de resolver
el conflicto entre titularidades que recaen sobre un mismo bien inscrito, no nos parece acertado
el recurso al argumento analógico, ya que este argumento supone (...) la presencia de una laguna
(...) y el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el derecho de crédito inscrito en
forma de embargo, sí aparece contemplado normativamente, no existe laguna normativa, solo
que el significado de la norma que regula tal conflicto (segundo párrafo del artículo 2022 del
CC) no se muestra del todo claro, por lo que debe buscarse –mas no crearse– su significado,
para lo cual corresponde recurrir al argumento teleológico (...) y al argumento sistemático (...),
los cuales nos permitirán concluir que al segundo párrafo del artículo 2022 del CC se le debe
atribuir el mismo significado que aparece más claramente expresado en otras normas que
también se ocupan de regular el conflicto de titularidades que recaen sobre un mismo bien
inscrito (artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2023 del CC), pues todas ellas tienen un
mismo fin o buscan proteger un mismo interés: la tutela de los terceros de buena fe,
consagrando un mismo principio: el principio de la fuerza legitimadora de la apariencia”.
(29) Es pertinente anotar que en nuestro sistema jurídico está permitido el apartamiento de un
precedente (judicial) vinculante, siempre que tal apartamiento se encuentre respaldado por una
adecuada motivación. Basta revisar el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y darle
una lectura a contrario sensu al artículo 386 del Código Procesal Civil.
(30) TARUFFO, Michele. “El precedente en Italia”. En: Páginas sobre justicia civil. Traducción de
Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Barcelona, 2009, p. 573.
(31) Código Civil
Artículo 195.- “El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir
que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a
derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se
presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar
íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:
1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya
estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los
mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y
el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del
futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de
cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del
tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor
carece de otros bienes registrados.
 Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de
los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero
la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres
suficientes para garantizar la satisfacción del crédito”.
(32) En el mismo sentido: VERA CACHO, Giusseppi y TORRES MALDONADO, Marco Andrei.
“VII Pleno Casatorio Civil. Una lectura sobre sus consecuencias prácticas”. En: AA.VV. VII
Pleno Casatorio: Propiedad vs crédito. Comentarios a los Plenos Casatorios Civiles. Editora
Jurídica Motivensa, Lima, 2016, pp. 127-143.
(33) ARIANO DEHO, Eugenia. “El ‘sumarísimo’ proceso de otorgamiento de escritura pública”. En:
Actualidad Civil. Volumen 24, Instituto Pacífico, Lima, junio de 2016, pp. 33-36.
(34) MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. Ley 1/2000. Segunda edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, p. 432.
(35) Ibídem, p. 43
(36) Código Procesal Civil
Artículo 486: “Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: (...) 2.
título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; 3. responsabilidad
civil de los Jueces; (...)”
(37) Código Procesal Civil
Artículo 538: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá a
ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de veinte
Unidades de Referencia Procesal, más la indemnización de daños y perjuicios, costos y costas.
Además, el Juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes,
para el ejercicio de la acción penal correspondiente. Las mismas sanciones se le impondrán a
quien haya solicitado y ejecutado (maliciosamente una medida cautelar” (el resaltado es
nuestro).
(38) Código Procesal Civil
Artículo 490.- “Es improcedente la reconvención en los asuntos referidos en los incisos 1, 2, 3,
5 y 6 del Artículo 486”.
(39) Código Procesal Civil
Artículo III del Título Preliminar.- “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia (...)”.
(40) Código Procesal Civil
Artículo V del Título Preliminar.- “(...) El proceso se realiza procurando que su desarrollo
ocurra en el menor número de actos procesales.
El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el
carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el
Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una
pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica”.
(41) En el mismo sentido se ha señalado que: “[E]l acreedor que, confiado en los datos registrales,
sigue todo el procedimiento de apremio hasta pedir la adjudicación o hasta que un postor la pide
 y, justo antes de la aprobación de la venta judicial, se ve demandado en tercería de dominio por
quien –siempre cabe la duda de que concurra malicia, retraso doloso en el ingreso de su título
en el Registro– lleva meses, acaso años, con una escritura pública de compraventa que no
inscribió, y que acaba de inscribir, y que ha provocado el engaño del ejecutante quien, de haber
conocido esa compraventa ni habría embargado ni mucho menos habría seguido la vía de
apremio.
No me parece justa la solución que se viene defendiendo por la doctrina dominante y la
jurisprudencia. Por el contrario, también en este tercer grupo de supuestos (entiéndase, los
conflictos entre el embargo anotado y los actos dispositivos anteriores, no inscritos al tiempo de
la anotación], entiendo aplicable la doctrina de la apariencia jurídica, que permite llegar,
en mi opinión, a soluciones más justas (...)
[Y]o defiendo que también en estos supuestos el anotante del embargo o el rematante de la
subasta merecen el tratamiento de terceros adquirentes; que merecen beneficiarse de la
aplicación de la doctrina de la apariencia jurídica y, por ende, consolidar su adquisición,
como si el deudor ejecutado, del que trae causa su adquisición, hubiera sido realmente el
dueño inmediatamente anterior de la cosa (...)
El presupuesto material u objetivo (...) concurre, en mi criterio, con toda nitidez: el acreedor
consulta el Registro para embargar al deudor; es más, acaso, lo consultó antes de convertirse en
acreedor, cuando, por ejemplo, estaba pensando en concederle el préstamo, y lo concedió fiado
en la solvencia económica que se infería de la información registral. Embarga la finca, consigue
la anotación preventiva del embargo, previa liquidación fiscal del mandamiento. Y continúa el
procedimiento de apremio: tasación, previo pago, de la finca; publicación, previo pago, de los
anuncios de la subasta... No solo, pues, ha confiado en lo que decía el Registro; es que también
viene confiando en el juzgado, en el procedimiento judicial establecido por el Estado para la
satisfacción de su derecho (...). Y si, además concurre el segundo, que es el elemento moral o
subjetivo y que arguye el engaño padecido por ese acreedor, en concreto, al tomar por real lo
que solo era aparente, pero cuya falsedad él ignoraba; y el tercero o formal, porque adquiere a
título oneroso; y el cuarto o negativo, porque ningún precepto excluye expresamente su
adquisición; entonces, se estarán dado todos los requisitos para que, sin recelo, pueda
aprovecharse de los efectos beneficiosos para él de la doctrina de la apariencia jurídica” (el
resaltado es nuestro): BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección
registral”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 679, Madrid, septiembre-octubre de
2003, pp. 2583 y ss. Disponible en: <http://vlex.com/vid/sujeto-beneficiario-protección-
329590>, pp. 51-52 de la separata.
(42) Una autorizada doctrina ha sostenido que: “Hay que tener cuidado en asumir como definitivas
dos tesis. La primera es que como la llamamos tercería de propiedad, la única legitimidad
material admisible para el tercerista es su derecho de propiedad. No creemos que ello sea
exacto. Todo sujeto a quien la medida cautelar o la futura subasta lo afecte en su derecho puede
ser titular de esta tercería. A guisa de ejemplo, podemos citar al usufructuario”: MONROY
GÁLVEZ, Juan. “El derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que
establecen la prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien en un mismo
proceso”. En: AA.VV. VII Pleno Casatorio: Propiedad vs crédito. Comentarios a los Plenos
Casatorios Civiles. Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2016, pp. 41-77.
(43) Código Civil
Artículo 1219.- “Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
 1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado
(...)”.
(44) Código Procesal Civil
Artículo 642.- “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar
embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la
ley”.
(45) Código Procesal Civil
Artículo 739.- “En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el
adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá:
1. La descripción del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de
anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se
hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario
dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al
tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que
contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación”.
(46) El planteamiento de este problema –nos dice Tito Carnacini– fue fundamental para que en el
sistema italiano se opte por privilegiar al embargo, pues solo la inscripción prioritaria permite
arribar a soluciones uniformes y generales: CARNACINI, Tito. Contributo alla teoria del
pignoramento. Cedam, Padova, 1936, pp. 302-303.
(47) Descripción del pronunciamiento emitido en primera instancia, que aparece en el voto en
discordia, de fecha 28 de abril de 2015, recaído en el Expediente N° 305-2014, Segunda Sala
Civil de Lima.
(48) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La fecha cierta en relación al instrumento privado con firmas
certificadas ante notario”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 165, Gaceta Jurídica, Lima,
junio de 2012,p. 96.
(49) Ídem.
(50) Casación publicada el 30 de marzo de 2006, extraída de: Íd., nota de pié de página número 23, p.
96.
(51) Séptimo Pleno Casatorio Civil (Casación N° 3671-2014-Lima): “VI.4 (...) Según lo expuesto, el
solo contrato, en principio, puede transferir el derecho de propiedad, mas no la oponibilidad a
terceros, cosa que depende de los registradores públicos. No es este el caso, en cambio, cuando
se trata de oponer la propiedad a un acreedor embargante, donde el legislador, mal que bien, ha
optado por dejar de lado la oponibilidad registral. Y es que en general, los diversos conflictos de
derechos se resuelven en base a las reglas registrales, tal como lo establece nuestro Código Civil
en diferentes preceptos (...). Es menester agregar en este punto, que futuros trabajos de reforma
legislativa deberían tener en cuenta esta circunstancia, a efectos de establecer una solución
coherente, con el resto de normas del Código Civil, para el conflicto que se presenta entre un
embargo (crédito) inscrito y una propiedad no inscrita” (el resaltado es nuestro).
(52) Podemos decir, entonces, que la tesis que finalmente acogió el Séptimo Pleno Casatorio fue la
del profesor Francisco Avendaño quien, hasta donde tenemos conocimiento, siempre ha
sostenido que una cosa es la solución que acogió el Código Civil en el segundo párrafo del
artículo 2022 (prevalece la propiedad no inscrita), y otra cosa es la solución que se debió acoger
(prevalece el embargo): “[L]a solución recogida por el Código Civil cuando hay oponibilidad
entre derechos reales, es que prevalece el derecho que se inscribe primero. En cambio cuando se
trata de derechos de diferente naturaleza, prevalece el derecho que nace primero,
independientemente de su naturaleza. La solución en este último caso no puede ser la registral,
porque a ella se refiere el primer párrafo”. Sin embargo, “[l]a oponibilidad debería estar dada
por la publicidad que se le da a la relación jurídica. Y en el caso de derechos sobre inmuebles
esa publicidad la da el registro, independientemente de la naturaleza real o personal de un
derecho, y sin perjuicio de la fecha de nacimiento del derecho. No hay razón, pues, para que
prevalezca la propiedad sobre un embargo, si este último se inscribió primero (...) La solución
del Código, sin embargo, es diferente”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el
embargo y la propiedad. Comentario de la Casación N° 1776-2009-Lambayeque”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, pp. 79-80. En esa misma
línea, pero más recientemente, el citado profesor ha sostenido que: “Una cosa es lo que creo que
es el criterio para definir el problema y otra cómo debería ser (...) la solución recogida por el CC
cuando hay oponibilidad entre derechos reales, es que prevalece el derecho que se inscribe
primero (primer párrafo del artículo 2022). En cambio, cuando se trata de derechos de diferente
naturaleza, prevalece el derecho que nace primero, independientemente de su naturaleza
(segundo párrafo del artículo 2022). La solución en este último caso no puede ser la registral,
porque a ella se refiere el primer párrafo (...). A pesar de lo anterior, creo que la oponibilidad
debe estar dada por la publicidad que se le da al derecho. En el caso de derechos sobre
inmuebles, esa publicidad la otorga el Registro, independientemente de la supuesta naturaleza
real o personal del derecho, e inclusive de la fecha del nacimiento del derecho”: AVENDAÑO
ARANA, Francisco. “Problemas actuales en materia de Derechos Reales”. En: Los derechos
reales en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 27-28.
OTRAS MATERIAS Y NORMAS A FAVOR DEL
DERECHO DE PROPIEDAD:
VII Pleno Casatorio Civil
Julio Pozo Sánchez(*)

I. INTRODUCCIÓN
Como es sabido por la comunidad jurídica, el 5 de noviembre del 2015
el Pleno Casatorio de la Corte Suprema, conformado por los jueces
supremos de la Sala Civil Permanente y la Sala Civil Transitoria, al amparo
del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC), resolvieron la Casación
N° 3671-2014-LIMA. La decisión se inclinó a favor de la propiedad no
inscrita, reconocida en documento de fecha cierta anterior, sobre embargo
trabado e inscrito. De este modo, se establecieron tres reglas –de
fundamental incidencia en los procesos de tercería de propiedad– como
precedente vinculante.
Han transcurrido poco más de cuatro años y con ocasión de la
convocatoria que nos hace Gaceta Jurídica, haremos referencia a los nuevos
fundamentos que se han sumado a los esgrimidos en el referido pleno, el
Séptimo Pleno Casatorio Civil.

II. CONTENIDO DEL SÉPTIMO PLENO CASATORIO

CIVIL
Las innumerables sentencias contradictorias emitidas sobre el conflicto
de oponibilidad discutido en los procesos de tercería, que enfrentaban la
propiedad no inscrita y el embargo inscrito, llegaron a su fin mediante la
decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia (CSJ) en el Séptimo
Pleno Casatorio Civil.
El caso concreto que se resolvió en este pleno fue la Casación N°
3671-2014-LIMA, en el marco de un proceso de tercería excluyente de
propiedad, que tuvo como principales hechos los siguientes:
 • Con fecha 26 de mayo de 2004, la demandante, doña Miriam
Hermida, adquirió un bien inmueble mediante la celebración de un
contrato de compraventa con Desarrollos Siglo XXI; el mismo que
fue elevado a escritura pública el 12 de octubre de 2011,
inscribiéndose la propiedad del demandante en el Registro de
Propiedad de Inmueble el 3 de mayo del año 2012.
• Con posterioridad a dicha venta, la codemandada, doña Jesús Esther
Tambini Miranda, interpuso una demanda de indemnización contra
Desarrollos Siglo XXI. En dicho proceso, por Resolución N° 02 de
fecha 22 de diciembre de 2011, se trabó embargo sobre los
inmuebles sub litis consignando como propietario a Desarrollos
Siglo XXI, el mismo que quedó inscrito el 5 de marzo de 2012, esto
es, casi cinco meses después de haberse elevado a escritura pública
la compraventa referida en el párrafo precedente.
• En primera instancia se declaró FUNDADA la demanda de tercería
excluyente de propiedad al considerar que la compraventa de la
demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la medida
cautelar, por lo que procedía el levantamiento de la medida cautelar
de embargo, en tanto que la tercería de propiedad resulta amparable.
En segunda instancia se CONFIRMÓ la sentencia.
De acuerdo con estos hechos, recordarán que la CSJ encontró solución
a esta controversia únicamente en la determinación del sentido más
apropiado para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil (referido
a la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no
inscrita y el embargo inscrito)(1), asimismo, al concluir que la controversia
gira en torno a derechos de distinta naturaleza, se determinó que la cuestión
a dilucidar (siempre en base al segundo párrafo del art. 2022 del CC) es una
puramente de oponibilidad.
En este sentido, de los argumentos desarrollados por los amicus curiae
convocados para este pleno, se rescatan dos posiciones:
La primera posición sostuvo que el derecho de propiedad no inscrito,
alegado en un proceso de tercería, vence al embargo inscrito: esto sería así
porque, al tratarse de derechos de distinta naturaleza, se aplican las
disposiciones del derecho común que dan prioridad a los derechos reales; es
decir, se prefiere la propiedad. La segunda posición sostuvo que el derecho
de propiedad no inscrito no es oponible al embargo inscrito: esto sería así
porque deben prevalecer los principios registrales de buena fe y prioridad
en el tiempo (cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el derecho
del tercerista); por ello, de acuerdo al artículo 1135 del CC (como norma de
derecho común), el principio de prioridad en el tiempo determina la
prevalencia del derecho.
Luego de evaluar ambos argumentos, la CSJ observa que los
defensores del embargo inscrito no han realizado una interpretación
adecuada de la segunda parte del artículo 2022 del CC; en opinión de la
CSJ, las reglas registrales son especializadas y por lo tanto no se encuentran
incluidas dentro del derecho común (idea contraria a la segunda posición).
El razonamiento de la CSJ es el siguiente:
[S]i bien esta conclusión se apoya, como se ha visto, en una
interpretación sistemática, la misma puede reforzarse tomando en
consideración que la primera parte del artículo 2022 claramente opta
por una solución registral, pero en el párrafo siguiente deliberadamente
omite la solución registral, reenviándose al “derecho común”, de modo
que este debe interpretarse al margen de la regulación registral (p. 84).
De lo anterior, podemos concluir que sería incorrecto otorgar
preferencia al embargo inscrito sobre la propiedad no inscrita bajo el
principio registral de prioridad en el tiempo. Así las cosas, la CSJ se inclinó
a favor de la primera posición, determinando que el derecho de propiedad
no inscrito, alegado en un proceso de tercería, vence al embargo inscrito.
En síntesis, estos fueron los argumentos que resumen la posición
vencedora a favor del derecho de propiedad:
a) La Constitución Política protege la propiedad al declararla
inviolable, por ello el Estado debe de garantizar su protección por
mandato constitucional.
b) El derecho de propiedad de un inmueble se perfecciona con el
consentimiento, es decir, se es propietario incluso antes de la
inscripción.
 c) En este caso se aplican las normas de derecho común que brindan
prevalencia del derecho real de propiedad sobre el embargo.
En este sentido, en la sentencia emitida en ocasión del Séptimo Pleno
Casatorio Civil, la CSJ declaró que las siguientes reglas constituyen
precedente vinculante:
1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes
inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en
la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en
concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo
cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es
oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho
derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta
más antigua que la inscripción del embargo respectivo (el resaltado
es nuestro).
2. El juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida
la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de
la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal
fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido
tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o
falsedad de la misma (el resaltado es nuestro).
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no
reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el
documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser
declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias
certificadas correspondientes al Ministerio Público, para
atribuciones.

III. NORMAS PROCESALES A FAVOR DEL DERECHO DE

PROPIEDAD
En el apartado anterior habíamos mencionado que la única norma del
ordenamiento jurídico que resulta aplicable para resolver este conflicto es el
segundo párrafo del artículo 2022 del CC; es decir, bajo el criterio de la
CSJ, las normas procesales no resultarían aplicables; sin embargo, estamos
convencidos de que los argumentos que se inclinan por tutelar el derecho de
propiedad no inscrito en los conflictos materia de este comentario, no solo
se encuentran en el plano constitucional y sustantivo (CC), sino que,
además, las normas del CPC y de otros ordenamientos (con referencia a las
normas tributarias) también son marcadamente proclives a favorecer la
propiedad.
En esta misma línea, resulta interesante el voto singular de la
magistrada Carmen Martínez Maraví, quien acogió nuestra idea de que las
normas de derecho sustantivo deben ser interpretadas de manera sistemática
con las normas de Derecho Procesal; al respecto, la magistrada precisa:
[S]e advierte que a nivel del Derecho Procesal Civil el argumento de
que solamente pueden afectarse los bienes del deudor y no de un
tercero extraño a la relación jurídica obligatoria se refuerza, por lo que
no cabe embargos sobre bienes que no pertenezcan al deudor u
obligado. (p. 101).
De este modo, se advierte que, tanto bajo las normas sustantivas como
las procesales, el derecho de propiedad es prevalente; por ejemplo, los
artículos 100, 533, 535, 624 del CPC ofrecen el camino de solución a favor
de la propiedad no inscrita. Debido a ello, bajo un análisis diferente, en este
apartado nos explayaremos sobre un argumento adicional desde el punto de
vista procesal.
Como bien establece la profesora Eugenia Ariano Deho, desde antiguo
se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución
llevada inter alios, a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más
en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una ejecución
injusta por el objeto(2). De este modo, ya podemos distinguir la relevancia
en la protección del derecho de propiedad al amparo del proceso de tercería;
incluso si revisamos el contenido histórico de esta figura, en relación al
artículo 533 del CPC, notaremos que el objeto de este proceso siempre fue
el dominio o la propiedad; tal como apunta la profesora Ariano, el Derecho
hispano-latinoamericano opta por llamar a esta posición con el “recio
abolengo en nuestra tradición jurídica: tercería de dominio”, hasta que,
posteriormente, con la entrada en vigencia del CPC de 1993, se le cambió el
nombre por “tercería de propiedad”.
 Asimismo, el Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia contenida
en el Exp. N° 2561-2002-AA/TC, de fecha 18 de diciembre de 2013, que la
tercería es una acción que le compete a quien no es parte en juicio,
mediante el cual defiende sus derechos frente a quienes están litigando con
los suyos, situación habitual en los procesos ejecutivos, cuando se traba
embargo sobre un bien que no es propiedad del ejecutado, sino de tercerista
(afectado)(3). Dicho de otro modo, el proceso de tercería excluyente de
propiedad “tiene como propósito liberar el inmueble embargado al
verificarse que el bien no pertenecía al deudor al momento de ordenarse la
medida de afectación”(4).
De acuerdo a la norma procesal, esta verificación pasa por acreditar la
propiedad con documento privado de fecha cierta y por presentar
oportunamente la demanda de tercería de dominio, la misma que puede
incoarse incluso minutos antes de que se inicie el remate del bien como
consecuencia del embargo(5). No obstante lo anterior, nos referimos al claro
espíritu de la norma procesal para hacer prevalecer el derecho de propiedad
(aunque no estuviera inscrito) frente a un embargo próximo a ser ejecutado
en propiedad ajena a la del deudor. Tal es así que el artículo 100 del CPC
establece de forma más categórica que “puede intervenir en un proceso
quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes,
como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de
la medida cautelar” (el resaltado es nuestro).
Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite
fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a
persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado” (el resaltado
es nuestro).
Desde este punto de vista, pueden advertirse hasta tres artículos del
CPC referidos a un mecanismo de similar estructura para que el propietario
(sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda solicitar que se
levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución; por ejemplo, un
embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.
IV. LAS NORMAS TRIBUTARIAS TAMBIÉN ESTÁN A
FAVOR DEL DERECHO DE PROPIEDAD
No solo el CPC advierte la necesidad de evitar que el derecho de
propiedad se perjudique sobre el extremo comentado en el apartado
precedente. Desde hace algunos años, sostenemos que, adicionalmente a las
normas del CC y del CPC, también algunas normas tributarias se inclinan
por la defensa del derecho de propiedad. Es más, el artículo 120 del Texto
Único Ordenado del Código Tributario (CT) establece que:
El tercero que sea propietario de bienes embargados podrá
interponer intervención excluyente de propiedad ante el ejecutor
coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien.
La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de
acuerdo a las siguientes reglas:
a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento
privado de fecha cierta, documento público u otro documento,
que, a juicio de la Administración, acredite fehacientemente la
propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida
cautelar. (...)” (resaltado nuestro).
En este sentido, grata fue nuestra sorpresa cuando, mediante la
Casación N° 4890-2017-LIMA, emitida por la Tercera Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, se
reafirmó un criterio adicional de procedencia en la tercería excluyente de
propiedad.
En la referida Casación se estableció que –también en materia
tributaria– prevalece el derecho de propiedad frente al derecho de la entidad
recaudadora embargante, siempre que se encuentre acreditado mediante
documento de fecha cierta más antiguo que el embargo efectuado(6).
En el caso en mención, de conformidad con el artículo 245 del CPC, el
contrato de promesa de venta objeto de análisis recién adquirió fecha cierta
el 25 de julio del 2012, esto es, con posterioridad al embargo efectuado por
la Sunat.
 Por tanto, en concordancia con los artículos 120 del CT y 245 del CPC
–en el expediente– se concluyó que no existe documento de fecha cierta que
pruebe que el demandante tuvo derecho a la propiedad del inmueble
embargado con fecha anterior al embargo.

V. COLOFÓN
El Séptimo Pleno Casatorio Civil concluyó a favor de la propiedad no
inscrita sobre el embargo trabado e inscrito. Lo anterior se desprende,
manifiestamente, de la interpretación del segundo párrafo del artículo 2022
del CC (referido a la oponibilidad entre derechos de distinta naturaleza, es
decir, entre un derecho real de propiedad y el embargo).
No obstante, sostenemos que, bajo una interpretación sistemática de
todo el ordenamiento jurídico, las normas del CPC y las normas tributarias
también apoyan lo resuelto por el Séptimo Pleno Casatorio Civil.
La importancia de los artículos del CPC fue considerada en el Séptimo
Pleno Casatorio Civil mediante el voto singular de la magistrada Carmen
Martínez y ahora se vienen sumando otras normas, como las tributarias,
conforme menciono en el presente comentario.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ARIANO DEHO, Eugenia. “Tercería de propiedad y desafectación”.
En: Cuadernos Jurisprudenciales. Año 4, Número 39, suplemento
mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima,
septiembre de 2004.
2. EL PERUANO. “Fijan nuevo criterio para la tercería de propiedad”
(26 de setiembre del 2019). El Peruano, Lima, 2019. Recuperado de:
https://elperuano.pe/noticia-fijan-nuevo-criterio-para-terceria-
propiedad-83771.aspx
3. GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la
doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con
los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de
2009,
4. GONZALES BARRÓN, Gunther y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José.
Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles. Jurista
Editores, Lima, 2014.
5. MEJORADA CHAUCA, Martín. “El poder del embargo inscrito”.
Enfoque Derecho, Lima, febrero del 2015. Recuperado de: http://
https://www.enfoquederecho.com/2015/02/11/el-poder-del-embargo-
inscrito/
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título de Posgrado en
Estrategias de Negociación por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Profesor en
materia de Derechos Reales. Gerente legal en San Miguel Industrias PET S.A. (empresa del
Grupo InterCorp).
GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 39.
(2) ARIANO DEHO, Eugenia. “Tercería de propiedad y desafectación”. En: Cuadernos
Jurisprudenciales. Año 4, Número 39, suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2004, p. 4.
(3) Sentencia del Tribunal Constitucional citada por GONZALES BARRÓN, Gunther y ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles. Jurista
Editores, Lima, 2014, p. 77.
(4) MEJORADA CHAUCA, Martín. “El poder del embargo inscrito”. Enfoque Derecho, Lima,
febrero del 2015. Recuperado de: http:// https://www.enfoquederecho.com/2015/02/11/el-poder-
del-embargo-inscrito/
(5) Como refiere una nota del Boletín de la revista Actualidad Civil, la Casación N° 349-2014-
AREQUIPA, publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 30 de diciembre del 2014,
refiere que la recurrente presentó su demanda de “tercería de propiedad” a horas 9:48 am,
minutos antes de la iniciación del remate que estaba señalado para las 10:00 am. Por tanto,
considera que actúo conforme lo dispone el artículo 534 del Código Procesal Civil, esto es, que
“la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate
del bien (...)” (el resaltado es nuestro). Aunque parezca inverosímil, esta posición busca
proteger el eventual derecho de propiedad no inscrito, que hubiere estado a punto de ser
vulnerado de no haberse suspendido la ejecución como consecuencia de haber incoado la
demanda. Disponible en: http://www.boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-
jurisprudencia-civil-procesal-civil-y-registral/procesal-civil/la-sola-presentacion-de-la-
demanda-de-terceria-suspende-la-ejecucion-del-embargo-noticia-96.html
(6) Ver: “Fijan nuevo criterio para la tercería de propiedad” (26 de setiembre del 2019). El Peruano,
Lima, 2019. Recuperado de: https://elperuano.pe/noticia-fijan-nuevo-criterio-para-terceria-
propiedad-83771.aspx
 VIDA, PASIÓN (¿Y MUERTE?) DE LA
HIPOTECA ABIERTA O SÁBANA
A propósito del VI Pleno Casatorio Civil
(Casación N° 2402-2012-Lambayeque)(*)
Rolando A. Acosta Sánchez(**)

I. INTRODUCCIÓN
El Sexto Pleno Casatorio de la Corte Suprema dictó la Casación N°
2402-2012-LAMBAYEQUE, que contiene diversos precedentes judiciales
vinculantes en materia de ejecución hipotecaria, que difieren según el
acreedor hipotecario sea o no una entidad del sistema financiero, el
gravamen real asegure obligaciones determinadas o determinables, o estas
sean existentes o futuras.
Tales precedentes se apoyan en lo que la Corte Suprema llama hipoteca
abierta, que equipara a la comúnmente conocida hipoteca sábana, cuyo
acreedor –dice– solo puede ser una entidad del sistema financiero. Tal
garantía, afirma el Alto Tribunal, tendría estas peculiaridades: asegura
obligaciones provenientes de mutuos (pasados, presentes o futuros), no
puede ser otorgada por un tercero ajeno a la relación comercial entre la
entidad financiera y cliente de esta, su validez está condicionada a que las
obligaciones –sean futuras o eventuales– lleguen a existir, y es
“indispensable” que en el título constitutivo se exprese el “valor estimativo
del crédito”. Agrega que, si el acreedor es una entidad del sistema
financiero, existen tres regímenes, según la hipoteca hubiese sido
constituida al amparo del texto primigenio del artículo 172 de la Ley N°
26702, o de sus dos modificaciones operadas por las Leyes N° 27682 y
26851, y que, por la derogación de estas últimas, dispuesta por la Ley N°
28677, ha recobrado vigor el texto original del artículo 172 de la Ley N°
26702.
 Pues bien, sostenemos que tales afirmaciones son o inexactas o
erróneas. En efecto: el rasgo tipificante de la hipoteca abierta, sábana,
global y/o flotante no radica exclusivamente en la futuridad de las
obligaciones que asegura (pues de lo contrario sería tal hipoteca la
gobernada por el artículo 1104 del Código Civil(1)), sino en el
desconocimiento e indeterminación inicial (al tiempo de su constitución) de
cuáles serán las obligaciones a las que finalmente asegurará, y cuáles serán
sus elementos (acreedor, fuentes –no solo mutuos– y prestación). Negamos,
además, que tenga basamento jurídico la tesis del condicionamiento de la
validez de tal hipoteca al surgimiento de las obligaciones futuras o
eventuales, y que nuestro ordenamiento exija que el negocio hipotecario
mencione la probable cuantía de la obligación asegurada. Consideramos
que las Leyes N° 27682 y N° 26851 nunca obstaron para que la llamada
hipoteca sábana (“abierta”) pudiera constituirse a favor de cualquier sujeto
de derecho (y no solo de entidades del sistema financiero), sea por el propio
deudor o por un tercero, y –por ende– que existan los tres regímenes
hipotecarios a que alude el fallo casatorio. Finalmente, reprochamos que la
Corte Suprema entienda que, derogadas dichas leyes, recobró vigencia el
tenor originario del aludido artículo 172 de la Ley N° 26702.

II. NOCIÓN DE HIPOTECA

Reza el artículo 1097 del Código Civil que: “(p)or la hipoteca se afecta
un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o
de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor
los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado”.
Esta definición comprende algunas características de la hipoteca
reconocidas de modo más o menos pacífico: ser un derecho real (la regla se
ubica dentro del Libro V - Derechos Reales del Código Civil), tener un
objeto exclusivamente inmobiliario, ser accesoria de un crédito y una
afectación meramente jurídica (por ello el hipotecante no es desposeído), y
–especialmente– conceder a su titular, entre otras facultades, el de instar la
venta judicial del inmueble gravado en caso de incumplimiento del deudor.
 Sin embargo, otras notas configuradoras de la hipoteca quedan fuera
del concepto legal, como la posibilidad del acreedor hipotecario realizar
actos conservatorios de su derecho, la necesaria expresión pecuniaria que
debe tener la obligación asegurada (aun cuando sea de dar cosas distintas
muebles o inmuebles o de hacer), su carácter indivisible en beneficio del
acreedor, y su constitución exclusivamente registral, entre otros.
Una definición más completa la brindan Roca Sastre y Roca-Sastre
Muncunill (1998, p. 113), para quienes la hipoteca es “un derecho real que
(...) sujeta o vincula lo hipotecado, cualquiera que sea su titular, al poder de
exigir eventualmente la realización de su valor así como la adopción de
medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de la
efectividad de alguna obligación dineraria, y cuyo derecho es de carácter
accesorio, indivisible, de constitución registral, y grava bienes
inmuebles, ajenos y enajenables, que permanecen en posesión de su
propietario o titular, y el cual implica un poderoso instrumento del
crédito territorial”.

III. EL PRINCIPIO HIPOTECARIO DE ACCESORIEDAD

Que la hipoteca es accesoria de un crédito resulta del ya citado
artículo 1097 del Código Civil. Pero este enunciado solo expresa la
finalidad de la hipoteca para con el crédito (“se afecta un inmueble en
garantía del cumplimiento de cualquier obligación”), y en absoluto que esta
ya deba existir al constituirse aquella. La hipoteca es accesoria porque sirve
para asegurar a una obligación, y su subsistencia se justifica en función de
aquella: si el crédito se transfiere o extingue, la hipoteca sigue igual
suerte(2).
Sin embargo, que el crédito sea el principal y la hipoteca su accesorio
no significa que ambos derechos sean autónomos (tesis errada asumida en
decisiones judiciales y administrativas como la Casación N° 233-2003-
SANTA(3) o la Resolución N° 104-2002-ORLC/TR(4)); por el contrario,
inscrita la hipoteca surge una entidad jurídica compleja (el crédito
hipotecario), cuyos elementos íntimamente unidos responden al antedicho
principio de accesoriedad (Chico, p. 1621). El crédito ya asegurado, en
adelante, será regulado no solo por el Derecho de Obligaciones, sino
también por el Derecho de Cosas y el Derecho Registral (Lalaguna, p. 26):
así, a diferencia de lo que ocurre con el acreedor quirografario, quien no
goza de ninguna en preferencia en especial y tiene solo un derecho de
prenda general sobre el patrimonio del deudor, el acreedor hipotecario será
preferido frente a todo otro acreedor en función del rango registral
adquirido por el gravamen.
Accesoriedad tampoco importa, como erróneamente afirmó la Corte
Suprema en la Casación N° 933-98 y en el Pleno Casatorio que
comentamos (fundamento 40.i de la Casación N° 2402-2012-
LAMBAYEQUE), que la hipoteca no puede constituirse ni existir sin una
obligación: el ordenamiento registral determina que, no obstante la
extinción del crédito (inclusive por pago), la hipoteca pervive en tanto no se
extienda en el folio registral respectivo el asiento de su cancelación, y
puede ser transferida a un tercero de buena fe frente a quien el deudor no
podrá oponer la cancelación del crédito ex artículo 2022 del Código Civil.
La hipoteca puede cubrir obligaciones futuras o eventuales ex artículo
1104 del Código Civil, que evidentemente no existen al constituirse
aquella(5), lo que impone reconocer que tal hipoteca existe
“autónomamente”, esto es, sin asegurar crédito alguno del cual ser
accesoria. Esta hipoteca transita dos estadios: el primero, en el cual la
garantía ya existe porque fue inscrita, pero la obligación se encuentra en
un estado potencial; y el segundo, cuando surge la obligación (hecho que
puede hacerse constar en el Registro(6)), y aparece el rasgo de accesoriedad
de la hipoteca (Díez-Picazo y Gullón, p. 538).
Ahora, tampoco ocurre que la hipoteca en comento, durante su primera
fase, sea solo una mera reserva de rango a favor de su titular y potencial
acreedor, o un derecho real con eficacia condicionada suspensivamente al
nacimiento del crédito (yerro sostenido en los fundamentos 45 y 48 de la
CasaciónN° 2402-2012-LAMBAYEQUE), o con efectos solo inter partes
pero no frente a terceros: es una hipoteca válida y eficaz frente a terceros
(Blasco, p. 715; Cordero, pp. 96-97), contra quienes su titular podrá, por
ejemplo, ejercer actos conservatorios en caso de detrimento del valor del
bien hipotecado (con base en el art. 173 del Código Civil), o hacer
extensiva la hipoteca a las indemnizaciones ex artículo 1101 del mismo
Código (Carrasco et al). Es claro que, no obstante, en la etapa primera, el
titular de la hipoteca no podrá, ni contra el hipotecante o terceros, ejercer su
derecho a instar la venta judicial, pues para ello precisará que la obligación
haya nacido y haya sido incumplida.
De lo señalado sigue que el principio de accesoriedad no exige ni
puede exigir que desde el nacimiento mismo de la hipoteca exista el
crédito asegurado. Ni siquiera es necesario que exista o se identifique
una relación jurídica de la que surgirán las obligaciones futuras o
eventuales, requisito requerido por la doctrina italiana (Barbero, p. 181) y
por la Dirección General de los Registros y el Notariado de España, pues
seguirá siendo incierto tal surgimiento (Cordero, p. 538). Se ha dicho,
incluso, que tal requisito es inexigible, pues la obligación futura, que no
tiene existencia actual, sí tiene entidad conceptual, y por ende la hipoteca
que la protege satisface el principio de accesoriedad (Arjona, p. 3518).
Atendiendo a la meritada relación finalista o instrumental de la
hipoteca, puede advertirse que esta garantía presta una utilidad efectiva al
acreedor cuando el respectivo crédito existe y no ha sido satisfecho por el
deudor: desde ese instante aquel puede ejercer su derecho a instar la venta
judicial del inmueble gravado. Esto es: que la hipoteca sea accesoria
significa que requiere de una obligación incumplida para habilitar al
acreedor hipotecario a ejecutar el bien gravado (Cordero, p. 92;
Cordero, p. 538; Pérez, p. 90; Bellod, p. 3595).

IV. HIPOTECAS DE TRÁFICO E HIPOTECAS DE

SEGURIDAD
No existen hipotecas “típicas”. La hipoteca es un contrato unitario que,
según sea el tipo de obligación asegurada y los intereses (del deudor, del
acreedor o de los terceros) que deban tutelarse o regularse, podrá tener
elementos variados (Cordero, p. 531-533), como la hipoteca gobernada por
el artículo 1108 del Código Civil(7). De ahí que sea insostenible que la
hipoteca sábana excepciona el régimen hipotecario civil.
El artículo 1099.3 del Código Civil exige que toda hipoteca tenga una
cifra de responsabilidad máxima determinada o determinable en dinero,
más allá de la cual el acreedor no puede hacerse pago, aun cuando la deuda
supere el monto del gravamen. La forma como estos terceros pueden
conocer ese montante límite y ampararse en él difiere según se trate de una
hipoteca de tráfico o una de seguridad o de máximo.
Una hipoteca es de tráfico cuando no tiene una cuantía máxima o
fija de responsabilidad, porque como asegura un crédito ya existente y
determinado registralmente en su existencia, fuente, cuantía, etc., es
posible con estos datos calcular en todo momento el importe de lo
adeudado y, con él, el máximo de responsabilidad hipotecaria del
inmueble gravado. Esta información obligacional se describe
pormenorizadamente en la respectiva escritura y se consigna en el
respectivo asiento, por el cual la fe pública registral “ampara tanto la
existencia del derecho real de garantía, como la existencia en cuantía de
la obligación asegurada” (Chico, p. 1296). Siendo una información
cognoscible por hallarse inscrita (ex art. 2012 del Código Civil(8)), todo
tercero conoce, en cualquier momento, a cuánto asciende la deuda y con
ello cuál es el monto de la garantía. En suma: en una hipoteca de tráfico el
monto de la hipoteca es igual a la cuantía del crédito(9) (cfr. Hurtado, p.
132). No sería admisible esta hipoteca en garantía, simplemente, de
intereses legales o costos y costas, pues por ser aquellos variables y estos
absolutamente indeterminados al constituirse la garantía no permitirían
proyectar el monto final del crédito y tampoco el del monto del gravamen,
salvo que se fije un monto máximo de dichas obligaciones accesorias.
La hipoteca de seguridad tiene un máximo de responsabilidad fijado
tabularmente desde el inicio porque, a diferencia de la de tráfico, las
obligaciones que asegura no están determinadas cuando ella se
constituye y, quizá, ni siquiera han surgido (son futuras o eventuales),
por lo que el Registro es absolutamente inexpresivo sobre ellas, pero son
determinables posteriormente por mecanismos registrales (v. gr.,
constancia del nacimiento de la obligación, ex art. 117 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios) o extrarregistrales (notificación
judicial al ejecutado con el título ejecutivo complementario que contenga la
obligación asegurada con hipoteca ex art. 720.1 del Código Procesal
Civil(10)).
 La inexistencia de datos relativos al crédito determina que el Registro
no pueda publicar la cuantía de la deuda y, por eso mismo, el monto del
gravamen sería absolutamente incierto. Para evitar que el hipotecante
vea agotada toda su capacidad de endeudamiento y que en los hechos el
inmueble quede fuera del tráfico (aun cuando por su valor admitiese otras
hipotecas) debido al riesgo que asumirían los terceros al aceptar una
garantía sin cuantía, se asigna a la hipoteca una cifra máxima de
responsabilidad que se constituye en el límite hasta el cual el acreedor
podrá hacerse cobro(11).

V. LA DETERMINABILIDAD DEL CRÉDITO

ASEGURADO
Sean existentes o futuras, las obligaciones aseguradas no pueden ser
absolutamente indeterminadas, como sería el caso de la hipoteca que
asegura “cualquier obligación del deudor, cualesquiera fuera su causa y
cuantía”, en cuyo caso sería nula por inútil, al no satisfacer el requisito del
artículo 1099.2 del Código Civil(12) (Cordero, p. 527).
Según Rubino, será determinada cuando se conocen tres elementos:
partes obligadas, fuente de la que emana y en qué consiste la prestación
(Cordero, p. 63). Será determinable si puede llegar a determinarse directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo o declaraciones de voluntad
(Hernández, p. 168).
Nuestro ordenamiento autoriza la constitución de hipotecas que
aseguren obligaciones inicialmente inexistentes o ya surgidas pero
indeterminadas en alguno de sus elementos (prestación, fuente o deudor),
como la hipoteca que cobertura un crédito futuro o eventual indeterminado
en cuanto a su existencia (art. 1104 del Código Civil(13)), o la que garantiza
títulos endosables o la incorporada a un Título de Crédito Hipotecario
Negociable en las que es indeterminado el acreedor dado que el crédito está
incorporado en un título valor que circulará (art. 1108 del Código Civil(14) y
arts. 240 a 245 de la Ley de Títulos Valores).
Se reprocha que esta indeterminación inicial conspira contra el
principio de especialidad respecto a la obligación, puesto que al no constar
en el título (y tampoco en el Registro) los datos que la hagan
determinable, se perjudican el deudor y los terceros subadquirentes de la
finca gravada. Aquel, porque ignoraría qué deudas ingresan en la cobertura
hipotecaria, y estos porque no pueden ejercer control alguno sobre el nivel
de endeudamiento del deudor ni sobre eventuales pactos fraudulentos entre
este y el acreedor.
Este reproche es infundado. La indeterminación inicial del crédito (su
mera determinabilidad) supone una mejor situación del deudor o tercero
hipotecante en caso de ejecución, frente a la del deudor de un crédito ya
determinado. En este último caso, la cuantía del crédito aparece en la
escritura de constitución del gravamen y en la respectiva inscripción, y por
ende el acreedor no debe aportar pruebas adicionales sobre su existencia,
liquidez y cuantía, bastándole demostrar su exigibilidad(15). En cambio,
para instar la ejecución de una hipoteca que asegura obligaciones
inicialmente determinadas, como no consta ni en el título ni en el Registro
cuál es la obligación garantizada ni tampoco sus elementos de
determinabilidad, el ejecutante necesita realizar una actividad
probatoria adicional para justificar –en principio y sobre todo– que la
obligación existe (lo que de por sí ya es bastante arduo), que se encuentra
asegurada con la hipoteca, y que es líquida y exigible(16).
Además, la hipoteca cuyo crédito asegurado es inicialmente
indeterminado o futuro o eventual permite al deudor controlar el nacimiento
de las obligaciones que son protegidas con la hipoteca. Por ejemplo, si el
deudor no llega a concertar los negocios u operaciones de las que deben
surgir las obligaciones, la hipoteca no podrá ejecutarse por inexistencia del
crédito. El deudor, entonces, no se ve perjudicado por la indeterminación o
inexistencia del crédito.
El artículo 1109.3 del Código Civil exige que toda hipoteca tenga un
monto determinado o determinable en dinero, suma máxima más allá de la
cual el acreedor no puede hacerse pago. Así, aunque la deuda supere el
monto del gravamen, el acreedor solo podrá exigir el pago –en sede de
ejecución hipotecaria– de ese montante límite. Entonces, para los terceros,
la cuantía de la obligación es un dato secundario, pues así conste en el
asiento de hipoteca el monto de la obligación contraída, no pueden conocer
siempre cuál es la cuantía exacta de esta, pues el deudor puede haber
amortizado el crédito, o este puede haberse incrementado por intereses
moratorios, de lo cual ni el asiento ni el título constitutivo nada dicen.
Sin embargo, esta cifra límite no sustituye la determinación
obligacional (pues es solo un mecanismo jurídico de protección del deudor
y de terceros): siempre es necesario que la obligación garantizada con
hipoteca sea determinada en algún momento, incluso extrarregistralmente,
mediante la notificación judicial al deudor al momento de ejecutar la
garantía, pues es evidente que el título ejecutivo, luego de su conformación,
puede haber sufrido mutaciones que no aparecen de su tenor (Carnelutti, p.
141). Si la obligación no nace, o si naciendo no es posible conocer cuál
es su prestación, o su cuantía, o su fuente, el acreedor no puede ejecutar
la hipoteca.
Para que el acreedor ejerza sus derechos de preferencia y venta judicial
o extrajudicial del bien gravado, constituye condición jurídica y lógica que
pruebe que la obligación nació, que es líquida y exigible. Dicho de otro
modo, la determinabilidad de la obligación hipotecaria es requisito de
eficacia de la hipoteca como garantía, y no como negocio jurídico, pues
como tal la hipoteca es eficaz incluso cuando no garantiza crédito alguno,
como ocurre con la constituida en respaldo de obligaciones futuras o
eventuales.
De lo señalado resulta que en el ordenamiento civil peruano la
determinabilidad no protege a los terceros (para que cautelen sus
intereses frente a, por ejemplo, fraudes concertados entre el acreedor y el
deudor) o al deudor (para permitirle decidir la amplitud de la cobertura
hipotecaria en cuanto a las obligaciones incluidas en ella). Los
inconvenientes de la indeterminación inicial y registral de la obligación
hipotecaria son superados por la existencia de una cuantía máxima del
gravamen (Blasco, p. 702-703). Por ello, se sostiene que: “(e)l principio
de determinación (registral) no tiene como función la de proteger a las
partes o a los terceros” y que “su protección proviene de aquellos
preceptos que señalan o exigen que conste registralmente la cuantía que
les es oponible: bien la de la obligación garantizada –cuando su montante
ya está determinado(17)– o, en caso contrario, su máximo(18) (...). La función
de la expresión del máximo consiste en indicar a los terceros su nivel de
exposición al riesgo por la actuación jurídica ajena” (Cordero, pp. 527-
528).

VI. FÓRMULAS DE DETERMINABILIDAD DE LAS

OBLIGACIONES ASEGURADAS
Definido que la determinabilidad del crédito asegurado con la hipoteca
constituye un presupuesto para el ejercicio de los derechos del acreedor (vía
la ejecución hipotecaria) y no un mecanismo que proteja a los terceros o al
propio deudor, y que el monto máximo determinado o determinable del
gravamen es el instrumento legal que brinda esa protección (sin que ello
signifique exonerar al acreedor de acreditar, en su día, la determinación de
la obligación puesta a cobro), corresponde establecer los criterios o
fórmulas que permiten hacer determinables el o los créditos, que son por
lo menos tres (Cordero, p. 566):
1. Incluir en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que
tengan su fuente en una concreta relación jurídica material existente
o futura identificada en el título, como sería la hipoteca que asegura
todas las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento
por tiempo indefinido;
2. Incluir en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que
puedan surgir de uno o varios tipos materiales (no necesariamente
contratos) que resultan especificados en el título(19). Así, la hipoteca
que asegura el pago del precio de las compraventas que los
contratantes celebren en el futuro, o en garantía de todas las
operaciones de descuento cambiario, o que asegure todos los pagos
por avales prestados al deudor;
3. Cuando, por el sector del tráfico en el que se desarrollan las
relaciones comerciales de las partes, las obligaciones que se
pretenden garantizar pueden surgir de múltiples tipos materiales, e
incluso se intenta que también queden integradas en la cobertura las
obligaciones que puedan provenir de nuevos tipos no tenidos en
cuenta en el momento de la constitución de la garantía, entonces la
cláusula de globalización se referirá simplemente a todas las
obligaciones que el deudor tenga contraídas y/o que pueda contraer
 en el futuro en el ámbito de la concreta actividad negocial a la que
se dedique el acreedor(20). Por ejemplo, si fuera una entidad de
crédito, la cláusula de globalización se referiría a las obligaciones
derivadas de “negocios y operaciones propias del tráfico de
bancos”, o a las que tuvieran su fuente en “operaciones regulares
del negocio bancario”(21).
Adviértase que en el caso de la cláusula de determinabilidad por
referencia a un contrato típico, el déficit de identificación de las
obligaciones aseguradas es colmado por el ordenamiento legal que
predetermina cuáles son aquellas(22). Si la fórmula de determinabilidad hace
referencia a un contrato atípico ni se vulnera el principio de
determinabilidad ni se desprotege a los terceros o al deudor, pues siempre
será necesario que el “deudor” (que todavía no es realmente tal, porque o
bien no se ha celebrado dicho contrato o las obligaciones correspondientes
aún no nacen) otorgue su consentimiento para celebrar dicho contrato y/o
para permitir el surgimiento de las obligaciones. Esta necesaria intervención
protege al deudor, quien puede así controlar el nacimiento de la obligación,
su propio endeudamiento, y la ejecución misma del inmueble.
La fórmula de determinabilidad si por referencia a las obligaciones que
pueda adquirir el deudor como consecuencia de las actividades negociales
habituales del acreedor, es de especial utilidad cuando estas estén
determinadas por la ley. Así por ejemplo, el artículo 221 de la Ley N°
26702(23) contiene la relación de operaciones y actividades que pueden
desarrollar las empresas del sistema bancario, financiero y de seguros, por
lo que cabe pactar una hipoteca que respalde las obligaciones provenientes
de cualquiera de dichas operaciones o servicios que en el futuro el deudor
realice con una empresa del sistema. Por las mismas razones glosadas ut
supra, en este supuesto igualmente el deudor mantiene un control casi total
sobre su nivel de endeudamiento, ya que resulta potestativo para él entablar
las correspondientes relaciones jurídicas generadoras de obligaciones y, por
lo tanto, conceder al acreedor la posibilidad de ejecutar el bien gravado.
Como puede deducirse de lo hasta aquí expresado, ni el principio de
accesoriedad, ni la exigencia de determinabilidad imponen que en el título
constitutivo de la hipoteca se exprese la cuantía probable o estimada del
crédito, porque con tal dato seguiría siendo incierto para los terceros si el
crédito surgió y cuál es su concreto montante. De ello sigue que la
exigencia contenida en el fundamento 46 de la Casación N° 2402-2012-
LAMBAYEQUE carece de apoyo en Derecho.
La segunda conclusión es, creemos, de más trascendencia: la
determinabilidad y futuridad del crédito hipotecario vienen impuestas por
los artículos 1099.2 y 1104 del Código Civil, y aquella puede concretarse
mediante cualquiera de las tres fórmulas o cláusulas de globalización ya
descritas, sin que las mismas vengan estipuladas por alguna disposición
legal especial. El adecuado entendimiento de ello nos permitirá sostener
luego que la garantía sábana o abierta disciplinada por el artículo 172 de la
Ley N° 26702 no constituía una hipoteca especial de exclusiva constitución
a favor de las entidades del sistema financiero, sino que sus elementos eran
los mismos gobernados por el Código Civil.

VII.LA HIPOTECA SÁBANA, ABIERTA, GLOBAL O

GENÉRICA
La Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, en su fundamento 47,
define la garantía sábana como la constituida “a favor de un acreedor
bancario para garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y
futuros, es decir, las que ya se hayan contraído y las que por cuestiones de
las operaciones comerciales habituales puedan desembolsarse o
concretarse en el futuro”. Esta definición es muy similar a la que brinda la
doctrina argentina: “garantiza el pago de créditos eventuales o futuros, que
irán surgiendo en base a la relación negocial según se pacte en el contrato
fuente” (Alberdi, p. 159).
Como puede verse, tal idea de la hipoteca sábana se apoya en los
conceptos de futuridad de los créditos asegurados admitida por nuestro
Código Civil (lo que ratifica dicha Casación en su fundamento 48(24)) y en
su determinabilidad por derivarse de operaciones propias del negocio
bancario o financiero, las cuales –como ya señalamos– están
específicamente determinadas por ley. Pero este último presupuesto (la
determinabilidad obligacional) es igualmente una exigencia general del
ordenamiento civil común, y no es privativo de los créditos bancarios
protegidos con hipoteca, tal como sostuvimos en la sección VI de este
artículo. De ello sigue que, conforme al propio concepto jurisprudencial de
la hipoteca abierta o sábana, esta puede ser constituida a favor de
cualquier sujeto de derecho, trátese o no de una entidad del sistema
financiero, conclusión sobre la que retornaremos más adelante.
La dicción del artículo 1099.2 del Código Civil hace referencia a que
la obligación asegurada ha de ser una, en principio. Nada obsta para que
sean más, para lo cual es necesario que el monto del gravamen se fije en
una cifra determinada o determinable (hipoteca de máximo) que cobertura
indistintamente a todas ellas, técnica a la que se recurre cuando las
obligaciones son inicialmente indeterminadas en su cuantía (por ejemplo,
la obligación de pagar intereses compensatorios nacida de un mutuo, en el
que se conoce la fuente y la prestación, pero no a cuánto ascenderá el
importe de tales intereses, pues o bien el deudor amortiza total o
parcialmente el principal antes del vencimiento del plazo pactado, o este es
indefinido, o no los satisface en su totalidad u oportunamente).
Ahora, puede ocurrir que una o más de las obligaciones aseguradas no
está perfectamente determinada en cuanto a su existencia y nacimiento,
pues la hipoteca contiene una o más de las tres fórmulas de
determinabilidad ya expuestas, en función de la cual van a ser integradas en
la cobertura en garantía todas aquellas que respondan a dichos criterios de
determinabilidad. Entonces, una hipoteca será abierta, sábana, global o
genérica cuando, al tiempo de su constitución, asegure obligaciones ya
nacidas o futuras o eventuales, siempre que una o más de ellas sean
indeterminadas en cuanto a su cuantía o su existencia (Cordero, 2015).
De lo señalado resulta que la definición jurisprudencial de hipoteca
abierta es insuficiente, pues pone el acento en la futuridad del crédito, lo
cual es secundario, pues lo trascendente es que la garantía real asegure
obligaciones indeterminadas en uno o más de sus elementos (fuente, cuantía
u obligado). Sin embargo, y como veremos más adelante, este escenario no
es privativo de las garantías reales accesorias a créditos bancarios, sino que
su admisión se funda en el ordenamiento hipotecario civil común.
VIII
. PERVIVENCIA DE LA HIPOTECA ABIERTA O
SÁBANA, INCLUSIVE OTORGADA POR TERCERO,
A LA FECHA Y DURANTE LA VIGENCIA DE LAS
LEYES N°S 27682, 27851 Y 28677
La Casación N° 240-2012-LAMBAYEQUE afirma la existencia de
una tríada de regímenes hipotecarios relativos a la hipoteca abierta o
sábana, generados por la dación de las meritadas leyes. En las líneas
siguientes, intentaremos refutar tal conclusión, pues entendemos que el
régimen siempre fue uno solo, con base en las disposiciones legales
hipotecarias del Código Civil, con las particularidades que anotaremos.

1. La hipoteca abierta o sábana conforme al texto primigenio

del artículo 172 de la Ley N° 26702
El artículo 172 de la Ley N° 26702 –vigente desde el 9 de diciembre
de 1996– tenía el siguiente tenor: “Con excepción de las hipotecas
vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca,
prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero respaldan
todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o
futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía o por el
deudor, salvo estipulación en contrario”. El precepto imponía, como regla
general, la constitución de una garantía global, sábana, abierta o genérica,
salvo pacto distinto, garantía que acomodaba holgadamente al concepto que
hemos propuesto: hipoteca que, al constituirse, cobertura obligaciones
existentes o por existir, una o más de las cuales está indeterminada en su
cuantía o existencia o surgimiento.
Pero dicha hipoteca, insistimos, podía igualmente ser pactada entre
personas naturales o jurídicas ajenas al sistema financiero, con base en las
normas hipotecarias del Código Civil sobre futuridad y determinabilidad del
crédito asegurado. Significamos con esto que el artículo 172 de la Ley N°
26702 no disciplinaba un tipo hipotecario distinto a la hipoteca gobernada
por el Código Civil, sino que imponía una cobertura determinada a favor
del crédito bancario que hacía innecesario un pacto expreso (debido a que,
como ya dijimos, las operaciones bancarias son numerus clausus conforme
el art. 221 de la Ley N° 26702), y en ello radicaba la diferencia con el
régimen común: en este sí era preciso que el hipotecante admita el carácter
abierto o sábana de la garantía y que se expresen en el negocio constitutivo
uno o más de los criterios o fórmulas de determinabilidad ya reseñados.

2. La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del artículo

172 de la Ley N° 26702, modificado por la Ley N° 27682
Desde el 9 de marzo de 2002, y por efecto de la Ley N° 27682, la
dicción del artículo 172 fue esta: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o
warrant a favor de una empresa del sistema financiero solo respaldan las
deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los
afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”.
En apariencia, quedaban así suprimidas las garantías abiertas, sábanas
o globales a favor de dichas empresas. Lo paradójico era que el entonces
vigente artículo 1063 del Código Civil(25) continuaba admitiendo la prenda
genérica y, como ya hemos visto, el mismo Código admitía la perfecta
posibilidad de pactar una hipoteca que asegure múltiples obligaciones,
ciertas, futuras o eventuales, indeterminadas en su existencia o cuantía, pero
determinables en función de ciertos criterios de determinabilidad.
El nuevo texto del artículo 172 de la Ley N° 26702 limitaba el
aseguramiento solo a “las deudas y obligaciones expresamente asumidas
para con ella por quien los afecta en garantía”, sin establecer, siquiera
implícitamente, identidad conceptual alguna entre “obligación
expresamente asumida” y “obligación determinada o determinable al
momento de constituir el gravamen” u “obligación presente”. De ahí que, al
amparo del nuevo texto legal, era factible que una empresa del sistema
financiero (y cualquier otra empresa o sujeto) pactase una hipoteca que
respaldase obligaciones futuras o eventuales (además de créditos ya
nacidos) que fueran determinables conforme a las cláusulas o fórmulas ya
descritas, a condición de que dichas obligaciones fueran “expresamente
asumidas” por el hipotecante.
En rigor, la nueva dicción del modificado artículo 172 suprimía la
regla general de la cobertura indeterminada de la hipoteca, salvo pacto en
distinto, y convertía este pacto en la nueva regla. Pero no por ello resultaba
inválida la hipoteca abierta o sábana. Esto es: pese a la “modificación”
operada por la Ley N° 27682, del artículo 172 no se desprendía un sentido
normativo diferente al que contenía su texto original.

3. La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del artículo

172 de la Ley N° 26702, modificado por la Ley N° 27851
La segunda modificación del artículo 172 ocurrió el 22 de octubre de
2002, con la vigencia de la Ley N° 27851, que le asignó el siguiente texto:
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa
del sistema financiero respaldan todas las deudas y obligaciones propias,
existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en
garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema
financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las
deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente
señaladas por el otorgante de la garantía”. La Ley N° 27851 también
derogó genéricamente todas las disposiciones opuestas a la nueva norma.
Nuevamente, puede decirse de esta modificación lo mismo que se dijo
de la que la precedió: las garantías dadas a favor de las empresas del
sistema financiero podían asegurar obligaciones ciertas, futuras o
eventuales indeterminadas pero determinables según las fórmulas
estudiadas, siempre que así se estipule expresamente. Como esto mismo
podían hacer los ajenos al sistema financiero, resulta que, en puridad, la
“modificación” no consistió sino en someter las garantías bancarias al
régimen general del Código Civil.
El escenario no cambiaba sustancialmente si el hipotecante era un
tercero: este, al igual que el deudor, podía “señalar expresamente” que
garantizaba las obligaciones del deudor con arreglo a las citadas fórmulas o
criterios de determinabilidad, y quedaba satisfecha la nueva exigencia legal.
No puede obviarse que el tercero hipotecante es garante de una obligación
ajena, y que ello justifica aplicarle analógicamente las reglas jurídicas
previstas para otros garantes, como puede ser el fiador (Carpi, pp. 204-205).
Y es el caso que el artículo 1872 del Código Civil dispone que: “(p)uede
prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras determinadas o
determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero no se puede
reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida”, sobre cuya
aplicación analógica el tercero hipotecante puede garantizar créditos de
terceros que tengan esas cualidades de futuridad y determinabilidad.
De lo señalado resulta que las modificaciones introducidas por la
LeyN° 27851 no alteraron la posibilidad de que el deudor o un tercero
constituyan garantías abiertas o sábanas a favor de una empresa del sistema
financiero, de la misma forma que podían hacerlo a favor de cualquier otro
acreedor.

4. La hipoteca abierta o sábana luego de la derogación de las

LeyesN° 27682 y 27851 por la Ley N° 28677
La expulsión del ordenamiento de tales leyes ocurrió el 1 de junio de
2006, sin que ello haya importado la reviviscencia del texto original del
artículo 172 de la Ley N° 26702, pues lo impide el tercer párrafo del
artículo I del Título Preliminar del Código Civil (“Por la derogación de una
ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”). Pero,
demostrando que todo lo malo puede empeorar, la Corte Suprema nos dice
en la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE (fundamento 48) que, a
consecuencia de la derogación en cuestión, “quedó subsistente a la
actualidad el texto primigenio del artículo 172 de la Ley de Bancos”.
Lo objetivo es que dicha ley no gobierna más un régimen específico de
garantías a favor de las empresas del sistema financiero, por lo cual aquellas
se someten al régimen hipotecario común, el cual, que tanto hoy como ayer,
admite la hipoteca abierta o sábana, esto es, el aseguramiento de
obligaciones plurales nacidas o futuras, pero inicialmente indeterminables
en uno o más de sus elementos, siempre que así se acuerde entre las partes y
se expresen uno o más de los tres criterios de determinabilidad ya reseñados
(en contra: Del Risco, p. 195, y Ortega, p. 184).
Por lo demás, y como ya se anunció, es de recibo la aplicación
analógica de las reglas legales pertinentes que gobiernan otras garantías,
como sería el artículo 1 de la Ley N° 28677, que dispone que la garantía
mobiliaria tiene por objeto asegurar obligaciones “de toda naturaleza”,
presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a
modalidad, en tanto que su artículo 3.4 permite que la garantía mobiliaria,
obviamente mediante pacto, garantice “todas las obligaciones presentes
o futuras asumidas con el acreedor garantizado”.
Esta futuridad y determinabilidad de la obligación cubierta por la
garantía mobiliaria son, como dijimos, las notas configurantes de las
garantías globales o sábanas, siempre que así sean “asumidas” por el deudor
o garante. En tanto estos no lo admitan, o no celebren los negocios previstos
como fuentes de las obligaciones, ninguna obligación ingresará a la
cobertura de dicha garantía (como tampoco a la de una hipoteca). De ese
modo, quedan descubiertas todas aquellas obligaciones que no tienen su
origen en la voluntad del deudor (como las deudas aquilianas, o las
derivadas de pagos que el acreedor hipotecario haga a otro acreedor del
deudor).

5. La inexistencia de sucesivos regímenes hipotecarios

privativos de las empresas del sistema financiero
Como hemos visto, la llamada hipoteca abierta, sábana, global o
genérica no es creada por el artículo 172 de la Ley N° 26702, sino que
responde a las posibilidades y exigencias comunes a toda hipoteca de
futuridad o eventualidad de las obligaciones aseguradas, y de criterios o
factores de determinabilidad que impidan que dicha garantía termine
asegurando cualquier obligación, de cualquier deudor, y cualquiera fuera su
causa.
La dicción primera del aludido artículo 172 solo imponía ese tipo de
cobertura, en defecto de pacto diferente, para las garantías otorgadas a favor
de las empresas del sistema financiero, mas todo lo concerniente a la
futuridad del crédito y, especialmente, a su determinabilidad, continuaba
rigiéndose por el Código Civil.
Las modificaciones impuestas por las Leyes N° 27682 y N° 27851, en
estricto, solo establecieron una regla inversa: solo por voluntad expresa del
deudor o del garante podía constituirse una garantía sábana, lo que en buena
cuenta importaba sujetar aquella al régimen general del Código Civil, el
cual reclamaba siempre de un específico acuerdo que involucrara, también,
los criterios que hicieran determinables las obligaciones aseguradas. Por
tanto, mal puede sostenerse la existencia de regímenes hipotecarios
diferenciados según los sucesivos textos del artículo 172 de la Ley N°
26702.

IX. CONCLUSIONES
1. La accesoriedad de la hipoteca respecto de una obligación
predicada por los artículos 1097 y 1099.2 del Código Civil no
importa que esta deba existir al tiempo de constituirse aquella, pues
cabe el aseguramiento de un crédito futuro o incierto. Ni siquiera es
exigible que exista la relación jurídica de la cual surgirá la o las
obligaciones. La hipoteca es accesoria porque sin un crédito que,
además, no haya sido pagado, no sería una garantía eficaz o útil
para el acreedor, quien no podría instar la ejecución.
2. La hipoteca que asegura obligaciones futuras o eventuales es un
derecho real cabal desde su inscripción, sin que su validez o eficaz
esté condicionada al surgimiento de aquellas, como erróneamente
entiende la Corte Suprema.
3. Trátese de una obligación cierta, futura o eventual, debe ser
determinable ex artículo 1099.2 del Código Civil, sea al tiempo de
constituirse la hipoteca o posteriormente (inclusive con motivo de
su ejecución). Esta exigencia era y es común a cualquier tipo de
hipoteca, incluida las que se otorgaron o se otorgan hoy a favor de
una empresa del sistema financiero nacional.
4. Una obligación hipotecaria es determinable cuando su título
constitutivo expresa una o más de las fórmulas o criterios:
a) Asegura las obligaciones cuya fuente en una relación jurídica
material existente o futura,
b) Garantiza las obligaciones que puedan surgir de uno o varios
tipos materiales (no necesariamente contratos) que resultan
especificados en el título;
c) Cubre las obligaciones que surjan de múltiples tipos materiales
que responden a actos propios de la actividad negocial del
 acreedor, que era –precisamente– la fórmula aplicable a las
hipotecas otorgadas a favor de las empresas del sistema
financiero.
5. No es de recibo mencionar en el título constitutivo de la hipoteca la
probable cuantía que alcanzará la obligación futura o eventual, para
hacerla determinable, exigencia que sin mayor apoyo jurídico
contiene la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, pues siempre
será incierto si la obligación surgió, o si extra registralmente ha
sufrido alguna incidencia o se ha extinguido.
6. La hipoteca abierta, sábana, global o genérica asegura obligaciones
nacidas o futuras o eventuales, siempre, al tiempo de su
constitución, una o más de ellas sean indeterminadas en cuanto a su
cuantía o su existencia.
7. Antes y después de la vigencia de la Ley N° 26702, incluidas sus
modificaciones por las Leyes N° 27682 y N° 26851, la hipoteca
abierta, sábana, global y/o flotante podía constituirse a favor de las
empresas del sistema financiero o de otros acreedores. Derogadas
estas dos últimas, no ha recobrado vigencia el texto original del
artículo 172 de la Ley N° 26702, como sin justificación alguna
sostiene la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE.
8. Hoy, la hipoteca en resguardo de un crédito bancario está sometida
a las reglas del Código Civil, que reclaman tanto el consentimiento
del deudor y/o del hipotecante para que la garantía tenga el carácter
de abierta, sábana o global, como la precisión de uno o más
criterios o fórmulas de determinabilidad.

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VII. 8ª edición. Barcelona: Bosch.
(1)(*) “(...) El poder del dinero (...) creó un nuevo derecho consuetudinario para garantía del acreedor
contra el deudor y para consagrar la explotación del pequeño agricultor por el poseedor del
dinero. Todas las campiñas del Ática estaban erizadas de postes hipotecarios en los cuales
estaba escrito que los fundos donde se veían puestos, hallábanse empeñados a fulano o mengano
por tanto o cuánto dinero. (...). Y aún más: cuando el producto de la venta del lote de tierra no
bastaba para cubrir el importe de la deuda, o cuando se contraía la deuda sin asegurarla (...), el
deudor tenía que vender a sus hijos como esclavos en el extranjero para satisfacer por completo
al acreedor (...)” (F. ENGELS, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado).
“Con la casa y el corazón desahuciado con el bolsillo vacío y el alma hueca y todavía a la deuda
encadenado de la trampa mortal de la hipoteca” (P. DOBLAS, Soneto hipotecario).
(**) Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Ex registrador público y ex
vocal titular del Tribunal Registral. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad Nacional de Trujillo, y en
Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cursos de especialización
en Derecho Mercantil y de Formación Judicial Especializada, ambos en la Escuela Judicial del
Poder Judicial de España.
Código Civil
Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.
(2) No obstante, ese efecto extintivo no se produce de pleno derecho: es preciso cancelar la
inscripción de la hipoteca en el Registro. De lo contrario, el juego de las reglas registrales puede
dar lugar a que el crédito hipotecario (vigente tabularmente) sea transferido a un tercero que
pueda instar la ejecución y contra quien no pueda oponerse la cancelación no inscrita.
(3) “3º. El Banco ha presentado al proceso, además, el pagaré insoluto (...) en el cual se consigna a
doña Rosa Esther Quezada Tapia como una de las obligadas principales del mismo, ello para
acreditar la suma puesta a cobro, pese a que tal hecho no resultaba necesario, toda vez que la
presente acción no es un proceso ejecutivo de pago de soles sino un proceso de ejecución de
garantías”.
(4) “En caso de un mutuo con garantía hipotecaria, el acto materia de inscripción registral lo
constituye la hipoteca, por lo que no procede la calificación del contrato de mutuo”.
(5) Es el caso típico de la hipoteca que se constituye para asegurar las obligaciones derivadas del uso
de una línea de crédito. Respecto a ella, el Tribunal Registral estableció que: “(u)na línea de
crédito consiste en el compromiso u obligación que asume una persona o empresa
(generalmente del sistema financiero) de otorgar créditos, bajo diversas modalidades, a solicitud
del acreditado, hasta por determinado plazo y/o monto máximo. Se trata de un simple
compromiso de quien se obliga de conceder crédito a su contraparte, cuando esta lo solicite,
siendo generalmente potestativo de aquel si lo hace o no. Es claro, entonces, que la celebración
de un contrato de línea de crédito no da lugar al nacimiento inmediato y directo de obligaciones
a cargo del acreditado, pues aquellas recién surgirán cuando este solicite el crédito y le sea
otorgado. Consiguientemente, las obligaciones que pueden derivarse de un contrato de línea de
crédito son siempre eventuales, ya que no existe certeza alguna acerca de su futura existencia,
pues puede suceder que el acreditado nunca haga uso de la línea de crédito o que no nazcan las
 obligaciones, sea porque nunca solicitó crédito o porque, habiéndolos solicitados, no le fueron
concedidos” (Resolución N° 136-2004-SUNARP-TR-T, fundamento 2).
(6) El artículo 117 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (aprobado por
Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN) prevé la inscripción del posterior nacimiento de la
obligación futura o eventual, al disponer que: “(...) podrá ampliarse el asiento de inscripción de
la hipoteca haciendo constar el nacimiento de la obligación garantizada (...)”.
(7) Código Civil
Artículo 1108.- La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por
endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de
hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma
en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para
determinar las condiciones de dichos títulos.
(8) Código Civil
Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.
(9) Así sería, por ejemplo, la hipoteca que asegura la devolución de S/.100,000.00 por parte del
deudor hipotecante en el plazo de 24 meses contados desde el 01 de agosto del 2013, en cuotas
mensuales de S/.4,166.67, con una tasa de interés nominal compensatoria mensual y fija de
0.5% equivalente a S/.500.00. Como todas estas circunstancias obran en el respectivo asiento de
inscripción de la hipoteca, cualquier persona puede, por ejemplo, determinar que en el décimo
mes el crédito asciende a S/.105,000.00 (capital de S/.100,000.00 más intereses por
S/.5,000.00), y que ese mismo monto es el de la hipoteca. El mismo cálculo puede hacerse en
cualquiera de los 24 meses con igual posibilidad de conocer la cuantía de lo adeudado y, por
ende, de la garantía real.
(10) Código Procesal Civil
Artículo 720.- Procedencia
1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en
el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo.
(...)
(11) Ejemplo de ella sería la hipoteca que asegura hasta por S/.150,000.00 las obligaciones derivadas
de la línea de crédito concedida al hipotecante para compra de mercadería fabricada por el
acreedor, en cuyo caso las obligaciones son eventuales (el hipotecante puede o no hacer uso de
la línea de crédito, pero las obligaciones –si surgieran– serían determinables en su existencia y
cuantía al conocerse su fuente).
(12) Código Civil
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
(...)
2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
(...)
(13) Código Civil
Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.
(14) Código Civil
Artículo 1108.- La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por
endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de
hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma
en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para
determinar las condiciones de dichos títulos.
(15) Es el caso regulado por el texto inicial del artículo 720.1 del Código Procesal Civil: “(p)rocede
la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la
ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento (...)”.
(16) Que es el segundo supuesto regulado por el aludido artículo 720.1: “(p)rocede la ejecución de
garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y
la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro
título ejecutivo”.
(17) Para las hipotecas de tráfico.
(18) Para las hipotecas de seguridad.
(19) Hipoteca discutida en la Resolución N° 128-2003-SUNARP-TR-T dictada por la 4ª Sala del
Tribunal Registral. Disponible en: https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp
(20) Hipoteca discutida en la Resolución N° 007-2005-SUNARP-TR-T dictada por la 4ª Sala del
Tribunal Registral. Disponible en: https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp .
(21) El Sexto Pleno Casatorio que comentamos admite esta fórmula de determinabilidad. Así, en el
fundamento 47 de la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, la Corte Suprema sostiene que
la garantía sábana garantiza obligaciones “que por cuestiones de las operaciones comerciales
habituales puedan desembolsarse o concretarse en el futuro”.
(22) Al respecto, el artículo 1356 del Código Civil establece que las disposiciones de la ley sobre
contratos son supletorias de la voluntad de las partes.
(23) Ley N° 26702
Artículo 221.- Operaciones y servicios
Las empresas podrán realizar las siguientes operaciones y servicios, de acuerdo a lo dispuesto
por el capítulo I del título IV de esta sección segunda:
1. Recibir depósitos a la vista;
2. Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia;
3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes;
b) Otorgar créditos directos, con o sin garantía;
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros documentos
comprobatorios de deuda;
5. Conceder préstamos hipotecarios y prendarios; y, en relación con ellos, emitir títulos valores,
instrumentos hipotecarios y prendarios, tanto en moneda nacional como extranjera;
5-A Conceder préstamos en la modalidad de hipoteca inversa, y con relación a estos emitir
títulos valores e instrumentos hipotecarios tanto en moneda nacional como extranjera;
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de otras empresas del sistema
financiero;
7. Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito, a la vista o a plazo, de acuerdo con los
usos internacionales y en general canalizar operaciones de comercio exterior;
8. Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos y garantías, bajo las
responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depósito emitidos por una empresa, instrumentos
hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de transacciones comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring;
11. Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así como efectuar depósitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del exterior, así como efectuar
depósitos en unos y otros;
13. Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del exterior que
operen en la intermediación financiera o en el mercado de valores, o sean auxiliares de unas
u otras, con el fin de otorgar alcance internacional a sus actividades. Tratándose de la
compra de estas acciones, en un porcentaje superior al tres por ciento (3%) del patrimonio
del receptor, se requiere de autorización previa de la Superintendencia;
14. Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, incluidos los ordinarios, los
convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados de diversos tipos y en
diversas monedas, así como pagarés, certificados de depósito negociables o no negociables,
y demás instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de su propia
emisión;
15. Aceptar letras de cambio a plazo, originadas en transacciones comerciales;
16. Efectuar operaciones con commodities y con productos financieros derivados, tales como
forwards, futuros, swaps, opciones, derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de
derivados, conforme a las normas que emita la Superintendencia;
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital que se negocien en algún
mecanismo centralizado de negociación e instrumentos representativos de deuda privada,
conforme a las normas que emita la Superintendencia;
18. Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que tengan por objeto brindar
servicios complementarios o auxiliares, a las empresas y/o a sus subsidiarias;
19. Adquirir, conservar y vender, en condición de partícipes, certificados de participación en los
fondos mutuos y fondos de inversión;
20. Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deuda pública, interna y externa,
así como obligaciones del Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos por organismos multilaterales
de crédito de los que el país sea miembro;
22. Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los gobiernos conforme a las normas que
emita la Superintendencia ;
23. Operar en moneda extranjera;
24. Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar cambios internacionales;
25. Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en el país de recursos externos;
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
 27. Realizar operaciones de financiamiento estructurado y participar en procesos de titulización,
sujetándose a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores;
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así como emitir giros contra sus propias
oficinas y/o bancos corresponsales;
30. a) Emitir cheques de gerencia;
b) Emitir órdenes de pago;
31. Emitir cheques de viajero;
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla en el artículo 275;
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como dar en alquiler cajas de
seguridad;
34. Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito;
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero y de capitalización inmobiliaria;
36. Promover operaciones de comercio exterior así como prestar asesoría integral en esa
materia;
37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantías parcial o total de su
colocación;
38. Prestar servicios de asesoría financiera sin que ello implique manejo de dinero de sus
clientes o de portafolios de inversiones por cuenta de estos;
39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos;
40. Comprar, mantener y vender oro;
41. Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro y plata;
42. Emitir dinero electrónico
43. Actuar como originadores en procesos de titulización mediante la transferencia de bienes
muebles, inmuebles, créditos y/o dinero, estando facultadas a constituir sociedades de
propósito especial;
44. Todas las demás operaciones y servicios, siempre que cumplan con los requisitos
establecidos por la Superintendencia mediante normas de carácter general, con
opinión previa del Banco Central. Para el efecto, la empresa comunicará a la
Superintendencia las características del nuevo instrumento, producto o servicio financiero.
La Superintendencia emitirá su pronunciamiento dentro de los treinta (30) días de
presentada la solicitud por la empresa.
(24) “48. La legislación del Sistema Financiero al igual que civil, regulan la hipoteca respecto a
obligaciones futuras”.
(25) Dicho precepto establecía que: “(l)a prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a
otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste
por escrito de fecha cierta”. Nótese la naturaleza global de esta figura prendaria, pues la ulterior
obligación quedaba cubierta sin necesidad de pacto expreso y, sobre todo, al momento de su
constitución los elementos de determinabilidad de dicha obligación bien podían ser
desconocidos por las mismas partes y por los terceros.
 CUANDO EL PLENO VA PERDIENDO
PLENITUD
Comentarios al II Pleno Casatorio Civil(Casación
Nº 2229-2008-Lambayeque)
Reynaldo Mario Tantaleán Odar(*)

I. INTRODUCCIÓN
Ingresar a estudiar el primer pleno casatorio fue una labor intrigante y
hasta esperanzadora. Nosotros creíamos que el primer pleno casatorio
traería muchas soluciones a las grandes dificultades interpretativas y
aplicativas manifestadas en materia de responsabilidad civil.
Lamentablemente no fue así. El pleno generó demasiada expectativa para el
resultado que se nos brindó.
Aun así, la convocatoria al siguiente pleno casatorio de la historia
peruana generaba un espíritu de incertidumbre. Por un lado estaba su magro
antecedente: una doctrina jurisprudencial que no aportaba gran cosa; pero
por el otro lado estaba una de las temáticas más comprometedoras y
problemáticas del Derecho Civil patrimonial como es la prescripción
adquisitiva de dominio.
Cuál no será la desazón de quienes nos dedicamos a la labor académica
jurídica, cuando vemos que el esfuerzo desplegado en reunir a todos los
magistrados supremos y el ingreso al análisis de una figura tan compleja en
su realidad aplicativa generan como resultado apenas unas cuantas líneas
que bien pudieron ubicarse en cualquier texto serio de Derechos Reales(1).
El sinsabor se acrecienta cuando en el desarrollo del fallo se trabajan
notablemente algunas instituciones, descuidando otras tantas que bien
podrían haber ilustrado al mundo jurídico peruano, al menos como
fundamentos de una sentencia casatoria.
Como se verá, el caso real no es complejo, y ello se refleja en que el
acuerdo plenario es acogido por unanimidad.
II. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS
En 1943 don Rafael Agustín Llúncor Castellanos entró en posesión del
inmueble ubicado en la Calle María Ízaga Nº 126 (luego 769) en
Lambayeque, gracias a la entrega efectuada por doña María Eugenia Yzaga
de Pardo, en reconocimiento por los servicios laborales que le prestaba. Tal
bien lo siguió conduciendo don Rafael Llúncor por más de 60 años, a tal
punto que allí nacieron sus hijos, manteniendo dicho bien como único
patrimonio.
Debido al excesivo tiempo en posesión del inmueble, don Rafael
Llúncor y su hija Gladys Filomena Llúncor Moloche demandaron la
prescripción adquisitiva de dominio del bien señalado.
No obstante, el inmueble a usucapir estaba en conflicto, respecto a
quién era su verdadero propietario, entre la familia Arbulú Arbulú y la
familia Cepeda Yzaga, motivo por el cual ambas partes figuran como
demandados en la tramitación.
En el escrito de demanda los accionantes indican que quienes figuran
como titulares registrales –o sea los señores Arbulú Arbulú– jamás han
ocupado el inmueble, y más bien, de modo temerario, incluyeron su
extensión en las de otro predio.
Al contestar la demanda, don Hugo Jesús Arbulú Arbulú asegura que
los demandantes conocen perfectamente que el bien tiene dueño y cuya
propiedad les pertenece, lo que se prueba con la inscripción registral
respectiva.
Por su parte, en la contestación hecha por don Guillermo Cepeda
Yzaga se aduce que los demandantes poseen el bien pero a título de
arrendatarios y no de propietarios, por lo cual no podrían adquirir el bien
vía usucapión. Incluso se dice que los linderos del bien habrían sido
rectificados a su favor, agregando que hacia 1998 iniciaron un proceso de
desalojo por falta de pago contra los ahora demandantes, trámite que
concluyó por conciliación extraprocesal.
En la sentencia emitida por el Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque el
1 de junio de 2006 se declaró infundada la demanda, ya que se probó que el
demandante había reconocido que ocupaba el inmueble como inquilino, y
que, además conocía del proceso de rectificación de áreas, iniciado por los
propietarios, por lo que no se contaba con la cualidad de poseedor a título
de propietario, a efectos de usucapir. En el mismo fallo se concluye que
doña Gladys Llúncor posee la condición de servidora de la posesión, según
el artículo 897 del Código Civil, motivo por el cual tampoco está en aptitud
para prescribir el bien.
Ante esto, doña Gladys Llúncor apeló la sentencia y consiguió que la
Primera Sala Civil de Lambayeque declarase nula la sentencia ordenando
un nuevo fallo debido a que, al haberse determinado que la apelante tenía la
condición de servidora de la posesión, se había vulnerado su derecho de
defensa, pues tal situación no fue expuesta como fundamento de la
contestación de la demanda, ni fijada como punto controvertido.
Por tal motivo, hacia el 30 de enero de 2007 el juzgado de origen dictó
la nueva sentencia, declarando infundada la demanda, por estimar que quien
ejercía la posesión realmente era don Rafael Llúncor, y no doña Gladys
Llúncor por haber vivido en calidad de hija en dicho bien, razón por la cual
no cuenta con la calidad requerida consistente en conducirse como
propietaria. Además, según la demanda, se pretendería crear la singular
figura de dos poseedores en forma paralela y universal de un mismo bien,
ambos con derechos independientes para usucapir, lo que se torna en un
imposible.
Ante la nueva apelación, la Primera Sala Civil de Lambayeque
confirmó la sentencia de primera instancia, agregando que el acto de
posesión como propietario debe ser de manera exclusiva y excluyente,
apoyando su resolución en la Casación Nº 3140-2000.
Con todo lo acontecido, doña Gladys Llúncor interpuso Recurso de
Casación, sobre la base de tres causales. La primera refería la contravención
a las reglas del silogismo jurídico y de la inferencia, desde que se amparó la
pretensión con base en una sentencia de casación que no goza de calidad
vinculante. La segunda causal aludía a la errónea interpretación del artículo
950 del Código Civil, desde que se crea un nuevo requisito legal al impedir
a un coposeedor prescribir, por lo cual se transgrede el principio de no-
discriminación y el estatus de derecho sustantivo que tiene la coposesión
según el artículo 899 del Código Civil. Y, en fin, la última causal alude a la
inaplicación del mencionado artículo 899 donde se regula la figura de la
coposesión.

III. ANÁLISIS PROCESAL DEL PLENO CASATORIO

1. ¿Es ilegal el pleno casatorio?
El profesor Ticona Postigo (1998, p. 79) enseña que para que un
proceso sea justo, el juzgador debe ser competente, lo que no significa sino
que debe ser el juez natural que la Constitución garantiza conforme a las
reglas de la competencia.
En efecto, para cada proceso y para cada instancia existe un juzgador
predeterminado o preestablecido, motivo por el cual no se puede desviar la
resolución de un caso, del juez estipulado de manera previa.
El profesor Jesús González Pérez (2001, p. 175 y ss.) nos habla de un
juez predeterminado, lo que implica que el caso se resuelva por un juez
ordinario. Por lo que es necesario que el juez sea aquel al que corresponde
su conocimiento según las normas vigentes con anterioridad.
Para entender un poco más sobre lo dicho, es necesario recordar lo
mandado por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política estatal:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
3. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgados por órganos jurisdiccionales
de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación”. (Énfasis agregado).
Siguiendo la misma línea, en el artículo 28 del Código Procesal Civil
se estipula que la competencia funcional queda sujeta a las disposiciones de
la Constitución, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del propio Código.
Así las cosas, del contenido del artículo 384º se sabe que el recurso de
casación es resuelto exclusivamente por la Corte Suprema.
 Ahora bien, partiendo de lo dicho, preliminarmente tendríamos que el
ente competente para conocer el recurso de casación serían los vocales
supremos, pero por la especialidad, tendría que ser los vocales civiles, que
es lo que ocurre en toda resolución de conflicto que va en vía casatoria.
Algo de ello fluye de la lectura de los artículos del Código Procesal
Civil 5 y 49 (que predeterminan la jurisdicción civil a los magistrados
civiles), 7 (que prohíbe al juez civil delegar la competencia en otro), y 8
(que prohíbe la modificación de la competencia inicial generada por la
situación de hecho existente al momento de la demanda).
Ahora bien, hay que tener presente que el pleno casatorio no es otra
cosa que la reunión de la Corte Suprema en Sala Plena para evaluar un caso.
Dicho en términos sencillos, participan de un pleno todos los magistrados,
incluidos los vocales supremos, verbi gracia, penales.
Luego, en un pleno de naturaleza eminentemente civil, ingresan a
resolver el caso los magistrados de otras especialidades, como acontece con
los vocales supremos penales.
Por consiguiente, se podría decir que el pleno casatorio atentaría contra
la Constitución desde que desnaturaliza la función natural del juez, máxime
si la materia tiene que ser resuelta por vocales especializados en el tema
civil. En consecuencia, el pleno casatorio sería, preliminarmente, ilegítimo
e ilegal.
Ad empero, en realidad nos parece que el pleno casatorio sí es legal,
aunque no muy legítimo que digamos.
En efecto, en el artículo 5 del Código Procesal Civil se estipula que:
“Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de
todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos
jurisdiccionales”. (Énfasis agregado).
Además, en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo se consagra que:
“La competencia solo puede ser establecida por la ley”. (Énfasis
agregado).
 Por lo dicho, se tiene claro que cuando un proceso va en casación a la
Corte Suprema, quienes tienen que resolverlo son los vocales conformantes
de la Corte Suprema, cosa que ciertamente ocurre en el pleno casatorio.
Al respecto, se ha dicho que no se infringe la exigencia del juez natural
por el hecho de atribuir el conocimiento de ciertos casos a órganos
jurisdiccionales centrales cuya jurisdicción se extienda a todo el territorio
nacional (González Pérez 2001, p. 177).
Y, además hay que entender que en el primer párrafo del artículo 400
del Código Procesal Civil se estipula que:
“Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la
decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala
Plena para discutirlo y resolverlo”.
Y ello se puede apoyar en que el órgano judicial tiene que estar creado
previamente por la norma jurídica, y que, además, anticipadamente ya se le
invistió de la competencia respectiva (González Pérez 2001, p. 179).
Así, es evidente que en el caso del pleno en estudio –así como en el
caso del pleno casatorio anterior–, se presenta fácticamente el supuesto
postulado.
Desde luego y como se puede ver, se exige primero que una de las
salas solicite la reunión plena de los vocales supremos. Y aunque
discrepemos con lo prescrito, se estipula que la reunión invocada para todos
los vocales supremos se dirige a discutir un caso puntual e, incluso, hasta
para resolverlo.
Esta prescripción –legalmente hablando– no violentaría el tratamiento
de la competencia desde que se trata de un supuesto súper-especial donde se
atribuye competencia a magistrados desvinculados del área especializada.
En realidad, no habría por qué escandalizarse mucho de ello, pues, en
la realidad, verbi gracia, cuando se decreta la nulidad de un juicio oral, se
debe constituir una nueva sala penal, la cual, en más de una oportunidad,
llega a conformarse por magistrados, por ejemplo, civiles.
No obstante, partiendo desde un punto de vista de legitimación,
pareciera que lo ideal sería, de hecho, que el pleno se conforme por las
vocales de la especialidad.
Algo de ello fluye del 4 párrafo del artículo 400 donde se prescribe
que:
“El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala
está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado”.
Es incontrovertible que la otra sala tiene que ser una sala civil, con lo
que se puede colegir que el acuerdo plenario debiera tomarse únicamente
entre los vocales de la especialidad.
Ergo, el pleno casatorio, si bien –a nuestro modesto entender– está
arreglado a ley, no se ajusta a los cánones legitimadores procesales, razón
por la cual, sería conveniente intentar una modificación en la redacción del
texto a fin de que se involucren en el estudio del caso, exclusivamente, los
magistrados de la especialidad, máxime si se recuerda que el pleno, sobre
todo, va a resolver definitivamente el caso, generando postulados
vinculantes.
O, en defecto de lo dicho, el pleno podría reunirse para postular la
doctrina jurisprudencial vinculante ante un tema controvertido, sin que
necesariamente se ingrese a resolver un caso en concreto; todo ello a
efectos de no vulnerar los principios del juez natural y la vía preestablecida
vigentes en nuestro sistema jurídico.

2. Litisconsorcio necesario activo

Ingresando a otro punto, en el fallo se intenta dilucidar si es que
estamos ante un litisconsorcio necesario activo o no. Para ello se afirma que
el fundamento de tal institución se debe buscar fuera del Derecho Procesal,
aseveración que estimamos acertada.
Ciertamente, para que se manifieste un supuesto de litisconsorcio
necesario pasivo en el caso puntual, se debe verificar si los coposeedores
poseen en el mismo grado el bien.
En el fallo queda claro que ni el señor Rafael Llúncor ni su familia
podían haber poseído el bien a título de propietarios, porque sabían que la
titularidad de la propiedad le correspondía a otra persona, y así se
comportaban.
Por todo ello se entiende que ninguno de los accionantes viene
conduciéndose como poseedor a título de propietario del predio materia de
litigio. Además, entre ellos no existe el mismo nivel de posesión, por lo que
no se da la figura del litisconsorte necesario activo.
No obstante, en el fallo existe una contradicción notoria.
En el fundamento 54 se afirma que don Rafael Llúncor tiene un
derecho sobre el bien, consistente en el derecho real de habitación, por lo
que no tiene posesión a título propio y menos como propietario al existir
una posesión mediata. Pero contrariamente, en el fundamento 57 se dice
que el citado señor no estuvo gozando del derecho de habitación, sino que
el inmueble le fue dado en arrendamiento.
Además de esta contradicción, lo extraño es que previamente en el
fundamento 38 se afirmó que el arrendamiento, en el fondo, implica que el
arrendatario ejerza el derecho de uso y habitación sobre el inmueble que
ocupa como casa habitación, postulado que es ratificado en la parte final del
mismo fundamento 57.
Y la contradicción se acrecienta cuando, en el mismo fundamento 57,
se concluye que la hija no tiene la calidad de poseedora toda vez que viene
ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que
goza su señor padre; olvidando que el derecho de uso tiene como una de sus
manifestaciones el de habitación.

3. La notificación del titular registral

Según los datos del caso, registralmente el bien figura a nombre de la
familia Arbulú Arbulú, razón por la cual ellos debieron ser incorporados al
proceso, como efectivamente se realizó.
Este tratamiento está previsto en el Precedente de Observancia
Obligatoria aprobado por el Tribunal Registral en su XXVII y XXVIII
Pleno, referido al emplazamiento del titular registral en los procedimientos
de usucapión, donde se estableció como precedente de observancia
obligatoria lo siguiente:
 “Se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral del título
que contiene la declaración de adquisición de la propiedad mediante
prescripción, la evaluación de la adecuación del título presentado con
los asientos registrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial
o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de
dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará
constatar que el referido titular aparezca como demandado o
emplazado en el proceso respectivo”(2).
En consecuencia, en toda tramitación de usucapión de un bien
registrado debe figurar entre los demandados quien ostente la calidad de
titular registral del bien. Todo ello a fin de evitar dificultades, por ejemplo,
al momento de pretender inscribir el bien a nombre del usucapiente.

4. La vulneración de las reglas del silogismo jurídico

Como ya se anticipó, entre los fundamentos del recurso de casación se
señala que la sentencia impugnada vulnera las reglas del silogismo jurídico
y de la inferencia, dado que se sustenta en una sola sentencia de casación,
arribando a una conclusión inviable, a partir de la redacción del artículo 950
del Código Civil.
Es decir, según la recurrente, los requisitos para usucapir están
claramente señalados en el artículo 950, pero los magistrados recurridos
introducen un requisito más, el cual deviene en ajeno a los requisitos
legales. Pero lo peor del caso –según la recurrente– es que dicho requisito
se introduce partiendo de una sola ejecutoria, o sea, se arriba a la conclusión
errada desde que se la hace depender de una sola sentencia casatoria, la
cual, como es bien sabido, no posee calidad vinculante per se.
Para la recurrente, entonces, el juzgador se habría sustentado en una
sentencia casatoria que no tiene fuerza vinculante de acuerdo a lo dispuesto
por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que su
inferencia sería falaz.
Afortunadamente y de modo acertado, la vocalía suprema concluye en
que la recurrencia que hace la sala superior a la cuestionada casación no se
configura como un elemento basilar del fallo, sino que es utilizada como un
simple argumento de autoridad, es decir, como un argumento de apoyo para
sus elucubraciones. Por ello, aun en el hipotético de no haberse mencionado
tal casación, se habría arribado al mismo resultado.

IV. ANÁLISIS SUSTANCIAL DEL PLENO CASATORIO

Para el análisis de fondo del fallo trabajaremos con el orden de los
requisitos propuestos por nuestro codificador para la usucapión, y los
estudiaremos concordando cada uno de ellos con lo resuelto en la sentencia
que nos ocupa; para luego analizar otras figuras alternas de índole
sustantivo. Evidentemente incidiremos en las partes cruciales del fallo.

1. Posesión continua
Los magistrados supremos aseveran que la posesión continua es la que
se ejerce sin intermitencias, es decir, de manera ininterrumpida.
En el caso puntual, este requisito no entra a mayor discusión, pues ha
quedado prácticamente probado que los demandantes sí habrían poseído el
inmueble de modo continuo.
Además, dicha posesión no habría sido interrumpida, pues el proceso
de desalojo terminó por conciliación, y no sería aplicable el único supuesto
previsto por nuestro Código de modo taxativo como es el redactado en el
artículo 953, donde se consagra que se interrumpe el decurso prescriptorio
si es que el poseedor pierde efectivamente la posesión o es privado de ella,
a menos que la llegue a recuperar antes de un año o por sentencia por la
cual se la restituyesen.
No obstante lo dicho, también es medianamente conocido que la
prescripción tanto extintiva como la adquisitiva, pese a estar reguladas en
partes distintas en nuestra codificación, se sustentan en los mismos
fundamentos objetivos: en esencia el decurso temporal. Así las cosas, no es
del todo descabellado aplicar supletoriamente la regulación de la
prescripción extintiva a la usucapiva.
En consecuencia, si se revisa el artículo 1996 del Código Civil, nos
encontraremos con algunos supuestos de interrupción del plazo
prescriptorio, lo cual alteraría notablemente la continuidad de la posesión.
 Entre los supuestos previstos tenemos el caso del reconocimiento de la
obligación, que interpretada extensivamente a la usucapión encajaría en el
caso en el que el poseedor reconociese la propiedad en otro sujeto.
Afortunadamente, a tal supuesto se puede ingresar al evaluar la posesión
con animus domini.
Otro de los supuestos consiste en la materialización de actos por parte
del interesado (en este caso el propietario) a efectos de hacer conocer al
poseedor el interés que se tiene sobre el bien. Ello se colige de los incisos 2
y 3 del artículo citado, referidos respectivamente a la intimación y a la
citación con la demanda u otro acto con efectos notificatorios.
En el caso concreto, sí ha existido más de un acto con el cual se puso
en conocimiento del poseedor el interés en ejercer la propiedad por parte de
los reales propietarios, lo cual habría podido alterar el decurso prescriptorio.
Por último, basta agregar que estos supuestos de interrupción son
susceptibles de ingresar también en la esfera de la pacificidad de la
posesión.

2. Posesión pacífica
El otro requisito de la posesión a fin de usucapir es que ella se
desenvuelva de modo pacífico, o sea de manera inalterable, sin agitaciones.
Entre los puntos dados a conocer, encontramos que hacia el numeral 5
de la introducción del fallo se indica que en 1998 se habría iniciado un
desalojo por falta de pago contra los demandantes, y cuyo resultado
concluyó por conciliación extraprocesal.
Este acto, como ya se reseñó líneas arriba, comienza a cuestionar si la
posesión se llevó o no de modo pacífico, a tal punto que, también como
anticipamos, se habría presentado un supuesto de interrupción del decurso
prescriptorio.
Lamentablemente, sobre tal tema no tenemos pronunciamiento alguno,
posiblemente debido a que no se ingresa a discutir tal punto como
controvertido.

3. Posesión pública
 La posesión pública es conceptualizada de modo correcto en el fallo.
Allí se asevera que ella implica la no recurrencia a la clandestinidad, de
manera que el ejercicio de la posesión no debe efectuarse solapadamente.
Pero lo llamativo de la sentencia es que se diga que si bien el
usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor anterior, resulta
necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida
por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad.
A nuestro parecer, no es necesario que la posesión se ejerza de manera
que el verdadero propietario (o antiguo poseedor) pueda enterarse para
oponerse. Bastará con que el ejercicio de la posesión se la efectúe de una
manera regular, como lo haría un sujeto de razonar medio. Con ese ejercicio
dentro de lo racional, cualquier sujeto estará en la posibilidad de enterarse
de lo acontecido.

4. Posesión con animus domini

En realidad uno de los temas de fondo de la casación y que da origen al
pleno casatorio es el referido a la posesión en calidad de propietario del
bien a usucapir.
Para poder intentar la prescripción adquisitiva de dominio es
indispensable el animus domini en la posesión, es decir, que el ejercicio
fáctico del poder sobre la cosa deba materializarse como si uno fuese
propietario del bien.
Como añadido tenemos que en la sentencia se asevera que el animus
domini tiene que exteriorizarse, pues mientras el ánimo se mantenga en la
interioridad del poseedor, no es susceptible de ser conocida por los demás.
Recuérdese que el Derecho no puede entrar a regular las conductas
existentes en la interioridad del sujeto. Para el Derecho solamente son
relevantes las manifestaciones conductuales externas.
Por ello, la sala estima que es indispensable que el animus domini se
manifieste al exterior, suscitando en los demás la creencia de la posesión
como dueño.
Ahora bien, en el caso puntual se tiene que tal posesión a título de
dueño es discutida severamente por los demandados. Ciertamente, en el
punto 5 de la introducción se señala que los accionantes habrían poseído el
bien a título de arrendatarios y no de propietarios. Igualmente en el punto 6
de la introducción se indica que los demandantes conocían del proceso de
rectificación de áreas que iniciaron los verdaderos propietarios, razón por la
cual no tendrían la posesión a título de dueño. Y en la misma línea, en el
punto 6 de la introducción se indica que, en realidad, la hija Gladys
Filomena Llúncor Moloche sería una servidora de la posesión, por lo que no
la ejercería con animus domini.
Para resolver el conflicto los magistrados supremos echan mano de la
figura de las posesiones mediata e inmediata, aseverando que mientras el
poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa, el poseedor
mediato no tiene tal ejercicio pero sí el reconocimiento (por parte del
poseedor inmediato) de ser el titular de la posesión. Ello implica que la
suposición jurídica de la mediación posesoria viene determinada por otro u
otros poseedores mediatos. Ergo, es inconcebible hablar de posesión
mediata sin hablar de posesión inmediata.
Así las cosas, en el fallo se afirma que nunca puede adquirirse la
propiedad por los poseedores en nombre de otra (arrendatarios o
depositarios), pues cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho
del dueño interrumpe la prescripción por faltar el título de dueño, dado que
los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión.

5. Posesión por 10 años

El último requisito, tampoco discutido en la sentencia, alude a la
temporalidad. Como se trata de una usucapión larga, el tiempo de posesión
debe ser no menor a 10 años.
En el caso puntual –salvo los supuestos de interrupción indicados–
dicho plazo se habría cumplido en demasía hace buen tiempo.

6. La coposesión usucapiva
Como bien se sabe, el pleno casatorio llega a establecer un precepto
vinculante que parte de la coposesión en la usucapión.
 En el punto 8 de la introducción se indica que lo cuestionado alude a la
singular figura de dos poseedores en forma paralela y universal de un
mismo bien, ambos con derechos independientes, con la facultad de iniciar
cada cual por su lado procesos de prescripción.
Verdaderamente, en el punto 9 de la citada introducción se afirma que
el acto de posesión como propietario debe ser de manera exclusiva y con el
carácter de excluyente.
En los fundamentos del recurso casatorio se argumenta que la creación
del nuevo requisito legal referido a que la posesión no pueda ser ejercida
por más de un sujeto vulnera la Constitución, desde que existe la
prohibición de discriminar. O sea, para la recurrente se estaría vulnerando
por omisión el artículo 899 del Código Civil, norma que confiere estatus de
derecho sustantivo a la coposesión, por lo que el artículo 950 no podría
excluir a un coposeedor a fin de ejercer su derecho de prescribir un bien.
Para explicar este tema, los vocales supremos inciden en que la
posesión se ejerce a título exclusivo, sin dejar de lado que es viable que se
dé la figura de la coposesión, lo cual se manifiesta cuando varias personas
ejercen la posesión sobre el mismo bien pero en el mismo grado.
Al respecto Beatriz Arean (1994, p. 114) ha dicho que toda posesión es
exclusiva, por lo que dos o más sujetos no pueden tener cada uno por el
todo la posesión de un bien, siempre que se trate de posesiones iguales y de
la misma naturaleza, o sea, posesiones rivales que se excluyan entre sí.
Ciertamente, la posesión como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas fuera de los casos de indivisión. En suma, sobre
una misma cosa no pueden concurrir dos posesiones que sean iguales y de
una misma naturaleza, pudiendo, por cierto, concurrir varias posesiones
cuando se encuentran jerarquizadas o escalonadas (Díez-Picazo 1995, p.
657; Albaladejo 1994, p. 76).
No obstante, la exclusividad de la posesión no impide que sobre una
misma cosa concurran dos o más posesiones iguales, cada una por una parte
indivisa, lo que en suma viene a ser la coposesión (Arean 1994, p. 114).
Albaladejo (1994, p. 74) enseña que es posible –como hecho– que
varias personas posean a la vez y en común una cosa o un derecho; y
cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, o sea cuando todas ejercen
un señorío no exclusivo sino limitado por el de los demás, estamos ante el
supuesto de la coposesión.
Con lo anotado, la coposesión tendría como notas distintivas la unidad
del objeto sobre el que se ostenta el poder, y la homogeneidad de dicho
poder (Gonzales Barrón 2005, p. 339).
Por ello se afirma que en la coposesión siempre existe un acuerdo
expreso o tácito entre los coposeedores que explica la concurrencia de las
conductas posesorias (Mejorada Chauca 2003, p. 91).
Por tanto, es correcta la afirmación por la cual no existirá coposesión
en aquellos casos en que dos o más personas ocupen físicamente un bien,
cuando el origen de la particular situación de cada uno de ellos sea diverso.
El profesor Díez-Picazo (1995, pp. 657-658) explica el tema pero
desde otra óptica. Para él la posesión sigue siendo una sola y, en estricto, no
es viable hablar de pluralidad ni concurrencia de posesiones, pues, en el
peor de los casos habrá pluralidad y concurrencia de poseedores. Entonces,
no es dable hablar de pluralidad de posesiones, toda vez que una posesión
como fenómeno jurídico es único, como acontece en el caso de la posesión
conjunta, la coposesión o la indivisión posesoria.
Por todo ello los magistrados supremos concluyen en que no existe
impedimento alguno para que dos o más coposeedores puedan usucapir un
bien, ya que la institución jurídica resultante sería la copropiedad. En suma,
ello se resumiría en que puede usucapir todo aquel que puede adquirir
(Arean 1994, p. 302). Pero debe quedar en claro que estos coposeedores que
intenten prescribir deben tener la calidad de poseedores homogéneos.
En conclusión, la continuación de la coposesión durante el plazo
establecido por ley conducirá a la usucapión del condominio (Arean 1994,
p. 115).

7. La trascendencia del vicio en la casación y la errónea

interpretación del artículo 950 del Código Civil
Dentro de la materia procesal subsiste un principio conocido como el
de trascendencia y en virtud del cual todo medio impugnatorio es inviable
cuando su amparo no va a alterar substancialmente el resultado al que se ha
arribado.
En nuestra codificación ello ha sido resaltado notablemente para el
tema de las nulidades procesales, donde ellas no existen por el mero interés
de la ley, pues se requiere siempre de perjuicio cierto e irreparable que no
pueda remediarse de otro modo que no sea mediante la sanción de nulidad.
Así, se delimita la legitimidad, pues solo podrá alegarla la parte que sea
perjudicada con el acto procesal viciado (Arrarte Arisnabarreta 1995, p. 74).
La trascendencia indica que la nulidad solamente puede sancionarse
cuando hay un fin que trascienda, o sea, cuando exista un perjuicio y el
interés jurídico en su declaración. Si la desviación no tiene trascendencia
sobre las garantías del debido proceso, debe desestimarse (Tantaleán Odar
2008a, p. 27).
En el fallo sub exámine acertadamente se afirma que no tiene
relevancia para efectos casacionales la simple denuncia de un vicio
existente en los motivos jurídicos de la resolución impugnada, si es que tal
denuncia no trasciende al fallo, ocasionando con ello su desarreglo a
derecho.

8. La inaplicación del artículo 899 del Código Civil

Sabido es, y se corrobora en la sentencia, que la inaplicación de una
norma de derecho material se presentará cuando el juez, pese a la
imperatividad de aplicarla, no la invoca.
En el caso puntual se denuncia la inaplicación del artículo 899 del
Código Civil referido a la coposesión.
No obstante, y como ya se anticipó, no se puede considerar la
existencia de coposesión entre la recurrente y su señor padre, pues en la
realidad no ha acontecido tal evento, toda vez que al tener el padre la
condición de arrendatario, y la impugnante, la condición de ocupante en
virtud del derecho de su padre, ninguno de ellos cuenta con la cualidad de
poseedor con animus domini, por lo que mal se hace en denunciar la
inaplicación de una norma material que no es ajustable al caso concreto.
9. ¿Mejor derecho de propiedad?
Por último, un tema periférico es el referido al mal llamado mejor
derecho de propiedad.
En el punto 4 de la Introducción se señala que existe un conflicto de
propiedad entre la familia Arbulú Arbulú y los señores Cepeda Yzaga,
argumentado don Hugo Jesús Arbulú Arbulú que ellos tienen un mejor
derecho de propiedad sobre el predio.
Se sabe que en materia de derechos reales existen algunos principios
que rigen todo el subsistema civil patrimonial real. Una de tales directrices
enseña que sobre una misma cosa, de modo general, no puede ejercerse más
de un derecho real del mismo nivel y grado, por distintos sujetos. Si uno es
poseedor, no podrá haber otro poseedor opuesto en el mismo grado y nivel
distinto del poseedor real. Y si hay un solo usuario de un bien, no podrá
haber otro sujeto que tenga exactamente el mismo derecho sobre el mismo
bien, pero desde una perspectiva encontrada.
Lo mismo ocurre con la propiedad. No puede haber más de un sujeto
(excepto en la copropiedad) que diga ejercer el derecho de propiedad sobre
el mismo bien sobre el cual ya recae el dominio de otro sujeto.
Por tanto, es equívoco hablar de mejor derecho de propiedad. Sería
saludable y más óptimo utilizar la voz “real derecho de propiedad” o
“verdadero derecho de propiedad”, como contraparte de un aparente o
artificial derecho de propiedad.

V. EL PROVECHO QUE SE PUDO OBTENER DEL

PLENO CASATORIO
Como se puede ver en las conclusiones del pleno, se colige que la
correcta interpretación del artículo 950 debe hacerse en el sentido de que
nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir,
puesto que el resultado será una copropiedad, figura jurídica que está
prevista en nuestra legislación, lo cual se estatuye como doctrina
jurisprudencial vinculante.
 Nos parece que tan magnánimo evento no puede arribar a tan bizantina
conclusión. Creemos que si se reúnen los más altos magistrados de nuestro
Poder Judicial entero, movilizando fuerzas y causando expectativa, no es
dable que se arribe a una conclusión tan simplista, susceptible de
encontrarse –como dijimos al inicio– en cualquier libro serio de derechos
reales.
En una palabra, si se reúnen los más altos mandos de la Corte Suprema
para dejar por sentada –nada más y nada menos que– doctrina
jurisprudencial, y si se moviliza todo un aparato para lograr reunir a todos
los vocales supremos, el resultado que se espera es, naturalmente, uno de
gran nivel y calidad.
El problema radica en que el pleno casatorio se ha previsto para
resolver un caso concreto, cuando en realidad debió preverse para unificar
criterios ante problemas interpretativos serios de la judicatura, que es lo
menos que se podría esperar de un pleno supremo.
Dicho de mejor manera, todo estudioso de la materia de derechos
reales sabe que los problemas aplicativos de la ley a los casos reales no son
de sencilla solución. Y en materia de derechos reales, más específicamente
en materia usucapiva, existen temas que necesitan ser unificados por la
Magistratura, por lo que el pleno casatorio es un buen medio –y
posiblemente el único– para alcanzar tal finalidad.
Como ejemplo podemos colocar el tema que parece mencionarse en el
pleno referido al modo de adquisición de la propiedad vía usucapión. En el
fundamento 44 parece concluirse que la usucapión nace de modo originario.
Nos parece que aquí hay un yerro. La usucapión es un modo fáctico de
establecimiento de situaciones (o relaciones mixtas) jurídicas. Así, vía
usucapión se puede, por ejemplo, adquirir la propiedad o ganar otros
derechos reales. Por tanto, creemos que el fundamento 44 debe entenderse
como que la usucapión vendría a ser un modo originario de adquirir la
propiedad; al menos eso parece fluir de nuestra codificación.(3)
Si recordamos que los modos de adquirir la propiedad son originarios o
derivativos, la usucapión sería un modo de adquisición originario, pues, en
sentido estricto, no hay acto mediador entre el anterior poseedor o
propietario y el usucapiente. Este pequeño tema tiene algunas
repercusiones; por ejemplo, si se tratase de un modo derivado ello tendría
implicancias tributarias, pues habría que pagar el impuesto por el traspaso
del bien, verbi gracia, el de alcabala o el IGV.
Un tema adicional y de gran relieve para el Derecho Civil es el referido
a los actos propios. Realmente, en el fundamento 56 se ingresa a evaluar el
tema de los actos propios, de modo que se afirma que no es agible que las
mismas personas afirmen una conducta para, luego de que la contraparte ha
demostrado lo contrario, aseveren otra postura.
Aquí queda claro que la doctrina de los actos propios parte del
principio genérico de buena fe, por el cual hay un deber de coherencia que
todo sujeto, especialmente los sujetos procesales, deben demostrar. Sin
embargo, el vacío que se deja es notable, pues tal doctrina es necesaria de
aplicar en muchas esferas del ámbito civil, ante lo cual no se tiene más
sustento que la recurrencia a la doctrina o a los principios generales del
derecho vía la buena fe. En el pleno casatorio pudo haberse dicho algo más.
A continuación, y solo a modo de ensayo, enumeramos algunas de las
tantas dificultades que se presentan en sede prescriptoria y que serían
dignas de un pleno para su homogeneización:
• ¿La sentencia usucapiva es declarativa o constitutiva, o en su
defecto qué tipo de sentencia genera?
• ¿La usucapión opera ipso iure u ope iudicis?
• ¿Reunidos los requisitos del Código, se es ya propietario o se llega
a serlo recién con la sentencia?
• ¿Ante una demanda de usucapión es posible reconvenir la
reivindicación?
• ¿Los lineamientos para la prescripción extintiva, incluyendo los
supuestos de interrupción y suspensión, son o no aplicables a la
usucapión?
• ¿Qué se debe entender en el Perú por justo título, o en su defecto
qué es lo que no se debe entender por él?
 • ¿Cuáles son las características que debe reunir la buena fe en
materia usucapiva?

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

El pleno casatorio parece estar arreglado a ley, aunque no se ajusta a
los cánones legitimadores procesales, razón por la cual, sería conveniente
intentar una modificación en la redacción del texto a fin de que se
involucren en el estudio del caso, exclusivamente, los magistrados de la
especialidad, máxime si se recuerda que el pleno, esencialmente, va a
resolver en definitiva el caso, generando postulados vinculantes.
En defecto de ello, el pleno se podría reunir para postular la doctrina
jurisprudencial vinculante ante un tema controvertido, sin que
necesariamente se ingrese a resolver un caso en concreto; todo ello a fin de
no violentar los principios del juez predeterminado, y la vía procesal
preestablecida.
Y conociendo que es difícil movilizar y reunir a todos los magistrados
supremos, de un pleno casatorio –conformado por las más altas autoridades
del Poder Judicial– no se puede esperar algo tan baladí. Las diversas
interpretaciones normativas requieren ir unificándose. El estudioso de la
materia de derechos reales conoce que las dificultades aplicativas no son
pocas, y específicamente en materia usucapiva existen temas que necesitan
ser unificados por la Magistratura. El pleno casatorio era la oportunidad
para ello, lamentablemente se la desperdició.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ALBALADEJO, Manuel (1994). Derecho Civil III - Derecho de
bienes - Parte general y derecho de propiedad. Vol. I. 8ª edición.
Barcelona: José María Bosch Editor.
2. AREAN, Beatriz (1994). Curso de Derechos Reales - Privilegios y
derecho de retención. 3ª edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
3. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María (1995). “Alcances sobre
el tema de la nulidad procesal”. En: TICONA POSTIGO, Víctor. El
debido proceso y la demanda civil. Vol. II. pp. 61-79. Lima: Rodhas.
4. DÍEZ-PICAZO, Luis (1995). Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial - Las relaciones jurídico-reales - El registro de la
propiedad - La posesión. Vol. 3º. Madrid: Civitas.
5. GONZALES BARRÓN, Gunther (2005). Derechos Reales. Lima:
Jurista.
6. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2001). El derecho a la tutela
jurisdiccional. 3ª edición. Madrid: Civitas.
7. MEJORADA CHAUCA, Martín (2003). “Coposesión”. En: Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, pp. 89-91.
Lima: Gaceta Jurídica.
8. TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario (2008a). La nulidad de cosa
juzgada fraudulenta en la conciliación extrajudicial. Cajamarca: San
Agustín de Cajamarca.
9. TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario (2008b). Precedentes de
observancia obligatoria del Tribunal Registral de la Sunarp. Lima:
Grijley.
10. TICONA POSTIGO, Víctor (1998). El debido proceso y la demanda
civil. Vol. I. Lima: Rodhas.
(1)(*) Doctor en Derecho. Juez Especializado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Docente
de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa - Perú.
Vid. Arean 1994, pp. 114-115; Díez-Picazo 1995, pp. 657-658; Albaladejo 1994, p. 74; Gonzales
Barrón 2005, pp. 339-340.
(2) Se puede ver el comentario completo en Tantaleán Odar 2008b, p. 176 y ss.
(3) Cfr. Gonzales Barrón 2005, p. 660 y ss.
 EL ARRENDAMIENTO TRAS EL IV PLENO
CASATORIO: CONCLUSIÓNDEL
CONTRATO, PRECARIEDAD Y ACCIONES
DEL ARRENDADOR PARA RECUPERAR EL
BIEN
Apuntes finales para una interpretacióncoherente
de los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del Código
Civil
Efrain Pretel Alonzo(*)

I. INTRODUCCIÓN
Un pleno casatorio es llamado a sentar precedente(s) vinculante(s) para
todos los órganos jurisdiccionales del territorio de la República, sobre
determinada materia –se entiende– recurrentemente conflictiva, así lo
establece el artículo 400 del Código Procesal Civil (en adelante CPC). El
fin que persigue este instrumento procesal, al menos en teoría, es poner fin
a un debate, preferentemente jurisprudencial, uniformizando la
jurisprudencia nacional, en vista de constantes pronunciamientos dispares,
para un mismo (o similar) caso, que generan inseguridad jurídica.
De los ocho plenos casatorios ya publicados (el octavo y el décimo aún
no tienen sentencia), es quizás el Cuarto Pleno (en adelante “Pleno”) el que
en menor medida ha logrado su fin. Con mayor o menor medida, para bien
o para mal, para el gusto de algunos o disgusto de otros, nos parece que los
restantes han logrado cerrar importantes debates y han marcado un solo
camino, que ningún órgano jurisdiccional puede eludir, salvo decisión
debidamente motivada(1) (se desprende de la interpretación a contrario
sensu del art. 386 del CPC). Podría decirse entonces que se trata del pleno
con menor eficacia.
 Los debates que aún se siguen generando sobre los diversos aspectos
de los que se ocupó el Pleno, son sintomáticos. Los órganos jurisdiccionales
siguen resolviendo en sentidos distintos y la doctrina sigue sacando sus
propias conclusiones. Pero este debate que, paradójicamente, ha generado el
Cuarto Pleno, ha llegado a su clímax con la celebración de plenos
jurisdiccionales distritales y hasta nacionales sobre el mismo. ¡Plenos
jurisdiccionales tratando de descifrar a un Pleno Casatorio (llamado a cerrar
debates jurisdiccionales)! Qué locura, ¿no?
Lo anterior ha sido materia prima para que muchos lo hayan calificado
como el peor pleno que se ha emitido hasta el momento, opinión que no es
compartida por nosotros. No creemos en absoluto que sea el mejor pleno
pero, en nuestra opinión, pese a la amplitud del tema que abarcó, creemos
que cerró importantes asuntos conflictivos. En efecto, cerró el debate sobre
lo que debe entenderse por la posesión precaria, sobre la noción de título, la
de restitución; tácitamente también estableció que la sentencia de
prescripción adquisitiva de dominio es declarativa; que en materia de
desalojo los jueces no pueden emitir ya pronunciamientos inhibitorios; entre
otros.
Algunos de los temas que se siguen debatiendo no tenían (y
difícilmente lo tengan) una solución absolutamente clara y definitiva,
obedeciendo más bien siempre un análisis “caso por caso”. Otros, en
cambio son, en nuestro entender, debates ociosos que nunca debieron
surgir; se deben a interpretaciones incoherentes de parte de muchos jueces y
un sector de la doctrina, sin sustento en el Pleno mismo o en la ley. No
puede culparse (solo) al Pleno por las interpretaciones que uno u otro sector
puede hacer.
El presente trabajo tiene todo que ver con el Pleno, ya que aborda
principalmente la precariedad en relación al contrato de arrendamiento tras
su emisión. Lamentablemente, el debate no es minúsculo y viene generando
serios problemas en sede judicial. Para nuestro pesar, una mayoría de jueces
–más por temor (pues un pleno casatorio es vinculante) antes que por la
razón– ha optado por tomar posición en el sentido de que, por ejemplo, la
carta notarial determina la posición jurídica del arrendador como parte
activa en un proceso de desalojo, limitándole a interponerla únicamente por
una causal (posesión precaria) y no por otra (vencimiento de contrato).
Algunos incluso han llegado a sostener que las causales de vencimiento de
contrato y falta de pago de renta han quedado extintas luego del Pleno. Para
arribar a una conclusión coherente sobre el tema, resulta imprescindible
revisar las normas que lo sustentan (arts. 1699, 1700 y 1704 del Código
Civil), de las que existe una larga data de intentos de armonización.
En ese sentido, en las líneas que siguen trataremos de dar un panorama
sobre el asunto a partir, principalmente, de la doctrina, empero sin descuidar
la jurisprudencia. Para tal fin, nos proponemos glosar las diversas
posiciones que –directa o indirectamente– ha vertido la doctrina nacional,
antes(2) y después del Pleno, para luego analizarlas y determinar nuestra
posición. Con ello, demostraremos que sí es posible interpretar
coherentemente los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del Código Civil (en
adelante CC) a la luz del Cuarto Pleno y todo el orden jurídico.

II. EL CUARTO PLENO CASATORIO Y EL CONTRATO

DE ARRENDAMIENTO
No es intención del presente trabajo analizar cada uno de los aspectos
sobre los que se ha pronunciado el Pleno, sino únicamente en cuanto esté
relacionado con el arrendamiento. En resumidas cuentas, analizaremos la
precariedad en cuanto al contrato de arrendamiento.
Lo simpático es que esta pequeña “provincia” del Pleno es el que más
controversias viene generando. Los demás supuestos de precariedad,
relacionados con otras figuras del Derecho Privado (nulidad de oficio del
negocio jurídico, mejoras o accesión, usucapión, resolución de contrato), si
bien debatibles en cierta medida, no han despertado tantas discrepancias.
Naturalmente, cuando el tema tiene semejante presentación es una
invitación abierta para que la doctrina intente dar una solución al asunto.
Dentro de la regulación del contrato de arrendamiento, el Pleno ha
encontrado dos supuestos de precariedad, a saber: i) el caso de la conclusión
del contrato de arrendamiento, que acarrea el fenecimiento del título del
arrendatario, a partir de la lectura de los artículos 1700 y 1704 del CC; y ii)
el caso del fenecimiento del título del arrendatario como consecuencia de la
venta (a un tercero) del bien arrendado, a partir de la lectura del artículo
1708 del CC. Lo que el Pleno ha hecho es establecer: a) que ambos casos
son supuestos de posesión precaria, y b) el momento exacto en el que
ocurre el hecho jurídico de la precariedad.
Sobre el primer punto no existe mayor problema, pues es
unánimemente aceptado que el arrendatario, luego de concluido el contrato
o transferido el bien arrendado (en caso de ausencia de inscripción del
arrendamiento o falta de pacto de respetarlo), el (ex)arrendatario deviene en
precario. La dificultad se presenta (o presentaba) al analizar el momento
exacto en el que ocurre la precariedad (fenece el título del arrendatario). En
cualquier caso, la claridad del Pleno para resolver el asunto ha sido solo
parcial, dejando dudas y/o vacíos que trataremos de resolver.

III. EL PROBLEMA DE LA CONCLUSIÓN DEL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (FENECIMIENTO
DEL TÍTULO DEL ARRENDATARIO)
El primer supuesto –con relación a la precariedad derivada del contrato
de arrendamiento– que mereció el pronunciamiento del Pleno está referido
al caso de la conclusión del contrato de arrendamiento, que acarrea el
fenecimiento del título del arrendatario y, por tanto, su precariedad, a partir
de la lectura de los artículos 1700 y 1704 del CC.
Este ámbito ha generado algunas interrogantes que el Pleno ha
respondido solo parcialmente: ¿Cuál es el efecto que provoca el
vencimiento del contrato de arrendamiento? ¿Existe renovación tácita del
contrato? ¿Cuál es el mecanismo para concluir el arrendamiento vencido?
¿Cuál es el instante en el que el arrendatario deviene el precario? ¿Qué
acciones puede tomar el arrendador para recuperar el bien arrendado?
La discusión sobre las interrogantes no es nueva. En una reciente
investigación, hemos encontrado que ya se encontraban sometidas al
análisis a los pocos años de promulgarse el Código Civil vigente. Desde
entonces, tanto la academia cuanto la jurisprudencia no han cesado en su
intento de encontrar una solución definitiva, aunque al parecer sin mayor
éxito.
 Dada la riqueza de las ideas, hemos querido glosar en el presente
trabajo aquellas vertidas por los autores más representativos, abarcando
tanto las anteriores cuanto las posteriores al Pleno. Desde ya, ofrecemos
nuestras disculpas si es que nuestras limitaciones nos impiden exponer
adecuadamente los argumentos de quienes se han hecho partícipes, directa o
indirectamente, en el debate.

1. Antes del Pleno

En esta etapa la principal (o acaso única) preocupación de la doctrina
era resolver el conflicto de la conclusión del contrato desde una óptica
contractual u obligacional. Es decir, desde qué momento el arrendatario se
encontraba obligado a restituir el bien. Asimismo, se intentaba encontrar la
solución al mecanismo a emplearse para concluir el arrendamiento vencido,
entre otros aspectos negociales (cesación de la obligación del pago de la
renta, aplicación de la penalidad, etc.). La óptica de la posesión precaria, en
esta etapa es meramente tangencial. No obstante, ello no enerva la
importancia de sus ideas para con el debate actual, por lo que, aunque
indirectamente, los autores que citaremos a continuación, son parte de este.
A. La tesis de Cantuarias
Fernando Cantuarias planteó su tesis en un pequeño trabajo dedicado a
la “[c]onclusión del contrato de arrendamiento de duración determinada”(3).
En el mismo, el autor se pregunta cómo es posible concordar los artículos
1699(4), 1700(5) y 1704(6) del CC ya que, en su entender, parecerían
contradictorios.
En efecto, señala el autor que el primero establece que el contrato de
arrendamiento de duración determinada concluye a su vencimiento, sin
necesidad de aviso previo; no obstante, el segundo señala que, vencido el
plazo del contrato, el arrendamiento continúa si es que el arrendatario sigue
en posesión del bien hasta que el arrendador solicite su devolución; y el
tercero que el arrendador tendrá derecho a cobrar una penalidad igual a la
renta sin que esta implique la continuación del arrendamiento(7). Entonces se
pregunta: “¿Si el arrendamiento concluye al vencimiento del plazo sin
necesidad de aviso, cómo se entiende una continuación del mismo; es más,
qué objeto tendría la devolución del bien?”(8).
 El autor responde a la pregunta señalando que, en su opinión, el
contrato concluye al vencimiento del plazo establecido, pero mientras el
arrendatario permanezca en el uso del bien, el contrato continuará bajo sus
mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite la devolución del
bien, lo cual puede realizar en cualquier momento. Empero no explica cómo
es que llega a esa conclusión sin colisionar con el principio regulado por el
artículo 1699 del CC.
Por otro lado, advierte Cantuarias, esta continuación no implica la
renovación tácita del contrato, pues el Código Civil solo ha querido
reconocer un estado de hecho que suele ocurrir con frecuencia, y ha cuidado
de no repetir la figura del artículo 1532 del Código Civil de 1936, que
establecía que, si dentro de los 15 días del vencimiento del contrato el
locador no solicitaba la devolución del bien –lo cual debía hacer mediante
aviso judicial o extrajudicial– el contrato se convertía de forma automática
en uno de duración indeterminada.
B. La tesis de Falla
Por su parte, Alejandro Falla sostuvo su tesis en un ensayo dedicado al
análisis del “vencimiento del plazo y la continuación en el uso del bien en
el contrato de arrendamiento (arts. 1700 y 1704 del CC)”(9).
El principal problema que encuentra el autor es que ambos dispositivos
regulan un mismo supuesto pero dándole consecuencias jurídicas
distintas(10). En efecto, señala que si bien el artículo 1704 del CC tiene un
campo de aplicación mayor, por cuanto abarca, además del vencimiento del
contrato, la situación de su finalización mediante un “aviso de
conclusión”(11), si se suprimiera el tenor “o cursado el aviso de conclusión
del arrendamiento” de este dispositivo, terminaría regulando exactamente el
mismo supuesto –vencimiento del plazo del contrato– que el artículo 1700,
solo que con consecuencias absolutamente distintas en cuanto a, por
ejemplo, la cláusula penal, la mora, las garantías, las prórrogas legales y las
acciones procesales(12).
En cuanto a estas últimas (acciones procesales), Falla se pregunta qué
acción debe iniciarse si vencido el plazo el arrendatario continúa en el uso
del bien. ¿Uno de desahucio o solo de aviso de despedida? Responde el
autor que si se aplica el artículo 1700 del CC debe interponerse solo el
aviso de despedida por cuanto “el arrendamiento continúa”, salvo que con
antelación el arrendador haya solicitado la devolución del bien, lo que
equivaldría a un aviso de despedida extrajudicial. En cambio, si se aplicara
el artículo 1704 tendría que interponerse una acción de desahucio(13), por
cuanto el contrato ya se encuentra concluido, y de ninguna forma cabría una
de aviso de despedida(14).
Falla critica la norma contenida en el artículo 1700 del CC, pues cree
que la solución ideada por el legislador, con el fin de evitar la reconducción
tácita que regulaba su predecesor (art. 1532 CC 1936), comete el mismo
error: presumir a partir de hechos equívocos (permanencia en el uso del
bien) que las partes desean seguir vinculados por el mismo contrato(15).
En su intento de encontrar una salida adecuada al problema, describe
dos posibles soluciones que, empero cree inviables: i) considerar que el
artículo 1700 del CC es una excepción al 1699, con lo cual se tendría que el
contrato no concluye a su vencimiento, sino posteriormente, tras la solicitud
de devolución del bien(16); y ii) entender que el artículo 1700 regula una
reconducción tácita del contrato de arrendamiento(17).
Entonces, lo que finalmente propone Falla para lidiar con el problema
es que se inaplique al artículo 1700 del CC y se aplique exclusivamente el
1704. Es decir, ante los problemas que ocasiona mantenerlo –dice– lo mejor
es dejarlo de lado, con el asentimiento del artículo 236 de la Constitución
(léase de 1979, pues la obra citada fue escrita bajo su vigencia), por ser una
situación excepcional(18).
C. La tesis de Bigio
La tesis de Jack Bigio nos será de especial utilidad para cuando
sustentemos más adelante nuestra posición, toda vez que fue el ponente de
los artículos bajo análisis, por lo que su lectura del problema merecerá
especial atención.
Debemos advertir que, a diferencia de los autores citados
anteriormente, este no tiene un trabajo específico sobre el problema. Es
decir, su tesis no surge a partir del análisis conjunto sobre los artículos
1699, 1700 y 1704 del CC, sino que la deducimos a partir de sus
comentarios sobre los mismos, realizados en dos obras: una propia(19) y otra
a cargo de la profesora Revoredo(20). Es la primera en la que expone sus
ideas con mayor claridad.
Como era de esperarse, imaginamos, debido a la claridad del
dispositivo, el autor no señala mayor comentario relevante acerca del
primero de los artículos citados más que, citando a Rezzónico, obedece al
principio de la autonomía de la voluntad de las partes y a la fuerza
obligatoria del contrato(21).
Sobre el segundo, Bigio es claro al descartar de antemano la
posibilidad de la existencia de una reconducción tácita, en tanto que el
dispositivo (art. 1700 del CC) precisamente ha querido evitar esa situación
que sí preveía el artículo 1532 del CC de 1936, y que generó innumerables
problemas en su aplicación. De allí es que –según el autor– el legislador
haya optado por establecer que si vence el contrato y el arrendatario
permanece en el uso de bien, sin que el arrendador se oponga, el contrato
continuará sujeto a sus mismas estipulaciones –con excepción del plazo de
arrendamiento– hasta que este solicite su devolución, lo que podrá
realizarlo en cualquier momento(22).
Finalmente, sobre el último de los artículos (1704), señala Bigio que es
uno que complementa las regulaciones de los artículos 1700 (contratos de
duración determinada) y 1703 (contratos de duración indeterminada). Es
decir, el fin del dispositivo (art. 1704) es regular la sanción en caso de que
el arrendatario permanezca en el bien luego del vencimiento del contrato de
duración determinada (art. 1700)(23) o de la conclusión del contrato –
mediante aviso judicial o extrajudicial– de duración indeterminada (art.
1703)(24), pese a que el arrendador ha exigido su devolución.
D. La tesis de Torres Carrasco
Manuel Torres Carrasco plantea su tesis en un trabajo dedicado al
análisis de la conclusión del contrato de arrendamiento(25).
Al igual que Bigio, el autor parte por hacer un distingo entre el
contrato de duración determinada e indeterminada. En el primer caso,
afirma, la relación obligacional concluirá al vencimiento del plazo
establecido (art. 1699 del CC), mientras que para el segundo lo hará cuando
cualquiera de las partes decida hacerlo mediante un aviso judicial o
extrajudicial. Para este último advierte que si el aviso es extrajudicial,
deberá seguir la regulación del artículo 1365(26) del CC(27).
No obstante, señala que, a este punto, aún no hay incumplimiento del
arrendatario de su obligación de restituir el bien. ¿La razón? Que debe
distinguirse dos momentos: el vencimiento del plazo del contrato y la
exigibilidad de la restitución del bien. En efecto, contradiciendo su propia
premisa, el autor sostiene que, en caso del contrato de duración
determinada, el vencimiento se produce una vez transcurrido el plazo
pactado (apenas arriba dijo que el arrendamiento concluye con el
vencimiento) y la exigibilidad luego, desde el momento en que solicita la
devolución del bien. En cambio, afirma que respecto del arrendamiento con
plazo indeterminado, el vencimiento y la exigibilidad de restitución ocurren
simultáneamente cuando alguna de las partes ponga fin al contrato
conforme el artículo 1703 del CC(28).
Como puede notarse, pese a que inicialmente el autor parecía distinguir
“vencimiento” y “conclusión”, a este punto los confunde, tomándolos como
sinónimos o equivalentes.
Torres cierra sus ideas respecto del tema afirmando que, una vez
vencido el plazo del arrendamiento de duración determinada y el
arrendatario permanece en el bien, el contrato continúa, pero transformado
en uno de duración indeterminada. Por ello, la condición del ocupante no
sería la de precario, sino la de un legítimo arrendatario(29).
E. La tesis de Merino
Roger Merino plantea su tesis en un trabajo dedicado a la “[c]láusula
penal y autonomía privada en el contrato del arrendamiento”(30).
Como es de esperarse, en dicho trabajo, el autor encuentra una
contradicción entre los artículos 1699 (conclusión del arrendamiento de
duración determinada) y 1700 (continuación del arrendamiento de duración
determinada) del CC. Asimismo, para él, de antemano, el Código Civil
descarta la posibilidad de una renovación tácita del contrato, estableciendo
únicamente la continuación del arrendamiento. Ello, por cuanto la norma no
presume de forma alguna que las partes hayan manifestado su voluntad de
renovar el contrato, sino que es la propia norma la que establece que la
relación contractual debe mantenerse en el tiempo(31).
Para Merino, esta contradicción entre ambos dispositivos debe
resolverse a favor del último (art. 1700), a partir de una lectura conjunta de
los mismos más el artículo 1704(32). Si inicialmente no se entiende a qué se
refiere con “debe resolverse a favor [del 1699]”, el asunto se aclara cuando,
luego de un acucioso análisis comparado, concluye que ambos artículos
(1699 y 1700) tendrían un ámbito de aplicación solo si en nuestro
ordenamiento existiera una diferenciación entre arrendamiento de bienes en
general y de inmuebles para vivienda. Entonces, como el legislador no hizo
tal diferenciación, únicamente sería aplicable el artículo 1700 del CC.
Nótese que Merino realiza el mismo ejercicio que realizara Falla:
excluir un dispositivo del ordenamiento. Mientras que el primero excluye el
artículo 1699 (luego de “ponderarlo” con el art. 1700), Falla excluye el
artículo 1700 (tras analizarlo con el art. 1704).
F. La tesis de Palacios Martínez
La tesis de Eric Palacios Martínez se encuentra plasmada en sus
comentarios a los artículos bajo cuestión (1699, 1700 y 1704 del CC), en
una obra colectiva(33). De la lectura integral de sus comentarios, podemos ya
afirmar que este autor no ha pensado de forma alguna que una solución al
problema sea la inaplicación del alguno de los dispositivos.
Palacios está convencido de que la verificación del plazo pactado
marca la extinción de la relación contractual del arrendamiento. Es decir,
para él, el contrato concluye indefectiblemente al vencimiento del plazo(34).
Entonces, si el contrato “muere” a su vencimiento, ¿cómo se explica su
“continuación”, de acuerdo al artículo 1700?
Para sustentar la convivencia de estos dos artículos, el autor encuentra
una novedosa e interesante solución: las fuentes genéricas de las
obligaciones, que serían el negocio jurídico y la norma(35). Así, si bien la
fuente negocial del contrato de arredramiento se extinguió con el
vencimiento del plazo, la ley, buscando tutelar al arrendador perjudicado –
quien tiene proscrita la autotutela para recuperar su bien–, genera “una
relación heterónoma idéntica, pero distinta a la fenecida”(36). En otros
términos, para este autor esa “continuación del arrendamiento” ya no tiene
como fuente al negocio (contrato) inicial, sino a la ley, motivo por el que no
podría, según señala, asimilarse que la misma es ahora un contrato de
duración indeterminada(37).
Por otro lado, para Palacios el artículo 1704 del CC complementa a la
regulación del artículo 1700, en tanto regula el derecho del arrendador a
exigir la devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida, generada a
partir de la “relación heterónoma idéntica pero diversa”(38). Finalmente,
para el autor, esta tesis de la “relación heterónoma idéntica pero diversa”
tiene respaldo legal por cuanto el artículo 1704 del CC no hace alusión al
pago de una “renta”, sino a una prestación equivalente (“una prestación
igual a la renta”)(39).
G. La jurisprudencia
Desde la vigencia del Código Civil de 1984 los jueces no han dejado
de tener inconvenientes para resolver los casos que en la práctica se han
presentado. Lo demuestra la variedad de autores que intentaron resolver el
problema, cuyas tesis fueron motivadas justamente –directa o
indirectamente– por las discrepancias en los pronunciamientos judiciales.
Ante tal evidencia resulta innecesario llenar el presente trabajo de
pronunciamientos judiciales.
No obstante, sí queremos destacar dos de ellos que, al tratarse de
plenos jurisdiccionales, resumen o condensan la problemática y las
discrepancias en la apreciación jurisprudencial. Nos referimos a los que se
llevaron a cabo en los años 1998 y 2010.
El Pleno Jurisdiccional Nacional de 1998(40), dentro de su repertorio de
temas, planteó como uno de ellos la siguiente interrogante: ¿Puede el
arrendatario devenir en precario cuando el contrato tiene el plazo vencido o
se le ha cursado aviso de devolución y es demandado por el arrendador?
Entendemos que lo que se quería determinar era el momento en que el
arrendatario deviene en precario, por cual, en nuestra opinión la pregunta
problemática fue pésimamente planteada. Si ese era, como nos señala la
lógica, la intención, la pregunta correcta debía ser: ¿El arrendatario deviene
en precario al vencimiento del plazo del contrato o con la solicitud de
devolución del bien?
Más graciosa fue la forma en que se sometió a votación –suponemos
que ello fue inevitable por la forma en que se planteó la pregunta–. En
efecto, la pregunta fue desglosada en dos: i) si deviene en precario luego del
vencimiento del plazo; y ii) si deviene en precario luego de cursado el aviso
de devolución. Nótese lo inútil de la extensión “cuando es demandado por
el arrendador”, pues la situación jurídica (eventualmente el de poseedor
precario) del arrendatario es independiente de la acción judicial que se
emplee contra él.
Para la “primera situación” los jueces acordaron, con 66 votos de los
68 participantes, “[q]ue el arrendatario no deviene en precario por el
solo hecho de haber vencido el plazo de arrendamiento”. Por si lo
referido en el párrafo anterior no fuera poco, de forma inexplicable, y
aunque usted no lo crea, para la “segunda situación”, los jueces acordaron,
con 38 votos contra 30,“[q]ue, el arrendatario no deviene en precario,
aun cuando el arrendador le haya solicitado la devolución del bien
arrendado”.
O sea, si para estos jueces (superiores) reunidos en pleno, el
arrendatario no deviene en precario ni con el vencimiento del contrato ni
con el requerimiento de devolución del bien, ¿en qué momento el
arrendatario deviene en precario? La respuesta es nunca. Si es que esta
conclusión fue tomada conscientemente (disculpe el lector por el
escepticismo, quizás se deba a que a estas alturas del pensamiento jurídico
nos es difícil creer tal conclusión), suponemos que se debe a que los jueces
se adherían a aquella tesis que sostenía que un arrendatario nunca pode
devenir en precario. El origen de esta idea se encuentra en los rezagos de la
vetusta jurisprudencia formada a partir de lo que establecía el derogado
Código de Procedimientos Civiles de 1911, que en su artículo 970(41) –
segundo párrafo– establecía que podía entablarse juicio de desahucio contra
quien posee de forma precaria y sin pagar renta. O sea, es precario quien
posee un bien sin pagar renta y sin título alguno. Una tendencia
jurisprudencial lo entendió de la siguiente forma:
 “El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art.
970 del C. de P.C. es de ocupante sin título alguno, con el asentimiento
tácito del dueño, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la
acción de desahucio por ocupación precaria si el demandado ocupa el
bien por transacción celebrada con el propietario. R. De T. 1940,p.
336”(42).
Como puede verse, para esta corriente jurisprudencial, acogida por el
acuerdo plenario, el arrendatario nunca devendría en precario.
El Pleno Jurisdiccional Nacional del año 2010(43), por su parte, se
planteó la siguiente cuestión, aunque con una redacción poco satisfactoria:
“¿Quién (sic) ocupa un bien inmueble en virtud de un contrato de
arrendamiento, al vencimiento de este por cualquiera de las causales
previstas en la ley, el propietario debe demandar desalojo por vencimiento
de contrato o desalojo por ocupación precaria?”. En términos más
inteligibles, lo que se intentó resolver es la cuestión de cuál sería la causal
de desalojo –vencimiento de contrato o posesión precaria– por la que
debería ser demandado aquel arrendatario que continúa en el uso del bien
luego de vencido el plazo del contrato.
Los jueces reunidos en pleno concluyeron, con una mayoría aplastante
(78 contra 1), que: “‘Corresponde demandar desalojo por vencimiento del
contrato, debido a que si se mantiene la posesión de un bien inmueble pese
a que ha transcurrido el plazo pactado o la fecha señalada de culminación
en el contrato de arrendamiento, debe entenderse que hay continuación del
arrendamiento, convirtiéndose en uno de duración indeterminada’.
Haciendo presente que se excluye el último párrafo referido a la
remisión de la carta”(44).
La solución establecida es correcta respecto al fondo pero errada en
cuanto a su argumento. En efecto, como no puede ser de otra manera,
vencido el arrendamiento, el arrendador puede demandar desalojo por
vencimiento de contrato. Sin embargo, como lo dejaremos claro más
adelante, el contrato no se convierte en uno de duración indeterminada.
Como puede verse, estos plenos jurisdiccionales fueron claros
síntomas de la impredictibilidad que existía en sede judicial al resolver los
casos que se presentaban, y constituyeron un esfuerzo sin éxito por
uniformizar criterios jurisprudenciales. Podríamos resumir esta diversidad
de criterios en los siguientes:
i) El arrendamiento concluye al vencimiento del contrato, en virtud
del artículo 1699 del CC.
ii) El arrendamiento no concluye al vencimiento del contrato, sino
que continúa bajo sus mismos términos, en virtud del artículo
1700.
iii) Vencido el plazo del contrato, el arrendador puede demandar el
desalojo por vencimiento de contrato.
iv) Vencido el plazo del contrato, el arrendador aún no puede
demandar desalojo por vencimiento de contrato (obviamente
menos aún por precario) porque el arrendamiento continúa.
v) Vencido el plazo del contrato el arrendamiento se convierte en uno
de duración indeterminada;
vi) Vencido el plazo del contrato el arrendamiento no se convierte en
uno de duración indeterminada.
vii) Vencido el plazo del contrato, el arrendador puede demandar
desalojo por posesión precaria en tanto este concluye a su
vencimiento y, por tanto, el arrendatario deviene en precario.
viii)Vencido el plazo del contrato, el arrendador aún no puede
demandar desalojo por posesión precaria, ya que el arrendamiento
continúa y el arrendador, por tanto, tiene título para poseer (no es
poseedor precario).
ix) Puede demandarse desalojo por vencimiento de contrato después
de vencido el plazo pero siempre que no se haya enviado la
solicitud de devolución del bien, luego de ello, solo cabe el
desalojo por posesión precaria.
x) Puede demandarse desalojo por vencimiento de contrato
independientemente de si se envió o no el requerimiento de
devolución del bien.
2. Después del Pleno
Como señalamos en la parte introductoria, el Cuarto Pleno no ha
tenido mayor eficacia en su intento de poner fin al problema. La diversidad
de criterios –aunque reducido en algún grado– continúa, como veremos,
tras su publicación.
Esta reducción en algún grado obedece a que el pleno sí resolvió
algunos puntos de los tantos. Veamos, respecto al problema en cuestión, el
Pleno estableció lo siguiente:
“Será caso de título de posesión fenecido cuando se presente el
supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con
el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto
la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un
caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700
del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de
arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley,
se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera
la devolución del bien. Bajo esta condición, recién se puede asumir que
el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por
fenecimiento de su título”.
De ello tenemos que, al menos, quedan claros los siguientes criterios y
ningún juez puede –en principio– resolver lo contrario: i) vencido el plazo
del contrato, el arrendatario que continúa en el uso del bien no es poseedor
precario, en tanto el arrendamiento continúa hasta que el arrendador le
solicite su devolución; ii) el arrendatario deviene en poseedor precario solo
después del requerimiento de devolución del bien; iii) el arrendador podrá
demandar desalojo por causal de posesión precaria solo después del
requerimiento de devolución.
Solo esos puntos, por su claridad, no tienen (o no deberían tener) lugar
a duda alguna. Es importante señalar que, tal como se observa, el Pleno no
ha establecido que el contrato deviene en uno de duración indeterminada,
así tampoco que luego del requerimiento de devolución queda descartada la
posibilidad de demandar el desalojo por vencimiento de contrato. Entre
otros puntos.
 Veamos el comportamiento de la doctrina y la jurisprudencia respecto
del tema tras el Pleno. En este punto veremos que ambas abarcan el
problema de manera directa y específica, es decir desde una óptica de la
precariedad antes que de la contractual, como sucedía en la doctrina antes
del Pleno.
A. La tesis de Lama More
Héctor Lama More, magistrado de la Corte Suprema y apreciado
exprofesor nuestro, ha planteado su tesis en un sucinto trabajo publicado en
una obra colectiva(45).
Lama deja de antemano en claro que, en realidad, el Pleno no ha
agregado nada nuevo al ordenamiento, sino que únicamente se ha
encargado de uniformizar la diversidad de criterios jurisprudenciales. Es
justamente en esa uniformización y sus consecuencias –en su opinión muy
positivas– que Lama More ve reiteradamente las bondades del Pleno(46).
Entonces, para el autor es claro que, de acuerdo a la lectura del artículo
1700 del CC, vencido el plazo del arrendamiento, el contrato continúa bajo
sus mismos términos contractuales, empero no para siempre, sino hasta que
el arrendador le solicite la devolución del bien. Seguidamente, para
sustentar esta posición, Lama More señala que esta continuación del
arrendamiento es un caso excepcional aplicable para este contrato. Es decir,
la regla general es que los contratos concluyen al vencimiento del plazo,
pero, por excepción, no aplica al arrendamiento, debido a su evidente
connotación social(47).
Por tanto, en su opinión, en virtud de una interpretación sistemática
con el artículo 1704 del CC, el arrendatario devendrá en precario solo luego
del requerimiento de devolución que le haga el arrendador, y este podrá
cobrar la penalidad si estuviere pactado o, en su defecto, una suma de
dinero igual al monto de la renta del período precedente.
B. La tesis de Pasco Arauco
Alan Pasco Arauco es quizás quien más espacio le ha dedicado al
análisis del problema de forma integral. Su tesis, respecto a las diversas
aristas del mismo, la podemos encontrar en diversos escritos. No obstante,
estos han sido condensados en su más reciente obra dedicada a la posesión
precaria, que abarca el tema desde una óptica doctrinaria y
jurisprudencial(48).
Para eludir la aparente contradicción entre los artículos 1699 (el
arrendamiento concluye al vencimiento del contrato) y 1700 (el
arrendamiento continúa tras su vencimiento) del CC, Pasco hace un
interesante análisis, incorporando nuevos elementos. Plantea como premisa
que el primero hace referencia a la conclusión de “[e]l arrendamiento de
duración determinada”, y no a la de “el contrato de arrendamiento”, por lo
que el arrendamiento de duración indeterminada queda excluido de su
ámbito de aplicación. Entonces, en sus propias palabras, “transcurrido el
plazo finaliza el arrendamiento de duración determinada pero subsiste la
relación jurídica de arrendamiento, solo que ya no tendrá una duración o
plazo determinado”(49), sino que se convierte en un contrato de duración
indeterminada(50). No hay posibilidad de que el plazo sea el mismo
inicialmente pactado, pues “sostener ello implicaría que estemos ante una
renovación tácita del contrato lo cual es descartado expresamente por el
artículo por el artículo 1700 del CC”, sino por un tiempo indeterminado,
pudiendo el arrendador solicitar su devolución en cualquier momento(51).
¿Y cómo ponerle fin (concluir) a ese “contrato de duración
indeterminada”? En su intento de evadir la regla establecida en el 1700(52)
(la considera inaplicable porque –en su opinión– solo faculta al arrendador
a poner fin al contrato, mas no al arrendatario(53)), recurre a los artículos
1365 (regla para poner fin contratos de duración indeterminada) y 1703
(regla para poner fin al arrendamiento de duración indeterminada)(54).
Pese a que inicialmente señala que el artículo 1365 del CC es la
“norma genérica aplicable a todos los contratos de plazo indeterminado”(55)
y el 1703 la “norma específica aplicable al contrato de arrendamiento a
plazo indeterminado”(56), con lo cual para Pasco habría una relación de
regla-excepción, inmediatamente después señala que ambos son aplicables,
solo que dependerá de si la indeterminación del plazo es “originaria” o
“sobrevenida”. ¿Qué significa ello?
Tratando de ser coherente con su interpretación, Pasco refiere que hay
dos tipos de contrato de plazo indeterminado. El primero es aquel en el cual
desde su suscripción las partes no señalaron un plazo (“indeterminación
originaria”), mientras que el segundo surge con el vencimiento del contrato
de arrendamiento de plazo determinado (“indeterminación sobrevenida”).
Así, si la indeterminación es originaria debe aplicarse el artículo 1365 del
CC, más si es sobrevenido el artículo 1703(57). Entonces, el arrendamiento
concluiría a los 30 días después del viso y simultáneamente con el mismo,
respectivamente.
¿Y cuál sería el fundamento para que se haga esa diferenciación? Para
Pasco, la respuesta se encuentra en la tutela del interés de las partes: en el
primer caso, para estas la incertidumbre sobre el plazo es desde el inicio,
por lo que los 30 días resultan justificables; no lo son en cambio para el
segundo caso, en donde el arrendatario sabía el plazo que debía permanecer
en el bien, por lo que debe estar preparado para una conclusión
intempestiva(58).
Concluye Pasco señalando que –como regla– todos los contratos de
mediación posesoria concluyen al vencimiento del plazo, por lo que en ese
momento el poseedor se convierte en precario. La excepción sería el
artículo 1700 del CC, donde el poseedor (arrendatario), pese a haber
vencido el contrato no deviene en precario sino solo cuando después de que
el arrendador le requiera la devolución del bien.
C. La jurisprudencia
Parece ser que el anhelo del profesor Lama, quien vio en el Pleno el fin
de los problemas de los criterios jurisprudenciales(59), lejos está de ser una
realidad. Si bien, como ya adelantamos, ha terminado con algunos criterios
diferenciados, básicamente sobre si el arrendatario deviene en precario y en
qué momento lo hace, muchos se mantienen y hasta diríamos que han
surgido nuevas discrepancias. Sobre estas podríamos citar como ejemplo si
la invitación conciliatoria equivale al aviso de devolución, o si las acciones
de desalojo por las causales de vencimiento de contrato y de falta de pago
de renta han quedado extintas.
Aunque solo sobre uno de los ámbitos, el Pleno Jurisdiccional
Nacional de 2017 (PJN) es una muestra de que la situación problemática en
sede judicial ha terminado. En aquel, los jueces de todo el territorio
nacional se reunieron para dar respuesta a la siguiente pregunta: “¿Tras la
emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arrendador
de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato cuando ya
realizó el requerimiento (carta notarial) de restitución del bien, o es
facultativo que lo haga valer por esa causal o por ocupación precaria?”.
Se plantaron dos ponencias(60): una (primera) que señalaba que no y,
por tanto, que el arrendador se encuentra facultado para hacerlo valer por
cualquiera de las causales, y otra (segunda) –mal planteada en la forma–
que señalaba que sí, por lo que el arrendador ya no podría demandar
desalojo por vencimiento de contrato. Ganó esta segunda ponencia (con 55
votos contra 43), siendo la conclusión plenaria la siguiente:
“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces
de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de
desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del
bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario
(artículo 1704 CC); toda vez que en todos estos casos este último ha
quedado constituido en poseedor precario, por lo que el Juez
competente para conocerlos es el Especializado, quedando impedido el
arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de
contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.
Nuestra crítica a esta decisión, que es obvia, la desarrollaremos más
adelante. Por ahora queremos resaltar que al observar la diferencia en los
votos podemos darnos una idea de cuán divididos están los jueces, pues la
ponencia ganadora recibió apenas 12 votos de más, y como ya sabemos que
estos plenos, al no ser vinculantes, son un “saludo a la bandera”, la
diferencia de criterios se sigue y seguirá manteniendo.

3. Análisis de las posiciones doctrinales glosadas a la luz de

los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del CC, y del Cuarto
Pleno
Como se habrá podido advertir, en los más de 35 años de existencia del
Código Civil vigente, no ha habido un consenso en la doctrina sobre la
interpretación de los artículos 1699, 1700 y 1704. Asimismo, podemos
notar que se han planteado las más diversas propuestas en el afán de buscar
una coherencia entre los mismos, desde las más previsibles, algunas
novedosas y otras que rozan el límite de lo absurdo.
A continuación analizaremos los diversos argumentos postulados por
los autores que hemos citado, advirtiendo desde ya nuestro desacuerdo (en
todo o en parte, por excesos o defectos) con todos ellos, lo que implica que,
en nuestra opinión, ninguno ha logrado armonizar coherentemente los
citados artículos.
A. No existe relación de “regla-excepción” entre las regulaciones
de otros contratos y el arrendamiento
Para Lama y Pasco existiría una relación “regla-excepción” entre la
regla de conclusión para otros contratos y la regla para el arrendamiento. Es
decir, la regla sería que los contratos concluyen al vencimiento del plazo, y
la excepción en el caso del contrato de arrendamiento, en donde pese a su
vencimiento continúa hasta el requerimiento de devolución. La nota
diferencial entre ambos autores es que mientras para el primero esa regla se
extiende a todos los contratos en general(61), para el segundo se restringe
para los contratos de mediación posesoria(62).
Este postulado no puede ser compartido, porque no tiene una base
normativa y porque, justamente, soslaya una norma (rectius: dispositivo)
expresa.
• No tiene base normativa. En efecto, como lo ha indicado ya el
profesor Irti(63), la relación “regla-excepción” implica la existencia
de dos normas con dos elementos: uno concordante y otro
discordante. Como –explicando al citado profesor italiano– ha
señalado Rozas(64), el primer elemento (concordante) lo constituye
el supuesto de hecho (fattispecie), mientras que el segundo
(discordante) la consecuencia jurídica. Así, ambas normas deben
tener una fattispecie similar (norma regla: “si A, entonces (...)”; y
norma excepción: “si A+a, entonces (...)”), pero una consecuencia
jurídica totalmente distinta (norma regla: “(...) entonces B”; norma
excepción: “(...) entonces C+d”)(65). Gráficamente sería de la
siguiente forma:
Norma 1 (regla): si “A” entonces  “B”
 Norma 2 (excepción): si “A+a” entonces  “C+d”
Entonces, para que la tesis de los señalados autores sea correcta,
tendría haber una norma (léase dispositivo) general (regla) que
regule la “conclusión de los contratos en general” (Lama) o la
“conclusión de los contratos de mediación posesoria” (Pasco) de
una determinada forma, y otra norma particular (excepción) que
regule la “conclusión del contrato de arrendamiento” de una forma
muy distinta. Sin embargo, en el Código Civil no hay ninguna
norma (general) que regule la conclusión de los “contratos en
general” o los de “mediación posesoria”, por lo que al no existir la
norma que funge de “regla” no es posible sostener la existencia de
una relación “regla-excepción”. Si no hay regla, no puede haber
excepción. Máxime si dentro del mismo contrato de arrendamiento
es donde existen dos normas (1699 y 1700 del CC) absolutamente
contradictorias regulando la misma situación.
• Soslaya la regulación del artículo 1699 del CC. Esta tesis (ya
descartada, como hemos visto), además, colisiona directamente con
una norma expresa, cual es el artículo 1699 del CC, que señala que
el contrato de arrendamiento de duración determinada concluye al
vencimiento del plazo. Aceptar este postulado implica aplicar
directa y únicamente el artículo 1700, soslayando al primero, y
dejando vacía la explicación de su visible contradicción. En suma,
no puede señalarse que para el contrato de arrendamiento hay una
excepción si expresamente el artículo 1699 señala lo contrario (la
misma regla que para –supuestamente– todos los contratos o los de
mediación posesoria).
B. Los artículos 1700 y 1704 del CC no regulan el mismo
supuesto de hecho
Según Falla tanto el artículo 1700 y el 1704 del CC regulan el mismo
supuesto y, por tanto, tendrían el mismo ámbito de aplicación. Es
justamente ese parecer que le lleva a sostener la inaplicación del primero,
de lo cual hablaremos líneas abajo. Por ahora diremos que el argumento de
que ambos dispositivos tienen el mismo ámbito de aplicación no puede ser
compartido.
 En efecto, no se trata de artículos que regulan el mismo supuesto de
hecho y menos que tengan el mismo ámbito de aplicación, sino que se
complementan. Así, el artículo 1700 tiene como fattispecie a la situación de
permanencia del arrendatario en el uso del bien tras el vencimiento del
plazo, y como consecuencia jurídica que el arrendamiento continúa hasta
que el arrendador solicite su devolución. El artículo 1704, por su parte,
tiene como fattispecie a la situación en la que tras el vencimiento del plazo,
el arrendador ha solicitado la restitución del bien, y como consecuencia
jurídica que este arrendador tiene expedito su derecho a exigir (a través de
las acciones respectivas) su devolución y a cobrar la penalidad convenida o,
en su defecto, una prestación igual al monto de la renta anterior.
Además, el artículo 1704 no es complemento solo del artículo 1700,
sino también del artículo 1703, por lo que su ámbito de aplicación no solo
abarca una situación posterior a la regulada por aquel, sino que es más
amplio: aplica para contratos con plazo determinado e indeterminado.
Esto ha sido confirmado por el mismo Bigio, ponente de los preceptos
bajo análisis, pues claramente ha señalado que el artículo 1704 del CC
“tiene por objeto complementar lo previsto en los artículos 1700 y 1703
para los contratos de duración determinada e indeterminada,
respectivamente”(66). Queda demostrado entonces que el argumento de la
identidad de los dispositivos en su regulación deber ser descartado.
C. La renovación tácita no (solo) implica renovación del contrato
con el mismo plazo del contrato original
Para sustentar su tesis, Pasco argumenta que en el contrato que
continúa, después de vencido el original, no hay posibilidad de que el plazo
sea el mismo inicialmente pactado, pues “sostener ello implicaría que
estemos ante una renovación tácita del contrato, lo cual es descarado
expresamente por el artículo por el artículo 1700 del CC”(67). Naturalmente
que para decir ello –imaginamos en el afán de que su interpretación no
colisione con la negación expresa que hace el dispositivo a la renovación
tácita–, el autor parte de la premisa de que ella supone necesariamente que
el contrato sobreviniente deba tener el mismo plazo que el inicial. Tal
premisa, no obstante, es incorrecta.
 La figura de la renovación tácita, admitida incluso hasta la actualidad
en muchos ordenamientos, supone que el contrato sobreviniente sea de
plazo determinado o indeterminado. Así, para algunos ordenamientos este
puede tener “una duración igual al que fenece (Código Civil de Portugal),
otros le colocan un límite o un plazo mínimo (Código Civil español,
mejicano) en tanto la gran mayoría de códigos considera que el nuevo
contrato será a plazo indeterminado [Código Civil italiano]”(68).
Tal es así que el artículo 1532 del Código Civil de 1936 prescribía que:
“Concluida la locación por haberse vencido el término (...) sin que el
locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato,
pero queda sujeto a las reglas de los de duración indeterminada”.
Absolutamente nadie dudaría que este dispositivo contemplaba la figura de
la reconducción tácita. Nótese entonces que el tenor del dispositivo es
exactamente igual el razonamiento de Pasco, pues este señala que el
arrendamiento se convierte en un contrato de duración indeterminada, por
lo que a todas luces se trata, en el fondo, de esa misma figura.
Entonces, en la medida que se diga que el contrato sobreviniente es
uno de plazo indeterminado: 1) se estará hablando de una reconducción
tácita del contrato, y 2) en consecuencia, este deberá someterse a las reglas
de conclusión de un contrato de plazo indeterminado. Aclarado el asunto,
analicemos el siguiente argumento que tiene que ver, justamente, con este
tema.
D. No existe renovación tácita del contrato a plazo determinado o
indeterminado
La tesis de Torres Carrasco (y de Pasco quien, consciente o
inconscientemente encubre una reconducción tácita, pues no parece lógico
decir, por un lado, que el contrato se convierte en uno indeterminado, pero a
la vez, por otro, negar la reconducción) de que tras el vencimiento del
arrendamiento, en caso de que el arrendatario se mantenga en el uso del
bien, el contrato se convierte en uno de duración indeterminada, tampoco
puede ser compartida, por las siguientes razones:
• Supone una presunción arbitraria sobre la voluntad de las
partes
 Es sabido que la reconducción tácita es un rezago del antiguo
Derecho romano (D. 19.2. 13.11) e implica que “si concluido el contrato
por el vencimiento del plazo el arrendatario continúa en el uso del bien (...)
sin oposición del arrendador, se entenderá ‘renovado’ el contrato de
arrendamiento”(69). Es decir, “[l]a ley entiende que la conducta de las partes
‘evidencia’ el deseo de seguir unidos por un nuevo contrato, se trata de una
presunción de existencia de voluntades contractuales”(70). No obstante, en
opinión que compartimos, esta antigua figura ha sido criticada en distintas
latitudes porque “resulta arbitrario deducir de un hecho equívoco (la
conducta de las partes posterior al vencimiento del plazo) una supuesta
voluntad contractual (el deseo de celebrar un nuevo contrato)”(71). En efecto,
“el hecho de que el arrendador permita al arrendatario permanecer en el uso
del bien, luego de concluido el plazo del contrato, responde a una mera
condescendencia con este, sin que ello involucre el deseo de celebrar un
nuevo contrato”(72). Siendo ello así, no puede admitirse la posibilidad de que
el contrato primigenio se haya “convertido en uno de duración
indeterminada”.
• Contradice manifiestamente el texto expreso de la norma y la
voluntad del legislador
El artículo 1700 del CC dice expresa y claramente que “no se entiende
que hay renovación tácita”. Ello se debe a que el legislador, consciente de
los innumerables problemas que generaba la adopción de la figura de la
reconducción tácita por el artículo 1532 del CC de 1936, quiso dejar fuera
del ordenamiento la misma e introducir una solución distinta. Tal es así que
Bigio, redactor del artículo, citando a Salvat, refiere que: “[l]a tácita
reconducción tenía el inconveniente de dar a la permanencia del locatario
en el uso y goce de la cosa un alcance desmedido: no era lógico, por la
simple continuación durante un breve plazo, inducir de ese hecho la
voluntad de renovar el contrato por un plazo de duración más o menos
largo”(73).
Es precisamente por ello que el artículo 1700 del CC se cuida de tener
su propio mecanismo para poner fin a la relación jurídica de arrendamiento
que continúa luego del vencimiento del plazo (un requerimiento de
devolución que se puede realizar en cualquier momento), distinto al de un
contrato de duración indeterminada.
E. No existen dos supuestos de arrendamiento de duración
indeterminada
No podemos compartir la tesis de Pasco de que existen dos supuestos
de arrendamiento de duración indeterminada: 1) cuando en un contrato las
partes desde un inicio no establecieron un plazo, y 2) cuando un contrato de
plazo determinado, luego de su vencimiento, se convierte en uno de plazo
indeterminado(74).
La existencia de dos supuestos de contrato indeterminado no tiene
sustento normativo. No es posible deducir del artículo 1700 del CC que el
contrato se convierte en uno de plazo indeterminado, pues ello llevaría a la
inevitable conclusión de tener que aplicar las reglas de conclusión para este
tipo de contratos (art. 1365 del CC), lo que precisamente el legislador, tal
como ya lo hemos señalado, ha querido evitar. Así tampoco del artículo
1703 que exista un supuesto de contrato indeterminado sobrevenido y que
este sería su ámbito de aplicación.
Pasco hace esta construcción preocupado por el hecho de que la
literalidad del artículo 1700 del CC dice “hasta que el arrendador solicite su
devolución”. Entonces, para él, al facultar este dispositivo concluir el
contrato solo al arrendador, deja sometido a la voluntad de este al
arrendatario, quien no podría concluirlo por su parte. Sin embargo, debemos
advertir que esta preocupación nace de una interpretación meramente literal
del tenor antes citado, no obstante, como lo veremos en su oportunidad, la
disposición va más allá. En cualquier caso, según el autor, para el segundo
supuesto sería aplicable el artículo 1703 del CC (para el primer supuesto lo
sería el art. 1365), pues armonizaría con el tenor del 1700 en cuanto dice
“puede pedir en cualquier momento” (sin solución del tiempo entre el aviso
y la efectiva conclusión). Entonces, a decir de Pasco, solo así se puede
llegar a establecer que ambas partes pueden poner fin al arrendamiento
sobrevenido.
Ahora bien, para plantear ello, aunque no lo dice expresamente, el
autor tiene necesariamente que partir de la premisa de que el artículo 1703
del CC está pensado para poner fin a un contrato (obviamente de duración
indeterminada) sin solución de continuidad. Sin embargo, tal premisa es
incorrecta. El citado artículo prescribe lo siguiente: “Se pone fin a un
arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante”. De este precepto podemos concluir: i) su
ámbito de aplicación es el contrato de duración indeterminada; ii) no existe
distinción entre un “contrato de duración indeterminada originario” y uno
“sobrevenido”; y iii) no regula el momento en que el contrato concluye.
De la primera conclusión se tiene: su ámbito de aplicación es ajeno a
los artículos 1699 y 1700 del CC, en tanto estos regulan el contrato de
duración determinada. De la segunda: existe un solo supuesto de contrato
de duración indeterminada, y este es aquel donde las partes al suscribirlo,
voluntaria o involuntariamente, omiten ponerle un plazo. De la tercera: al
no regular el 1703 –pensado específicamente para regular la conclusión del
arrendamiento con plazo indeterminado– el momento en que este concluye,
inevitablemente debe recurrirse al artículo 1365, lo que nos dará como
resultado que, cuando se trate de un aviso extrajudicial, debe realizarse con
una anticipación no menor de 30 días; es decir, la aplicación del artículo
1703 no puede excluir –salvo que el aviso sea judicial– la del artículo 1365.
La preocupación de Pasco es entendible, pero peca de partir de una
interpretación literal del artículo 1700 del CC, por lo que su esfuerzo de
crear un nuevo tipo de contrato indeterminado –el sobreviniente– y toda esa
construcción sin sustento legal es, en nuestra opinión, innecesaria. En
efecto, no es necesario hacer distinciones donde la ley no las hace,
contradecir la voluntad del legislador y hasta mutilar dispositivos (se
soslaya una parte y solo otra es tomada en cuenta). Haciendo una adecuada
interpretación se puede evitar todo ello y finalmente llegar a la misma
conclusión: que el arrendamiento sobreviniente (que no es contrato a plazo
indeterminado) concluye en el instante en que cualquiera de las partes
deciden concluirlo; como veremos más adelante.
F. No es posible dejar de aplicar el artículo 1700 (o el 1704) del
CC
Las tesis de Falla y Merino de que debe dejar de aplicarse los artículos
1700 y 1699 del CC, respectivamente, no pueden ser compartidas. Como ya
hemos visto ellos proponen que ante la contradicción entre los dispositivos,
deben dejar de aplicarse los citados artículos. En el caso de Falla, ante la
contradicción entre los artículos 1700 y 1704, y en el caso de Merino, ante
la contradicción entre los artículos 1699 y 1700.
La razón de nuestro desacuerdo es simple: el Pleno ya ha establecido
una interpretación que no desdeña ninguno de ellos (cuando menos para los
casos de los arts. 1700 y 1704 del CC), por lo que siendo un precedente
vinculante no cabe señalar la inaplicabilidad de alguno de los dispositivos.
Pero además de ello, no hay ningún sustento jurídico que autorice la
inaplicación de un dispositivo respecto de otro, siendo ambos del mismo
rango y especialidad. En realidad, este argumento oculta un intento de
derogación de facto de la norma, lo cual, por supuesto, está proscrito por la
propia Constitución (art. 103(75)).
No existía autorización en el artículo 236 de la abrogada Constitución
de 1979, tal como quería hacer entender Falla, para inaplicar una norma de
esa naturaleza. En efecto, dicho dispositivo constitucional prescribía: “En
caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal
ordinaria, el juez prefiere la primera”, y no tiene nada que ver con normas
de la misma jerarquía, temporalidad y especialidad. Su equivalente en la
Constitución vigente (art. 138(76)) tampoco autoriza tal inaplicación.
G. El artículo 1703 del CC es inaplicable para la situación
regulada en el artículo 1700
Como hemos visto, la tesis de Pasco supone la aplicación del artículo
1703 del CC para la situación del 1700. Es decir, para el autor el primero
sería complemento de este último. Empero, como ya lo hemos dejado
entrever en líneas anteriores, no es posible compartirla.
La razón es que el artículo 1700 del CC regula una fattispecie cuya
consecuencia jurídica no necesita de una norma complementaria. En efecto,
cuando el arrendatario continúe en uso del bien luego de vencido el contrato
(fattispecie), el arrendador podrá solicitar su devolución en cualquier
momento y sin solución de período de tiempo (consecuencia jurídica). Así
también lo ha dejado establecido el Pleno, pues claramente ha señalado que
el arrendamiento concluye y, por tanto, fenece el título, en el momento
mismo en el que el arrendador requiere la devolución del bien. Entonces,
intentar aplicar el artículo 1703 del CC, como complemento del 1700, es
saltarse con garrocha el contenido de la regla del artículo 1700 referente a
cómo concluir (requerimiento o solicitud de devolución en cualquier
momento) y el momento en que ocurre la conclusión (simultáneamente con
el requerimiento).
H. “Vencimiento” no es lo mismo que “conclusión”
Dentro de la explicación que hace Torres sobre su tesis, señala que “en
el arrendamiento de duración determinada, el vencimiento del mismo se
produce una vez transcurre el plazo pactado”(77) (tan solo líneas atrás el
autor dice que este tipo de arrendamiento “se extingue” a su vencimiento, o
sea concluye), y en cuanto “al arrendamiento de duración indeterminada,
este vence y a la vez es exigible la restitución del bien”(78).
Claramente el autor confunde los términos “vencimiento” y
“conclusión” que en el ámbito del contrato de arrendamiento tienen
significados distintos. Veamos sus diferencias.
El “vencimiento” implica solo el acaecimiento del plazo pactado en el
contrato. Si “A” y “B”, con fecha 15 de mayo de 2020, celebran un contrato
de arrendamiento pactando como plazo de un año, el contrato vencerá al
acaecer el día 15 de mayo de 2021; en suma, al acaecer la fecha del plazo,
vence el contrato. La “conclusión”, en cambio, implica la extinción total del
contrato, pues extinto este, “muere” la relación contractual que vincula a las
partes.
El vencimiento es un hecho jurídico que se configura solo en el ámbito
del arrendamiento de duración determinada; puede hablarse de vencimiento
solo en tanto y en cuanto se ha fijado un plazo para la terminación del
contrato. Por tanto, el postulado de Torres Carrasco de que “al
arrendamiento de duración indeterminada vence” es incorrecto. No puede
vencer un contrato que no tiene plazo. Mientras tanto, la conclusión es un
hecho jurídico se verifica en ambos tipos de arrendamiento. En el de
duración determinada se verifica de acuerdo al artículo 1699 del CC, en el
de duración indeterminada de acuerdo a los artículos 1703 y 1365, y en una
situación particular se verifica de acuerdo al artículo 1700 (leído
sistemáticamente con el art. 1704).
El vencimiento es un hecho siempre simultáneo a la situación que lo
genera. Así, si acaece el día pactado, vence el contrato. La conclusión
puede ser simultánea o diferida a la situación que la genera. La primera la
encontramos en el artículo 1699, donde la conclusión es simultánea al
vencimiento del contrato, y –como un caso particular– en el artículo 1700
del CC (leído sistemáticamente con el art. 1704), donde la conclusión es
simultánea con el negocio jurídico unilateral del requerimiento de
devolución (situación generadora). La segunda la encontramos en el
artículo 1703 del CC (leído con el art. 1365), donde la conclusión es
sobreviniente al negocio jurídico unilateral del requerimiento (situación
generadora), pues recién concluye luego de 30 días (o más).
Finalmente, podríamos decir también que la conclusión,
eventualmente, es un evento posterior al vencimiento. El ejemplo lo ofrece
la situación particular del artículo 1700 del CC, donde pese a haber vencido
el contrato el arrendamiento continúa, y concluye posteriormente cuando el
arrendador requiera la devolución del bien.
I. No existe la pretendida relación jurídica heterónoma idéntica
pero distinta
La tesis de Palacios Martínez de que el contrato de duración
determinada sí concluye a su vencimiento y luego surge una “relación
heterónoma idéntica pero distinta”, que es ya a-contractual, tampoco puede
ser compartida.
Según el citado autor, no existe contradicción entre los artículos 1699 y
1700 del CC, por cuanto mientras que en el primero nos encontramos en
una relación que surge y se extingue negocialmente, en el segundo estamos
ante una relación “con contenido extranegocial, diverso al originario”(79), es
decir, ya no es una relación contractual. La explicación no nos satisface
debido a que no es posible que una relación jurídica extinta continúe luego,
así sea, como dice, extranegocialmente. En todo caso, si la relación jurídica
se extinguió, como afirma Palacios, esa “continuación”, en realidad, tendría
que ser una nueva relación jurídica de arrendamiento, sea de origen
negocial o legal, lo cual, no obstante, es negado por el propio artículo 1700,
pues es la misma relación jurídica la que continúa.
Además, no es verdad que la relación jurídica sobreviniente no tenga
carácter contractual. En efecto, “no hay duda de que la ley es la que permite
esta continuación del arrendamiento, sin embargo, la relación que continúa
es reputada por la norma como una relación contractual, y por ello,
sometida a lo que decidan las partes”(80). Aceptar la tesis de Palacios
implicaría que las partes no puedan agregar o modificar algún pacto, lo
cual, ciertamente, es inadmisible.

4. Nuestra solución al problema: hacia una interpretación

coherente
Como ha podido observarse líneas arriba, ninguno de los autores ha
estado exento de alguna crítica, y si alguno no ha sido mencionado es
porque simplemente su tesis peca por defecto (probablemente su tesis dice
algo obvio pero no explica cómo llega a esa conclusión) y no porque sea
correcta o haya logrado la interpretación armónica de todos los artículos
involucrados. En nuestra opinión, incluso los que empiezan la
interpretación con audacia y coherencia, sea en el camino sea al final,
terminan por contradecirse, soslayan partes fundamentales de un precepto o
preceptos enteros, o contradicen a la propia norma.
Entonces, ¿es imposible lograr una interpretación coherente que
ofrezca una unidad lógica de los preceptos en cuestión? Creemos que no.
Muchas veces nos encontramos con distintas leyes (o más
específicamente, dispositivos) nacidas “en épocas diversas, inspiradas por
circunstancias diversas y cambiantes (...) pueden proceder a veces de ideas
opuestas, presentar límites confusos y aun chocar entre sí”(81). Bien decía el
profesor Du Pasquier, “es una necesidad congénita al espíritu humano la de
tender hacia la unidad lógica; el principio de no contradicción es uno de sus
postulados esenciales”(82). Con ese mismo espíritu y respetando el referido
principio, en las siguientes líneas proponemos nuestra interpretación.
A. Paso 1: los artículos 1699 y 1700 del CC, una relación “regla-
excepción”
 El artículo 1699 del CC prescribe: “El arrendamiento de duración
determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes,
sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas”. Seguidamente, el
artículo 1700 prescribe: “Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario
permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación
tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede
pedir en cualquier momento”.
Como puede verse, mientras el primero señala que el arrendamiento
concluye a su vencimiento, el segundo preceptúa que tras su vencimiento, el
contrato continúa. Parecerían irreconciliables los dos artículos, empero esa
conclusión apresurada es inexacta. Lo cierto es que entre ellos no existe
contradicción alguna debido a que están relacionados como “regla-
excepción”.
No se confunda el lector con esa misma relación (“regla-excepción”)
propuesta por el profesor Lama y Alan Pasco que, como ya lo hemos
demostrado, no puede ser compartida. En nuestra opinión, el artículo 1699
del CC es el dispositivo que contiene la norma general (regla) y el 1700 el
que contiene la norma particular (excepción). Veamos.
Como ya hemos referido, la relación “regla-excepción” exige la
presencia de dos normas que deben tener un elemento concordante
(fattispecie) y uno discordante (consecuencia jurídica). Resumidamente,
debe tener la siguiente fórmula (véase 3.a. supra):
Norma 1 (regla): si “A” entonces  “B”
Norma 2 (excepción): si “A+a” entonces  “C+d”
Siguiendo la fórmula, tendríamos lo siguiente:
Artículo 1699 (regla): Si hay “arrendamiento de duración
determinada” (“A”), entonces “concluye al vencimiento del plazo”
(“B”).
Artículo 1700 (excepción): Si hay “arrendamiento de duración
determinada” (A) y (+) “el arrendatario continúa en el uso del bien”
(“a”), entonces “el arrendamiento continúa bajo sus mismas
 estipulaciones hasta que el arrendador lo requiera en cualquier
momento” (“C+d”).
Entonces, cumpliéndose claramente la fórmula, no existe contradicción
alguna entre los citados artículos, en tanto el primero es la regla, el segundo
la excepción.
La regla es que los contratos de arrendamiento de duración
determinada concluyen al vencimiento del plazo. En efecto, esta norma está
pensada para la faz fisiológica de la relación obligatoria de arrendamiento.
En la faz de cumplimiento de la obligación, se entiende que los términos
contractuales se respetan, por lo que siendo obligación del arrendatario
restituir el bien al vencimiento del plazo lo normal es que cumpla con ello.
De ese modo, en esa situación, como de hecho ocurre en muchos casos, al
vencer el contrato, el arrendatario pone a disposición del arrendador el bien
arrendado y, en consecuencia, concluye el arrendamiento, extinguiéndose
indefectiblemente la relación jurídica. En suma, esta es la regla regulada por
el artículo 1699 del CC.
Sin embargo, puede ocurrir una situación patológica de la relación
obligatoria: que el arrendador no cumpla con restituir el bien. Esta
patología, de alta relevancia social por los numerosos casos que se
presentan, debe ser regulada por el legislador de una forma particular, a fin
de proteger los intereses no solo del arrendador, como sostiene algún
sector(83), sino también del propio arrendatario(84). Por esa razón,
excepcionalmente, cuando ocurra la patología en la que, pese a haber
vencido el plazo del contrato, el arrendatario continúa en el uso del bien
arrendado, el arrendamiento continuará bajo las mismas estipulaciones del
contrato primigenio, hasta que se requiera la devolución del bien, lo cual
puede hacerse en cualquier momento.
En conclusión, no existe contradicción alguna entre los artículos 1699
y 1700 del CC, en tanto el primero es la regla y el segundo la excepción.
B. Paso 2: Todo sobre el artículo 1700 del CC
Habiendo descartado la contradicción de los artículos 1699 y 1700 del
CC, concentrémonos en el análisis de este último. Empecemos por analizar
la naturaleza de la “continuación del arrendamiento”. Al respecto, como ya
hemos demostrado, la relación jurídica existente desde el vencimiento del
contrato de duración determinada hasta el requerimiento de devolución, no
es un contrato de duración indeterminada por cuanto: 1) Existe prohibición
expresa a la reconducción tácita; y, 2) porque si aceptáramos esa idea,
inevitablemente, tendría que regirse por las reglas de los artículos 1703 y
1365 del CC, lo cual no es admisible en tanto el artículo 1700 tiene sus
propias reglas. Naturalmente, menos se puede hablar de un contrato de
duración determinada.
En nuestra opinión, se trata de una prórroga del arrendamiento
primigenio, a fin de mantener vigente la relación contractual, vigencia que,
excepcionalmente, es impuesta por la ley, tras verificarse un hecho fáctico,
cual es la continuación en el uso del bien por parte del arrendatario pese a
haber vencido el plazo del contrato. Con razón se sostiene que “la norma
[art. 1700 del CC] no está señalando una presunción de que las partes se
pusieron de acuerdo para ‘renovar el contrato’, sino que es la propia norma
la que establece que la relación contractual debe mantenerse en el
tiempo”(85). Es, en suma, la continuación del contrato primigenio, con sus
mismas cláusulas con excepción del plazo y la forma de conclusión. En
cuanto a estos, esta relación contractual no estará sujeta a las reglas del
contrato de arrendamiento de duración determinada ni indeterminada, sino a
las suyas propias, particulares, que se encuentran reguladas en el precepto
submateria.
Durante la vigencia del arrendamiento las partes pueden –nunca
unilateralmente, sino por mutuo acuerdo– modificar los términos del
contrato. Por ejemplo, pueden aumentar o disminuir el monto de la renta;
introducir, suprimir o modificar una cláusula penal; introducir un fiador, el
mismo o diferente al del contrato primigenio, si es que lo hubiera habido(86);
entre otros. Lo que no pueden hacer es introducir algún pacto sobre el plazo
o sobre la forma de concluir el contrato pues, si ello ocurre, naturalmente se
entenderá que las partes han celebrado un nuevo contrato, sustrayéndose el
caso del ámbito de aplicación del artículo 1700 del CC. En efecto, si las
partes convienen un nuevo plazo (dígase a modo de ejemplo, de seis
meses), entonces se entenderá celebrado un nuevo contrato de duración
determinada y, en principio, su conclusión volverá a regirse por el artículo
1699, salvo que, vencido ese plazo, nuevamente el arrendatario continúe en
el uso del bien. Igualmente, si convienen una forma distinta para concluir el
contrato, por ejemplo, que cualquiera de las partes podrá concluirlo dando
un aviso no menor de 45 días, se entenderá renovado el contrato, pero ahora
a plazo indeterminado, esto es, un nuevo contrato de arrendamiento de
duración indeterminada, debiendo regirse por las reglas de ese tipo de
contrato (arts. 1703 y 1365 del CC). En ambos supuestos, reiteramos, dejará
de ser aplicable el artículo 1700.
Por otro lado, la justificada preocupación de que el artículo 1700 del
CC solo faculta al arrendador a solicitar la devolución del bien es
infundada, es apresurada. Si bien la literalidad hace referencia
expresamente solo a que “hasta que el arrendador solicite su devolución”,
ello no puede llevarnos a pensar de ninguna manera que se excluye de esa
facultad al arrendatario; ello sería ilógico. Debe interpretarse, en cambio, en
el sentido de que esta misma facultad en favor del arrendatario se encuentra
implícita en el contenido del precepto. Como no podía ser de otra manera,
ese es el sentido de la norma según el ponente del artículo quien, en su
Exposición de Motivos ha resaltado que “[r]especto a la facultad que tiene
el arrendatario de dar por concluido el contrato, es importante advertir que
este derecho se encuentra implícito en este precepto y, por tanto, también
está autorizado para restituir el bien en cualquier momento”(87). Es decir,
“cuando el contrato de arrendamiento continúa, tanto el arrendador cuanto
el arrendatario le pueden poner fin en cualquier momento si necesidad de
aviso previo”(88).
En conclusión, la “continuación del contrato” que regula el artículo
1700 del CC es una prórroga, excepcional, del contrato primigenio, en sus
mismos términos, con excepción del plazo y, como tal, se regirá por sus
propias reglas en lo que respecte a la conclusión, la que se encuentra
sometida a la voluntad (o arbitrio) unilateral de las partes, y ocurrirá cuando
estas decidan requerir su devolución o hacer entrega del bien,
respectivamente. Mientras no requiera el arrendador la devolución del bien,
el arrendatario tendrá título para poseer. Solo devendrá en ocupante precario
luego del requerimiento.
¿Y qué pasa si el arrendatario hace entrega del bien al arrendador y
este no puede o no quiere recibirlo? El arrendatario puede consignarlo en
virtud de los artículos 1706 y 1707 del CC.
C. Paso 3: ¿Y el artículo 1703 del CC?
Este artículo preceptúa lo siguiente: “Se pone fin a un arrendamiento
de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro
contratante”.
Como puede verse, este artículo regula el mecanismo de extinguir un
contrato de arrendamiento de duración indeterminada. Por ello, su ámbito
de aplicación es absolutamente distinto al contrato de duración determinada
(art. 1699) y/o sus sucedáneos (art. 1700), por lo que nada tiene que ver con
estos.
Nótese que la norma habla de dar aviso, pero no señala con qué
período de anticipación debe realizarse, elemento esencial para saber el
momento exacto en que concluirá el arrendamiento y, por tanto, fenecerá el
título del arrendatario, deviniendo este en poseedor precario. Al estar
inspirado en una norma procesal derogada (art. 961(89) del CPC de 1911), en
realidad, el “aviso judicial” no tiene mayor utilidad práctica, en tanto que, a
diferencia del CPC de 1911, que regulaba (arts. 961 al 169) todo un
mecanismo procesal para operativizarlo, otorgando –en concordancia con el
artículo 1498(90) del CC de 1936– un plazo de 1 hasta 4 meses, el CPC
vigente no tiene ninguna regulación al respecto.
En cuanto al aviso extrajudicial, ante la ausencia de un plazo de
anticipación, es inevitable recurrir al artículo 1365 del CC e interpretarlo
sistemáticamente. Entonces, tratándose de un contrato de duración
indeterminada, cualquiera de las partes podrá darle fin al arrendamiento
cursando aviso judicial con un plazo no menor a 30 días.
D. Paso 4: los artículos 1700, 1703 y 1704 del CC
El artículo 1704 del CC prescribe: “Vencido el plazo del contrato o
cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no
restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a
cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la
renta del período precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de
cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento”.
 Este precepto es el complemento normativo tanto del artículo 1700
cuanto del 1703. Muchos suelen identificar al artículo 1704 únicamente con
el 1700, lo cual empero no es correcto. Si aceptáramos esta idea, no
tendríamos regulación para aquella situación en la que, concluido un
contrato de arrendamiento de duración indeterminada, el exarrendatario
continúa en posesión del bien. Surgen las mismas interrogantes que para el
caso del artículo 1700: ¿Qué ocurre en esa situación en que ya concluyó el
arrendamiento? ¿Qué pasa si se pactó una cláusula penal? La respuesta se
encuentra, pues, en el artículo 1704.
En efecto, el contrato de duración determinada continúa bajo sus
mismas estipulaciones luego de su vencimiento, cuando el arrendatario
continúa en el uso del bien, hasta que el arrendador requiera su devolución
o, en su caso, hasta que el arrendatario lo dé por concluido(91). Por su parte,
el arrendamiento de duración indeterminada concluye una vez cumplidos
los treinta días (o más) después del aviso que cualquiera de las partes puede
realizar. Si “[a]nte tal exigencia o aviso, el arrendatario puede proceder a
entregar el bien arrendado (...) el presente dispositivo no tendrá aplicación
alguna (...) Pero para los casos en los que este continúe en el uso del bien,
es necesaria una norma que establezca la sanción correspondiente”. Y esta
norma está contenida en dispositivo referido.
Tenemos entonces que el artículo 1704 del CC tiene como presupuesto
que tanto el primigenio contrato determinado, devenido en el supuesto
regulado por el artículo 1700, cuanto el de curación indeterminada (art.
1703), han concluido. Es decir, los títulos que tenían los arrendatarios de
ambos contratos, respectivamente, han fenecido. ¡Ya no hay arrendamiento!
Entonces, teniendo ello como fattispecie regula como consecuencia
que:1) el arrendador tiene expedito su derecho para exigir la devolución del
bien; y, 2) a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una suma de
dinero igual a la de la renta del período precedente. Naturalmente, la
primera consecuencia se materializará en la vía judicial, mediante una
demanda de desalojo.
Es cierto que la redacción no es la más feliz, pues el dispositivo inicia
con el tenor “vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión
del arrendamiento (...)”, llevando a confusiones a algunos autores y muchos
operadores jurídicos. Esto ha llevado a pensar a un sector de la doctrina que
el precepto regula dos momentos de exigencia del bien(92). Un primer
momento sería “vencido el plazo del contrato” (de duración determinada), y
un segundo momento “cursado el aviso de conclusión del arrendamiento”
(sería el caso del art. 1700 del CC). Interpretar la norma en ese sentido,
nótese, no puede ser admisible por dos razones: 1) es una contradicción en
sí misma, y 2) excluye a las consecuencias de la conclusión del
arrendamiento de duración indeterminada.
En cuanto al primero, atenta contra el principio de no contradicción,
pues no parece admisible que una misma norma señale que,
sustantivamente, el arrendatario ya no tiene derecho a seguir poseyendo el
bien, primero, al vencer el contrato, y luego, pese a ya no tener derecho,
vuelve a no tenerlo al concluir el mismo. Respecto del segundo, admitir que
el tenor “cursado el aviso (...)” se refiere al caso del artículo 1700 del CC
implicaría que la situación sobreviniente al ámbito de aplicación del 1703
no tiene regulación.
En realidad, dicho tenor se debe, precisamente, a que el dispositivo es
complemento tanto del 1700 del CC como del 1703. Por ello es que, en su
Exposición de Motivos, el ponente del artículo ha aclarado que “debe
entenderse la parte del precepto que señala ‘vencido el plazo del contrato’
para el contrato de duración determinada [entiéndase la situación que le
sobreviene regulada por el art. 1700] o ‘cursado el aviso de conclusión’
para el contrato de duración indeterminada”(93). En cuanto a la primera parte
(“vencido el plazo del contrato”), justamente debido a que su redacción
podría llevar a confusión, aclara que debe entenderse en el sentido de que
“no solo se ha vencido el plazo, sino que, además, el arrendador ha exigido
la devolución del bien”(94).
En suma, claramente el artículo 1704 del CC regula, aunque no con un
tenor de lo más feliz, tanto la situación que sobreviene al 1700 cuanto al
1703. De ahí que su conector sea la disyuntiva (“o”). Se hubiera evitado
confusiones si la redacción hubiera sido la siguiente: “Vencido el plazo del
contrato y requerida la devolución del bien al que se refiere el artículo
1700, o cursado el aviso según los términos del artículo anterior, (...)”. Y en
ese sentido debe entenderse.
IV. DESALOJO CONTRA EL ARRENDATARIO CON
TÍTULO FENECIDO: POR VENCIMIENTO DE
CONTRATO Y POR POSESIÓN PRECARIA,
¿ALTERNATIVAS O EXCLUYENTES?
Desde la vigencia del Código Civil de 1984 y más tarde del Código
Procesal Civil de 1993, la acción de desalojo (llamado desahucio por el
derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911) tiene tres causales, a
saber: i) falta de pago de renta (arts. 585, 586, 591, y 679 del CPC), ii)
vencimiento del plazo del contrato (arts. 586, 591 y 679 del CPC), y iii)
posesión precaria (art. 586 del CPC). Asimismo, desde la vigencia de los
referidos códigos, la convivencia de estas ha sido pacífica, pues nadie
cuestionó su existencia. Todo cambió el 14 de agosto de 2013. ¿Qué evento
extraordinario habría ocurrido para que todo cambie radicalmente? Se
publicó el Cuarto Pleno Casatorio Civil, Cas. N° 2195-2011-UCAYALI,
cuyo contenido y conclusiones son de carácter vinculante. ¿Qué hizo o dijo
el Pleno para que, supuestamente, todo cambie en este punto? En nuestra
opinión, nada.
Es indiscutible que, vencido el contrato de arrendamiento, el
arrendador se encuentra legitimado para interponer la demanda de desalojo
por la causal de vencimiento del plazo del contrato (en adelante
“vencimiento de contrato”). Igualmente, es indiscutible que, luego de
requerir la devolución del bien arrendado, el arrendador tiene expedito su
derecho para interponer demanda de desalojo por ocupación precaria. Sin
embargo, ¿qué pasa si pese a haber –diligentemente– el arrendador enviado
su carta notarial solicitando la devolución del bien al ahora exarrendatario,
decide demandar desalojo por la causal de vencimiento de contrato? ¿La
demanda debe ser declarada improcedente debido a que el exarrendatario es
poseedor precario? ¿El hecho de que la situación jurídica del poseedor
cambie –de poseedor con título a precario–, impide al arrendador optar, si
así lo desea, por demandar desalojo por causal de vencimiento de contrato?
En nuestra opinión, la respuesta a las dos últimas preguntas es negativa.
No obstante, un sector de la doctrina considera lo contrario. Lo mismo
ocurre con un sector importante de jueces, posición que ha quedado
resumida en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2017 que ya hemos citado
anteriormente. Así, para este sector de la doctrina y la jurisprudencia, una
vez que el arrendatario ha sido constituido en precario, el arrendador no
puede demandar desalojo por causa de vencimiento de contrato, sino
únicamente por la de posesión precaria.
A esa conclusión arribaron los jueces en el PJN, cuando establecieron
que: “Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces
de paz letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo
en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta
notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario (art. 1704 del CC);
toda vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en
poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos es el
especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de
desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación
precaria”.
En nuestra opinión, la conclusión es errada tanto en el fondo como en
la forma. En el fondo porque, como ya señalamos, el hecho de que el
arrendatario quede constituido en precario, no impide que el arrendador
pueda invocar la causal de vencimiento de contrato. En la forma, porque la
premisa de la que parte el Pleno Jurisdiccional (creer que el precario
sobrevenido del arrendamiento no tiene cuantía) es errada.
En efecto, el Pleno Jurisdiccional, en su búsqueda de cerrarle las
puertas a la causal del vencimiento de contrato cuando el arrendatario ha
sido constituido en precario, como un daño colateral –y, seamos sinceros,
empero que no causa ninguna sorpresa– también le cierra las puertas del
Juez de Paz Letrado (JPL) al desalojo por la causal de posesión precaria,
concluyendo que esta, por un tema competencial, solo puede ser de
conocimiento del Juez Especializado (JE). ¿Por qué? Creemos porque parte
de dos premisas: 1) en la posesión precaria, en ningún supuesto existe
cuantía, y 2) la parte in fine del segundo párrafo del artículo 547 del CPC
establece que, en ausencia de cuantía, el juez competente es el
especializado. Unidas las dos premisas tenemos la conclusión a la que
arribó el Pleno.
El mismo sentido del pleno jurisdiccional había sido ya planteado con
anterioridad por la doctrina, pues el profesor Lama More, de quien
respetuosamente discrepamos, señalaba que “no corresponde iniciar un
proceso de desalojo por vencimiento del plazo del arrendamiento, ante el
Juzgado de Paz Letrado, si el arrendador cursó al arrendatario, el aviso
solicitándole la devolución del bien; según las reglas establecidas en el
actual Código Civil, e invocando el Cuarto Pleno Casatorio, la demanda
corresponde ser presentada, también como proceso de desalojo, pero ante el
Juzgado Especializado”(95).
Esta errada posición, unánime en sede judicial y en un sector de la
doctrina, ha servido para que se insinúe que nuestro único fin y argumento
para defender nuestra tesis de que, luego de enviada la carta notarial de
requerimiento, el arrendador puede optar demandar desalojo por cualquiera
de las causales, es darle la posibilidad al arrendador de que su demanda sea
conocida por el JPL y no se le condene a iniciarlo ante un JE(96). Por ello, se
dice que “a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada
interpretación del código procesal y sin necesidad de confundir conceptos
(...) es cierto que al solicitar extrajudicialmente la devolución del bien el
arrendatario queda convertido en precario, pero ello no excluye que el
desalojo se pueda plantear ante JPL, pues la renta que en su momento
pactaron las partes (renta histórica) es la que deberá ser tomada en cuenta a
efectos de determinar si el caso inicia ante el JPL (solo si dicha renta supera
las 50 URP el caso deberá iniciar ante el JE)”(97).
Es cierto que el fin es que en dicho supuesto el arrendador no deba
pasar por el calvario de ver llegar su demanda hasta la Corte Suprema, sin
embargo, ello no implica que nuestra tesis no tenga reales argumentos de
derecho, los que incluso ya han sido expuestos(98), aunque –por motivos de
espacio– no con la profundidad que nos hubiera gustado. De hecho, habría
que recordar que fuimos los primeros en advertir y plantear que el precario
derivado de un contrato de arrendamiento sí tiene renta y, por tanto,
cuantía(99). En esa línea, en nuestra opinión, ello en nada enerva nuestra
tesis, porque: 1) en el estado actual del pensamiento jurisdiccional, este
argumento resulta insuficiente; y, 2) no existe ningún impedimento de
carácter jurídico que desvirtúe la libre elección del arrendador de cualquiera
de las causales. Veamos.
 Históricamente, la posesión precaria ha sido entendida como una
situación en la que el poseedor (precario) detenta el bien sin tener título
alguno y sin pagar renta. Suponemos por ello que no cabe en la conciencia
de algún juez la posibilidad de que la posesión precaria tenga cuantía y, por
tanto, quepa la posibilidad de que una demanda por esta causal sea de
conocimiento –en tanto el monto de dicha cuantía lo permita– de un JPL.
Entonces, para todos los jueces (nos disculpamos de antemano por nuestra
quizás apresurada conclusión si es que algún juez piensa lo contrario), en la
medida en que el artículo 547 del CPC prescribe que cuando la pretensión
no tenga cuantía será de conocimiento del JE, este será siempre el
competente para conocer el desalojo por causal de posesión precaria(100).
Por tanto, aunque en este punto Pasco coincida con nosotros, en que la
posesión precaria derivada de un contrato de arrendamiento tiene cuantía (el
monto será el de la renta) y, por tanto, es susceptible de ser interpuesta ante
un JPL(101), resulta insuficiente –al menos por un buen tiempo– para lograr
convencer a un JPL para que admita a trámite la demanda o a un JE para
que, cuando en el utópico caso de que el primero lo hubiere admitido, el
segundo, al conocerlo en apelación, no declare nulo el proceso por
considerar que tramitó un proceso sin tener competencia (ya que la
competencia por materia o jerarquía es improrrogable). En nuestra
experiencia en la práctica profesional como asistente de juez (tanto de
primera instancia como superior) cuanto de litigante, no hemos encontrado
un solo pronunciamiento en el que un JPL haya admitido un desalojo por
posesión precaria.
La reticencia a esta novedosa posibilidad se encuentra tan cerrada en la
mentalidad judicial que incluso un juez supremo como el profesor Lama
More, y de quien discrepamos con el mayor de los respetos, es enfático al
señalar que “[a]l cursar la carta de devolución del bien al arrendatario, este
deviene en precario; y el efecto es que en ausencia de renta las opciones
procesales cambian; así, por ejemplo, no existiendo cuantía por ausencia de
renta, el desalojo deberá iniciarse ante el juez especializado y no ante el
juez de paz letrado, que es competente atendiendo a la cuantía de la
renta”(102). El citado profesor vuelve a reiterar que “al haber fenecido el
arrendamiento, el desaparece la renta; entonces, la pretensión de desalojo
carece de cuantía, de lo que se concluye, ineludiblemente, que será
competente el juez especializado, por expresa disposición prevista en el
tercer párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil”(103).
Entonces, si un juez como el profesor Lama More, académico de
referencia en las áreas de derechos reales y procesal civil, niega de manera
tajante nuestra propuesta, compartida solo en este punto por Pasco, con el
mayor de los respetos ¿qué podríamos esperar del grueso de los jueces?
En nuestra opinión, pese a ser correcta nuestra propuesta, antes que ser
una verdadera solución, en la práctica será, por mucho tiempo, un
verdadero problema. En efecto, aun cuando, algún día, un JPL admita a
trámite la demanda de desalojo por posesión precaria y resuelva el fondo de
la controversia, no faltará un JE que en apelación declare nula la sentencia y
todo lo actuado. Ojalá nos equivoquemos, pero pasará mucho tiempo y,
luego de ese tiempo otro más, para que nuestra propuesta, pese a ser
acertada sea aceptada en el pensamiento judicial.
¿Y hasta que ello suceda, qué? ¿Es justificable castigar la diligencia
del propietario y favorecer injustificadamente a los malos arrendatarios? A
propósito de dichas interrogantes, vayamos con los argumentos de fondo de
nuestra tesis.
Se pretende negar nuestra tesis argumentando que “si el arrendador ya
convirtió a su inquilino en precario por haberle solicitado la devolución del
bien, ya no puede retroceder las cosas y demandarlo por vencimiento del
plazo del arrendamiento, pues esta causal presupone que el contrato aún
está vigente, y ello no es así”(104).
El argumento de que la causal de vencimiento de contrato “presupone
que el contrato aún está vigente” no tiene sustento normativo. En efecto, las
causales de desalojo se fundamentan en hechos jurídicos concretos, no en
situaciones jurídicas de alguna de las partes; se basan en hechos ciertos y
objetivos, no en situaciones subjetivas. Así, la causal de vencimiento de
contrato se basa en un hecho cierto y verificable como el acaecimiento del
plazo del contrato; en ninguna parte la norma dice que para que proceda
esta causal el poseedor tiene que tener la condición de arrendatario,
necesariamente. Entonces, siendo un dato cierto y objetivo el hecho de que
el contrato venció, el devenimiento del poseedor en precario (tras el
requerimiento de devolución del bien) no puede borrar ese dato.
Una cosa es la situación jurídica subjetiva de las partes y otra muy
distinta el dato objetivo que sustenta las casuales de desalojo. El dato
objetivo del fenecimiento del título del arrendatario habilita al arrendador a
emplazarlo con el desalojo por posesión precaria, pero no borra el también
dato objetivo de que el contrato ya se encontraba vencido. En suma,
teniendo o no título el (ex)arrendatario, el hecho de que el contrato venció
es un dato imborrable y, en consecuencia, la causal de vencimiento de
contrato seguirá vigente incluso después de que aquel devenga en precario,
estando habilitado el arrendador para demandar el desalojo por cualquiera
de las causales.
Así que, no hay necesidad de que el arrendador “retroceda las cosas”,
pues el enviarle la carta notarial requiriéndole el bien al arrendatario,
ciertamente, modifica la situación jurídica de este, empero no la situación
objetiva existente. A partir de este momento, se verifica un nuevo dato
objetivo: el fenecimiento del título. Este dato abre las puertas al arrendador
para que demande el desalojo por posesión precaria, pero no cierra las
puertas para que lo haga por la causal de vencimiento de contrato.
Entonces, no hay necesidad de retroceder.
Para sustentar su argumentación Pasco recurre, una vez más, a un
ejemplo que dista diametralmente de la situación bajo comentario. Afirma
el autor que esta situación es “similar al del acreedor que, debido al
incumplimiento de una obligación esencial, ha procedido a resolver el
contrato: ya no puede demandar el cumplimiento forzoso en tanto el vínculo
obligacional ya se extinguió”(105).
Desde nuestra perspectiva, tal parangón no tiene cabida. Ello, por la
simple razón de que el ejemplo habla de dos pretensiones absolutamente
contrarias: resolución de contrato y cumplimiento forzoso. La primera
implica un desinterés y la segunda, contrariamente, un interés en el
cumplimiento de la prestación. En cambio, en el caso del desalojo (una sola
pretensión “desalojo”) la pretensión por ambas causales tiene una misma
finalidad: la restitución del bien. Con ese razonamiento, ¿podría negarse al
propietario la posibilidad de demandar desalojo en vez de reivindicación?
La respuesta es evidentemente negativa(106).
Este último símil ha sido refutado por Pasco señalando que “el Pleno
Nacional en ningún momento ha negado que el propietario, además del
desalojo por precario, cuente con la acción reivindicatoria para recuperar el
bien. Esto es algo que no ha estado en discusión por la claridad del
tema”(107). La verdad es que en ninguna parte, Pozo Sánchez, a quien
específicamente refuta en esta parte, o nosotros, hemos insinuado que el
Pleno haya dicho lo contrario, por lo que no se entiende por qué hace
alusión a este; simplemente el símil se plantea a modo de ejemplo, al igual
que él plantea el suyo. Y en todo caso, con su mismo razonamiento, así
como el Pleno nunca ha negado la posibilidad del propietario de que
interponga reivindicación o desalojo, tampoco, en alguna parte, ha
sostenido que, luego de enviado el requerimiento de devolución, el
arrendador queda impedido de demandar desalojo por vencimiento de
contrato.
Y así también, con el mismo razonamiento de que “esto no ha estado
en discusión”, tampoco fue discutida en el Pleno la exclusividad de la
causal de desalojo por posesión precaria. Debe recordarse que, lo que
resolvió el Pleno fue la situación en la que un arrendador demandaba
desalojo por ocupación precaria (nótese, pese a tener la posibilidad de
demandar el vencimiento de contrato) sin haber previamente requerido la
restitución. Así, la Corte Suprema respondió, no refiriendo que quedaba
eliminada la vía del vencimiento de contrato, sino únicamente señalando
que para que dicha demanda (por ocupación precaria) prospere, este debió
haber enviado la carta notarial (requerimiento de restitución).
Otro argumento con el que se niega nuestra tesis es que la finalidad no
puede justificar que se invoque cualquier causal. Así, se cuestiona si frente
a un contrato nulo por falta de manifestación de voluntad se podría plantear
una demanda invocando cualquiera de las ocho causales que regula el CC,
porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la nulidad)
entonces la causal a invocarse carece de relevancia(108). Se agrega que: “[y]
lo mismo aplicaría cuando alguien pretenda divorciarse: como al margen de
la causal invocada siempre se busca lo mismo (obtener la disolución del
vínculo matrimonial) el demandante podría optar a su libre elección por
cualquiera de las causales de divorcio. Claramente, un criterio como este no
es admisible”(109).
Es decir, según el autor no es posible demandar la nulidad de un
contrato por más de una causal, o por cualquiera de las 8 causales del
artículo 219 del CC. De la misma forma, no sería posible que alguien
invoque, libremente, cualquiera de las causales de divorcio.
No compartimos tal parecer. Es sabido, y es una situación cotidiana,
que el demandante que pretende la nulidad de un acto jurídico invoque en
su demanda las causales en las que crea se subsume la nulidad del contrato
que pretende invalidar. ¿Acaso el demandante está impedido de invocar
incluso todas las causales del ex artículo 219 del CC? De la misma forma,
alguien que pretenda divorciarse, ¿está impedido de invocar las causales por
las que cree que puede (o debe) disolverse su vínculo matrimonial? La
respuesta es negativa. Una cosa es que el demandante invoque a su libre
albedrío las causales, y otra muy distinta es que se declare nulo el acto
jurídico o disuelto el vínculo matrimonial por la causal correcta.
Entendemos que lo que se quiere evitar es la indefensión del
demandado(110), sin embargo, ello es porque –al parecer– el autor confunde
la facultad del demandante con la facultad del juez de decidir por una o por
otra causal. El demandante siempre tendrá la facultad de invocar cualquiera
(una, dos, o todas) de las causales que la ley establece. Sin embargo, el juez
estará impedido de declarar la nulidad del acto jurídico o disolver el
matrimonio por alguna causal ajena a la invocada, pues estaría decidiendo –
extra petita– por una sobre la que –en teoría– la parte demandada no tuvo
oportunidad de defenderse. En cambio, en la medida en que se consigne y
fundamente en la demanda cualquiera de las causales, el demandado
siempre podrá defenderse por todas y, por tanto, al haber contradictorio, no
hay indefensión alguna.
Nótese que en los casos que plantea el autor la pretensión (nulidad de
acto jurídico o divorcio) es una sola, empero pueden invocarse una o más
causales, esto es, una sola demanda con varias causales. En cambio, nuestra
propuesta ni siquiera va en ese sentido, sino únicamente que el arrendador,
pueda decidir, alternativamente, demandar: i) desalojo por vencimiento de
contrato, oii) desalojo por ocupación precaria. Entonces, si desde el
momento en que se le emplace, el demandado conoce la pretensión de
demandante y, por tanto, tiene todas las armas para defenderse, no se
entiende la tesis que sostiene que se le generaría indefensión.
Finalmente, ¿qué ocurre si el arrendador envía con anticipación, es
decir, antes de vencimiento del contrato, el requerimiento de
devolución? Naturalmente que en ese caso el arrendatario devendrá en
precario al vencimiento del contrato. O sea, el vencimiento y la conclusión
ocurren simultáneamente. ¿O se dirá, como la vieja jurisprudencia, que solo
es posible concluir el contrato después su de vencimiento? No creemos
posible que a estas alturas alguien pueda sostener ello. A lo que vamos es
que, admitir como cierta la tesis de los profesores Lama More y Pasco
Arauco de que, luego de constituido en precario al arrendatario, únicamente
le queda al arrendador la vía del desalojo por posesión precaria, significaría
que en el supuesto descrito, no podría demandarse la causal de vencimiento
de contrato.
Imagínese, amable lector, que es usted es propietario de un inmueble
que alquila a “X”, y su máxima es la diligencia. Por ello, faltando dos
semanas para que venza el plazo, envía a “X” una carta notarial
advirtiéndole que debe restituirle el bien al vencimiento del contrato.
Haciendo caso omiso, este continúa en el bien, pese a que el contrato
concluyó a su vencimiento. Antes de la semana decide usted demandar el
desalojo. ¿Qué causal le estará permitido invocar?
De acuerdo a nuestra tesis, usted podrá optar por demandar el desalojo,
sea por vencimiento de contrato, sea por posesión precaria. Naturalmente,
estamos seguros de que elegirá el primero. La tesis de los citados autores,
en cambio, le responderá que únicamente podrá demandar desalojo por
posesión precaria, con todo lo que ello significa. ¿No roza acaso hasta lo
inmoral que le nieguen el medio más fácil de recuperar su bien? ¿Debe ser
su diligencia castigada de esa forma? Vea cuál de las tesis es la más
razonable.

V. BONUS: EL DESALOJO POR FALTA DE PAGO SIGUE

VIGENTE Y ESTÁ MÁS “VIVO” QUE NUNCA
 Como señalamos en la parte introductoria del presente acápite, la
convivencia de las tres causales de desalojo (falta de pago de renta,
vencimiento del plazo del contrato y posesión precaria) ha sido pacífica, en
la medida en que nadie cuestionó la existencia de dichas causales. No
obstante, al parecer, para un sector de la doctrina, la situación cambió
completamente después del Cuarto Pleno Casatorio. Al parecer la influencia
del Cuarto Pleno ha sido tan desbordante, que ha generado la
“desaparición” de una de las causales del desalojo: el de falta de pago de
renta.
En efecto, Pasco ha venido sosteniendo la tesis de que el desalojo por
la causal de falta de pago de renta no existe. Nosotros sostenemos lo
contrario.
El artículo 586 del CPC, prescribe lo siguiente: “(...) Pueden ser
demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario (...)”. De
ello se desprende que el arrendatario o el subarrendatario pueden ser
demandados. O sea, en realidad en ambos casos siempre y en última
instancia, el sujeto pasivo será un arrendatario, lo que significa que la
demanda de desalojo puede plantearse incluso cuando un contrato de
arrendamiento se encuentra vigente.
Por otro lado, ya hemos señalado anteriormente que las causales de
desalojo se fundamentan en hechos jurídicos objetivos. En el caso
discutido, la causal se sustenta, precisamente, en el hecho objetivo de que el
arrendatario deja de pagar la renta.
Esta causal se encuentra regulada en más de un artículo del CPC. En
efecto, en nuestro ordenamiento existe, desde la vigencia del CPC, la causal
del desalojo por “vencimiento del plazo de renta” toda vez que hasta tres
normas (rectius: artículos) así lo regulan: arts. 585, 586 y 591 del CPC. El
primero porque su tenor señala que “[p]rocede, a decisión del demandante,
el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se
fundamenta en dicha causal”; el segundo porque prescribe que pueden ser
demandados por desalojo, entre otros, el arrendatario; y el tercero porque
prescribe que “[s]i el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o
vencimiento del plazo, solo es admisible el documento (...)” (los resaltados
son nuestros). No obstante, el autor niega la existencia de dicha causal.
 Se ha dicho que el acudir a los referidos dispositivos para defender la
existencia (y vigencia) de la causal bajo cuestión, implica que nos valemos
de los brocardos latinos dura lex, sed lex (la ley es dura, pero es la lay) e in
claris non fit interpretatio (en texto claro no cabe interpretación)(111). Sin
embargo, más que una lectura de un dispositivo, en aplicación de dichas
doctrinas, caso en el cual podría justificarse la acusación de Pasco, se trata
de una interpretación sistemática de un conjunto de dispositivos a fin de su
armonizarlos. Precisamente, de esa interpretación sistemática es que se
determina con meridiana claridad que no cabe negar la existencia de la
anotada causal.
Somos conscientes de que la interpretación literal no es la única, y
muchas veces no es la determinante para encontrarle el sentido a una
norma, o una figura o institución jurídica. Sin embargo, es innegable, como
bien señala Rubio, que “es la puerta de entrada a la interpretación dentro de
cualquier sistema jurídico basado en la escritura”(112), por lo que “el método
literal es el primero a considerar necesariamente en el proceso de
interpretación porque descodifica el contenido normativo que quiso
comunicar quien dictó la norma”(113).
Sin perjuicio de ello, nuestra tesis es confirmada por la Ley N° 30933,
Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención
notarial, publicada el 24 de abril de 2019, pues ha ratificado esta causal:
“Artículo 7.- Causales
El desalojo al amparo de la presente ley procede cuando se configura
alguna de las siguientes causales:
1. Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento; o,
2. Incumplimiento del pago de la renta (...)”. (Resaltado nuestro).
Claramente se reconoce la causal de desalojo por falta de pago de
renta, por lo que, antes que una mera interpretación literal o, como sugiere
Pasco, de la aplicación de los brocardos latinos dura lex, sed lex e in claris
non fit interpretatio, nuestra tesis surge a partir de una interpretación
sistemática del ordenamiento. ¿Seguirá acusándonos Pasco de que nuestro
argumento se basa únicamente en tales brocardos ampliamente superados?
 Ahora, si no en una, sino hasta en tres dispositivos del CPC y una Ley
especial, el legislador ha plasmado su intención de regular la causal de
desalojo por falta de pago de renta, no parece razonable que, en nombre de
la hermenéutica se intente desaparecerla o, lo que es peor, transformarla en
un sentido absolutamente distinto bajo el argumento de que “hay que darle
alguna utilidad”(114). En nuestra opinión, ningún principio o método
interpretativo (histórico, auténtico, teleológico, ratio legis, sistemático, etc.)
autoriza desarticular o desmantelar de esa manera una figura jurídica.
Contrariamente, somos de la idea de que esa interpretación literal inicial, de
cada uno de los dispositivos leídos individualmente, debe ser, a su vez,
interpretada conjuntamente (sistemáticamente) con otros para lograr su
armonización, confirmándose al final nuestra tesis.
En esa línea de razonamiento, como el CPC autoriza demandar el
desalojo contra el arrendatario, también autoriza que la causal sea la falta de
pago, pues supone –aunque no necesariamente– un contrato vigente. Pero
no señala la cantidad de rentas que debe adeudar el arrendatario para que se
configure la misma, siendo necesario recurrir al inciso 1 del artículo 1697
del CC, que prescribe que, podrá resolverse el contrato: “Si el arrendatario
no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además quince
días. Si la renta se pacta por períodos mayores, basta el vencimiento de un
solo período y además quince días. Si el alquiler se conviene por períodos
menores a un mes, basta que venzan tres períodos”.
Entonces, cuando se configure la causal de resolución del contrato de
arrendamiento, de acuerdo a la forma en la que se ha pactado el pago de la
renta, se configurará también la causal de falta de pago de renta. Si “A”
(arrendador) y “B” (arrendatario) pactaron el pago de renta mensual,
entonces, bastará que este deje de pagar dos meses y 15 días para que el
arrendador tenga expedita la acción de desalojo por falta de pago.
Sobre el argumento de que el arrendador necesariamente debe resolver
el contrato de acuerdo al artículo 1697 del CC, que postula Pasco(115),
debemos recordar, nuevamente, que las causales de desalojo se basan en
hechos objetivos y no en situaciones jurídicas subjetivas de las partes. En
efecto, el dispositivo del que se vale el autor no obliga a resolver el contrato
y tampoco hace referencia de que primero deba resolverse el contrato y
luego recién demandar el desalojo. En nuestra opinión, Pasco confunde
categorías e instituciones sustantivas con las procesales. La resolución es un
mecanismo sustantivo que funge de remedio de las patologías del contrato y
que, por lo demás, lo único que hace es otorgarle al arrendador un derecho
potestativo (de resolver el contrato), que lo puede ejercitar o no, y coloca al
arrendatario en un estado de sujeción; todo esto una vez verificada la
causal. Otro distinto es el desalojo, mecanismo eminentemente procesal,
que funge de instrumento de tutela de la posesión (no del contrato ni de la
resolución) y los derechos (reales) subjetivos que en ella subyacen
(propiedad, usufructo, superficie).
Por esta razón, al ser el desalojo un mecanismo netamente procesal
cuyo objetivo es lograr la restitución de la posesión (derecho real), el
legislador puede incorporar las reglas especiales que cree podrán ayudar a
lograr dicho objetivo. Así, el legislador ha creído conveniente que para
solicitar la restitución del bien no hay necesidad de resolver el contrato de
arrendamiento, sino basta que se acredite el incumplimiento por parte del
inquilino, situación para la cual ha regulado el desalojo por causal de “falta
de pago de renta”. Será necesario, sí, acudir al referido artículo 1697 del CC
para saber en qué momento se configura la causal. Por tal razón, el juez
únicamente deberá verificar que existen dos recibos impagos y han pasado
15 días desde el vencimiento del último (dos períodos y medio); la carga de
probar el cumplimiento corresponde al arrendatario. No corresponde al
juez, cuando la demanda tiene como causal la falta de pago, analizar si hubo
o no resolución del contrato.
Esta tesis que hemos sostenido ya con anterioridad de manera más
sucinta(116), ha sido acogida por la antes citada Ley N° 30933, en cuanto en
el inciso 2 de su artículo 7, al referirse a la causal de falta de pago de renta
(“incumplimiento de pago de renta”), prescribe que “[s]i no se ha
establecido plazo alguno [se refiere a los períodos adeudados para que se
configure la causal], se aplica lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697
del Código Civil”. Asimismo prescribe a renglón seguido que “[a] efectos
de constatar el incumplimiento de pago de la renta, el notario solo considera
la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través de
la cuenta de abono acordada por las partes”; lo que en sede judicial equivale
a que el juez se limita únicamente a verificar si el arrendatario ha dejado de
pagar por el período establecido por las partes o, en su defecto, de acuerdo
al inciso 1 del artículo 1697 del CC, siendo indiferente si existe o no
resolución del contrato.
Por lo demás, siendo coherentes con lo que venimos sosteniendo en
este trabajo, al igual que el caso del vencimiento de contrato, aun cuando el
arrendador haya decidido ejercitar su derecho potestativo, esto es, que haya
resuelto el contrato (ex art. 1697 del CC) y, por tanto, dejado sin título al
arrendatario, el arrendador no deja de tener expedita la vía de la causal de
“falta de pago de renta” para interponer el desalojo. En efecto, si bien con la
resolución el ahora exarrendatario devino en precario, el dato objetivo de la
falta de pago no se ha borrado. Por ello, aun cuando ahora se ha activado
(también) el desalojo por precario, la causal de “falta de pago de renta”
seguirá vigente.
Finalmente, a la duda que Pasco se plantea respecto a si la causal de
falta de pago de renta se aplicaría a todos los contrato de mediación
posesoria o solo al contrato de arrendamiento(117), nos inclinamos por la
segunda opción por dos razones. La primera es que, como él mismo señala,
el artículo 585 del CPC hace referencia a la “falta de pago de arriendo”, por
lo que es sintomático que el legislador restringe la causal al contrato de
arrendamiento. Y en esa línea deben ser entendidos, como bien señala él
mismo, los demás dispositivos que, directa o indirectamente aludan a dicha
causal. La segunda, porque aunque se tratara de hacer extensiva la causal a
los demás contratos de mediación posesoria, sería imposible determinar el
momento en el que surgiría la causal en estos contratos ya que, a diferencia
del contrato de arrendamiento, que cuenta con el inciso 1 del artículo 1697
del CC, aquellos no tienen norma alguna que nos permita deducir una
referencia que podría tomarse en cuenta.
Creemos que todas las razones vertidas desvirtúan la tesis de que la
causal de desalojo por falta de pago de renta no existe.

VI. EL CUARTO PLENO Y EL CASO DE LA VENTA DEL

BIEN ARRENDADO (ART. 1708 DEL CC)
Otro de los puntos sobre el que se pronunció el Pleno es el referido a la
precariedad derivada de la enajenación del bien arrendado. Este extremo no
ofrece mayores problemas en su aplicación, y es que el dispositivo-fuente
no genera inconvenientes de interpretación. En efecto, el artículo 1708 del
CC prescribe que:
“En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente
modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar
el contrato, quedando sustituido desde el momento de su
adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo
por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a
respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.
3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a
respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe”.
Como bien se ha dicho, es claro que “el inciso 2 de la citada norma
regula el procedimiento para que quien fue arrendatario deje de serlo en
virtud de la enajenación del bien y a decisión del nuevo dueño de no
continuar con el contrato”(118). Al respecto, el Pleno estableció en su
precedente vinculante “5.4” que:
“La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera
inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario,
respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere
comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo
1708 del Código Civil”.
Si nos ceñimos al citado contenido del precedente, diera la impresión
de que la sola enajenación del bien arrendado convierte en precario al
arrendatario. Es decir, la precariedad de este se produce en el momento en
que el arrendador transfiere al tercero el bien arrendado, sin que hubiera
necesidad de algún acto posterior. No obstante, de inmediato nos damos
cuenta de que la lectura del precedente contradice al inciso 2 del citado
artículo 1708 del CC, en tanto este señala que, si se transfiere un bien
arrendado, cuyo contrato no se encuentra inscrito, “el adquirente puede
darlo por concluido”; o sea, puede convertir al arrendatario en precario, lo
que implica que necesita de un acto posterior, pues la sola adquisición no
concluye el contrato.
¿Son el Pleno y la norma contradictorios? La respuesta es negativa. En
efecto, para ser comprendido (o hasta interpretado) adecuadamente, el
Pleno, al igual que una sentencia de otra índole, debe ser leído
sistemáticamente, en este caso entre sus precedentes y sus fundamentos. De
esa forma, para el asunto que nos interesa, debemos leer el precedente “5.4”
ya citado, conjuntamente con el fundamento “63.IV”. Este fundamento
tiene claramente el complemento del aludido precedente, pues establece:
“(...) En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por
precario, se deberá exigir que el demandante haya requerido, en forma
previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la
devolución del inmueble o, en todo caso, que en el contrato de
compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. En
este último supuesto, tal decisión debe ponerse en conocimiento del
demandado, a partir del momento en que se celebró el contrato de
compra venta, acto después del cual el ocupante devendrá en precario”.
Entonces, leído el Pleno adecuadamente, no existe contradicción entre
este y el inciso 2 del artículo 1708 del CC. Asimismo, se advierte con
claridad que el adquirente del bien arrendado, para constituir en poseedor
precario al arrendatario, necesariamente debe cursarle un aviso de
requerimiento de devolución del bien o de que no desea continuar con el
arrendamiento. A partir de ese momento, recién, habrá fenecido el título del
arrendatario, siendo pasible de ser emplazado vía desalojo por posesión
precaria.

VII.CONCLUSIONES
Como hemos demostrado a lo largo del presente trabajo, la
interpretación coherente de los dispositivos sustantivos y procesales, y a la
luz del Cuarto Pleno Casatorio, es posible. Nuestra propuesta ha tenido
como objetivo armonizar, a partir de una minuciosa revisión doctrinal y
jurisprudencia, el conjunto de normas que desde la vigencia del Código
Civil de 1894 han generado tantos problemas para la resolución de los casos
que se han presentado en la práctica, sobre todo judicial. Esperamos que el
presente trabajo logre, por fin, despejar las dudas de los operadores
jurídicos y que, a través de su lectura, cada quien saque sus propias
conclusiones.
Finalmente, habernos permitido glosar y analizar las ricas ideas
vertidas por tan importantes estudiosos del Derecho Civil, nos deja una
reflexión: nadie puede (ni debe) arrogarse la verdad absoluta cuando se trata
de analizar un problema jurídico, una institución o hasta un caso concreto.
El debate o intercambio de ideas –sin exceder los límites de la sana
discrepancia– es muchas veces el camino para llegar a un consenso, por lo
que nunca estarán de más. Al final, será el lector o el operador jurídico
quienes decidirán qué solución acoger, a partir de la solidez y razonabilidad
de los argumentos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de
motivos oficial. Gaceta Jurídica, Lima, 1994.
2. BIGIO CHREM, Jack. “Conclusión del arrendamiento”. En:
Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de
Debakey (compiladora), Okura Editores, Lima, 1985.
3. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Conclusión del contrato de
arrendamiento de duración determinada”. En: Themis. N° 11, Segunda
Época, Lima, 1988.
4. DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Traducción de
Julio Ayasta Gonzales. 3ª edición. Justo Velenzuela ediciones, Lima,
1983.
5. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis
del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil
peruano”. En: AA.VV. Estudios sobre el contrato en general por los
sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). 2ª edición, Ara,
Lima, 2004.
6. FALLA JARA, Alejandro. “El vencimiento del plazo y la continuación
en el uso del bien en el contrato de arrendamiento (arts. 1700 y 1704)”.
En: Themis. N° 14, Segunda Época, Lima, 1989.
7. LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento y
el precario en el Código Civil peruano”. En: AA.VV. Estudios críticos
sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
8. LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios a figuras jurídicas
relacionadas al segundo y cuarto plenos casatorios”. En: AA.VV.
Plenos casatorios civiles. Evaluación dogmática y práctica. Instituto
Pacífico, Lima, 2017.
9. MERINO ACUÑA, Roger. “Cláusula penal y autonomía privada en la
conclusión del arrendamiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N°
93, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006.
10. PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Conclusión del arrendamiento de
duración determinada”. En: AA.VV. Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
11. PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Exigibilidad de devolución del bien y
cobro de penalidad”. En: AA.VV. Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
12. PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de
duración determinada”.
13. PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal
y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2019.
14. PASCO ARAUCO, Alan. “A propósito del Pleno Nacional Civil de
2017. Desalojo contra (ex)arrendatario por fenecimiento de título:
cuando la lavada sale más cara que la camisa”. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. N° 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2017.
15. PASCO ARAUCO, Alan. “Es cierto que existen dos causales
alternativas para demandar el desalojo”. En: https://lpderecho.pe/dos-
causales-alternativas-demandar-desalojo/
16. PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de
bienes: vencimiento de contrato y precario”. En:
https://laley.pe/art/4398/dos-vias-vigentes-para-la-restitucion-de-
bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario
17. PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Es cierto que no existe la causal de
‘falta de pago de renta’?”. En: https://lpderecho.pe/es-cierto-no-existe-
causal-falta-pago-renta-respuesta-alan-pasco/
18. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al
Derecho. 9ª edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2007.
19. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “¿Qué han hecho con la
conclusión del arrendamiento? Peligrosas consecuencias de un Pleno
Jurisdiccional”. En: Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento mensual
de Diálogo con la Jurisprudencia.N° 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio
del 2003.
20. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”. En:
https://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html (revisado
el 12 de mayo de 2020).
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de maestría en
Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado del Área de Asesoría
Jurídica de EsSalud.
En nuestra opinión será posible solo con un estándar elevado de argumentación.
(2) Interesantes posiciones a las que hemos accedido en una reciente investigación. Algunos autores
ya habían vertido su posición incluso antes del quinquenio del Código Civil de 1984, por lo que
hemos creído pertinente analizarlos en el presente trabajo.
(3) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Conclusión del contrato de arrendamiento de
duración determinada”. En: Themis. N° 11, Segunda Época, Lima, 1988, pp. 82-83.
(4) Código Civil
Artículo 1699.- El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo
establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas.
(5) Código Civil
Artículo 1700.- Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien
arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento,
bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede
pedir en cualquier momento.
(6) Código Civil
Artículo 1704.- Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si
el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar
la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del período precedente,
hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importará la continuación del
arrendamiento.
(7) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Ob. cit., p. 82.
(8) Ídem.
(9) FALLA JARA, Alejandro. “El vencimiento del plazo y la continuación en el uso del bien en el
contrato de arrendamiento (arts. 1700 y 1704)”. En: Themis. N° 14, Segunda Época, Lima,
1989, pp. 84-93.
(10) Ibídem, p. 87.
(11) Literalmente el artículo 1704 del CC empieza con el siguiente tenor: “Vencido el plazo del
contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento (...)”.
(12) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., pp. 87-88.
(13) Es lógico que se refiere al desahucio por vencimiento de contrato.
(14) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 88.
(15) Ibídem, p. 90.
(16) Esta solución es descartada por el autor por cuanto –según él– el artículo 1699 del CC no hace
excepción alguna respecto a la conclusión del contrato; además no encuentra razón alguna para
tal excepción, en caso se aceptara su existencia. FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 91.
(17) Esta otra “solución” es descartada porque, según entiende Falla, va en contra de la propia
disposición del artículo 1700 del CC, que ha cuidado en negar toda posibilidad de la
reconducción tácita, por lo que aceptarla sería ir en contra de la voluntad del legislador. Ídem.
(18) Ibídem, p. 92.
(19) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Gaceta
Jurídica, Lima, 1994, p. 145 y ss.
(20) BIGIO CHREM, Jack. “Conclusión del arrendamiento”. En: Exposición de motivos y
comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Okura Editores, Lima,
1985, p. 376 y ss.
(21) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., pp.
145-146.
(22) Ibídem, pp. 147-149.
(23) Debe recordarse, en términos de Bigio, que “los contratos de duración determinada continúan,
según sus mismas estipulaciones, más allá del vencimiento del plazo originalmente previsto por
las partes, según el texto del artículo 1700 del CC. Por tanto, dichos contratos perduran hasta
que el arrendador solicite su devolución o hasta que, en su caso el arrendatario los dé por
concluidos”. Ibídem, p. 157.
(24) En los términos propios del autor, “los contratos de duración indeterminada concluyen cuando
cualquiera de las partes así lo señalen, mediante un aviso que puede ser judicial o extrajudicial”.
Ídem.
(25) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “¿Qué han hecho con la conclusión del
arrendamiento? Peligrosas consecuencias de un Pleno Jurisdiccional”. En: Cuadernos
jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. N° 25, Gaceta
Jurídica, Lima, julio del 2003, pp. 11-17.
(26) Código Civil
Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la
 vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo
correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.
(27) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 13.
(28) Ibídem, p. 14.
(29) Ibídem, p. 15.
(30) MERINO ACUÑA, Roger. “Cláusula penal y autonomía privada en la conclusión del
arrendamiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, junio del
2006, pp. 99-110.
(31) Ibídem, p. 102.
(32) Ibídem, p. 104.
(33) Se trata de la obra Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006.
(34) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Conclusión del arrendamiento de duración determinada”. En:
AA.VV. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta Jurídica,
Lima, 2006,p. 731.
(35) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob.
cit.,p. 734.
(36) Ídem.
(37) Ídem.
(38) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Exigibilidad de devolución del bien y cobro de penalidad”. Ob.
cit.,p. 742.
(39) Ídem.
(40) Puede verse en:
https://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/8PLENOCIV98_060607.pdf(revisado
el 05 de mayo de 2020); la referencia al mismo también es realizada por TORRES
CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 11.
(41) Código Procesal Civil de 1911
Artículo 970.-
(...)
Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de
modo precario y sin pagar renta.
(42) La señalada ejecutoria es citada por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”, véase
en: https://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html (revisado el 12 de mayo de
2020).
(43) Para mayores detalles véase el Acta del Pleno Jurisdiccional en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e97ba000459628779c7ade7db27bf086/DOC001.PDF
?MOD=AJPERES&CACHEID=e97ba000459628779c7ade7db27bf086 (revisado el 05 de
mayo de 2020); también puede verse las referencias que hace del mismo PASCO ARAUCO,
Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima,
2019, pp. 252-254.
(44) Esta ponencia acogida, originalmente señalaba en la parte in fine que “[n]o obstante deberá
previamente cursarse la carta respectiva comunicando la conclusión del mismo”, lo cual era un
 planteamiento incorrecto porque para demandar por la causal de vencimiento de contrato no se
requiere concluir (requerimiento de devolución) el arrendamiento.
(45) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento y el precario en el Código
Civil peruano”. En: AA.VV. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima,
2014, pp. 271-277.
(46) Cfr. Ibídem, pp. 271-274.
(47) Ibídem, p. 273.
(48) Se trata de PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y
jurisprudencial. Ob. cit., pp. 246 y ss.; también puede verse el mismo contenido en PASCO
ARAUCO, Alan. “A propósito del Pleno Nacional Civil de 2017. Desalojo contra
(ex)arrendatario por fenecimiento de título: cuando la lavada sale más cara que la camisa”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2017, pp. 13-30.
(49) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit.,
p. 247.
(50) Ídem.
(51) Ídem.
(52) Este artículo establece claramente que se pone fin cuando “el arrendador solicite su devolución,
la cual puede pedir en cualquier momento”.
(53) Señala que es inconcebible que el arrendatario esté sugestionado únicamente a la voluntad del
arrendador.
(54) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit.,
p. 248.
(55) Ídem.
(56) Ídem.
(57) Ídem.
(58) Ídem.
(59) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 274.
(60) Para mayor referencia véase el Acta en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/11a91c8043b0ed1e8d4bafd60181f954/Pleno+Jurisdic
cional+Nacional+Civil+y+Procesal+Civil+de+2017.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=11a91c8043b0ed1e8d4bafd60181f954 (visitado el 12 de mayo
del 2020).
(61) LAMA MORA, Héctor. Ob. cit., p. 273.
(62) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit.,
p. 249.
(63) IRTI, Natalino. Explicado didácticamente por ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los
efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil
peruano”. En: AA.VV. Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código
Civil italiano (1942-2002). 2ª edición, Ara, Lima, 2004, pp. 242-243.
(64) Ibídem, p. 242.
(65) Ídem.
(66) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p.
257.
(67) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit.,
p. 247.
(68) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 85.
(69) Ibídem, p. 84.
(70) Ídem.
(71) Ibídem, p. 85.
(72) Ídem.
(73) SALVAT, Raymundo. Citado por BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento.
Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 147.
(74) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit.,
p. 248.
(75) Constitución Política
Artículo 103.-
(...) La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
(76) Constitución Política
Artículo 138.-
(...)
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
(77) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 14.
(78) Ídem.
(79) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob.
cit., p. 734.
(80) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 104. Nt. (12).
(81) DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Traducción de Julio Ayasta Gonzales. 3ª
edición, Justo Velenzuela ediciones, Lima, 1983, p. 89.
(82) Ídem.
(83) Lo dice reiteradamente PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de
duración determinada”. Ob. cit., p. 734.
(84) Con razón una atenta voz ha señalado que se trata de tutelar “el interés del arrendatario en saber
que al vencimiento del plazo el arrendador no desea mantener el vínculo contractual (...) Pero
también se tutela el interés del arrendador pues, si por alguna razón el arrendador no exigió la
devolución del bien, el arrendatario no podrá excusarse diciendo que el contrato ya concluyó y
por lo tanto no tiene por qué pagar la renta, pues lo cierto es que fácticamente está satisfaciendo
su interés y por ello está obligado a pagar la renta aunque no hayan declarado una prórroga
expresamente”. MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 104.
(85) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 102.
(86) Debe recordarse que, en caso de haber un fiador en el contrato primigenio, la fianza concluye
indefectiblemente al vencimiento del plazo. Ello, por cuanto la fianza involucra la voluntad de
un tercero ajeno a la relación contractual de arrendamiento. Es decir, la fianza es un contrato
accesorio al de arrendamiento pero independiente del mismo. Por ello, sus efectos cesan al
vencimiento del plazo, salvo que se haya convenido la fianza se mantendrá mientras el
arrendatario se mantenga en el bien. En ese mismo sentido también BIGIO CHREM, Jack. El
contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 151.
(87) Ibídem, p. 150.
(88) Ibídem, p. 149.
(89) Código Procesal Civil de 1911
Artículo 961.- El locador para poner término a un arrendamiento de duración indeterminada o
de años forzosos y voluntarios, puede dar al conductor aviso de despedida judicial o
extrajudicialmente.
(90) Código Civil de 1936
Artículo 1498.- Dado por el locador el aviso prescrito en la segunda parte del artículo anterior,
se condenará al inquilino para que desocupe la casa, un término de uno hasta cuatro meses,
según las circunstancias.
Este término se cuenta desde el día del aviso.
(91) En ese sentido BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos
oficial. Ob. cit., p. 157.
(92) En ese sentido PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y
jurisprudencial. Ob. cit., pp. 250-251.
(93) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p.
158.
(94) Ídem.
(95) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., pp. 275-276.
(96) En ese sentido PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y
jurisprudencial. Ob. cit., p. 262.
(97) Ibídem, pp. 262-263.
(98) PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de
contrato y precario”. En: https://laley.pe/art/4398/dos-vias-vigentes-para-la-restitucion-de-
bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario; también en PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Es cierto
que no existe la causal de ‘falta de pago de renta’?”. En: https://lpderecho.pe/es-cierto-no-
existe-causal-falta-pago-renta-respuesta-alan-pasco/
(99) PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de
contrato y precario”. Ob. cit.
(100) Tradicionalmente, la exclusividad del juez especializado para conocer el desalojo por precario
ha tenido como fundamento la inexistencia de renta, pues él posee el bien sin pagar renta, como
señalaba reiterada jurisprudencia bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles.
Incluso luego de la entrada en vigencia del artículo 911 del CC siempre se ha pensado en el
precario como un poseedor totalmente desvinculado del pago de una renta. Por ello es que, en
atención al segundo párrafo del artículo 547 del CPC, cuando se solicita el desalojo y “la renta
 mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son
competentes los jueces civiles”. En este último caso, se dice, no es competente el JPL.
(101) Cfr. PASCO RAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob.
cit., p. 257.
(102) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios a figuras jurídicas relacionadas al segundo y
cuarto plenos casatorios”. En: AA.VV. Plenos casatorios civiles. Evaluación dogmática y
práctica. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 24.
(103) Ídem.
(104) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob.
cit., p. 260.
(105) Ibídem, p. 260.
(106) Igualmente, si un propietario es despojado por un usurpador, podrá, alternativamente,
demandar interdicto, desalojo o incluso reivindicación.
(107) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob.
cit., p. 261.
(108) Ibídem, p. 262.
(109) Ídem.
(110) Así lo dejó entrever la doctrina que venimos citando en uno de sus anteriores trabajos. Cfr.
PASCO ARAUCO, Alan. “Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el
desalojo”. En: https://lpderecho.pe/dos-causales-alternativas-demandar-desalojo/
(111) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob.
cit.,pp. 269 y ss.
(112) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 9ª edición. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 224.
(113) Ibídem, p. 226.
(114) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob.
cit., p. 284.
(115) Ibídem, p. 267.
(116) PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Es cierto que no existe la causal de ‘falta de pago de renta’?”.
Ob. cit.
(117) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob.
cit., p. 277.
(118) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento y el precario en el Código
Civil peruano”. Ob. cit., p. 276.
 LOS INTERESES EN EL VI PLENO
CASATORIO CIVIL
¿Cuál es la principal causa de la usura?Cuando la
fiebre es tomada como enfermedad
Carlos E. Polanco Gutiérrez(*)

I. INTRODUCCIÓN
Si hay un oficio detestable antaño y hogaño es el de usurero. La usura,
en términos populares, es el aprovechamiento desmedido de quien tiene un
capital y lo entrega temporalmente a otro para ser devuelto con grandes
intereses. La historia de la humanidad, desde el principio, inclusive detestó
a quienes prestaban dinero y cobraban cualquier monto de interés, pues el
dinero no pare dinero, según enseñaba Aristóteles (afirmación cuestionable,
máxime que el filósofo estagirita, si bien es cierto estudió el dinero, no lo
hizo así sobre el interés), discípulo de Platón, quien a su vez consideró al
dinero como un medio de intercambio y se pronunció en contra del cobro de
intereses. Los intereses fueron proscritos también por las religiones, que
con el paso de los años los han aceptado, pero no plenamente (como, por
ejemplo, la musulmana).
Una pregunta que deberíamos formularnos es que si, en un mundo de
plena bondad, una persona no deseara recibir una retribución cobrando
intereses, sí debería hacerlo por otras razones. El dinero como mercancía
que representa un valor, con el solo paso del tiempo se desvaloriza por
diversas razones, la más conocida es la inflación que es un fenómeno que se
presenta en casi todas las sociedades, en todo momento y significa la
variación hacia arriba de los precios de los bienes en un tiempo
determinado. Si una persona decide guardar su dinero debajo del colchón de
la cama, resultará que al cabo de algunos años el dinero que no tuvo
rendimiento no le permitirá, en términos generales, la compra de los bienes
y servicios que pudo adquirir al momento en que decidió no utilizar el
dinero: con el tiempo, la regla general es que la vida sea más cara con cada
día que pasa, a excepción de la baja temporal de algunos precios que se
deriva de la ley de la oferta y la demanda.
Sin embargo, el cobro de intereses, más allá de mantener un valor
constante del dinero o brindarle un rendimiento a favor de su propietario, ha
sido relacionado con la usura y ello ha generado diversos debates en foros
durante todos los tiempos. Para poner fin a esta “práctica usuraria”, se ha
utilizado dos figuras, la primera es la limitación de las tasas de intereses y la
segunda es la prohibición del anatocismo y/o capitalización de intereses.
Ambas aparecen en el Código Civil de 1984. El presente trabajo estará
dirigido a analizar, conceptos básicos sobre el interés y con mayor
detenimiento al artículo 1249 del cuerpo normativo indicado, teniendo en
cuenta que en el Perú Republicano, desde el Código Civil de 1852 hasta el
actual Código Civil de 1984, han existido cuestionamientos, proyectos de
ley, interpretaciones jurisdiccionales, con la finalidad de limitar lo ya
señalado por la propia norma civil respecto a la capitalización de intereses
y/o anatocismo. Finalmente, ha sido la Corte Suprema la encargada de
establecer un “precedente vinculante”, contenido en el denominado VI
Pleno casatorio, que ha confundido tasa de interés con anatocismo y ambos
con la usura y ha puesto en vigencia el artículo 1249 del Código Civil, que
para muchos doctrinarios no era vigente.
II. EL SEXTO PLENO CASATORIO EN LO CIVIL
La Sala Suprema Civil, al amparo de lo previsto por el artículo 400 del
Código Procesal Civil, convocó a pleno a los magistrados supremos civiles
para emitir una sentencia que constituya un precedente respecto a los
procesos de ejecución de garantías, desarrollando once temas, siendo el
último el referido a los intereses, cuyo cuestionamiento no fue materia de
las instancias superiores, lo que no ha limitado el pronunciamiento de la
Suprema.
El precedente III, adoptado por la Suprema, señala que:
“III) Precedente tercero: El juez de la demanda a los efectos de
determinar la procedencia de la ejecución de garantías, debe examinar,
evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivación de su
resolución si en el caso:
 (...)
ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos
y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de
capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indicados en
los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es cuando se trata de
cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por
escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que medie
no menos de un año de atraso en el pago de los intereses”.
Para llegar a dicho precedente, la Suprema justifica su decisión a partir
del fundamento número 52. Allí desarrolla el concepto de intereses, la
tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, tasa
de interés legal (que no tiene nada que ver en el caso) y pago de interés
por mora. Asimismo, en el fundamento 53 se pronuncia sobre la limitación
al anatocismo y validación del convenio de capitalización de intereses.
En el Título VI denominado: “Consideraciones del caso”, analiza la
aplicación de intereses, señalando en los fundamentos 61 y 62, lo siguiente:
“61. El ‘estado de situación por operación’ de fojas cincuenta y cinco,
señala que el ‘contrato’ es el Nº 093-1574, es decir, el pagaré, no hay
indicación de la moneda; la tasa de interés compensatorio es del
34.49 %, lo que evidencia que se ha anualizado la tasa de interés
puesta en el pagaré (2.5 % mensual), pero con la regla de interés
compuesto y no simple, es decir, ya hay evidencia de anatocismo
prohibido; las cantidades liquidadas por intereses son antojadizas ya
que ni siquiera aplicando capitalización de intereses se obtienen tales
sumas; además, la supuesta fecha de vencimiento (veintiocho de
febrero del dos mil seis), puesta en ese documento evidencia un
encubrimiento de la prescripción de la acción cartular del pagaré.
62. Nada de ello ha sido advertido por el A quo y el Ad quem, que han
hecho una suerte de acto de fe del ‘estado’ de la situación de la
operación presentada por Cofide con su demanda, por demás
inconsistente, prima facie, que presentaba ese ‘estado de operación’
(que en setecientos sesenta y dos días, o sea poco más de dos años, una
obligación por el monto de veintidós mil quinientos ochenta y siete
 nuevos soles con cincuenta y seis céntimos de nuevo sol –S/.
22,587.56– creció exponencialmente a trecientos once mil novecientos
quince nuevos soles con sesentiún céntimos de nuevo sol –S/.
311,915.61–)”.

III. PRECISANDO ALGUNOS CONCEPTOS

1. El interés
Desde un punto de vista etimológico, intereses significa “importar”: lo
que importa. Otra corriente de la doctrina señala que proviene de los
vocablos inter esse(1): lo que está o lo que se interpone entre lo entregado y
percibido. Jurídicamente no existe duda en considerarlo como un fruto civil
a ser entregado a su dueño, por su privación y disfrute por un tercero, quien
es el deudor. Para Barchi, debe tenerse presente que el género son los frutos
civiles y la especie el interés(2), por lo que no todo fruto civil es interés.
La definición anterior no es compartida de manera unánime por la
doctrina. Asi, para Ennecerus el interés es el rendimiento en proporción al
importe o valor de un capital del cual uno se priva temporalmente en favor
de otro. Pizarro y Vallespino señalan que el interés es la ganancia o
beneficio que produce un capital dinerario; estos autores también citan a
Llambías para quien el interés son los aumentos paulatinos que
experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo
trascurrido, prorrata temporis: No brotan íntegros en un momento dado,
sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo(3).
Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan que el interés es un fruto nacido
de una ficción jurídica y constituye el costo del dinero(4).
Díez-Picazo propone una doble acepción para el interés: “(...) en
términos económicos se denomina ‘interés’ al precio o remuneración que
una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital de
pertenencia ajena (...). En términos jurídicos, sin embargo, el concepto de
interés es un concepto más estricto. Jurídicamente, son intereses las
cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y el disfrute
de un capital consistente también en dinero”(5), continúa detallando dos
características importantes en la deuda de intereses: supone una obligación
de dar suma de dinero y como accesoria de otra obligación principal.
 Para los financistas, el interés, de manera simple, es el costo de utilizar
el capital (precio del dinero), sea expresado en términos dinerarios o en
especie(6). En términos económicos tradicionales, es el monto de dinero que
cobra un agente excedentario (prestamista-acreedor) de fondos a un agente
deficitario de ellos (prestatario-deudor), por su uso durante determinado
periodo de tiempo. La ingeniería económica también aporta sus propios
conceptos, tales como que el interés es la manifestación del valor del dinero
en el tiempo, y desde una perspectiva de cálculo, es la diferencia entre una
cantidad final de dinero y la cantidad original(7).
Pese a la multiplicidad de definiciones, lo que se debe tener presente,
tal como indica Gastón Fernández Cruz, es que los intereses son un término
más económico que jurídico, se trata de un punto de conexión entre el
derecho y la economía, e igualmente describe las diversas concepciones
válidas sobre el interés: a) como fruto de un capital; b) como precio del
dinero; c) como remuneración por el sacrificio de la privación de un capital;
d) como compensación por el no uso del dinero propio; e) como
indemnización por su no disfrute; y, f) como rédito o rendimiento a favor
del dueño del dinero por la privación temporal del dinero(8).
Un concepto económico que debemos manejar es la de costo (coste) de
oportunidad: alternativa a la que uno renuncia por tomar determinada
decisión y puede estar referido a las ganancias, rendimientos y similares
que se pudo lograr si es que no se elegía alternativa diferente. Para los
intereses dinerarios, el costo de oportunidad es lo dejado de obtener por
permitir que terceros hagan uso de un dinero: lo presté a “X”, pero si lo
invertía en “Y” negocio pude obtener un beneficio “Z” o tal vez si
simplemente lo ponía en el banco para generar algunos ahorros adicionales
se hubiera obtenido un rendimiento de x % (interés pagado por el banco): es
“el valor de la mejor opción no seleccionada”. Son los recursos que uno
puede ganar si pone a “trabajar su dinero”; en tal sentido cuando uno cobra
intereses por el uso del dinero propio por un tercero, lo hace pensando en el
mejor beneficio que le depare su decisión.

2. Clasificación de los intereses

 De las diversas clasificaciones, el Código Civil hace referencia
principalmente a dos tipos. Por su origen: intereses convencionales o
voluntarios e intereses legales; y, por el momento en que se producen:
intereses compensatorios e intereses moratorios.
Los intereses convencionales o voluntarios son los que las partes
acuerdan de manera libre, dentro de los límites establecidos por la ley
pudiendo ser compensatorios (retributivos) y/o moratorios. Si bien se les
denomina convencionales pueden nacer de un acto unilateral, de allí que sea
mejor denominarlos voluntarios. Los intereses legales son los que se
aplican por disponerlo así una norma jurídica, un ejemplo de interés legal
compensatorio se halla en el contrato de mutuo dinerario. Conforme lo
establece el artículo 1633 del Código Civil, el contrato de mutuo genera la
obligación para el deudor de pagar un interés aun cuando las partes no lo
hayan expresado, salvo que se pacte lo contrario. Si las partes lo acuerdan,
será un interés voluntario que no debe superar el máximo establecido por
ley. Si se precisa el pago de intereses, pero no se determinara este o si no se
señala nada en el mutuo dinerario, se aplicará la tasa del interés legal.
Entonces, no debe confundirse interés legal, como fruto del dinero nacido
en virtud de una norma, y tasa de interés, referida al monto a que asciende
un interés no fijado en monto.
El interés legal en un mutuo dinerario también puede ser retributivo y
moratorio. Es retributivo mientras no se halle la obligación en su etapa de
inejecución y es debido por el uso del dinero. Ante el incumplimiento de la
prestación y luego de su constitución en mora, pasará a denominarse interés
moratorio.
Por el momento en el cual se originan, los intereses pueden ser
compensatorios (retributivos) y moratorios. El artículo 1242 del Código
Civil indica que el interés compensatorio es la contraprestación por el uso
del dinero o de cualquier bien. Esta definición no es correcta por su
amplitud y vaguedad al referirse a cualquier bien, que podría incluir a los
bienes no fungibles, por ejemplo, el cobro de una renta en un contrato de
arrendamiento por el uso de un inmueble podría en algún extremo ser
confundido con el interés, en una interpretación literal del artículo 1242. El
Anteproyecto de Reforma del Código Civil, presentado por el Grupo de
Trabajo de Revisión y Mejoras del Código Civil, creado mediante
Resolución Ministerial Nº 0300-2016-JUS y modificatorias(9), presenta una
definición precisa en su primer párrafo cuando señala que: “El interés es
compensatorio cuando constituye la retribución por el uso del dinero o de
cualquier otro capital”. Cárdenas Quiroz(10) por ello prefiere denominarlos
como intereses retributivos, pues más allá de compensar algo, es una
contraprestación por el uso del dinero. Para Ferrero Costa, de manera
genérica, la finalidad del interés compensatorio “(...) es mantener el
equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un
enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento de un bien (...)”(11).
El interés moratorio, también conocido como interés punitorio, tiene
por objeto indemnizar la mora en el pago; es por ello que no necesita pacto
previo para su existencia, siendo suficiente para el acreedor constituir en
mora al deudor, sea por intimación o por la existencia de una cláusula de
mora automática o establecerlo así la ley. Cuando las personas ajenas al
sistema financiero pactan el interés moratorio deben respetar los máximos
establecidos por ley (según la Circular Nº 018-2019-BCRP, el máximo es el
15 % o 20 %, sea en moneda nacional o extranjera el crédito, del máximo
permitido por interés compensatorio(12)); cuando no lo pactan se aplicará la
tasa de interés legal.
A diferencia de cualquier otro tipo de daños que requieren probanza, el
artículo 1324 del Código Civil(13) señala que, en las obligaciones de pagar
sumas de dinero, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios surge
desde que el deudor quedó constituido en mora; es decir que jure et de
jure se asume la existencia de perjuicios sufridos por el acreedor, que se ven
reflejados en los intereses; es por ello que la norma habla de indemnización
y no resarcimiento(14), salvo en el supuesto de daño ulterior que el mismo
artículo prevé y requiere probanza.
Uno de los mayores problemas que se presenta con los intereses
moratorios, es que en el flujo de dinero que prepara todo prestatario para
apreciar su capacidad de pago, no considera las contingencias que podrían
ocasionar el incumplimiento en el pago de la obligación asumida. Es
correcto pensar que una persona que se presta dinero lo hace porque sabe
que podrá pagar, empero en toda relación jurídica que requiera tiempo para
su cumplimiento, puede presentarse un riesgo que dificulte el pago de
manera oportuna, ¿qué pasará si no llego a pagar alguna de las cuotas
dentro del tiempo debido? La respuesta a esta pregunta hace la diferencia
entre un deudor bien intencionado y otro que además es precavido.
Como existe marcada diferencia entre la información que tiene una
institución financiera de un prestatario, el Código de Protección y Defensa
del Consumidor exige que la proporcionada por la empresa del sistema
financiero sea lo más clara y completa posible. Si en un principio las
instituciones del sistema financiero señalaban cuál era la Tasa Efectiva
Anual (TEA) de los créditos que otorgaban, se consideró que ello puede ser
engañoso para los consumidores, pues un crédito tiene costos adicionales
como los pagos del seguro de crédito, desgravamen, portes, etc., que elevan
el precio del préstamo; por eso se obliga a que señalen cuál es la Tasa de
Costo Efectivo Anual (TCEA), que en promedio puede ser hasta un punto
de la tasa de interés pactada. También se le pone en conocimiento al deudor
la tasa de interés moratorio y penalidades que pueden imponerse por
inejecución del pago debido. Sin embargo, poco interés le da el consumidor
al interés moratorio que suele nacer de manera automática ante el
incumplimiento de pago oportuno. Esta cantidad no pensada, menos
entendida, por el deudor convierte en impagable su deuda y no es que
alguien abusó de ellos, sino que a lo conocido se sumó el interés moratorio
y esto no fue debidamente analizado por el prestatario de una institución
financiera. No es que alguien se preste dinero pensando no pagar, sino que
debe prever la contingencia que retrase el pago.
No es raro que una persona se haya prestado del sistema financiero S/
1 000, a una tasa de interés compensatorio anual del 15 % por dos años y un
interés moratorio del 50 %, con pagos mensuales y que jamás haya
cumplido de manera puntual, pero que cancelara en tres años la suma de S/
1 000 y que deba una cantidad similar o mayor a la que se prestó. Las
personas se sienten estafadas por el banco y reclaman señalando que estas
son instituciones aprovechadoras, cuando simplemente no han incluido en
el cálculo de su deuda el interés moratorio; lo peor es cuando se lee u oye
expresiones similares de letrados que las asesoran.

3. La tasa máxima de interés

 La tasa de interés está referida al porcentaje que se ha de pagar como
retribución por el uso del dinero ajeno. Si el interés es la diferencia entre lo
entregado y recibido, la tasa de interés constituye el rendimiento de la
unidad de capital en una determinada unidad de tiempo expresada de
manera porcentual. Si de un capital de 100 se obtuvo como rendimiento 5
en un año, el interés es 5 % anual. Ante el incumplimiento del pago de una
obligación, se aplica solamente el porcentaje pactado (es lo usual) y se
multiplica por el capital en una determinada cantidad de tiempo.
Existe diferencia normativa entre el interés que pueden cobrar las
empresas del sistema financiero y la que cobran las personas ajenas al
sistema financiero. Diferencia que muchas veces no es apreciada, lo que es
un error, como se puede revisar en diversos proyectos de ley presentados
para modificar el artículo 1249 del Código Civil, los cuales se fundamentan
en que las instituciones del sistema financiero cobran intereses usurarios,
cuando la tasa de interés que pueden establecer las instituciones del sistema
financiero tiene su sustento normativo en el artículo 9 de la Ley Nº 26702,
Ley del Sistema Financiero y de las Administradoras del Fondo de
Pensiones. En la citada norma, conocida como la Ley de Bancos, se precisa
el régimen propio regulado por la Superintendencia de Banca y
Seguros y Administradora de Fondo de Pensiones (SBS) y los montos
máximos que pueden pactarse(15). El Código Civil solamente regula el
interés aplicable a las personas ajenas al sistema financiero.
El artículo 1243 del Código Civil establece que la tasa máxima del
interés convencional compensatorio o moratorio, que se puede cobrar por el
préstamo de dinero por personas ajenas al sistema financiero, es fijada por
el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), facultad que está contenida
en el artículo 84 de la Constitución Política del Estado, en el extremo que
señala que una de las funciones del BCRP es la regulación de la moneda y
el crédito.
Para fijar ambas tasas de interés, el BCRP expide de manera periódica
circulares. La actual circular que regula los límites de los intereses que
pueden ser cobrados por las empresas del sistema financiero y por las
personas ajenas al sistema financiero es la Nº 018-2019-BCRP, que ha
sustituido a la Circular Nº 021-2007-BCRP(16), cuya vigencia superó con
creces la década. La nueva circular ha sido complementada con la Nº 020-
2019-BCRP.
Las empresas del sistema financiero tienen como límite de tasa
máxima de interés la que establezca la ley de la oferta y demanda del
mercado, es decir que es fruto de la libre competencia en el mercado
financiero y está expresada en términos efectivos anuales. Es importante
tener en cuenta el término efectivo para el cálculo del interés, debido a que
el artículo 51 del Decreto LeyNº 26123, Ley Orgánica del Banco Central de
Reserva del Perú, regula el interés aplicable a las personas ajenas al sistema
financiero que debe guardar relación con las tasas del sistema financiero:
“El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas
máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las
operaciones ajenas al Sistema Financiero.
Las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las
tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema, deben
guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las
entidades del Sistema Financiero” (resaltado propio).
Si las tasas de interés para las deudas de las personas ajenas al sistema
financiero deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en
las entidades bancarias, y el sistema financiero se rige por la tasa de interés
efectiva, es evidente que tendrán que ser expresadas en términos efectivos.
Es por eso que, en la misma circular, se regula que los intereses a ser
pactados entre los particulares se fijarán de dicha manera.
¿Cuál es el límite máximo que tienen las personas ajenas al sistema
financiero al establecer las tasas de interés? La Circular Nº 018-2019-
BCRP regula el interés máximo que puede cobrarse en los créditos en el
Perú, sea los otorgados por el sistema financiero o sea por personas ajenas
al sistema financiero. En el caso de los particulares, la tasa máxima en las
operaciones en moneda nacional es “I. A.3.a (...) equivalente a la tasa
promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa o a la tasa
promedio del sistema financiero para créditos de consumo, la que sea
mayor, y es expresada en términos efectivos anuales. Esta tasa es publicada
diariamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. b.
Operaciones sujetas al sistema de reajuste de deudas. La tasa máxima de
interés convencional compensatorio es calculada de forma tal que el costo
efectivo de estas operaciones, incluido el reajuste, sea equivalente a la tasa
señalada en el punto I.A.3.a”. Similar criterio se sigue en los préstamos en
moneda extranjera.
¿Cuál es la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la
microempresa o a la tasa promedio del sistema financiero para créditos de
consumo (la mayor)? Ambas tasas promedio se publican de manera diaria
en el diario oficial El Peruano y las fija la SBS. A la fecha de elaboración
de este análisis es:

Tasa máxima de interés convencionalcompensatorio para operacionesentre personas

ajenas al sistema nanciero

Monedanacional Monedaextranjera

Tasa promedio del sistema nanciero para créditos a

43.43 % 9.62 %
la microempresa

Tasa promedio del sistema nanciero para créditos

42.23 % 35.59 %
de consumo.

Tasa máxima de interés convencional compensatorio

para operaciones entre personas ajenas al sistema 43.43 % 35.59 %
nanciero al 30/04/2020.

Factor acumulado * 79,60975 7,67745

Fuente SBS y Circulares Nº 018 y 020-2019-BCRP.

* Acumulado desde el 01 de octubre del 2007.

Fuente: Banco Central de Reserva del Perú(17).

A diferencia de lo que estableció la Circular Nº 021-2007-BCRP, la

nueva normativa permite elegir como tope máximo, entre la tasa promedio
del sistema financiero para créditos a la microempresa y la tasa promedio
del sistema financiero para créditos de consumo y el monto que resulte
mayor es el tope. Para los préstamos en moneda nacional, ello no representa
mucha diferencia (ello en términos comparativos, pues en un crédito
décimas de porcentaje pueden convertir en impagable a una deuda), la gran
diferencia se da en las operaciones efectuadas en moneda extranjera en el
que el tope tradicional que rondaba el 9.62 % ha pasado a ser en promedio
35.59 %. En lo personal no se encuentra razón válida que justifique esta
alza de intereses. Es preciso recordar que originalmente, en la década de los
noventa del siglo pasado, se utilizaba como tope máximo la Tasa de Interés
Activa Promedio de Mercado (TAMN o TAMEX, dependiendo si era en
moneda nacional o extranjera, respectivamente), que a la fecha está en un
promedio de 13.11 %(18) para deudas contraídas en moneda nacional y
6.53 % en deudas contraídas en moneda extranjera.
Aún queda un rezago en el artículo 26 del Texto Único Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, el cual señala que:
“Para los efectos del impuesto se presume, salvo prueba en contrario
constituida por los libros de contabilidad del deudor, que todo
préstamo en dinero, cualquiera que sea su denominación,
naturaleza o forma o razón, devenga un interés no inferior a la
tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional
(TAMN)(19) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros.
Regirá dicha presunción aun cuando no se hubiera fijado el tipo de
interés, se hubiera estipulado que el préstamo no devengará intereses, o
se hubiera convenido en el pago de un interés menor (...)”.
En tal sentido aun cuando las partes nieguen haber cobrado y/o pagado
intereses, el acreedor deberá pagar el impuesto a la renta como si estos se
hubieran generado salvo que contablemente demuestre lo contrario.
Lo primero que se debe apreciar del cuadro anterior, es que los
particulares por una deuda contraída en moneda nacional, pueden cobrar
por año, hasta el 43.43 % del monto de la deuda. El tope de las instituciones
del sistema financiero es la ley de la oferta y la demanda, es por ello que la
tasa individual en algunas instituciones es mayor y menor al promedio. Pero
lo que no se precisa es que el 43.43 % en una economía en la que la
inflación no es elevada, sino promedio regional (menor al 3 % anual), se
permita el cobro de tales intereses. Por ejemplo, en el caso de obligaciones
pactadas en dólares, la Circular Nº 021-2007-BCRP la limitaba, según el
cuadro a no más del 9.62 %, ahora el límite máximo es 35.59 %. ¿Pasó algo
importante en el último trimestre del año 2019 para que se haya producido
una subida en los límites de intereses? ¿Cuál es el criterio para elevar cada
vez más, el límite del interés a ser pagado en una deuda? Sobre ello la Corte
Suprema en el pleno comentado no solo no se ha pronunciado, sino que por
completo lo ha incluido en su análisis. En términos prácticos, uno puede
celebrar un contrato de mutuo y pactar con la otra parte el interés del
43.43 % anual. Si me presto S/ 1000 a final del año podría estar debiendo la
suma de S/ 1434.30 (sin contar el interés moratorio).
Con relación a la tasa del interés moratorio, dependiendo si se trata de
una operación en moneda nacional o extranjera, tiene como máximo el
15 % o 20 % del máximo del interés compensatorio permitido
convencionalmente. Con los datos que aparecen líneas arriba, el interés
moratorio máximo aplicable a las obligaciones en moneda nacional será del
6.5145 % y en moneda extranjera es 7.118 %.
Si en un pacto señala que se cobrará el, por citar un monto, 43 % de
interés compensatorio y el máximo permitido por ley en tiempo de mora,
cobrará por interés compensatorio más moratorio un total de 49.51 % del
monto prestado como interés anual.
Ello no es todo, tal cual lo señala las circulares mencionadas, el interés
está expresado en términos efectivos, por lo que es necesario distinguirlos
de los intereses pactados en términos nominales. Cuando los intereses son
pactados en términos nominales (interés simple), el interés que se genera en
el periodo no se añade al capital a su vencimiento; en tanto que en el interés
efectivo (interés compuesto) sí se suma al capital adeudado el interés que se
haya devengado en dicho periodo, por lo que es correcto señalar que el
interés efectivo capitaliza el interés, lo que también se conoce con el
nombre de anatocismo, lo que prohibía el artículo 1249 del Código Civil.
¿Cuándo puede considerarse que uno se halla frente a un interés
usurario? (se verá más delante de manera más amplia). La primera
respuesta sería cuando supera el máximo permitido por ley, lo que permite
formular una siguiente interrogante ¿cuál es la sanción? La parte final del
artículo 1243 del Código Civil establece que, si la tasa de interés pactada
por los particulares supera el máximo permitido por ley, lo que puede elegir
el deudor que pagó es que le devuelvan el dinero pagado o que se impute
para futuras cuotas. Sobre esta base normativa, el maestro La Puente y
Lavalle afirmó que no se halla prohibido el pacto de intereses usurarios, en
aplicación del principio de autonomía de la voluntad y conservación
contractual, lo que establece el Código Civil es que todo exceso sobre el
interés máximo otorga el derecho al deudor de solicitar su devolución o
imputarlo a cuotas futuras de ser el caso(20).
Posición diferente sostiene Barchi Velaochaga, quien considera que el
pacto de intereses usurarios es nulo, por ser el artículo 1243 del Código
Civil una norma de orden público que no puede ser vulnerada por las partes,
precisando que: “La sanción no es la devolución o la imputación al capital a
voluntad del deudor; estas son, más bien las consecuencias de la
sanción”(21). Esta postura se halla en el Derecho comparado, mencionando
por ejemplo el artículo 1284 del Código Civil italiano(22), que permite los
intereses convencionales libremente pactados por las partes, pero señala en
el artículo 1815, que es nula la cláusula que establece los intereses que
superen el límite permitido por ley, aplicándose de manera automática el
interés legal. El artículo 1907 del Código Civil francés establece que: “(...)
El interés contractual puede exceder al de la ley, tantas veces como no lo
prohíba la ley. El tipo del interés contractual debe fijarse por escrito”.
La jurisprudencia nacional se inclina por la primera posición de no
considerar nulo tal pacto. En efecto, en la Casación Nº 2402-98-Lima, sobre
la infracción a dicha norma, se señala que: “(...) El artículo mil doscientos
cuarenta y tres segundo párrafo del Código Civil vigente no ha sancionado
con la nulidad total el acto jurídico que contiene intereses usurarios, sino
que solamente se entiende que el acto es ineficaz, no produce efectos en
cuanto los intereses pactados son superiores a los establecidos por el Banco
Central de Reserva, lo que evidencia aún más que el Código Civil ha optado
por el principio de conservación contractual”(23).
El texto de la norma y la interpretación jurisprudencial, deja sin efecto
el delito de usura contenido en el artículo 214 del Código Penal peruano(24)
al vaciarlo de contenido.

4. La tasa de interés efectiva y la nominal

 Se ha afirmado que la tasa de interés en términos financieros puede ser,
entre otras: nominal o efectiva. La nominal se calcula con la regla de tres
simple y la efectiva con la regla de tres compuesta, que expresado de otra
manera, mientras en la primera el interés no se añade al capital, en la
segunda el capital aumenta con el interés que se devengue en el periodo
correspondiente.
Pongamos un ejemplo, para apreciar la diferencia entre ambas tasas.
Una persona desea hacer un préstamo de dinero por diez años, esperando un
rendimiento anual del 5 %. Si la suma mutuada es de S/ 10 000, y el interés
es pactado en términos nominales, generará a su favor una renta anual de S/
500. La pregunta sería, ¿esos 500 de rendimiento, en el año 1, servirán para
adquirir los mismos bienes en el año 10? La evidente respuesta es no. En el
siguiente cuadro se aprecia la evolución del interés año tras año(25):

Año Capital adeudado Interés nominal Suma adeudada

1 10,000.00 5% 10,500.00

2 10,000.00 5% 11,000.00

3 10,000.00 5% 11,500.00

4 10,000.00 5% 12,000.00

5 10,000.00 5% 12,500.00

6 10,000.00 5% 13,000.00

7 10,000.00 5% 13,500.00

8 10,000.00 5% 14,000.00

9 10,000.00 5% 14,500.00

10 10,000.00 5% 15,000.00

Si se reconoce que en el año 10, el costo de vida es mayor, se

necesitaría que el rendimiento en dicho año sea mayor; pero en el ejemplo
se aprecia que el rendimiento es uniforme. Una forma de lograr que el valor
no se pierda en el tiempo, es negociar año tras año el interés, lo que genera
gran inseguridad para el acreedor y el deudor; otra forma es establecer una
tasa de interés en términos efectivos, en la que el dinero iría rindiendo un
mayor valor con el paso del tiempo. No es que tal interés refleje de manera
perfecta el paso del tiempo, pero de alguna manera lo reconoce, tal como se
aprecia en el cuadro siguiente, en el que es evidente que el rendimiento del
año uno, es inferior al rendimiento del año diez:

Año Capital adeudado Interés efectivo Suma adeudada

1 10,000.00 5% 10,500.00

2 10,500.00 5% 11,025.00

3 11,025.00 5% 11,576.25

4 11,576.25 5% 12,155.06

5 12,155.06 5% 12,762.82

6 12,762.82 5% 13,400.96

7 13,400.96 5% 14,701.00

8 14,701.00 5% 14,744.55

9 14,744.55 5% 15,513.28

10 15,513.28 5% 16,288.95

Nótese cómo año tras año el capital adeudado se incrementa, lo que se

refleja en la suma adeudada en el que el primer año el rendimiento es de S/
500, en tanto que en el año 10, el rendimiento es S/ 775.66.
En el Perú, en virtud de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva
del Perú, así como de las circulares que expide dicho banco y las
publicaciones efectuadas de manera diaria por la Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradora de Fondo de Pensiones, es el interés
efectivo, lo que colisiona con el artículo 1249 del Código Civil. La
disyuntiva no se presenta en señalar que el Código Civil es norma de mayor
jerarquía que una circular, pues la circular cumple lo señalado en la Ley
Orgánica citada.
Existen casos en los que se establece expresamente la aplicación de
intereses nominales, por ejemplo, en las deudas laborales y previsionales, lo
que se aprecia en el Decreto Ley Nº 25920 y la Ley Nº 29951. Expresado
de otra manera, es tan evidente que las tasas de interés aplicables a los
créditos se dan en términos efectivos que existen normas especiales que
establecen excepciones, para que los intereses adeudados no se capitalicen.
En este sentido, Castillo Freyre(26) reconoce que al momento de
promulgarse el Código Civil de 1984, las tasas imperantes en el mercado
financiero eran nominales y en tal razón era entendible la prohibición del
anatocismo; pero ello cambiaría en 1991, cuando mediante aviso del BCRP,
de fecha doce de marzo de 1991, se estableció la aplicación de tasas de
interés efectivas, ratificado luego a través de sucesivas circulares del BCRP.
Un detalle que no debe obviarse es que, como consecuencia de la
hiperinflación con que concluyó la década de los ochenta del siglo pasado,
ya los civilistas se preguntaban sobre la necesidad de que el dinero no siga
perdiendo demasiado valor de intercambio. El maestro Vidal Ramírez, en el
año 1988, reclamaba “la capitalización de intereses o está demás en el
Código Civil o debe usarse entre deudor y acreedor dándole valor a las
prestaciones”(27). Lo sostenido por Vidal Ramírez va en línea con el criterio
económico de que la tasa de interés representa el costo del dinero en un
momento determinado y cuando escribió ello (finales de la década de los
ochenta del siglo pasado, en pleno fenómeno de hiperinflación), se pedía
capitalizar intereses mensuales activas/pasivas que superaban el 30 %, a fin
de no perder valor del dinero en el tiempo.

5. La usura
La usura es el cobro de intereses por encima de lo permitido por ley; se
deriva de la palabra latina usuræ, que proviene de los vocablos usus,
derecho de utilización y ura, actividad o resultado, es decir que la usura es
la ganancia que tiene una persona por el uso de un capital, cobrando tasas
de interés que superan los máximos permitidos por ley (desde los inicios de
la historia se cuestionaron los intereses al ser confundidos con la usura).
Villegas y Schujman consideran que la palabra usuræ, en realidad
representaba el precio por el riesgo de un préstamo(28). En la Roma antigua,
se permitió el pacto adicional que permitía el cobro de intereses, lo que fue
denominado stipulatio usurarum. Jiménez Vargas-Machuca afirma que “La
usura se define entonces como aquella situación por la que una persona, con
el fin de obtener una ventaja patrimonial, obliga o hace prometer a otra
pagar un interés superior a las tasas máximas de interés permitidas”(29).
La usura se presenta en el mutuo de dinero y no en otro tipo de
contratos.
A lo largo de la historia republicana, se ha combatido la usura a través
de diversos instrumentos legales, entendiéndola como aquella que supera
los máximos permitidos por ley. A guisa de ejemplo citaremos el artículo 7
de la Ley Nº 2760 (1918), que sancionaba con nulidad todo contrato de
préstamo en que se estipule un interés superior al 14 % anual si la cantidad
prestada era de S/ 500.00 o más y 18 % si era menor de esta suma.
Posteriormente se aprobó el Decreto Ley Nº 11078 (1949), que incluyó al
agio y usura como delitos perseguibles de oficio dentro de la especulación y
el acaparamiento de productos de primera necesidad (Decreto Ley Nº
10906, 1948); esta norma en su literal a) del artículo 2, establece que
constituye agio y usura todo contrato, obligación o pacto sobre préstamos
de dinero con o sin garantía prendaria, en que se estipule un interés,
manifestado o no, superior al 14 % anual, si la cantidad prestada es de S/
500.00 o más; y de 18 % al año, si es menor de esta suma. El artículo 2 del
Decreto Ley Nº 21504 (1976), dispone los tipos máximos de interés que al
amparo de lo dispuesto en el artículo 58 de su Ley Orgánica fije el BCRP,
regirán también para todas las obligaciones y contratos sobre préstamos de
dinero a que se refiere las Leyes Nº 11078 y Nº 2760. Actualmente el
artículo 1243 del Código Civil establece el criterio de interés usurario, sin
sancionarlo con nulidad.

6. El anatocismo
Una de las instituciones más controvertidas en el Derecho es el
anatocismo, es decir, la suma del interés devengado al capital para cobrar
intereses sobre intereses. Como se ha referido se ha cuestionado si el dinero
engendra dinero y/o si moralmente corresponde hacerlo. En la Sagrada
Biblia, los rentistas de capital no tuvieron espacio ya que el Libro del
Éxodo, Capítulo XXII, versículos 22 a 26, establece, entre otras
prohibiciones, la del cobro de intereses a los conciudadanos y a los pobres
(peccatum usuræ)(30). Recién en el siglo XIV la postura inflexible de la
Iglesia Católica se modificó respecto al cobro de intereses, permitiendo que
se cobren préstamos con intereses, siempre que exista una causa que los
justifique.
En la historia del Derecho Romano se aprecia dos momentos, en la
época arcaica no existía el cobro de intereses, pues el contrato de mutuo
(mutuum) se celebraba fundamentalmente entre miembros de la familia o
amigos, quien otorgaba un crédito, solo tenía derecho a que le restituyeran
lo entregado que normalmente era una actividad. La actio certae creditae
pecuniae solo le daba al prestamista el derecho al cobro de capital.
Posteriormente aparece la stipulatio usurarum, que es una estipulación
especial expresa de intereses, que superó el concepto de mutuum o mutui
datio que también era gratuito; el mutuum con stipulatio usurarum se
denominó fenus, pero su cobro tenía que hacerse en dos acciones, es por
ello que luego aparece la stipulatio sortis et usurarum, que permite el cobro
de capital más intereses en una sola acción estipulatoria; pese a que no se
cuenta con un antecedente sobre algún pacto que permitiera el anatocismo,
los intereses se elevaron de manera desmedida, lo que obligó a la
imposición de máximos y en algún momento a suprimirlos (lex Genucia del
342 a. C.).
Las primeras noticias sobre permisión de anatocismo provienen del
Derecho Romano clásico, siempre que haya transcurrido por lo menos un
año de una deuda impaga, por eso fue llamado anatocismus anniversarius.
En esta etapa de la historia, no debe olvidarse que el deudor en Roma, no
solamente respondía con sus bienes por el pago de la obligación, sino que
además con su propia vida, previa privación de la libertad personal(31), hasta
la dación de la Ley Poetelia Papiria(32), que precisó que el cumplimiento de
una obligación no recae en la persona, sino en su patrimonio; norma que al
no cumplirse fue una de las razones que ocasionó la revuelta del año 428
d.C., que concluyó con el reconocimiento que de que solo los bienes del
deudor respondían por sus deudas, sin comprometer la integridad personal.
 Si era mal visto el cobro de intereses, la capitalización del interés no
era aceptable (interés en términos efectivos). A pesar de que en el Derecho
Romano se permitió la capitalización de intereses, luego de que una deuda
tuviera más de un año de impaga; el cobro de intereses fue casi un tema
prohibido en diversas legislaciones, hasta la Revolución Francesa, en la que
se permite el cobro de intereses en los préstamos, con la posibilidad de que
sean las partes quienes libremente fijen estos. El lucro, a lo largo de la
historia, también ha sido condenado, pese a que ha sido el motor del
desarrollo económico y social.
El anatocismo, también llamado interés del interés, se presenta cuando
estos, luego de que se devenguen y no se hayan pagado, se suman al capital
inicial adeudado, es decir se capitalizan y, el nuevo monto es considerado
como nuevo capital sobre el cual se devengan nuevos intereses. La palabra
anatocismo proviene de dos vocablos griegos: anatokós y anatokismós; que
a su vez se derivan de ana (segunda vez) y de tokós - tokismós (interés del
interés(33)), por lo que traducido significa nuevo interés del interés. Para
otros autores, la expresión anatocismo deriva del latín anatocismus(34) que
significa renovación o reduplicación de la usura, interés de interés. Tanto en
la concepción griega, como en la latina, el anatocismo implica el cobro de
intereses sobre intereses que ya se generaron pero que no se cancelaron.
El anatocismo y la capitalización de intereses son expresiones que en
el Derecho nacional se toman por equivalentes, pero el maestro León
Barandiarán, al comentar similar artículo en el Código Civil de 1936 (art.
1586), señaló que el anatocismo está prohibido y la capitalización de
intereses permitida luego de que transcurra el plazo mínimo de ley y se
celebre un acuerdo posterior(35); sin embargo, la doctrina nacional es
coincidente al señalar que el anatocismo es similar a la capitalización de
intereses.
Diez-Picazo señala que anatocismo es “(...) la acumulación de los
intereses ya devengados al capital, a efecto de la producción de nuevos
intereses”(36). Los nacionales Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan que
el anatocismo “(...) es la adición de los intereses al capital, de suerte que en
el siguiente periodo los intereses, genera –junto con el capital– nuevos
intereses(37) (...)”. Cárdenas Quirós entiende por anatocismo “el hecho de
que los intereses vencidos y no pagados se agreguen al capital con el objeto
que generen nuevos intereses”.
En el Derecho nacional, el pacto de anatocismo está prohibido al
momento de contraerse una obligación y ello viene desde el Código Civil
de 1852 (art. 1249), así como por el artículo 1586 del anterior Código Civil
de 1936; ambas normas estipularon que: “No puede pactarse la
capitalización de intereses. Sin embargo, ella puede hacerse cada dos años
de atraso por convenios escritos”. El Código Civil actual ha reducido el
plazo a un año de atraso en el cumplimiento del pago de la deuda, para que
se pueda agregar al capital adeudado el interés devengado y no cancelado.
En el Derecho francés los artículos 1154 y 1155 del Código Civil
Napoleónico también lo permiten, pero siempre que ello derive de una
demanda judicial o que exista un convenio entre acreedor y deudor y luego
de vencido un año de atrasos en el pago de intereses.
Un error en la concepción del anatocismo es confundirlo con la usura;
si en un primer momento los estados vieron la necesidad de regular tasas
máximas de interés evitando su cobro excesivo y desproporcionado (usura),
hoy dicha percepción se ha trasladado al anatocismo que con mucho error
se le considera como una forma de usura. La usura es el cobro de un interés
excesivo y desproporcionado, que supera los máximos permitidos por ley y
allí se llega a través de la tasa de interés nominal o la efectiva; entonces el
problema de la usura es fundamentalmente un problema de tasa de interés y
no de su capitalización o no. Evidentemente si al capital se le agrega el
interés, el monto adeudado para calcular un nuevo interés es mayor, no
necesariamente se producirá la usura.
¿Cuán peligroso es el anatocismo? Vidal Ramírez señala que los
griegos fueron los primeros que se dieron cuenta de lo peligroso y usurario
que era la capitalización de intereses, peligro advertido por los romanos
recién en la Ley de las XII Tablas cuando se empezó a imponerse topes a los
intereses que se cobran. El Corpus Iuris Civilis de Justiniano, influenciado
por el cristianismo, proscribe la usura y el anatocismo. La usura, como se
ha señalado, es el cobro de intereses por encima de los máximos permitidos
por ley; es decir que se presenta cuando un acreedor impone una tasa de
interés superior a los topes máximos que permite el Derecho. Si una tasa
usuraria fuera pactada, en el Derecho peruano no afecta la validez del
mutuo, sino que se obliga a reducir la misma hasta los máximos permitidos
por ley.
Por la aplicación de la Circular Nº 018-2019-BCRP, las tasas de interés
que pueden pactarse en créditos de moneda nacional por las personas ajenas
al sistema financiero es a la fecha menor al 44 % anual, tasa que en la
economía nacional puede resultar elevada, teniendo presente la inflación
país. Si el anatocismo no existiera en el Derecho peruano, no se podría
pactar una deuda con un interés efectivo del 10 % anual, pero sí una deuda
con un interés nominal del 43 % anual. Lo que es un absurdo. No se olvide
que las empresas del sistema financiero no tienen limitaciones en sus tasas
de interés moratoria y compensatoria
En resumidas cuentas, cuando el Derecho peruano adoptó el sistema
del interés efectivo, dejó de tener vigencia la prohibición al anatocismo,
posición no compartida por la jurisprudencia nacional que considera vigente
el artículo 1249 del Código Civil(38).

7. El anatocismo y la jurisprudencia vinculante

Pese a considerarse que el artículo 1249 del Código Civil dejó de tener
vigencia con la aparición del interés efectivo, actualmente la jurisprudencia
vinculante desconoce los efectos de los intereses efectivos, pero sobre la
base de razones equivocadas, tal como se explica:
A. Precedente fijado por la Casación N° 5128-2013-Lima
Se establece que los intereses pensionarios a ser pagados por el Estado
no pueden ser capitalizables por colisionar contra el artículo 1249 del
Código Civil, para lo cual se basa en la Ley N° 29951, Ley del Presupuesto
Público para el Año Fiscal 2013, que en la nonagésima sétima disposición
complementaria final señala que:
“(...) a partir de la vigencia de la presente Ley, que el interés que
corresponde pagar por adeudos de carácter previsional es el interés
fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no
es capitalizable de conformidad con el Art. 1249 del Código Civil y se
devenga a partir de día siguiente de aquel en que se produjo el
 incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario
que el acreedor afectado exija judicial o extrajudicialmente el
incumplimiento de la obligación o pruebe haber sufrido daño alguno
(...)”.
De la lectura de la sentencia se podrá comprender, que la limitación a
la aplicación del interés efectivo no se halla en la vigencia del artículo 1249
del Código Civil, sino en la norma del presupuesto público dictada (Ley N°
29951). También se apreciará que una de las razones dadas para la no
capitalización del interés es la naturaleza social de la Oficina de
Normalización Previsional (demandada por el pago de pensiones), lo que
pone solamente en evidencia la no comprensión del problema del interés
efectivo o nominal.
B. Doctrina jurisprudencial vinculante dictada en el Expediente
N° 02214-2014-PA/TC
Un tercer fallo expedido sobre la prohibición del anatocismo es el auto
del Tribunal Constitucional, dictado en ejecución de sentencia, en el
expediente referido. En el fundamento 20, se señala que el interés legal
aplicable en materia pensionaria no es capitalizable, conforme al artículo
1249 del Código Civil.
De la lectura de la resolución vinculante, se podrá notar que el sustento
de ella no se encuentra en el artículo 1249 del Código Civil sino en la Ley
N° 29951, omitiendo toda mención a las regulaciones del Banco Central de
Reserva.
Finalmente, en una sentencia posterior, la dictada en el Exp. N° 00962-
2015-PA/TC, de fecha 28 de noviembre de 2017, publicada en octubre de
2018, el Tribunal Constitucional señala que el artículo 1249 del Código
Civil se aplica a los pactos convencionales, por lo que el interés legal sí
puede estar expresado en términos efectivos.
C. Proyecto de reforma del Código Civil
Mediante Resolución Ministerial N° 300-2016-JUS, se creó un Grupo
de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil de 1984, presidido por el
jurista Gastón Fernández Cruz, que ha presentado un anteproyecto (agosto
del 2019). Con relación al anatocismo, se reconoce que puede pactarse al
momento de contraerse una obligación; en efecto, en los siguientes
términos:
“Artículo 1249.- Anatocismo
Puede pactarse la capitalización de intereses al momento de contraerse
la obligación, independientemente de que se trate de cuentas
mercantiles, bancarias o similares”.
En su breve exposición de motivos se sustenta que no es sostenible que
el texto original del artículo 1249 del Código Civil permita a las empresas
del sistema financiero efectuar operaciones en términos efectivos y a
quienes son ajenos a dichas empresas no, y además que consideran que se
debe “(...) establecer una regulación de intereses que garantice el verdadero
costo de oportunidad del dinero en el tiempo (...)”, sin distinguir que
quienes participan del crédito sean personas que estén dentro o fuera del
sistema financiero. Introducir el concepto de costo de oportunidad, llevará a
una mejor comprensión del tema del interés.

IV. DE LOS FUNDAMENTOS Y CRÍTICA AL

PRECEDENTE
De la revisión del precedente vinculante se evidencia una motivación
aparente, pues el problema que presenta el artículo 1249 del Código Civil
no es sobre su aplicación, sino sobre su vigencia debido a la existencia de
circulares del BCRP que siguen lo señalado por el artículo 51 del Decreto
Ley N° 26123 que establece que la tasa de interés aplicable a personas
ajenas al sistema financiero debe guardar relación con la que cobran las
empresas del sector financiero. Sobre ello la Sala Suprema no se ha
pronunciado y aún más las citas utilizadas han sido recogidas parcialmente
y fuera de contexto; un ejemplo de ello es el fundamento 52 que cita las
definiciones del importante trabajo de Roxana Jiménez Vargas-Machuca,
empero omitiendo mencionar lo que la autora expresa sobre el interés
efectivo “(...) El BCR fija una tasa efectiva porque considera que esta es la
que mejor retribuye o indemniza al acreedor sin perjudicar al deudor, toda
vez que solo refleja el real costo de oportunidad del dinero. Además cuando
el Código Civil señala la facultad del BCR de fijar las tasas de interés
convencional y legal, no restringe ni limita la faculta de esta institución y
tampoco señala si estas deben ser nominales o efectivas (...)”(39).
La Corte Suprema no analiza la existencia y/o vigencia de la Circular
N° 021-2007-BCRP (vigente en esa fecha y hoy Circular N° 018-2019-
BCRP), que regula los intereses de manera contraria a lo que establece el
artículo 1249 del Código Civil.
En la sentencia la Suprema Corte, en su análisis no se percata de que la
tasa del 34.49 % de interés anual efectivo, está por debajo del tope máximo
establecido por el BCRP; sino que como se ha apreciado está hoy en
alrededor del 43.43 %
En términos nominales, la tasa de interés aplicada en el caso fue de
1.76 % diario, lo que equivale a una tasa en 760 días del 1,280.92 %. Acá
se evidencia que el problema en la usura no es la capitalización, sino que lo
es la tasa tope. Se reitera que estos topes no existen para las instituciones
del sistema financiero. Al parecer a la Corte Suprema le preocupa un interés
efectivo del 5 % anual y no le preocupa un interés nominal del 40 % anual.
La posibilidad de capitalizar intereses de manera convencional, luego
de un año de la obligación, no tiene sustento lógico, puesto que en lugar de
depender del valor del dinero, depende de la subjetividad del deudor, quien
no se sentirá obligado a sentarse a conversar con su acreedor, sabiendo que
todo nuevo acuerdo que celebre será peor que el que está incumpliendo, en
tal sentido no tendrá motivación para hacerlo.
En todo caso, el extremo de los intereses ha sido trabajado de manera
deficiente, por lo que urge se revise el precedente o se aprueben las
reformas al Código Civil.

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Obligaciones. Palestra, Lima, 2008, p. 515.
(5) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II:
Las relaciones obligatorias, 6ª edición, Thomson Reuters-Civitas-Aranzad (3ª edición en
Civitas), Navarra, 2007, p. 282.
(6) Court, Eduardo, Rengifo, Erick y Zabos, Enrique. Teoría del interés. Métodos cuantitativos para
finanzas. Tomo 1, Cengage Learning, Buenos Aires, 2013, p. 4.
(7) Blank, Leland y Tarquin, Anthony. Ingeniería económica. 7ª edición, Mc Graw Hill, México,
2012, p. 10.
(8) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre
el Derecho y la Economía”. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). N° 45 - Derecho Civil, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1991, pp. 178-202.
(9) Publicado en agosto del 2019.
(10) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. “Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil”. En: Thémis.
Revista de Derecho. N° 30, Lima, 1994, pp. 141-148.
(11) FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ª edición, 2ª reimpresión,
Grijley, Lima, 2004, p. 192.
(12) Como se verá más adelante, esta limitación no es aplicable a las instituciones del sistema
financiero.
(13) Código Civil
Artículo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco
Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de
que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses
mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses
moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre
haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
(14) Resarcimiento está referido al daño sufrido, e indemnización es un monto establecido por la ley
o las partes.
(15) Ley N° 26702
Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y
gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la
fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco
Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición
contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de
intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las
condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y
demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como
las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de
acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia.
(16) La Circular N° 021-2007-BCRP estuvo vigente hasta el día 30 de septiembre del 2019; ergo
vigente al momento en que se dictó el precedente vinculante.
(17) Recuperado al 30 de abril del 2020 de: https://consultasproveedores.bcrp.gob.pe/tasa-max-
interes-ajenasSF/web/public/index.php
(18) Recuperado al 30 de abril del 2020 de: https://www.sbs.gob.pe/app/stats/TasaDiaria_1.asp
(19) Cuando se dictó la Ley del Impuesto a la Renta (1994), téngase presente que la tasa máxima
convencional que podían pactar las personas ajenas al sistema financiero, era la TAMN, lo que
posteriormente cambiaría con la Circular N° 021-2007-BCRP (lo que se verá más adelante).
(20) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Pago de intereses usuarios”. En: Thémis. Revista de
Derecho. N° 12, Lima, 1988, pp. 60-63. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5110542.pdf
(21) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “El pago de intereses en el Código Civil”. En: SORIA
AGUILAR, Alfredo F. (coord.). Derecho de obligaciones. Modalidades, efectos e inejecuciones.
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2016, pp. 166-167.
(22) Código Civil italiano
Artículo 1284.- Los intereses superiores a la medida legal deben ser determinados por escrito, de otra
manera son debidos en la medida legal.
(23) Casación publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de enero de 2000.
(24) Código Penal
Artículo 214.- Crédito usurario
El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un
crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace
prometer pagar un interés superior al límite fijado por ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa. Si el agraviado
es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad será no menor
de dos ni mayor de cuatro años. (Resaltado agregado).
(25) Tomado de Polanco Gutiérrez, Carlos E. Los intereses en la obligación dineraria. 2ª edición,
Instituto Pacífico, Lima, 2019, pp. 166-167.
(26) CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el análisis: Autopsia
del Análisis Económico del Derecho por el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2004, p. 157.
(27) Vidal Ramírez, Fernando. “La capitalización de intereses”. En: VV.AA. Tendencias actuales y
perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano. Colegio de Abogados
de Lima, Cultural Cuzco, Lima, 1990, pp. 315-322.
(28) VILLEGAS, Carlos y SCHUJMAN, Mario. Intereses y tasas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, p. 50.
(29) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. En: Revista
Jurídica del Perú. Año LI, N° 21, Trujillo, abril del 2001. Disponible en:
http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art28.PDF
(30) “(...) Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no será con él un
usurero, cargándole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prójimo, se lo devolverás antes
de ponerse el Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, ¿y dónde, sino, se va a
acostar? Si grita a mí, yo lo escucharé, porque yo soy compasivo”.
(31) La Tabla III de Ley de las XII Tablas, señaló:
1. Confesada la deuda [en dinero] y juzgadas las cosas en derecho, haya un plazo legal de 30
días.
2. Luego, que se le prenda. Llévesele al tribunal.
3. Si no cumple lo sentenciado ni nadie lo avala ante el tribunal, que lo lleve consigo [el
acreedor], lo ate con cuerda o con cadenas de, como máximo, 15 libras o si quiere, de
menos.
 4. Si lo quiere, viva de lo suyo. Si no, el que lo tiene encadenado le dará una libra de grano al
día. Si quiere, le dará más.
5. Sin embargo, aún quedaba el derecho a avenirse y, si no, lo tenían encadenado sesenta días.
Durante ellos, por tres mercados seguidos, se le llevaba al comicio ante el pretor y se
anunciaba la cuantía de su condena. Al tercer mercado se ejecutaban las penas capitales o
iban a venderlo al otro lado del Tíber, como extranjero.
6. Pasado el tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan iguales no será
considerado fraude.
(32) No se tiene un año exacto de su vigencia, algunos autores la sitúan en el año 326 a.C. (Por
ejemplo Libio, indica que fue en dicho año durante el tercer consulado de Cayo Petelio Libón),
en tanto que otros historiadores señalan que la norma fue dada en el año 313 a.C. (Marco
Terencio Varrón, indica que fue mientras era vigente la dictadura de Cayo de Petelio. Tener
presente que Peletio ejerció el poder como cónsul y también como dictador).
(33) Refiere María Gómez Rojo, en su libro Historia judicial del anatocismo (2003), que algunos
autores italianos la tradujeron como “renovación de la usura” o “usura de las usuras”, pero la
más adecuada, sería la anotada.
(34) Por ejemplo, Galli. El argentino Guillermo Borda, publicó un artículo titulado “Anatocismo
(hasta la palabra es vieja)”. En: Revista La Ley. B-1021, Buenos Aires, 1992.
(35) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo II. Gaceta Jurídica,
Lima, 2002, p. 31.
(36) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol.
II: Las relaciones obligatorias. Ob. cit., p. 286.
(37) OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Vol.
XVI, Segunda parte Tomo VI, Biblioteca Para leer el Código Civil, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 247.
(38) Cabe hacer presente que en México se hace referencia al anatocismo inverso, que consiste en la
tasa de interés que los bancos pagan a sus ahorristas, denominación no adecuada, puesto que
cuando un banco paga intereses por los ahorros que recibe, es un interés pasivo para el banco y
cuando cobra los intereses se denominan activos. Como las tasas de interés están establecidas en
términos efectivos, se cobran y pagan de esta manera.
(39) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. Ob. cit.
 Segunda Parte
ESTUDIOS SOBREEL DESALOJO
NOTARIAL
 DESALOJO NOTARIAL: ¿ES LO QUE
NECESITAMOS?
Una propuesta sobre los cambios que realmente
requerimos
Alan Pasco Arauco(*)

I. INTRODUCCIÓN
Mediante el Decreto Legislativo N° 30933, publicado con fecha 24 de
abril de 2019 en el diario oficial El Peruano, se aprobó la “Ley que regula
el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial” (en
adelante, la Ley), que tiene por objeto establecer y regular el procedimiento
especial de desalojo mediante la intervención de notario y con ejecución
judicial (en adelante, el Desalojo Notarial).
Advierto al lector que a lo largo del texto hablaré del Desalojo Notarial
solo con fines pedagógicos, pues de ninguna manera debe entenderse que la
Ley ha creado un desalojo en donde el lanzamiento le corresponda al
notario; muy por el contrario, de lo que se trata es un desalojo con
intervención del notario, pero el lanzamiento o desahucio del poseedor
queda en manos de los jueces.
Primero haré un desarrollo descriptivo de la Ley, para explicar las
fases que conforman el Desalojo Notarial, así como el procedimiento que
deberán seguir los arrendadores para obtener el ansiado lanzamiento o
desahucio de sus arrendatarios. Luego me ocuparé de analizar los errores en
que ha incurrido el legislador al momento del diseño de la Ley (errores en
el empleo de los términos y categorías y que, por eso mismo, requieren de
aclaración por parte de la doctrina). Finalmente, detallaré las razones por las
cuales el Desalojo Notarial podría no terminar logrando la finalidad para la
que fue creado.

II. LAS FASES DEL DESALOJO NOTARIAL

 Antes de entrar al análisis de las fases que conforman el Desalojo
Notarial, debemos tener en cuenta que este solo será aplicable a los
contratos de arrendamiento. Es decir, todos los demás casos de mediación
posesoria (comodatos, contratos de constitución de derecho de usufructo,
uso, habitación, superficie, etc.) quedan fuera de los alcances de la Ley, por
lo que el poseedor mediato que pretenda recuperar el bien de manos del
poseedor inmediato no podrá valerse del Desalojo Notarial, aun cuando ello
se hubiese pactado en el respectivo contrato.

1. Fase notarial
Esta primera fase se lleva a cabo ante el notario de cualquier distrito de
la provincia en la que se ubica el bien inmueble arrendado (art. 2 como la
segunda disposición complementaria final de la Ley). Es decir, resulta
irrelevante el lugar de celebración del contrato; lo determinante será el lugar
de ubicación del inmueble.
El contrato de arrendamiento deberá presentar las siguientes
características:
i) Haber sido elevado a escritura pública o, tratándose de un
arrendamiento celebrado al amparo del Decreto Legislativo N°
1177(1), debe estar contenido en su respectivo Formulario Único de
Arrendamiento (FUA).
Esto quiere decir que se puede acudir al Desalojo Notarial con
independencia del uso al cual se encuentre destinado el predio(2)
(vivienda, comercio, industria u otros fines).
ii) Identificar e individualizar el inmueble materia de arrendamiento
de forma inequívoca, con las referencias precisas de su ubicación.
iii) Contener la cláusula de allanamiento a futuro, regulada en el
artículo 594 del CPC. En tal sentido, el arrendador que omita esto
en su respectivo contrato, no podrá acudir al Desalojo Notarial por
más que las partes expresamente se hayan sometido a todas y cada
una de las disposiciones contenidas en la Ley y por más que hayan
manifestado su voluntad de que el desalojo sea tramitado
conforme a las reglas del Desalojo Notarial.
 Ahora bien, si tal omisión se hubiese dado, el contrato podrá ser
adendado, pero para ello –como es obvio– se requerirá de la venia
del arrendatario (cabe señalar que todas las adendas o
modificaciones al contrato de arrendamiento deberá cumplir la
misma formalidad que este, es decir, deberán estar contenidas en
una escritura pública).
iv) Contener una cláusula de sometimiento expreso al Desalojo
Notarial, en virtud de la cual las partes reconozcan la
competencia: 1) del notario, para que sea este el encargado de
constatar que se ha producido el vencimiento del plazo o la
resolución del contrato por incumplimiento del pago de la renta; y
2) del juez de paz letrado (JPL), para que sea este quien se
encargue de ordenar y ejecutar el lanzamiento.
v) Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta
en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de
ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(SBS), en donde el arrendatario deberá abonar la renta
convenida(3).
Esta fase notarial se inicia con una solicitud escrita presentada por el
interesado, la cual deberá cumplir con las siguientes exigencias:
vi) Debe señalar el nombre del propietario o el de aquel que tenga
derecho a la restitución del bien inmueble, su domicilio,
documento de identidad y firma; de igual forma, el nombre del
arrendatario, su domicilio contractual (de ser el caso), su número o
copia del documento de identidad.
vii) Solo puede sustentarse en las causales de posesión precaria, ya sea
porque: (1) se venció el plazo de vigencia y el arrendador solicitó
la devolución del bien; o (2) el arrendador resolvió el
arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta pactada.
viii)Debe ir acompañada de los siguientes documentos:
 a) El original o la copia legalizada del formulario FUA o de la
escritura pública del contrato de arrendamiento.
b) El original o la copia legalizada de la carta notarial cursada al
arrendatario mediante la cual: (1) se le haya requerido la
restitución del bien por el vencimiento del plazo; o (2) se le
haya resuelto el contrato por falta de pago de la renta.
Una vez recibida la solicitud, comienza la labor del notario, quien
deberá:
i) Constatar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el
contenido del contrato de arrendamiento y los requisitos de la
solicitud.
Nótese que en esta etapa el notario no examina aún si se cumple
alguna de las causales de desalojo reguladas en la Ley, pues ello
recién lo hará una vez que haya vencido el plazo para que el
arrendatario presente sus descargos (“oposición”, como lo
denomina la Ley).
ii) Notificar al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y en
su domicilio contractual, de ser el caso, para que dentro del plazo
de cinco 5 días hábiles de recibida la comunicación formule su
oposición.
Esta oposición del arrendatario únicamente podrá sustentarse en las
siguientes razones:
i) La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento,
la cual deberá cumplir con la misma formalidad que el contrato
primigenio. Es decir, si el arrendatario cuenta con una adenda
mediante la cual se amplía el plazo del arrendamiento, pero ella no
ha sido elevada a escritura pública, simplemente no será de
utilidad para paralizar el desalojo.
ii) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta
realizados en la cuenta de abono acordada por las partes. Es por
eso, precisamente, que la Ley señala que solo podrán acudir al
Desalojo Notarial los arrendadores en cuyos contratos se haya
 establecido un número para el pago de la renta. Cualquier otro
medio de pago que presente el inquilino distinto al depósito o a la
transferencia a dicha cuenta, simplemente no será tomado en
cuenta(4).
iii) El incumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley. Por
ejemplo, el arrendatario podría cuestionar que el contrato: 1) no ha
sido elevado a escritura pública o no se encuentra incluido en el
respectivo FUA; 2) no contiene la cláusula de allanamiento; o 3)
no contiene la voluntad inequívoca de las partes de someterse al
Desalojo Notarial.
Vencido el plazo para que el arrendatario formule oposición (y con
independencia de que lo haya hecho), el notario procederá a constatar si se
configura alguna de las causales de desalojo, que como ya mencioné solo
pueden ser dos: 1) posesión precaria por habérsele solicitado al inquilino la
devolución del bien una vez finalizado el plazo del contrato; o 2) posesión
precaria por haberse resuelto el contrato debido al incumplimiento del pago
de la renta por parte del inquilino.
Y aquí se abren dos posibilidades:
i) En caso el notario constate la existencia de alguna de dichas
causales, extenderá un acta no contenciosa (en adelante, el Acta)
dejando constancia fehaciente e indubitable de la causal acreditada
y declarando la procedencia del desalojo. Asimismo, dicha acta
deberá ser protocolizada en el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos;
ii) Por el contrario, si el notario considera que ninguna de las
causales ha sido acreditada, finaliza el trámite comunicando tal
hecho al solicitante(5).

2. Fase judicial
Una vez culminada la etapa notarial da inicio la fase judicial (en donde
se ordenará y ejecutará el lanzamiento del inquilino), la cual se desarrollará
sobre la base de las siguientes reglas:
 i) El juez competente es el JPL del distrito en el que se ubica el bien
inmueble arrendado.
ii) El primer paso es que el interesado presente ante el notario la
solicitud de lanzamiento (que deberá estar dirigida al JPL),
debidamente autorizada por letrado y acompañada del pago de la
tasa judicial
El notario traslada al JPL dicha solicitud conjuntamente con la
copia legalizada del expediente notarial.
iii) Dentro del plazo de tres (3) días hábiles de recibida la
documentación, el JPL (luego de verificados los requisitos de la
solicitud) emite la resolución judicial en la que: 1) dispone el
lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en
el inmueble; y 2) la orden de descerraje en caso de resistencia al
cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el
inmueble.
Esta resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo.
iv) El JPL cursa oficio a la dependencia correspondiente de la Policía
Nacional del Perú (PNP), para que en el plazo de dos (2) días
hábiles contados desde el día siguiente de la notificación,
obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste asistencia y
garantía para la ejecución del desalojo en la forma y plazo
indicados en su resolución judicial.
v) Culminado el trámite de lanzamiento, el interesado podrá solicitar
ante el mismo JPL que imponga al inquilino la obligación de pago
de las costas y costos del proceso, así como el de los servicios del
notario encargado de la primera fase del desalojo.

III. LOS ERRORES DE LA LEY

Considero que el legislador, al momento de la redacción de la norma,
ha incurrido en una serie de errores y omisiones, que vale la pena sacar a la
luz de cara a una futura reforma legislativa.
1. ¿Por qué limitar el Desalojo Notarial a los contratos de
arrendamiento?
¿Por qué razón la Ley limita el Desalojo Notarial a los contratos de
arrendamiento? ¿Qué justifica que hayan sido excluidos del ámbito de
aplicación de la Ley otros contratos de mediación posesoria que presentan
una estructura muy similar a los arrendamientos y para los cuales aplican
las mismas causales de finalización, como lo es el vencimiento del plazo y
la resolución por el no pago de la renta?
Si, a criterio del legislador (que yo no comparto), el Desalojo Notarial
representa una herramienta útil para recuperar el bien de manos de quien ya
no tiene derecho a ejercer a posesión, debió ampliarla para todos los
poseedores mediatos (usufructuantes, comodantes y, en general,
propietarios que otorgan derechos reales menores, como superficie, uso,
habitación, etc.). Y esta restricción es más incoherente aun si se tiene en
cuenta que muchas veces, en la práctica, las personas suscriben contratos de
usufructo en vez de arrendamientos solo para superar el plazo máximo legal
que el Código Civil (CC) ha establecido para estos últimos (10 años). ¿A
razón de qué un arrendatario cuyo contrato ha vencido de manera fehaciente
podría valerse del Desalojo Notarial y no así un usufructuario que se
encuentre exactamente en la misma situación?

2. ¿El Desalojo Notarial procede con el solo vencimiento del

plazo del contrato o es necesaria que al arrendador haya
solicitado previamente la devolución del bien?
El inciso a) el artículo 7 de la Ley señala como una de las causales del
Desalojo Notarial el “vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”.
En tal sentido, si un arrendamiento tiene como de plazo de vigencia hasta el
01 del mes próximo, el arrendador podría solicitar el Desalojo Notarial al
día siguiente de tal fecha. ¿Realmente esto es así? Nuevamente la Ley
contiene una redacción que lleva a confusión.
En efecto, el inciso 2 del artículo 6 de la Ley señala que la solicitud de
Desalojo Notarial que formula el arrendador debe contener “copia
legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia
de desalojo, mediante la cual se requiere la restitución del inmueble por
el vencimiento del plazo” (resaltado agregado).
¿Qué efecto produce el envío de esta carta? Tal como lo establece el
artículo 1704 del CC y lo ha confirmado el Cuarto Pleno Casatorio
(Precedente 5.2), con dicha carta el arrendatario queda convertido en
precario. Esto quiere decir que la causal de Desalojo Notarial no será el
vencimiento del plazo del arrendamiento (que presupone que el contrato se
mantiene vigente, aunque sometido a un plazo indeterminado) sino más
bien el fenecimiento (resolución) del contrato como consecuencia del envío
de la referida carta.
La mala redacción de la Ley podría llevar a los arrendadores a creer
que basta con el vencimiento del plazo del arrendamiento para poder
solicitar el Desalojo Notarial, cuando lo cierto es que primero deberán
requerir notarialmente al inquilino la devolución del bien (y así convertirlos
en precario) para luego de ello (recién) formular dicha solicitud.

3. ¿El Desalojo Notarial procede por el incumplimiento del

pago de la renta o es necesario que primero el contrato
haya sido resuelto por dicha causal?
La segunda causal de desalojo que regula el artículo 7 (inciso b) de la
Ley es el “Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo
establecido en el contrato de arrendamiento”. Con esta redacción diera la
impresión que no habiendo cumplido el arrendatario con el pago de la renta,
el arrendador podrá, inmediatamente, presentar su solicitud de Desalojo
Notarial.
Sin embargo, el propio artículo 7 señala que “si no se ha establecido
plazo alguno [para el pago de la renta], se aplica lo dispuesto en el inciso 1
del artículo 1697 del CC”, y este último no hace referencia al
“incumplimiento del pago de la renta”, sino más bien a la “resolución del
contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta”, que es
cosa bien distinta.
Entonces, el error con el inciso b) del artículo 7 de la Ley es que
comienza hablando del Desalojo Notarial por la causal de “incumplimiento
de pago de la renta” y nos termina remitiendo a una norma que lo que
regula es la “resolución del arrendamiento por incumplimiento del pago de
la renta”. ¿En qué quedamos? ¿Basta con que el arrendador constate que
hay un retraso en el pago del arriendo para poder plantear su solicitud de
Desalojo Notarial o, necesariamente, deberá resolver primero el
arrendamiento para recién allí formular dicha solicitud?
La respuesta nos la da el inciso 2 del artículo 6 de la Ley, según el cual
la solicitud de Desalojo Notarial que formula el arrendador debe contener
“copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble
materia de desalojo, mediante la cual se requiere la restitución del
inmueble por la resolución del contrato por falta de pago” (resaltado
agregado).
En conclusión, pese al error cometido por el legislador, deberá
entenderse que la causal que habilita al Desalojo Notarial no es el simple
“incumplimiento del pago de la renta”, sino la resolución del contrato de
arrendamiento como consecuencia de dicho incumplimiento.

IV. MODIFICACIONES EN LA LEY: BIENVENIDOS

ARRENDADORES FINANCIEROS
El segundo párrafo del artículo 2 de la Ley excluía de su ámbito de
aplicación a los “contratos de alquiler venta, arrendamiento financiero u
otros tipos de contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del
inmueble”.
Pondré un ejemplo de cada uno de estos contratos:
i) Contrato de alquiler venta: es el caso del arrendamiento con
opción de compra, en el que el inquilino va haciendo uso del bien
a cambio del pago de una renta, y en algún momento durante la
vigencia del contrato tiene la posibilidad de adquirir la propiedad
de manera preferente a través del ejercicio de un derecho de
opción. La normativa aplicable a esta clase de contratos la
ubicamos en el CC;
ii) Arrendamiento financiero o leasing: se parece al arrendamiento
con opción de compra en que el inquilino puede terminar
 convirtiéndose en propietario gracias al ejercicio de un derecho de
opción, pero sus particularidades son que: a) la renta se imputa
como parte del precio de venta; b) quien interviene como parte
arrendadora debe ser una empresa autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS); y c) su regulación no
la encontramos en el CC, sino en el Decreto Legislativo N° 299
(norma general aplicable a arrendamientos financieros que recaen
sobre todo tipo de bien mueble o inmueble) y en el Decreto
Legislativo N° 1177 (norma específica aplicable únicamente al
arrendamiento financiero sobre inmuebles destinados a vivienda).
iii) Contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del
inmueble: pensemos en un contrato de compraventa en el que se
acuerda que el precio de venta se pagará en 36 armadas
mensuales. En este caso el poseedor es propietario desde el día 1
(no llega nunca a tener la condición de inquilino), pero corre el
riesgo de perder el dominio si su contraparte le resuelve el
contrato por incumplir con el pago de las armadas.
De acuerdo con el texto original del artículo 2 de la Ley, en ninguno de
estos contratos las partes podían someter el eventual desalojo a la
competencia notarial. Esto, sin embargo, ha cambiado con la entrada en
vigencia del Decreto de Urgencia N° 13-2020, publicado el 23 de enero del
2020, cuya décima disposición complementaria modificatoria ha
determinado que el artículo 2 de la Ley quede redactado con el siguiente
tenor:
“No están comprendidos en el ámbito de la presente ley la
desocupación por motivo de contratos de alquiler venta u otros tipos de
contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del inmueble, a
excepción de los contratos de arrendamiento financiero”.
Es decir, los arrendamientos con opción de compra y los contratos de
compraventa con precio pagado en armadas seguirán sin poder someterse al
Desalojo Notarial, pero este sí será aplicable a los contratos de
arrendamiento financiero sobre predios destinados a vivienda u otro uso.
 Y si bien este es el único cambio expreso que se ha producido en la
Ley como consecuencia de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia
N° 13-2020, lo cierto es que existen otras disposiciones que deben
considerarse implícitamente complementadas. Un ejemplo lo encontramos
en el artículo 3 de la Ley, el cual establece lo siguiente:
“Para solicitar el desalojo de un bien inmueble al amparo de la
presente ley, se debe cumplir con los siguientes requisitos:
(...)
2. El contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario
Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA),
creado por el Decreto Legislativo 1177; o en escritura pública”.
El Decreto Legislativo N° 1177 regula un régimen especial y
facultativo para el arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, y
reconoce tres figuras contractuales:
i) Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.
ii) Contrato de arrendamiento de inmuebles destinado a vivienda con
opción de compra.
iii) Contrato de arrendamiento financiero (Leasing) de inmueble
destinado a vivienda.
La particularidad de estos contratos es que deben ser celebrados a
través de formularios. Así, tenemos al FUA (Formulario Único de
Arrendamiento de inmuebles destinado a vivienda), al FUAO (Formulario
Único de Arrendamiento con Opción de Compra de inmueble destinado a
vivienda) y al FUAL (Formulario Único de Arrendamiento – financiero de
inmueble destinado a vivienda).
Si bien el artículo 3 de la Ley, en tanto no ha sido modificado por el
Decreto Urgencia N° 13-2020, sigue haciendo referencia únicamente al
FUA, lo correcto es considerar implícitamente incorporado a su texto lo
siguiente:
i) Tratándose de un arrendamiento financiero de inmueble destinado
a vivienda que haya sido celebrado al amparo del Decreto
 Legislativo N° 1177, deberá estar contenido en el FUAL;
ii) Tratándose de un arrendamiento financiero de inmueble destinado
a vivienda que no haya sido celebrado al amparo del Decreto
Legislativo N° 1177, deberá estar contenido en escritura pública;
y,
iii) Tratándose de un arrendamiento financiero de inmueble destinado
a cualquier otra finalidad (comercio, industria, etc.), deberá estar
contenido en escritura pública.

V. ¿FUNCIONARÁ EL DESALOJO NOTARIAL?

Pese al optimismo desbordante que generó en cierto sector del
Gobierno(6) la entrada en vigencia de la Ley, lo cierto es que existen una
serie de objeciones que vienen haciendo que el Desalojo Notarial esté muy
lejos de ser una realidad.

1. Ausencia de poder jurisdiccional en el notario

La primera disposición complementaria final de la Ley establece que
“En todo lo no regulado en la presente ley se aplican supletoriamente las
disposiciones del Código Civil, del Código Procesal Civil, y de la Ley N°
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, según
corresponda”.
Eso significa que, si el arrendatario formula oposición al desalojo en la
fase notarial, el notario encargado del trámite podría decidir aplicar el
artículo 6 de la Ley N° 26662, según el cual “Es requisito indispensable el
consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier
momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender
inmediatamente su actuación”. Es decir, la sola existencia de una oposición
por parte del arrendatario (aun cuando aquella no se encuentre debidamente
sustentada) podría llevar al notario a aplicar la Ley N° 26662 y suspender el
trámite; precisamente por eso la Ley N° 26662 habla de la competencia
notarial, pero restringiéndola a “asuntos no contenciosos”, es decir, si hay
oposición de una de las partes se formula contienda y el notario no puede
entrar a la solución de dicho conflicto.
 Y esto es sino una consecuencia del hecho de que, por mandato
constitucional, el notario carece de poder jurisdiccional(7), por lo que, si
somos muy escrupulosos con el mandato constitucional, cada vez que
medie oposición del arrendatario (aun cuando esta no se encuentre
debidamente sustentada) o de un tercero, la competencia notarial debiera
quedar suspendida para que la controversia pase a ser debatida y resuelta en
el fuero jurisdiccional.
Y esto es precisamente lo que ocurre, por ejemplo, con las
prescripciones adquisitivas tramitadas en la vía notarial: basta que alguien,
con o sin razón, con o sin fundamento jurídico, se oponga al trámite, para
que el notario omita pronunciarse sobre el particular.
Este es, creo yo, el principal escollo que encontrará el Desalojo
Notarial para su aplicación exitosa en la realidad. Mientras nuestra
Constitución no reconozca la “jurisdicción arbitral”, cualquier intento de
dotar a los notarios de la “competencia” para resolver conflictos, encontrará
un muro infranqueable.

2. La negativa del JPL de llevar adelante el lanzamiento de

forma inmediata
Pero aun cuando la fase notarial transcurra sin mayores contratiempos
(imaginemos que el notario, pese a la oposición formulada por el
arrendatario, se pronuncia indicando que ella no tiene mayor sustento por lo
que da por cierta la causal de desalojo invocada por el arrendador), en la
fase judicial podríamos encontrar ciertos contratiempos.
Podría ocurrir, por ejemplo, que cuando el Acta no Contenciosa (el
Acta) emitida por el notario llegue a manos del JPL, este se niegue a
ejecutarla invocando la inconstitucionalidad de la Ley (es decir, ejerciendo
control difuso) por haberla otorgado alguien que (conforme a la
Constitución) carece de poder jurisdiccional. En este escenario, el JPL
simplemente rechazaría el contenido del Acta y le daría al caso el trámite de
un proceso sumarísimo, con lo cual el conflicto entre arrendador y
arrendatario terminaría resolviéndose como cualquier proceso de desalojo.
Ahora bien, si este va a ser el trámite que los JPL le den a las Actas,
¿entonces para qué el arrendador pierde tiempo en la fase notarial? Esta,
sencillamente, no habría servido de nada.
Y una segunda posibilidad es que en la fase notarial la oposición la
formule no el inquilino que suscribió el contrato de arrendamiento y que se
sometió al “fuero” notarial, sino un tercero, quien podría plantear la
oposición independientemente de si se encuentra o no en posesión del bien.
Es decir, podría tratarse de un subarrendatario del inquilino, y como tal
tendría pleno interés en oponerse al trámite de lanzamiento. Pero también
podría ocurrir que dicho tercero no tenga ningún vínculo con el bien y
simplemente presenta la oposición porque así se lo pide el inquilino.
Lo cierto es que en uno u otro caso la oposición vendrá de parte de un
tercero que no formó parte del contrato original y, en la medida en que la
Ley no se pronuncia de forma expresa sobre esta posibilidad(8), el notario
podría darle el mismo trámite que corresponde cuando la oposición la
formula el arrendatario, es decir, evaluará si ella contradice o desacredita la
causal de desalojo invocada por el arrendador. Imaginemos que la oposición
del tercero no lo convence por lo que emite el Acta validando la causal de
desalojo.
Si bien hasta aquí no ha habido ningún problema, los inconvenientes
surgirán cuando el Acta sea recibida por el JPL: este, incluso sin entrar
cuestionar la constitucionalidad de la Ley, podría decidir oír al tercero antes
de ordenar su lanzamiento; es decir, podría correrle traslado a efectos de
que aquel formule su defensa de fondo o plantee las excepciones que
correspondan. Y esto sería lo adecuado, pues dicho tercero no suscribió el
contrato de arrendamiento original ni se sometió a la competencia del
notario ni se allanó al proceso judicial de desalojo (como sí lo hizo el
inquilino original, pues no olvidemos que uno de los requisitos para acceder
al Desalojo Notarial es que el contrato de arrendamiento incluya la cláusula
de allanamiento), por lo que no habiendo renunciado a la posibilidad de
defenderse, dicho tercero tendrá que ser oído primero por el juez antes de
que este pueda ordenar su lanzamiento.
Esto significa que la fase judicial se convertirá, al igual que en el caso
anterior, en un proceso judicial de desalojo ordinario, común y sin ninguna
particularidad en términos de ahorro de tiempo, con lo cual –nuevamente–
la fase notarial habrá servido únicamente para que el arrendador pierda su
tiempo.

VI. LA COEXISTENCIA DE DESALOJOS EN NUESTRO

SISTEMA JURÍDICO
Quisiera ahora mostrar de manera resumida los diversos tipos de
desalojo que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico.
DESALOJOS EN EL PERÚ

Casos a los que Titularde Contra quiense

Normativa
aplica la acción dirige la acción

Titular del
derecho a Precario sin título
la posesión
Posesión
Código Procesal Civil precariaen sus dos
Precario con título
variantes
Exposeedor fenecido
mediato (exposeedor
inmediato)

Arrendamiento a
Código Procesal Civil plazo determinado Arrendador Arrendatario
que ya venció

Código ProcesalCivil con cláusula de Arrendamiento

Arrendador Arrendatario
allanamiento para cualquier uso

Decreto Legislativo N° 1177,Decreto

Arrendamiento
Legislativo que establece el
para uso de Arrendador Arrendatario
Régimende Promoción del
vivienda
Arrendamiento para Vivienda

Ley N° 30933, Ley que regula el

Arrendamiento
procedimiento especial de desalojo Arrendador Arrendatario
para cualquier uso
con intervención notarial

Defensa extrajudicial Invasión Propietario Invasor

Es importante que el lector tenga en cuenta que estos tipos de desalojo

no siempre serán excluyentes; podrán ser, en algunos casos,
complementarios, y en otros, su aplicación podrá darse de manera sucesiva.
Me explico:
Habrá casos en los que la misma persona podrá poner en
funcionamiento, alternativamente, cualquiera de estos desalojos, sin que
esté constreñido a valerse de uno en particular.
Así, imaginemos un contrato de arrendamiento en el que las partes se
sometieron expresamente a las disposiciones contenidas en la Ley del
Desalojo Notarial. Esto no quiere decir que el arrendador esté impedido de
–si así lo quiere– prescindir del notario y plantear su demanda de desalojo
directamente ante el Poder Judicial y en la vía sumarísima, sujetándose a la
normativa general regulada en el CPC.
Lo mismo ocurrirá con un contrato de arrendamiento con fines de
vivienda, suscrito al amparo del Decreto Legislativo N° 1177 y en cuyo
formulario las partes decidieron someterse al Desalojo Notarial. Producido
el evento que habilita al arrendador a exigir la devolución del bien (por
ejemplo, resolvió el contrato debido al incumplimiento en el pago de la
renta), aquel podrá optar por el Proceso Único de Desalojo (Decreto
Legislativo N° 1177) o por el Desalojo Notarial.
Otros tipos de desalojos, en cambio, solo podrán ser ejercidos en
momentos distintos y sucesivos: imaginemos al propietario víctima de un
despojo a quien se le vencieron los 15 días para ejercer la defensa posesoria
extrajudicial (desalojo extrajudicial), escenario en el cual no tendrá más
remedio que valerse del desalojo judicial ordinario al amparo del CPC.
Y finalmente, habrá casos en donde el interesado en recuperar la
posesión solo pueda valerse de un tipo de desalojo, sin derecho de elección
alguno. Así, imaginemos al arrendador cuyo contrato ha sido celebrado de
una forma muy básica, al amparo de las disposiciones contenidas en el CC.
Cuando este arrendador resuelva el contrato por falta de pago de la renta y
decida accionar para que se obligue a su (ex) inquilino a la restitución de la
posesión, no podrá accionar a través del Proceso Único de Desalojo ni
tampoco a través del Desalojo Notarial, siendo su única vía el desalojo por
posesión precaria a la luz de la normativa general contenida en el CPC.
 Sin embargo, pese a esta variedad de desalojos que tenemos regulados
a lo largo de nuestra normativa, lo cierto es que ninguno de ellos ha logrado
darle la tranquilidad necesaria a las personas que alquilan bienes de cara a
la recuperación rápida y efectiva de estos. Se trata de una tarea pendiente
que dependerá, en mi opinión, de ciertas reformas legislativas, algunas de
las cuales paso a desarrollar.

VII.LOS CAMBIOS QUE REALMENTE NECESITAMOS

Considero que la denominada “posesión precaria por fenecimiento del
título” (especialmente cuando dicho título consiste en un contrato de
arrendamiento) requiere de una urgente modificación legislativa, la cual nos
permita obtener mayor claridad, eliminando las contracciones y
redundancias y dejando definido, con la mayor precisión posible: (i) cuándo
finaliza un contrato de arrendamiento a plazo determinado; (ii) cuándo
estamos ante un arrendamiento a plazo indeterminado y cómo se le pone
fin; (iii) cuándo el arrendatario se convierte en precario; (iv) a partir de
cuándo el arrendatario está obligado a la restitución del bien; (v) cuáles son
las causas o razones para demandar el desalojo; (vi) en qué casos a dicha
demanda se puede acumular la pretensión de pago de las rentas adeudadas
por el poseedor inmediato (arrendatario, usualmente); (vii) quién es el juez
competente para conocer esta clase de procesos; (viii) qué efectos genera
respecto de la competencia judicial para el desalojo el hecho de que el
contrato de arrendamiento haya sido resuelto previamente; entre otras
cuestiones que no dejan de ser relevantes.
Las propuestas que a continuación expongo están encaminadas a dar
claridad sobre cada uno de los problemas recién detallados.

1. Eliminar la “continuación del arrendamiento” regulada en

el artículo 1700 del CC
A la luz de nuestra normativa vigente, uno de los mayores dolores de
cabeza para el operador jurídico es definir el momento a partir del cual un
contrato de arrendamiento a plazo determinado llega a su fin, y como
consecuencia de ello, a partir de qué momento el arrendatario queda
convertido en precario y como tal obligado a la devolución del bien.
 Por un lado, el artículo 1699 del CC es clarísimo cuando establece que
el arrendamiento de duración determinada –es decir, aquel en el que las
partes han establecido desde un inicio su plazo de vigencia– concluye al
vencimiento del mismo.
Esta regla guarda perfecta coherencia con el artículo 178 del CC, que
regula la manera en que impacta el “plazo resolutorio” en los efectos
generados por un contrato (“Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del
acto cesan a su vencimiento”), así como con el inciso 10 del artículo 1681
del CC, que establece la obligación del arrendatario de devolver el bien
inmediatamente luego de vencido el plazo (con lo cual está diciendo que el
arrendamiento llega a su fin una vez cumplido el plazo).
Y como para que no queden dudas de ello, el mismo artículo 1699 del
CC establece en su parte final que, una vez concluido el plazo pactado por
las partes, no será necesario ningún aviso previo de ninguna de ellas para
que el arrendamiento deje de producir efectos (“El arrendamiento de
duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las
partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas”).
Hasta aquí, entonces, el artículo 1699 del CC no deja lugar a dudas
sobre la forma como debiera ser aplicado a un caso concreto: si A
(propietario) y B (arrendatario) suscriben un contrato de arrendamiento con
un plazo de vigencia (“plazo resolutorio”, para usar la terminología del art.
178 del CC) hasta el 31 de diciembre del 2020, llegada esa fecha el contrato
habrá quedado automáticamente sin efecto legal, por lo que B, de
mantenerse en posesión del bien, pasará a ser inmediatamente un poseedor
precario (pues el título que lo habilitaba a estar en el bien –el contrato de
arrendamiento– habrá fenecido), sin que para ello sea necesario que el
propietario le haga llegar algún tipo de aviso o notificación judicial o
extrajudicial.
Sin embargo, esta claridad comienza a desvanecerse con el artículo
siguiente, esto es, el 1700 CC: “Vencido el plazo del contrato, si el
arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay
renovación táctica, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede
pedir en cualquier momento”.
 Si aplicamos este artículo al caso recién planteado, la solución sería
diametralmente opuesta: B no se habría convertido en precario el 01 de
enero del 2021, sino que mantendría aún su condición de arrendatario, pues
no es que el contrato haya vencido automáticamente (como lo decía el art.
1699 del CC), sino que, al no habérsele solicitado la devolución del
inmueble, el arrendamiento mantiene vigencia y B conserva su estatus de
arrendatario. Solo una vez que A solicite –no necesariamente por escrito ni
por conducto notarial– la devolución, el contrato (recién) habrá vencido y
solo a partir de ese momento B quedará convertido en un poseedor precario
y como tal obligado a la devolución del bien.
Nótese cómo las soluciones que nos brindan los artículos 1699 y 1700
del CC son en apariencia antagónicas, lo cual se ve graficado con claridad
cuando tratamos de responder a la pregunta de ¿en qué momento B se
convirtió en un poseedor precario? Según el artículo 1699 del CC, ello
habría ocurrido el 01 de enero del 2021; según el 1700 CC, la precariedad
se generará desde el día siguiente en que A solicite la devolución del bien.
La manera de solucionar este impase es interpretando adecuadamente
el artículo 1699 del CC: en la medida en que esta norma no dice que al
vencimiento del plazo “concluye el contrato de arrendamiento”, sino más
bien que “concluye el contrato de arrendamiento de duración determinada”,
eso significaría que transcurrido dicho plazo finaliza el “arrendamiento de
duración determinada”, pero subsiste la relación jurídica de arrendamiento,
la cual pasará a tener un plazo indeterminado. Por ello, cuando el artículo
1699 del CC habla de la conclusión del contrato, no se está refiriendo a la
extinción total y definitiva de la relación jurídica de arrendamiento, sino
únicamente a la extinción de la relación jurídica del arrendamiento “a plazo
determinado”.
Solo de este modo es posible mantener la vigencia de los artículos
1699 y 1700 del CC sin tener que derogar ni modificar ninguno de ellos.
Ahora bien, pese a esta interpretación creativa, lo cierto es que la
situación no deja de ser problemática, pues una lectura literal de ambos
artículos genera una sensación de incongruencia. Por ello considero que lo
ideal, de cara a contar con una normativa que, gracias a su claridad,
beneficie al ciudadano de a pie y evite que los operadores caigan en
contradicciones y pozos sin salida, es proceder con una modificación
legislativa. Pero antes de ello conviene indagar un poco sobre las razones
que llevaron al legislador a consagrar un dispositivo normativo tan confuso
–y que tantos problemas ha traído– como lo es el artículo 1700 del CC.
¿Cuál ha sido la intención del legislador al introducir un artículo como
el 1700 del CC? En principio, la norma se preocupa por dejar en claro que
no estamos ante una “renovación del contrato”. Es decir –tomando siempre
el ejemplo ya propuesto– no es que por el hecho de que B se mantenga en
posesión del bien el contrato de arrendamiento se entenderá vigente por dos
años más (que era el plazo originalmente pactado por las partes). El
legislador se ha preocupado de no generar esta situación, pues de lo
contrario le habría dado a una sola de las partes (el arrendatario) la potestad
de dar por renovado el contrato con su sola conducta, aun cuando su
contraparte (el arrendador) no haya mostrado su conformidad. Descartar
que la posesión del arrendatario genera la renovación automática del
arrendamiento ha sido un acierto del legislador en el artículo 1700 del CC.
Sin embargo, el desacierto legislativo se presenta al haber derivado, de
la sola conservación de la posesión por parte del arrendatario, la
“continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones”. ¿A razón
de qué se produce esa “continuación” del contrato? ¿Qué es lo que, según el
legislador, habría ocurrido entre las partes para que el contrato se entienda
“continuado bajo sus mismas estipulaciones”? Ya que la Exposición de
Motivos no nos da una respuesta, debemos indagar –tomando como
referencia el resto de normas contenidas en el CC– las posibles
justificaciones.
Una primera interpretación es que se habría producido una
continuación del contrato como consecuencia de la voluntad de las partes
manifestada a través de sus comportamientos, que es lo que nuestro artículo
141 del CC denomina manifestación de voluntad tácita:
“La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (...) Es tácita,
cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia”.
 Según este artículo, la conducta desplegada por alguien puede servir
como manifestación de voluntad generadora de efectos jurídicos; y si
llevamos esto al ámbito del arrendamiento, significaría que el legislador, al
momento de redactar el artículo 1700 del CC, habría tenido en cuenta la
conducta de ambas partes (arrendador y arrendatario) para concluir que
existió una intención encaminada a continuar con la relación jurídica pese al
vencimiento del plazo originalmente pactado.
Ahora bien, ¿realmente el artículo 1700 del CC ha tomado en cuenta la
conducta de ambas partes para que se genere la continuación? En realidad,
no, pues lo único a lo que la norma hace referencia es a la conducta
desplegada por el arrendatario, consistente en mantenerse en posesión del
bien pese al vencimiento del plazo; la conducta del arrendador, por el
contrario, no es tomada en cuenta ningún momento. Siendo así, la
conclusión es que el artículo 1700 del CC está muy lejos de haber
consagrado la continuación del arrendamiento producto de un acuerdo
contractual formado con voluntades manifestadas tácitamente a través de
conductas sociales típicas desplegadas por el arrendador y el arrendatario.
Frente a esta afirmación alguien podría sostener que en el artículo 1700
del CC el legislador sí tomó en cuenta la conducta del arrendador, que
vendría a ser su silencio, esto es, su inoperancia e inacción ante la posesión
que el arrendatario decidió conservar pese al vencimiento del plazo del
contrato. A quien sostenga ello, habría que recordarle que el silencio no
califica como manifestación de voluntad (ni expresa ni tácita), por lo que en
el ámbito de los negocios jurídicos (y en especial, en el de los contratos) no
aplica el famoso dicho “el que calla otorga”.
Para que se note la diferencia, veamos un ejemplo en donde la
continuación del arrendamiento sí se produce como consecuencia de un
acuerdo tácito (es decir, producto de la conducta desplegada por ambas
partes): una vez vencido el plazo del arrendamiento, el inquilino deposita en
la cuenta de ahorros señalada en el contrato para el pago de la renta, el
monto correspondiente a tres periodos mensuales adicionales. Este dinero
es retirado por el arrendador, quien le da uso. Sin duda alguna, aquí sí
estamos ante dos conductas (pago y retiro/uso del dinero) de las cuales es
posible concluir la existencia de un acuerdo encaminado a mantener vigente
la relación contractual pese al vencimiento del plazo pactado en un inicio.
Nada de eso ocurre cuando quien actúa es el arrendatario
(manteniéndose en posesión del bien) mientras que el otro (arrendador)
guarda absoluto silencio. Ahora bien, este silencio sí puede calificar como
manifestación de voluntad (que no es lo mismo que decir que el silencio
“es” una manifestación de voluntad tácita) cuando la ley o el propio
acuerdo de las partes le otorgan dicho significado (art. 142 del CC): “El
silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado”.
Entonces, lo que en realidad habría hecho el legislador en el artículo
1700 del CC es darle al silencio del arrendador el significado (el sentido, el
valor) de una manifestación de voluntad encaminada a aceptar la
continuación del arrendamiento, pese al vencimiento del plazo
originalmente pactado. Siendo así, lo que tendríamos en el artículo 1700 del
CC es un acuerdo contractual para la continuación del arrendamiento que se
forma, por un lado, con la conducta típica desarrollada por el arrendatario
(manifestación de voluntad tácita) consistente en mantenerse en posesión
del bien y, por el otro, con el silencio del arrendador elevado a la categoría
de manifestación de voluntad.
Ahora bien, pese a la aparente pulcritud de esta forma de interpretar al
artículo 1700 del CC, queda pendiente de responder la pregunta de fondo
(planteada al inicio): ¿A partir de qué momento el arrendatario está
obligado a devolver el bien? O lo que es lo mismo: ¿A partir de qué
momento el inquilino se convierte en precario? Una interpretación literal
(que es la que, lamentablemente, abunda en nuestro medio) no permite
llegar a un punto medio entre los artículos 1699 y 1700 del CC: según el
primero, el bien debe ser devuelto inmediatamente luego de finalizado el
plazo pactado en el contrato; en cambio, de acuerdo con el segundo, solo
una vez hecho el pedido de devolución por parte del arrendador, el
arrendatario estará obligado a la restitución.
Considero que lo ideal sería derogar alguna de dichas normas, por lo
que solo tenemos 2 opciones:
 i) Derogar el artículo 1699 del CC, de tal forma que el CC deje de
decir: 1) que el contrato de arrendamiento a plazo determinado
finaliza al vencimiento de este; y 2) que la obligación del
arrendatario de devolver el bien se genera en el momento en que
vence dicho plazo. De este modo, solo mantendríamos vigente el
artículo 1700 del CC, con lo cual quedaría claro que en todo
contrato de arrendamiento a plazo determinado, una vez vencido
este: 1) el contrato continúa vigente; 2) no se genera, por dicho
vencimiento, la obligación del arrendatario de devolver el bien; 3)
dicho vencimiento únicamente genera el derecho potestativo de
cualquiera de las partes de comunicar a la otra su decisión de dejar
sin efecto el contrato; 4) solo a partir de dicha comunicación el
arrendatario pasará a ser precario y como tal quedará obligado
inmediatamente a la devolución del bien, y de no hacerlo el
arrendador tendrá el derecho de exigir dicha restitución a través de
una demanda de desalojo por posesión precaria.
ii) Derogar el artículo 1700 del CC, eliminando del CC toda
referencia a la continuación del contrato de arrendamiento de
duración determinada una vez vencido su plazo. De este modo,
cada vez que se celebre un arrendamiento a plazo determinado, las
partes tendrán plena convicción que al vencimiento del mismo, y
sin necesidad del envío de ningún tipo de comunicación,
notificación o aviso, se generarán las siguientes consecuencias: 1)
el contrato fenecerá; 2) el arrendatario quedará inmediatamente
obligado a restituir la posesión del bien; 3) de no hacerlo pasará
automáticamente a ser un poseedor precario; y 4) el arrendador
quedará facultado a exigir la restitución de la posesión a través de
una demanda de desalojo por posesión precaria.
Particularmente, considero que debiéramos optar por el segundo
camino (derogar el art. 1700 del CC, manteniendo vigente el art. 1699 del
CC), para que de este modo el contrato de arrendamiento siga la misma
suerte que todos los demás contratos de mediación posesoria. En efecto,
pensemos en el contrato de comodato, contrato de constitución de
usufructo, contrato de constitución de una superficie, etc. En todos estos
casos la persona que recibe la posesión del bien con ocasión del contrato
(comodatario, usufructuario, superficiario) está obligada a devolver el bien
inmediatamente luego de vencido el plazo resolutorio, salvo que las propias
partes hayan acordado una prórroga o renovación. Si no se da ninguna de
estas situaciones, y el poseedor conserva el bien a su favor, ello no genera
en ningún caso que el usufructo, comodato o superficie se consideren
ampliados o que el contrato “continúe bajo sus mismas estipulaciones”. Por
el contrario, el solo vencimiento del plazo convierte automáticamente al
poseedor en precario y, por ende: (i) lo obliga a devolver inmediatamente el
bien; y (ii) de no hacerlo, lo expone a una eventual demanda de desalojo por
posesión precaria, sin que sea necesario que la contraparte le haya dirigido
previamente algún tipo de aviso o comunicación.
Entonces, si para todos los contratos de mediación posesoria no existe
ninguna norma confusa que hable de una “continuación” del comodato,
usufructo o superficie, ¿por qué mantener una norma así solo para el
arrendamiento? ¿Cuál es la racionalidad que subyace a esta “continuidad”?
El CC no da una respuesta y la Exposición de Motivos también guarda
silencio sobre el particular. En lo personal, pienso que tal vez el legislador
buscó no dejar desprotegido al arrendador durante todo el tiempo que el
arrendatario se mantenga en posesión del bien pese a que el contrato ya
venció. Es decir, la lógica que habría inspirado al legislador habría sido la
siguiente: si el arrendatario queda convertido automáticamente en precario
producto del vencimiento del plazo, entonces el contrato fenece y se
extingue la “renta mensual” pactada originalmente por las partes, con lo
cual, si un inquilino se queda en posesión del bien una vez finalizado su
contrato, tendría la ventaja de no seguir obligado al pago de dicha “renta
mensual” pues esta ya no existe más. Por ello, para no “desproteger” al
arrendador, el legislador habría considerado necesario establecer la
“continuación del arrendamiento”, para que así el concepto de “renta
mensual” no desaparezca y el arrendador tenga derecho a continuar
recibiendo el pago por todo el tiempo que el inquilino se mantenga (sin la
anuencia del arrendador) en posesión del bien.
Considero que, si esta fue la razón que llevó al legislador a consagrar
la “continuación del arrendamiento”, entonces cometió un error. Y es que
había otra forma mucho más sencilla y puntual de proteger al arrendador
ante la negativa del inquilino de devolver el bien, sin necesidad de generar
contradicciones e inconsistencias dentro del CC: habría bastado con que el
legislador estableciera que una vez finalizado el plazo del arrendamiento, de
mantenerse el arrendatario en posesión del bien, estará obligado a pagar, en
adelante y por todo el tiempo que dure dicha posesión, un monto igual al de
la renta del periodo precedente. De este modo, con el solo vencimiento del
plazo el arrendatario pasaría a tener la condición de precario sin que ello
signifique una liberación de la obligación de pago de la contraprestación en
favor del arrendador.
Pero lo más llamativo de todo es que esto mismo ha sido regulado por
nuestro CC, pero no para el caso del vencimiento del plazo, sino para el
supuesto en el que habiéndosele solicitado al inquilino la devolución, este
continúa en posesión del bien (art. 1704 del CC):
“Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del
arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador
tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida
o, en su defecto, una prestación igual a la renta del período
precedente”.
Más allá de la pésima redacción de la norma (pues sigue haciendo
referencia al “vencimiento del plazo” como hecho generador de la
obligación de devolución del bien, cuando ya quedó claro que, de acuerdo
con el artículo 1700 del CC, el solo vencimiento del plazo no genera
ninguna obligación de restitución en tanto se entiende que el contrato
“continúa” en sus mismos términos), lo importante es que deja en claro que
la conclusión (extinción) del arrendamiento no significa que el arrendatario
quede liberado de pagar una contraprestación por todo el tiempo que se
mantenga (indebidamente) en posesión del bien. Si bien con el fenecimiento
del arrendamiento el concepto de “renta” desaparece, lo que deberá seguir
pagando el poseedor será una “prestación igual a la reta del periodo
precedente” (salvo que el propio contrato haya establecido una penalidad
para estos casos).
Es así como el legislador sí ha previsto la forma de tutelar al
arrendador en caso de que el arrendatario, habiendo quedado convertido en
precario, se mantenga en posesión del bien. Siendo así, no había necesidad
de consagrar (ni la hay, ahora, de mantener) un artículo como el 1700 del
CC que nos habla de la “continuación del arrendamiento”.
En conclusión, el artículo 1700 del CC no tiene justificación alguna,
por lo que el arrendamiento debiera seguir la misma lógica que aplica a los
demás contratos de mediación posesoria; es decir, cada vez que las partes
pacten un plazo de vigencia de la relación contractual, al vencimiento del
mismo el contrato indefectiblemente quedará sin efecto, por lo que si el
poseedor inmediato se mantiene en posesión, automáticamente (sin
necesidad de previo requerimiento, aviso o notificación de su contraparte)
pasará a tener la condición de precario por fenecimiento de su título,
quedando así obligado a la devolución del bien y expuesto a la posibilidad
de ser demandado por desalojo.
Es más, derogando al artículo 1700 del CC, la redacción del artículo
1704 del CC cobraría absoluto sentido, pues regularía –ahora sí– de forma
clara, el momento en que el poseedor queda obligado a devolver el bien,
dependiendo del tipo de arrendamiento ante el cual nos encontremos:
i) En un contrato de arrendamiento a plazo determinado, el
poseedor inmediato queda obligado a devolver el bien desde el
instante en que vence el plazo, y si se mantiene en posesión deberá
pagar, por todo el tiempo que dure aquella, una prestación igual a
la renta del periodo precedente (salvo que en el contrato se haya
pactado una penalidad para dicho supuesto).
ii) En un contrato de arrendamiento en el que las partes no hayan
fijado un plazo de duración, el arrendatario quedará obligado a
devolver el bien una vez que el arrendador haya hecho valer su
derecho de desistimiento, comunicándole (del modo y con la
anticipación que establece el art. 1365 CC) su intención de ponerle
fin al contrato; y de no cumplir con dicha devolución quedará
obligado a pagar –por todo el tiempo que se mantenga en
posesión– una prestación igual a la renta del periodo precedente
(salvo que en el contrato se haya pactado una penalidad para dicho
supuesto).
 De igual forma, con la derogación del artículo 1700 del CC adquiriría
sentido el inciso 10 del artículo 1681 del CC, que establece como una
obligación del arrendatario la “devolución del bien al arrendador al
vencimiento del plazo del contrato”. Esta disposición normativa no guarda
coherencia con el artículo 1700 del CC, pues si este último establece que al
vencimiento del plazo el contrato continúa en sus mismas estipulaciones,
entonces eso significa que el arrendatario no está realmente obligado a la
devolución del bien, pues su contrato mantiene vigencia. Por ello, solo
derogando el artículo 1700 del CC quedará absolutamente claro que el solo
vencimiento del plazo genera la extinción del arrendamiento y, como tal, la
obligación del arrendatario de restituir inmediatamente la posesión (si
necesidad de aviso o comunicación previa).
En conclusión, la primera medida que resulta urgente de cara a
simplificar la posesión precaria derivada de un contrato de arrendamiento es
derogar el artículo 1700 del CC, eliminando cualquier referencia a la
“continuación del arrendamiento” una vez vencido su plazo de vigencia.
Por su parte, el artículo 1699 del CC tendría que quedar redactado con el
siguiente tenor:
“El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento
del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo
de ninguna de ellas.
Vencido dicho plazo, el arrendatario queda obligado a la restitución
inmediata de la posesión, y de no hacerlo pasa a tener la condición de
poseedor precario por fenecimiento de su título”.

2. Adecuar el artículo 1704 del CC, modificando la “exigencia

de devolución” por la “demanda de desalojo”
Un cambio que debe venir de la mano con la derogación del artículo
1700 del CC es la adecuación del artículo 1704 del CC. Ya dije que con la
derogación del artículo 1700, el 1704 adquiere pleno sentido y no deja lugar
a dudas, pues estaría regulando, dependiendo de si estamos ante un contrato
a plazo determinado o indeterminado, el momento en el cual el arrendatario
queda obligado a la restitución del bien:
 A continuación, transcribo la norma y entre corchetes incluyo los
agregados que, me parece, debieran acompañar a la redacción actual, para
que así el artículo 1704 del CC gane en claridad (reitero que este cambio
deberá venir de la mano con la derogación del artículo 1700 del CC; por el
contrario, si mantenemos vigente el artículo 1700 del CC y hacemos los
cambios en el artículo 1704 del CC, solo se generará mayor confusión y
caos):
“Vencido el plazo del contrato [en caso estemos ante un contrato de
arrendamiento a plazo determinado] o cursado el aviso de
conclusión del arrendamiento [en caso estemos ante un contrato de
arrendamiento a plazo indeterminado], el arrendador tiene derecho
a exigir su devolución (...)”.
Los agregados que propongo tienen como finalidad que la norma
distinga expresamente entre el arrendamiento a plazo determinado y el de
plazo indeterminado, para que con ello quede claro: (1) que el momento en
que surge la obligación de restitución varía, dependiendo de si estamos ante
uno u otro tipo de arrendamiento; y (2) que el “aviso de conclusión” solo es
necesario en el arrendamiento a plazo indeterminado.
Adicionalmente a ello, el artículo 1704 del CC debiera establecer la
forma en que el aviso de conclusión (en caso de arrendamientos a plazo
indeterminado) debe producirse. Para ello bastaría con hacer una remisión
al artículo 1365 del CC, en el cual el legislador ya ha establecido la manera
en que se le pone fin a cualquier contrato celebrado a plazo indeterminado
(incluido el arrendamiento):
Artículo 1365 del CC:
“En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo
convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede
ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una
anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo
correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”.
Hasta aquí, el artículo 1704 del CC quedaría redactado del siguiente
modo:
 “Vencido el plazo del contrato de arrendamiento o, tratándose de un
arrendamiento a plazo indeterminado, una vez que el mismo haya
quedado resuelto conforme a lo establecido en el artículo 1365 (...)”.
Queda pendiente de afinamiento la parte final de la norma, en donde se
dice que “el arrendador tiene derecho a exigir su devolución”. La duda es,
¿de qué forma debe exigir dicha devolución? ¿De cualquier modo
extrajudicial? ¿Mediante una carta notarial? ¿Bastaría con un correo
electrónico?
Con la propuesta de modificación recién planteada, dicho
requerimiento carecería de sentido, pues si el plazo ya venció (en caso
estemos ante un arrendamiento a plazo determinado) o si el contrato quedó
sin efecto conforme al artículo 1365 del CC (en caso estemos ante un
arrendamiento a plazo indeterminado), el arrendatario ya está obligado a
restituir la posesión, por lo que ningún sentido tiene que se le imponga al
arrendador la carga de solicitar la devolución del bien. Por ende, la parte en
la que el artículo 1704 del CC señala que “el arrendador tiene derecho a
exigir su devolución”, debe ser reformulada para dejar en claro que no se
trata de una “carga” para el arrendador, sino de un derecho consistente en
interponer la respectiva demanda de desalojo contra elexarrendatario que,
habiéndose ya convertido en un precario, se niega a la restitución del bien.
En conclusión, el artículo 1704 del CC debiera quedar redactado del
siguiente modo:
“Vencido el plazo del contrato de arrendamiento o, tratándose de un
arrendamiento a plazo indeterminado, una vez que el mismo haya
quedado resuelto conforme a lo establecido en el artículo 1365, el
arrendatario estará obligado a la devolución inmediata del bien. El
arrendador, por su parte, tiene el derecho de demandar el desalojo y
cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a
la renta del período precedente, hasta que se produzca la devolución
efectiva. El cobro de cualquiera de dichos conceptos no importará la
continuación, prórroga ni renovación del arrendamiento”.
Con un texto como este quedaría del todo claro que:
 i) En los arrendamientos con plazo determinado, vencido el plazo (y
sin necesidad de ningún tipo de aviso, notificación ni
requerimiento previo) el arrendatario queda convertido
automáticamente en precario y obligado a la devolución del bien,
mientras que el arrendador queda facultado para demandar el
desalojo y cobrar, por todo el tiempo que el precario se mantenga
en posesión del bien, una prestación igual a la renta del período
precedente o la penalidad que se hubiese pactado en el contrato.
ii) En los arrendamientos con plazo indeterminado, todos los efectos
detallados en el numeral (i) precedente se activan una vez que el
contrato ha dejado de producir efectos conforme al artículo 1365
CC, es decir, transcurridos los 30 días desde que alguna de las
partes envió a la otra el aviso informando su decisión de dejar sin
efecto el arrendamiento (sin embargo, el plazo podría ser superior
a los 30 días en caso así se haya indicado en el referido aviso).

3. Eliminar el desalojo por la causal de “vencimiento del

plazo del arrendamiento”
Un tercer problema que debemos solucionar es la confusión que a la
fecha existe entre las causales de desalojo “por posesión precaria” y “por
vencimiento del contrato de arrendamiento” (o “vencimiento del plazo del
arrendamiento”, que viene a ser lo mismo). Nuestro sistema jurídico ha
generado, dentro del contrato de arrendamiento, una duplicidad de causales
de desalojo que lo único que producen es confusión.
En principio, el artículo 586 del CPC señala que el desalojo procede
tanto contra el precario como contra el arrendatario: “Pueden ser
demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier
otra persona a quien le es exigible la restitución”.
El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no
cuenta con un título o habiéndolo tenido, este ya feneció o venció. ¿Y
cuándo se aplicaría el desalojo contra el arrendatario? Tal como he
desarrollado de forma amplia en otra oportunidad(9), para que se justifique el
que el CPC distinga al precario y al arrendatario como sujetos pasivos del
desalojo, debemos encontrar un supuesto en donde ambos no se
superpongan; es decir, debe haber un supuesto en donde el arrendatario –sin
llegar a ser un precario– pueda ser demandado por desalojo.
Esto ocurre –al amparo de nuestra normativa vigente– con el inquilino
cuyo plazo del contrato ya venció pero a quien no le ha sido solicitada aún
la devolución del bien. Conforme al actual artículo 1700 del CC, aquí se
habría producido una continuación del arrendamiento, pero este habría
pasado de ser un contrato a plazo determinado a uno de duración
indeterminada, por lo que el arrendador podría decidir, en cualquier
momento, dejar sin efecto al arrendamiento. No obstante, mientras ello no
ocurra, estaremos ante un arrendatario con plazo vencido pero que aún no
es un precario.
¿Puede el arrendador plantear directamente una demanda de desalojo
contra dicho inquilino? Sí, pero la causal no sería la de posesión precaria,
sino la de vencimiento del plazo del arrendamiento (tal como lo establece el
vigente art. 1704 del CC).
Entonces, de los vigentes artículos 1704 del CC y 586 del CPC,
podemos concluir que son dos las dos razones por las que se puede
demandar el desalojo con ocasión de un contrato de arrendamiento: (i) si el
plazo del arrendamiento ya transcurrió pero el arrendador no ha solicitado
aún la devolución del bien, el desalojo se sustentará en la causal de
vencimiento del plazo; y (ii) si al arrendador ya solicitó al arrendatario la
devolución y pese a ello este se resiste a la entrega, entonces el desalojo
deberá sustentarse en la causal de posesión precaria.
Esta regulación legal muchas veces ha llevado a confusión a los
operadores jurídicos, y no son pocas las ocasiones en las que el arrendatario
con contrato vencido, a quien además ya se le solicitó la devolución del
bien, es demandado por desalojo por vencimiento del plazo, cuando lo
correcto era el desalojo por posesión precaria. Y viceversa, ha habido
ocasiones en las que el arrendatario con contrato vencido, pero a quien aún
no se le pidió la devolución del bien, fue demandado por desalojo por
precario, cuando lo que correspondía era sustentar el desalojo en la causal
de vencimiento del plazo del arrendamiento.
 Frecuentemente estos errores determinan una improcedencia de la
demanda, con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos en perjuicio de
quienes buscan –legítimamente– recuperar sus bienes de manos de
sinvergüenzas.
Considero, por ello, que tomando como base el primer cambio
normativo propuesto (derogación del art. 1700 del CC), se debería dejar de
hacer referencia al desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del
arrendamiento”.
En efecto, habiendo derogado al artículo 1700 del CC, no habrá
ninguna duda de que todo contrato de arrendamiento con plazo vencido deja
de producir efectos de forma automática (sin necesidad de que las partes se
hayan cursado ningún tipo de comunicación o aviso precio), con lo cual el
poseedor, que hasta antes del vencimiento tenía la condición de
arrendatario, pasa a ser un precario, por lo que el desalojo que se plantee
contra él tendría que estar sustentado en dicha causal.
Así, derogando el artículo 1700 del CC se termina para siempre con la
figura del “arrendatario con contrato vencido pero que no es precario
porque no se le pidió aún la devolución del bien”, ya que todo arrendatario
con contrato vencido pasará a ser automáticamente un precario (salvo que el
contrato haya sido renovado o prorrogado por las mismas partes). Siendo
así, ya no habría lugar para la causal de “desalojo por vencimiento de
contrato”; podremos hablar, simplemente y en todos los casos, de “desalojo
por posesión precaria”,
Algunos ejemplos para que esto quede claro (son ejemplos de
arrendamiento, pero aplican para cualquier tipo contractual que genere una
mediación posesoria, como por ejemplo un comodato o contrato de
constitución de usufructo, uso, habitación, superficie, etc.):
i) Contrato de arrendamiento entre A (propietario) y B (arrendatario)
con fecha de vencimiento el 20 diciembre del 2020. Si para el día
21 de diciembre del 2020, B se mantiene en posesión del bien, A
estará facultado para demandar el desalojo por posesión precaria,
sin necesidad de enviarle previamente ningún tipo de carta
 intimatoria o aviso de finalización de contrato o pedido de
devolución.
ii) Contrato de arrendamiento entre A y B sin un plazo determinado.
A no podrá demandar el desalojo por precario mientras el contrato
se mantenga vigente, y para ponerle fin deberá (conforme al art.
1365 CC) enviar una carta notarial comunicando su decisión de
finalizar el contrato. El arrendamiento quedará sin efecto luego de
los 30 días calendario de recibida dicha comunicación por parte de
B (salvo que en la carta A hubiese otorgado un plazo mayor).
Entonces, si al día 31 de haber recibido la comunicación, B se
mantiene en posesión del bien, habrá pasado a ser un precario y
como tal la demanda de desalojo deberá sustentarse en dicha
causal.
iii) Contrato de arrendamiento entre A (propietario) y B (arrendatario)
con fecha de vencimiento el 20 diciembre del 2020. Imaginemos
que ara junio del 2020, B ha incumplido con el pago de la renta de
los últimos 3 meses y A desea recuperar la posesión del bien.
Mientras el contrato se mantenga vigente el desalojo por precario
no funcionará, por lo que A primero deberá proceder a resolver el
arrendamiento (ya sea través de la resolución por intimación –art.
1429 del CC– o, de haber sido incorporado en el contrato una
cláusula resolutoria expresa, a través del art. 1430 del CC) y luego
de ello, habiendo generado el fenecimiento del título de B, recién
podrá demandar el desalojo por precario.
En conclusión, para eliminar de nuestro ordenamiento al desalojo por
“vencimiento del plazo del arrendamiento”, debiera modificarse el artículo
586 del CPC, suprimiendo del listado de personas contra las cuales se puede
demandar el desalojo al “arrendatario, sub-arrendatario o cualquier otra
persona a quien le es exigible la restitución”. La norma debiera limitarse a
señalar que el desalojo procede contra el “precario”, pues dentro de este
encajará tanto el precario que nunca tuvo título (invasores, por ejemplo)
como aquel que habiéndolo tenido en algún momento, lo pierde por
fenecimiento (es decir, aquí entrarían quienes en algún momento fueron
arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, titulares de un derecho de uso,
habitación y, en general, todo poseedor inmediato cuyo título ha fenecido,
ya sea porque su plazo de vigencia concluyó o porque fue resuelto por
alguna razón).

4. Eliminar el desalojo por la causal de “falta de pago de la

renta”
El cuarto problema que se debe corregir a través de una modificación
legislativa está referido al “desalojo por falta de pago de la renta”, del cual
nos hablan –erróneamente– algunos artículos del CPC:
Artículo 591 del CPC:
“Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento
del plazo, solo es admisible el documento, la declaración de parte y la
pericia, en su caso” (el énfasis es mío).
Artículo 585 del CPC:
“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de
pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal
[de falta de pago]” (el énfasis es mío)
Si uno toma literalmente ambas normas, llegará indefectiblemente a la
conclusión de que el desalojo puede estar sustentado en la falta de pago de
la renta, aun cuando el contrato no haya sido resuelto. La pregunta es
¿cómo desalojar a alguien que ha incumplido con su obligación, pero cuyo
contrato mantiene plena validez y eficacia?
Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión porque el
arrendatario viene incumpliendo el pago de la renta, deberá primero dejar
sin título a su arrendatario (convertirlo en precario), y para ello requerirá
resolverle el contrato.
Por ello considero que las citadas normas del CPC debieran quedar
redactadas del siguiente modo (en negritas se aprecian los cambios que
propongo):
Artículo 591 del CPC:
 “Si el desalojo se sustenta en la causal de resolución por falta de
pago o vencimiento del plazo, solo es admisible el documento, la
declaración de parte y la pericia, en su caso”.
Artículo 585 del CPC:
“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de
pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en la resolución
del arrendamiento por el incumplimiento del pago de la renta”.
Con esta modificación legislativa el CPC guardaría coherencia con el
CC, cuyo artículo 1697 (“El contrato de arrendamiento puede resolverse si
el arrendatario no ha pagado la renta”) reconoce al incumplimiento del pago
de la renta como un evento que activa no la posibilidad de interponer una
demanda de desalojo, sino la de resolver el contrato, para luego (recién)
plantear la respectiva demanda:
Con las reformas propuestas, obtenemos las siguientes ventajas:
i) El CPC guardaría coherencia con la regla general establecida en el
CC para todos los contratos con prestaciones recíprocas, según la
cual, si alguna de las partes incumple con su respectiva obligación,
la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato
(art. 1428 del CC), y solo en este último caso (resuelto el contrato)
corresponde la restitución de las prestaciones (art. 1373 del CC).
Es decir, se consagraría al unísono que no es posible para el
arrendador (como para ningún contratante) exigir que se le
restituya la prestación ejecutada (que en su caso sería la
devolución del bien) si previamente no ha resuelto el contrato.
ii) Quedará claro que producto de la suscripción de un contrato de
arrendamiento solo existe una única razón para demandar el
desalojo: la posesión precaria por fenecimiento del título del
arrendatario, lo cual podrá ocurrir ya sea porque el plazo del
contrato venció o porque el mismo quedó resuelto (por
incumplimiento, por ejemplo, o por mutuo disenso). Quedarían, de
este modo, fuera de nuestro sistema jurídico, tanto el “desalojo por
vencimiento del plazo” como el “desalojo por la falta de pago de
la renta”.
 iii) La terminología que emplearía el CPC (“desalojo por resolución
del contrato por falta de pago”) guardaría coherencia con las
normas sobre desalojo que han entrado en vigencia con
posterioridad al CPC, como lo son la Ley N° 30201 (que
incorporó al artículo 594 del CPC la “cláusula de allanamiento a
futuro”), el Decreto Legislativo N° 1177 (que creó el Proceso
Único de Desalojo) y el Decreto Legislativo N° 30933 (que creó el
denominado “Desalojo Notarial”), las cuales no hablan del
desalojo por “falta de pago”, sino del desalojo por “resolución del
arrendamiento por falta de pago”.

5. Permitir la acumulación del pago de la renta devengada a

todas las demandas de desalojo dirigidas contra el precario
con título fenecido
Otra modificación que resulta urgente es permitirle a todo aquel que
demanda el desalojo producto del fenecimiento del título de su contraparte,
acumular la pretensión del pago de la contraprestación que este último
estuviese adeudando.
Pensemos en el arrendador o usufructuante que ha resuelto su
respectivo contrato por el incumplimiento de su contraparte del pago de la
renta convenida. En este caso ambos debieran estar facultados para solicitar,
junto a la restitución del bien, la renta adeudada por el arrendatario o el
usufructuario (según corresponda).
Hoy, esta posibilidad se encuentra proscrita por un error en el segundo
párrafo del artículo 585 del CPC, el cual, con una terminología confusa,
solo permite acumular al pedido de devolución el pago de la renta
devengada cuando el desalojo se sustenta en la (incorrecta) causal de “falta
de pago”. La norma expresamente señala que:
“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de
pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal”
(el énfasis es mío).
Y un segundo error que presenta esta norma es que limita dicha
acumulación para los casos de arrendamiento, pues se hace expresa
referencia a la pretensión de pago del “arriendo”, cuando lo correcto sería
hablar del “pago de la contraprestación”, para que de este modo la
acumulación pueda aplicarse a todo contrato de mediación posesoria
(usufructo, uso, habitación, superficie, etc.).
Producto de estos dos errores quedan excluidas del ámbito de
aplicación del artículo 585 del CPC diversas situaciones en las cuales
resultaría plenamente justificado que el demandante acumule, a su pedido
de restitución del bien, el pago de las sumas adeudadas por el poseedor
inmediato:
Primer ejemplo: Pensemos en el arrendamiento suscrito entre A
(propietario) y B (inquilino) por el plazo de 24 meses. Imaginemos que
B incumple con el pago de la renta de los meses 6, 7, 8 y 9, y ante
dicha situación A decide resolver el contrato y exigir la devolución del
bien. ¿Podría A acumular a su pedido de restitución el pago de los
meses incumplidos por B? Un Juez que aplique de manera literal el
artículo 585 del CPC no admitiría dicha acumulación, porque la misma
procede cuando la pretensión de pago viene de la mano con un pedido
de desalojo sustentado en la “falta de pago”, mientras que en el
presente caso el desalojo se sustenta en la cual de “resolución de
contrato”. Es decir, el “error” de A fue resolver el contrato, pues con
ello perdió la posibilidad de acumular la pretensión de pago a la
pretensión de restitución. Es así como el sistema “obliga” a “A” a no
poner fin al vínculo contractual, para de este modo poder verse
beneficiado con la posibilidad de acumular ambas pretensiones. Un
absurdo total.
Segundo ejemplo: Pensemos ahora en el caso de un contrato de
usufructo suscrito entre C (propietario) y D (usufructuario) por el plazo
de 12 meses. Imaginemos que D incumple con el pago de la renta los
meses 6, 7, 8 y 9, y ante dicha situación C: (i) resuelve el contrato; (ii)
demanda el desalojo invocando la condición de precario de D; y (iii)
acumula la pretensión de que se le paguen los meses adeudados.
¿Tendrá éxito en su demanda? Un juez que aplique literalmente el
artículo 585 del CPC rechazará la acumulación pues ella solo procede
cuando se adeuda el “arriendo”, esto es, en los contratos de
 arrendamiento, y en el presente caso estamos ante un usufructo.
Nuevamente el artículo 585 del CPC se convierte en un muro
infranqueable para la plena satisfacción de los intereses del justiciable.
Tercer ejemplo: Imaginemos que E (propietario) y F (arrendatario)
suscriben un contrato de arrendamiento por el plazo de 10 meses.
Imaginemos que F incumple con el pago de la renta de los meses 2 al 6
y pese a ello E no resuelve el contrato. Finalizados los 10 meses F se
mantiene en posesión del bien, por lo que E decide demandar el
desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del arrendamiento” y
acumula a dicho pedido el pago de los meses adeudados por F. ¿Cómo
resolverá un juez dicha demanda? Lo más probable es que (aplicando
literalmente el art. 585 del CPC) rechace la acumulación en tanto ella
procede únicamente cuando la causal de desalojo se sustenta en la
“falta de pago de la renta” y no en el “vencimiento del plazo del
contrato de arrendamiento”.
Véase cómo estos tres casos, que resultan cotidianos en nuestra
práctica y en los que estaría plenamente justificado el pedido del
demandante de acumular al desalojo la pretensión del pago de la renta
devengada, terminan siendo resueltos de espaldas a la realidad como
consecuencia de la pésima redacción del segundo párrafo del artículo 585
del CPC.
Por ello, y tomando en cuenta que –conforme ya fue dicho en los
puntos precedentes– la única causal de desalojo que quedaría vigente sería
la de “posesión precaria”, el segundo párrafo del artículo 585 del CPC
tendría que limitarse a decir que en todos aquellos casos en los que el
desalojo se plantee contra el poseedor precario por fenecimiento de su título
(independientemente de la razón que haya llevado a dicho fenecimiento), el
demandante podrá acumular a su pedido de restitución el pago de la
contraprestación dejada de pagar por el poseedor inmediato.
El texto sería el siguiente: “Procede, a decisión del demandante, el
acumular la pretensión de pago de la renta adeudada en aquellos casos en
los que el desalojo se fundamente en la causal de posesión precaria por
fenecimiento del título”.
 Es importante poner énfasis en que la acumulación procederá solo
cuando el desalojo se demande contra el precario por fenecimiento de su
título, y no así contra el precario sin título (invasores, por ejemplo). En
efecto, contra el precario que nunca tuvo título no se justificaría un pedido
de pago de contraprestación adeudada, por la sencilla razón de que dicho
poseedor no ha tenido un vínculo contractual con el demandante del cual
haya surgido la obligación de pagar alguna contraprestación. Por ello, si el
propietario invadido pretende que el intruso lo indemnice por el tiempo
durante el cual lo privó del uso y disfrute de su bien, deberá iniciar un
proceso judicial distinto al desaojo encaminado específicamente a tal
finalidad.
Asimismo, entrarían dentro del supuesto de hecho del nuevo artículo
585 del CPC todos los contratos de mediación posesoria (arrendamiento,
usufructo, uso, habitación, comodato, superficie) que fenecieron ya sea por
el simple vencimiento de su plazo o producto de una resolución (producto,
por ejemplo, del incumplimiento del poseedor inmediato del pago de la
contraprestación pactada). En ambos escenarios estaremos ante poseedores
precarios por fenecimiento del título, y si para el momento en que se
interpone la demanda de desalojo, aquellos adeudan algún tipo de
contraprestación, el demandante podrá acumular al pedido de restitución el
pago de la misma.

6. Aclaración de la competencia de los JPL para conocer los

procesos de desalojo
Otro cambio normativo que apremia es el referente a la competencia de
los jueces para conocer procesos de desalojo.
Al respecto, el artículo 547 del CPC regula la competencia judicial
para los desalojos en función de la cuantía, la cual, tratándose de un
contrato de mediación posesoria (arrendamiento, por ejemplo), estaría
representada por la renta pactada por las partes. Entonces, de acuerdo con
dicho artículo 547 del CPC:(i) si no existe cuantía o si ella (la renta o
contraprestación) supera las 50 Unidades de Referencia Procesal (URP),
son competentes los jueces civiles; (ii) si la renta es menor o igual a las 50
URP, la competencia le corresponde a los jueces de paz letrado:
 “En el caso del inciso 4) del artículo 546 [desalojo], cuando la renta
mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no
existe cuantía, son competentes los Jueces Civiles. Cuando la cuantía
sea hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal, son competentes
los Jueces de Paz Letrados”.
El problema se ha generado con la denominada “inexistencia de
cuantía”. Para todos está claro que, si el desalojo se plantea contra un
invasor, sin duda alguna estaremos ante una inexistencia de cuantía, por lo
que el juez competente para resolver la controversia será el juez
especializado en lo civil. Las dudas han surgido, más bien, para aquellos
contratos de mediación posesoria en donde originalmente se había
establecido una cuantía (piénsese en el arrendamiento de una oficina por la
que se paga una renta mensual de S/ 1,500) y que posteriormente son
resueltos (en la mayoría de los casos por el incumplimiento del pago de la
renta).
¿Quién debe conocer el desalojo en estos casos? Un sector de la
jurisprudencia ha sostenido que si bien en un primer momento hubo “renta”
(la pactada en el contrato), como consecuencia de la resolución el contrato
quedó sin efecto y con ello el concepto de “renta” dejó de existir. Siendo
así, para el momento en que se plantea la demanda de desalojo ya no
existiría cuantía, con lo cual el arrendador –que resolvió el contrato y que
ahora pretende recuperar la posesión del bien por el cual cobraba una renta
S/ 1500– debe plantear su demanda de desalojo ante el juez civil, quedando
así expuesto a la posibilidad de que su caso llegue hasta la Corte Suprema
ante la eventualidad de que el demandado interponga en su momento un
recurso de casación.
Esta ha sido la interpretación avalada en el Pleno Nacional Civil del
año 2017 celebrado en Chiclayo:
“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los Jueces
de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de
desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del
bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario; toda
vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en
poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos es el
 Especializado, quedando impedido el arrendador de interponer
demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por
ocupación precaria”.
Este errado criterio no es sino una consecuencia de la forma poco clara
como el CPC regula en su artículo 547 la competencia judicial para el
desalojo. Lo correcto es entender que aun cuando el contrato de mediación
posesoria quede sin efecto por cualquier razón (resolución por falta de pago
de la renta, por ejemplo), no debe considerarse que “nunca existió cuantía”,
sino por el contrario, dicha cuantía originalmente pactada en el contrato
(“renta histórica”) deberá ser tenida en cuenta para fijar la competencia.
Muy distinto será el caso de los desalojos planteados contra personas
con las cuales el demandante nunca celebró un contrato de mediación
posesoria, como sería el caso de los invasores. En estos casos, sin duda
alguna, estaremos ante una controversia que carece de cuantía (no existe
renta actual ni histórica que pueda ser tomada como referencia) por lo que
la competencia será, indefectiblemente, del juez civil.
Entonces, para que todo quede mucho más claro (y tomando como
premisa mi propuesta de cambio legislativo según la cual la única causal
para demandar el desalojo deberá ser la posesión precaria) sugiero adecuar
el artículo 547 del CPC, a efectos de que la competencia en el desalojo
quede distribuida, con total claridad, del siguiente modo:
i) Para el desalojo contra el poseedor precario por ausencia de título
(lo que nuestro actual artículo 547 del CPC denomina
“inexistencia de cuantía”), serán competentes los jueces civiles.
ii) Para el desalojo contra el poseedor precario por fenecimiento del
título (por cualquier razón, y no necesariamente resolución por
falta de pago), en donde la renta haya sido mayor a las 50 URP,
serán competentes los jueces civiles.
iii) Para el desalojo contra el poseedor precario por fenecimiento del
título (por cualquier razón, y no necesariamente resolución por
falta de pago), en donde la renta haya sido igual o inferior a las 50
URP, serán competentes los jueces de paz letrados.
 Entonces, aplicando esta modificación legislativa ya no habría razón
para sostener que si el contrato de mediación posesoria (arrendamiento, por
ejemplo) se resuelve, estaremos ante una “inexistencia de cuantía”, con lo
cual el poseedor mediato (arrendador, por ejemplo) que resolvió dicho
contrato no estará “condenado” a plantear su demanda ante el juez civil (y
con lo cual su caso no llegará hasta la Corte Suprema).
Así, pensemos en el arrendamiento por un año de una oficina por la
cual se cobra una renta mensual de S/1,500. La resolución del contrato por
parte del arrendador generará el fenecimiento del título del arrendatario,
pero ello no determinará que la controversia se haya quedado sin “cuantía”.
Muy por el contrario, la renta originalmente pactada en el arrendamiento
seguirá siendo de utilidad, por lo que (conforme al num. (ii) del art. 547 del
CPC que propongo) siendo un monto menor a las 50 URP, la competencia
le correspondería a los jueces de paz letrado.
Lo mismo ocurrirá si el arrendamiento (o cualquier otro contrato de
mediación posesoria) se resuelve por cualquier otra causal o si simplemente
se vence el plazo y el arrendatario se niega a devolver el bien. En ambos
casos el contrato habrá quedado sin efecto y el arrendatario habrá pasado a
ser un poseedor precario, pero ello no significa que la renta pactada en un
inicio deje de tener relevancia, pues será en función de ella que se
determinará si la competencia le corresponde al juez civil o al de paz
letrado (solo si supera las 50 URP habrá que acudir al juez civil).
Nótese cómo con esta modificación legislativa no solo ganamos en
predictibilidad y certeza, pues dejamos de lado interpretaciones antojadizas
respecto de qué debe entenderse por “inexistencia de cuantía”, sino que
además evitamos que el arrendador de un inmueble de escaso valor, por el
que cobraba una renta baja (inferior a las 50 URP), quede expuesto a la
necesidad de litigar ante los jueces civiles y que su caso llegue hasta Corte
Suprema por el solo hecho de haber cometido el “error” de resolver el
contrato. Muy por el contrario, gracias a este cambio legislativo los
poseedores mediatos (entre ellos, los arrendadores) podrán resolver sin
ningún temor sus respectivos contratos ante el incumplimiento de su
contraparte, sin que ello los prive de la posibilidad de plantear sus
demandas ante el juez de paz letrado.
VII
I. CONCLUSIÓN
Antes que nuevas leyes especiales que consagren nuevas formas de
desalojo (las mismas que vienen demostrando, en la práctica cotidiana, su
inutilidad), lo que necesitamos es volver la mira hacia nuestro Código Civil
y Código Procesal Civil, pues en dichos cuerpos se encuentra contenida la
normativa con base en la cual se celebra la mayor cantidad de contratos de
arrendamiento, los cuales en el futuro terminan dando lugar a innumerables
litigios sobre desalojo.
No he pretendido abarcar todos los cambios que, considero, requiere el
Título VI de la Sección Segunda del Libro VII (Fuentes de las obligaciones)
del CC, que se ocupa del “Arrendamiento”, sino únicamente aquellos
puntos que se encuentran vinculados a la posesión precaria y al proceso de
desalojo. Sin duda alguna existen otros tópicos del contrato de
arrendamiento que requieren ciertos ajustes y adecuaciones, pero, al menos
por ahora, los cambios propuestos contribuirán a que la confusa normativa
sobre la posesión precaria y el desalojo gane en armonía, coherencia y –
sobre todo– utilidad.
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magíster en
Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado senior del
Estudio Hernández & Cía. Abogados. Docente de Derecho Civil en la PUCP, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de Lima.
Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, fue
publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio del 2015.
(2) A lo largo de este trabajo emplearé los términos “inmueble y “predio” de forma indistinta.
(3) En el caso de los arrendamientos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, si
las partes desean someterse al Desalojo Notarial deberán suscribir una adenda incorporando
todos y cada uno de los requisitos recién detallados.
(4) La Ley expresamente señala que: “El notario solo considera la constancia de transferencia o
depósito de los pagos realizados a través de la cuenta de abono acordada por las partes” (y
siempre que dichos pagos hayan sido realizados hasta antes de la resolución del contrato).
(5) Sin perjuicio de ello, también es posible que las partes, en cualquier momento durante el
desarrollo de la fase notarial, comuniquen al notario su decisión de finalizar con el
procedimiento, en cuyo caso este levantará el acta no contenciosa correspondiente dando por
concluido el trámite.
(6) El, en su momento, ministro de Vivienda, Carlos Bruce, sostuvo que la Ley “permitirá frenar el
abuso de inquilinos morosos que por muchos años aprovecharon el letargo del Poder Judicial en
desmedro de propietarios de inmuebles que viven del alquiler de sus propiedades”. Agregó,
 además, que los procesos de desalojo se acortarán y podrán efectuarse en un plazo de entre 20 y
30 días.
(7) Artículo 139 de la Constitución de 1993.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”. Como se puede
apreciar, la Constitución no reconoce la “jurisdicción arbitral”.
(8) En efecto, el artículo 8 de la Ley solo hace referencia a la “oposición” planteada por el
arrendatario, pero en ninguna parte menciona a los “terceros”.
(9) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. 1ª
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2019.
 EL ROL DEL NOTARIO EN LA LEY DE
DESALOJO CON INTERVENCIÓN
NOTARIAL(*)
Marco Antonio Becerra Sosaya(**)

I. INTRODUCCIÓN
La Ley N° 30933 (en adelante la Ley) regula el procedimiento especial
de desalojo con intervención notarial(1), la que ha entrado en vigencia el 25
de abril del 2019.
Esta interesante norma regula tres momentos bien diferenciados para
alcanzar el desalojo bajo su auspicio: i) En primer lugar, la celebración del
contrato de arrendamiento, cuyo contenido ostenta algunas particularidades
de observancia obligatoria para que las partes puedan acogerse a la misma;
ii) En segundo término, el procedimiento mismo en sede notarial, en el cual
se acreditará al notario la configuración de alguna de las dos causales
previstas en la Ley a fin de que este expida un acta dejando constancia de la
procedencia del desalojo; y finalmente, iii) La etapa o momento en el cual
el juez de paz letrado competente ejecuta el desalojo.
El presente artículo pretende dar cuenta de la forma cómo, a nuestro
modesto juicio, debe interpretarse la norma en cuestión, particularmente
aquellos aspectos vinculados directamente a la función del notario, sea en la
primera etapa, esto es, al momento de la confección del contrato de
arrendamiento, sea en la segunda, es decir, durante el procedimiento mismo
en que se acredita al notario la existencia de la causal que conllevará al
desalojo, los requerimientos correspondientes, hasta llegar al acta
correspondiente y la remisión de las copias certificadas del expediente al
juez.

II. APLICACIÓN NORMATIVA Y FORMALIDAD

Empezaremos deciendo que la Ley ha creado un nuevo asunto no
contencioso a cargo de los notarios, constituyendo un esfuerzo plausible del
Estado por mitigar la frustración de los arrendadores que ven prolongados
en exceso los procesos para desalojar a sus inquilinos. Es importante
mencionar –en aras de una correcta interpretación y aplicación de la
norma–, que la primera disposición complementaria y final de la Ley indica
que “En todo lo no regulado en la presente ley se aplican supletoriamente
las disposiciones del Código Civil, del Código Procesal Civil y de la Ley
N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos,
según corresponda”, lo cual implica que deberemos recurrir supletoriamente
a las normas citadas “únicamente” en la medida en que la Ley bajo
comentario no regule determinado instituto o aspecto relevante para su
aplicación; de lo contrario, la Ley se basta a sí misma.
Queda claro, de otro lado, que la dación de esta norma no implica la
obligatoriedad de someterse a sus alcances; es decir que, a pesar de su
vigencia, quienes hoy deseen celebrar un contrato de arrendamiento pueden
hacerlo como tradicionalmente lo han venido efectuando, teniendo por
formalidad un simple contrato con firmas certificadas notarialmente. En la
medida en que el contrato de arrendamiento es uno de carácter consensual,
esta formalidad usual será suficiente para tener por constituida la relación
contractual –con las obligaciones que genera para ambas partes–, sin
embargo, es de mencionarse que en estos casos no podrá el arrendador
gozar de las facilidades y beneficios que le otorga la norma bajo análisis,
pues –entre otros requisitos–, la misma reclama la utilización de un
formulario especial o de una escritura pública, como veremos más adelante.
Bajo esta premisa, efectivamente no sería necesario someterse a los
requerimientos de la Ley en la medida en que el riesgo de que el inquilino
tenga que ser desalojado sea mínimo; tómese como ejemplo el
arrendamiento celebrado entre padre e hijo dentro de una relación
inmejorable, donde bastará el simple contrato privado, debiendo sí certificar
sus firmas notarialmente –dotándolo de fecha cierta–, para gozar de los
beneficios tributarios de ser el caso.
Empero, en la mayoría de los casos se vinculan contractualmente dos
partes que no se conocen, donde el riesgo de que el arrendatario tenga que
ser desalojado es alto, en cuyo caso, es preferible contar con un mecanismo
jurídico ágil y rápido para recuperar el predio como el que propone la Ley
en cuestión, para lo cual se tendrá que atender a determinados requisitos,
entre ellos, los de forma; no bastará entonces contar con un contrato de
arrendamiento con firmas legalizadas ante notario para acogerse a esta Ley,
como veremos en las líneas que siguen.

III. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

El artículo 4 de la Ley repara en tres requisitos necesarios para el
sometimiento por las partes a esta norma; veamos cada uno de ellos.

1. Individualización del bien

El inmueble materia de desalojo notarial debe encontrarse
individualizado de manera inequívoca, debiendo, por tanto, en el contrato
de arrendamiento consignarse las referencias precisas de su ubicación.
Como puede advertirse, la norma no reclama la inmatriculación del
inmueble en la Sunarp y mucho menos su independización registral. Bastará
con que el bien se individualice adecuada e indubitablemente, a fin de que
cuando se ejecute el desalojo, el juez no tenga duda alguna sobre el bien
materia del proceso.
Siendo así, aun cuando el notario debe ser escrupuloso en calificar la
correcta identificación del bien en el contrato de arrendamiento, es el
arrendador quien debe preocuparse sobremanera de la adecuada
individualización del bien, con miras a la ejecución judicial del desalojo. Y
esto es así pues nada obsta para que en sede judicial se deniegue el
lanzamiento, pues el juez no tiene certeza del objeto sobre el cual recae el
desalojo. Definitivamente, con esta norma hay que ser muy cuidadoso al
momento de elaborar la minuta, pues solo el cumplimiento fiel de la norma
asegurará la efectividad del desalojo.
Si el inmueble está inmatriculado en su totalidad en una partida
registral no habrá mayor problema, pues bastará citar en el contrato el
número de partida registral, la oficina a qué corresponde la misma, así
como la ubicación que figura en la citada partida. Más bien, en el caso de
predios no inmatriculados resulta de utilidad como parámetro de
individualización para predios urbanos y rústicos lo previsto en los literales
c y d respectivamente del artículo 19 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios (RIRP) de la Sunarp, los que aluden a criterios de
ubicación georeferenciada, planos, memoria descriptiva, entre otros.
¿Se podrá arrendar –para los fines de la ley– áreas registradas pero que
forman parte de un área mayor en una misma partida registral?
Definitivamente sí, es el caso del arrendamiento por ejemplo de todo un
piso de un edificio pero que aún (dicho piso) no está independizado; o una
porción de terreno registrado dentro de otro de mayor extensión inscrito. En
este supuesto, el artículo 133 del RIRP de la Sunarp reza que “Para la
inscripción del arrendamiento... que afecten parte del predio, no se requerirá
la indepedización previa. Sin embargo, deberá presentarse los planos que
identifiquen el área sobre la que recae el derecho, salvo que esta se pueda
determinar de los antecedentes registrales”. Lo mismo aplica para un local
comercial aún no independizado –de su partida matriz–.

2. Formalidad del contrato de arrendamiento

Conforme al artículo 4 numeral 2 de la Ley, el contrato de
arrendamiento debe constar: i) En el Formulario Único de Arrendamiento
(FUA) creado por el Decreto Legislativo Nº 1177 o ii) En escritura pública.
En ningún caso la norma requiere la inscripción en el registro del contrato,
lo cual siempre quedará supeditado a la voluntad y rogación de las partes.
Recordemos, sin embargo, que el más interesado con la inscripción del
contrato de arrendamiento siempre es el inquilino o arrendatario a fin de
oponer su derecho a un eventual adquirente de otro derecho incompatible
con el suyo (a.e. quien compra el bien).
El FUA, por su parte, solo puede utilizarse cuando se trata del
arrendamiento de una vivienda, en tanto que en la escritura pública el bien
puede estar destinado a vivienda, local comercial, industrial u otros fines.
Siendo así, como ya lo hemos dicho, el contrato de arrendamiento que
cuenta con firmas certificadas notarialmente no permite acogerse a la Ley.
Con respecto al FUA hay que mencionar que, si bien “a primera vista”
la función notarial se reduce en este caso a certificar las firmas de los
contratantes, lo cierto es que dicho formulario implica tareas adicionales al
notario, lo cual podría complejizar y dificultar la utilización del mismo. Así,
existen las siguientes obligaciones para el notario conforme al artículo 12
del reglamento del Decreto Legislativo Nº 1177: identificación de las partes
utilizando el sistema de comparación de huellas biométrico; verificación en
el sentido que el arrendador sea el propietario (siendo así, el FUA no podrá
ser utilizado por el usufructuario o superficiario que arrienda, pues la norma
alude únicamente al propietario); constatación de la suficiencia y vigencia
de poder de quien se presenta como representante; registrar la información
del formulario en el sistema informático del registro administrativo –RAV–
para su posterior impresión, certificación y registro en el registro
extraprotocolar; certificación de las firmas de los contratantes; expedición
de copias certificadas de los formularios; remitir “electrónicamente” las
copias certificadas de los formularios al administrador del RAV para su
inscripción dentro de los tres días hábiles siguientes de la certificación de
firmas; extender el acta notarial o la escritura pública en los supuestos que
corresponda; y, llevar y conservar un registro(2).
Conforme se aprecia, el FUA está limitado en su uso únicamente al
propietario que arrienda (civilmente o dentro de un contrato de
arrendamiento financiero) y cuando tiene por objeto una vivienda,
conllevando su utilización un número de operaciones que trasciende a la
simple certificación de firmas. Es de rescatar que siendo obligación del
notario verificar que quien arrienda es el propietario, debe adjuntarse
necesariamente partida registral vigente o documento suficiente que a
criterio del notario acredite el derecho de propiedad del arrendador.
Por su parte, la escritura pública que contendrá el contrato de
arrendamiento tiene las mismas formalidades que plantea el Decreto
Legislativo N° 1049 para cualquier escritura, debiendo llamar la atención
empero sobre tres aspectos(3):
a) Conforme es sabido, el arrendador no necesariamente tiene que ser
propietario del bien, sino más bien quien tenga derecho al disfrute
del mismo. Es por ello que el artículo 1666 del Código Civil no
alude al propietario sino al arrendador del bien, quien cede el
uso de un bien a cambio de una renta. Así, a diferencia de lo que
sucede con el FUA, en la escritura pública regulada por la norma
bajo comentario, podrá comparecer el propietario sin duda, pero
también el usufructuario, el acreedor anticrético o el titular de un
 derecho de superficie(4), en la medida que estos últimos, haciendo
despliegue de sus atributos, actúen en calidad de arrendadores. De
la misma manera, teniendo en cuenta la modificación de la Ley a
través del Decreto de Urgencia Nº 13-2020, también se aplica la
misma a los contratos de arrendamiento financiero sobre
inmuebles.
Nótese que la Ley regula el desalojo con intervención notarial a
propósito de la preexistencia de un contrato de arrendamiento con
ciertas carácterísticas y requisitos, estableciendo un procedimiento
a instaurarse en tal medida únicamente por el arrendador contra
un arrendatario conforme al artículo 2, el cual define el ámbito
de aplicación de la misma(5). Teniendo en cuenta lo dicho, si
tomamos el ejemplo del usufructuante que arrienda, para la
extensión de la escritura correspondiente deberá presentar al
notario la partida registral donde consta su titularidad
(constitución del usufructo a su favor) o en su defecto el
documento que acredite dicha titularidad y que por tanto le
permite comparecer en calidad de arrendador. (Véase art. 1000 del
Código Civil).
Queda claro entonces que la norma que venimos comentando no
permite a un propietario desalojar al usufructuario, ni al
comodatario de su bien o a quien tiene la propiedad superficiaria,
pues estos no son arrendatarios. Así las cosas, aquellos que
utilizaban el usufructo como medio alternativo al arrendamiento
en razón a la limitación temporal de los 10 años (art. 1688 del
Código Civil) deberán pensarlo dos veces, y –entre otras
consideraciones– tener en cuenta los alcances y beneficios que
podría reportarles la norma que comentamos.
b) Es importante mencionar que, ordinariamente cuando se recurre a
la certificación de firmas como formalidad suficiente para el
contrato de arrendamiento, se busca omitir la presentación en
notaría de la partida registral correspondiente que acredite que
quien arrienda es el propietario y que, por lo tanto, está
legitimado. El argumento para omitir la presentación de tal partida
 u otro documento fehaciente que demuestre la titularidad dominial
descansa en que conforme al artículo 108 del Decreto Legislativo
N° 1049, el notario no asume responsabilidad sobre el contenido
del documento, de lo que deberá dejar constancia incluso en la
certificación. Conforme a ello, la responsabilidad recaería
exclusivamente en los suscribientes del documento respecto a la
coincidencia de lo expresado en el contrato con la realidad
jurídica.
Tal conclusión empero es errada y también peligrosa, pues invita a
pensar que el notario certificará firmas en todo documento que se
le presente a la vista independientemente de su contenido; nada
más alejado de la realidad. El mismo artículo 108 citado reza que
el notario certificará firmas salvo –que el contenido– constituya en
sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas
constumbres. En el caso que venimos comentando, ¿podría
arrendar alguien que no está legitimado para ello, arguyendo
inexactamente por ejemplo ser propietario de un bien? ¿no sería
aquello un ilícito civil? O el caso aquel en el cual un solo
copropietario pretende arrendar el bien, violentando con ello lo
prescrito en el artículo 971 inciso 1) del Código Civil que reclama
unanimidad de todos los copropietarios para arrendar. Justamente
para evitar tal posibilidad, es menester se acredite ante el notario
la titularidad que legitima al arrendador en el contrato, sea a través
de partida registral u otro documento fehaciente.
Ahora, en la medida en que se formalice el contrato de
arrendamiento por escritura pública, nadie podrá pretender omitir
la presentación de –por ejemplo– la partida registral que acredite
que quien arrienda es el propietario conforme a lo manifestado en
el propio contrato; ello obedece a que conforme a los artículos 2,
24 y 51 del Decreto Legislativo N° 1049, el notario deberá
verificar la validez del acto jurídico contenido en la escritura en
tanto da fe sobre su realización (calificación notarial).
c) Otro aspecto interesante que prevé la Ley es que no será exigible
la minuta para proceder a extender la correspondiente escritura
 pública de arrendamiento; sin embargo, ello no es óbice para que
si las partes lo desean lleven al despacho notarial su minuta
autorizada por letrado.
Hay que señalar que el supuesto de inexigencia de minuta que estamos
comentando se suma a la lista de aquellos regulados en el artículo 58 del
Decreto Legislativo N° 1049, los cuales –todos ellos, salvo ahora el
arrendamiento– son actos de configuración unilateral(6). Esto no representa
un problema mayor en la medida que el notario verifica la capacidad de las
partes que suscriben la escritura y que conocen los efectos del acto que
suscriben –entre otros aspectos–, empero vale la pena llamar la atención
sobre este nuevo supuesto de excepción a la unilateralidad consagrada en el
artículo 58 citado, pues podría ser la puerta que se abre a la inexigencia de
minuta en la formalización de otros actos de configuración bilateral.
Ahora bien, siendo un caso de excepción la exigencia de la minuta para
extender una escritura pública y formando parte de un listado numerus
clausus, la interpretación y aplicación de la norma que la regula debe ser
restrictiva; así, cuando la norma en cuestión (tercera disposición
complementaria final de la Ley N° 30933) indica que no se requiere minuta
para “el arrendamiento de inmuebles sujetos a la Ley...”, debe entenderse
que dicha norma “únicamente” ha establecido el supuesto de excepción
para la formalización del arrendamiento; mas si –por ejemplo–, se quisiera
garantizar en el mismo documento el pago de la renta con una “fianza”,
deberá necesariamente el interesado llevar su minuta autorizada por letrado;
lo mismo sucederá obviamente si junto al arrendamiento aparecen otros
actos jurídicos.

3. Modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento

Conforme al numeral 3 del artículo 4 de la Ley, las modificaciones o
adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir con la misma
formalidad que el contrato primigenio. Esta prescripción es relevante pues
evita argumentos dilatorios mediante los cuales determinados arrendatarios
ilegalmente pretendan sostener –por ejemplo– que el contrato se ha
prorrogado verbalmente o mediante cualquier otro documento.

IV. CAUSALES DE DESALOJO

 La Ley constriñe a dos únicas causales las que dan mérito a impulsar el
trámite notarial que venimos comentando: el numeral 1 del artículo 7 alude
al “Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”; y el numeral 2 al
“Incumplimiento del pago de la renta convenida...”. Conforme a lo señalado
por Alan Pasco A. (vid. Nota el pie de página 3), efectivamente la Ley bajo
comentario incurre en determinados deslices al momento de establecer las
causales que darán pie al desalojo con intervención notarial, siendo
necesario dar cuenta de los mismos pues su tratamiento conlleva
determinados aspectos prácticos a tener en consideración, particularmente
en cuanto al incumplimiento de pago.

1. Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento (art.

7 num. 1. de la Ley N° 30933)
Como es lógico, si al vencimiento del plazo establecido en el contrato,
el arrendatario desocupa y entrega el bien no habrá necesidad de recurrir al
desalojo –bajo el amparo de la Ley N° 30933–; se podrá activar más bien el
mecanismo establecido en esta norma en tanto el arrendatario permanezca
en el uso del inmueble, caso en el cual conforme al artículo 1700 del
Código sustantivo, inexorablemente e ipso jure se produce la “continuación
del arrendamiento”, sin que esto implique una renovación del contrato.
Siendo ello así, es decir, habiéndose producido el vencimiento del
plazo del contrato y permaneciendo el arrendatario en el uso del bien (lo
cual conlleva a impulsar el desalojo), es recién la carta notarial en la que se
solicita la restitución la que hace fenecer el contrato y convierte al
arrendatario en poseedor precario; antes de la recepción de la carta el
contrato sigue vigente a pesar de haberse vencido el plazo estipulado de
manera primigenia. Así, el desalojo procederá en rigor en función de la
causal “fenecimiento del contrato” por requerimiento de la parte mediante
carta notarial (que deberá adjuntarse a la solicitud según el art. 6.2. de la
Ley.)
En conclusión en cuanto a este punto, podrá iniciarse el procedimiento
notarial recién cuando se haya enviado la carta al arrendatario y se cuente
con la debida certificación notarial respecto al diligenciamiento de dicha
carta (y no desde el solo vencimiento del plazo estipulado).
2. Incumplimiento del pago de la renta convenida (art. 7 num.
2) Ley N° 30933)
Como es sabido, el incumplimiento en el pago de la renta per se no
hace fenecer el contrato de arrendamiento; se requiere para tal efecto la
activación del mecanismo resolutorio; mientras no se resuelva el contrato
entonces, mal podría pretenderse el desalojo contra el arrendatario por no
haber pagado determinada renta, toda vez que a pesar del no pago el
contrato sigue vigente.
Bajo este orden de ideas, en rigor se procederá a desalojar al
arrendatario por la causal “resolución de contrato” y no por la mera falta de
pago. Podría pensarse a primera vista que esta afirmación es una exquisitez
y que tal sutileza es innecesaria, sin embargo, consideramos importante
reparar en ello por lo siguiente: Conforme al artículo 8.4 numeral 1 de la
Ley, el notario extenderá un acta(7) “dejando constancia fehaciente e
indubitable”... de la resolución del mismo (se refiere al contrato de
arrendamiento) por falta de pago. Es decir que la función del notario en este
caso, no pasa únicamente por verificar el incumplimiento de pago
restringiendo su calificación a la presentación del voucher o estado de
cuenta bancaria correspondiente, sino que además deberá calificar y
verificar que efectivamente se haya resuelto conforme a ley el contrato de
arrendamiento.
Efectivamente, habiéndose delimitado los alcances de la función
calificadora notarial en este caso y, siendo el arrendamiento un contrato con
prestaciones recíprocas, debemos reparar en que la resolución extrajudicial
a que se recurrirá en estos casos puede plantear dos escenarios bien
diferenciados:
a) Aquel supuesto en el cual el contrato de arrendamiento contempla
el monto y la periodicidad de los pagos, pero no establece
expresamente en el mismo la posibilidad de la resolución ante el
incumplimiento correspondiente. En este caso, se tendrá que
recurrir a la llamada resolución por intimación (regulada en los
arts. 1428 y 1429 del Código Civil), la cual se ejercerá mediante
carta notarial que incluye el discutible plazo no menor de quince
 (15) días para que opere la resolución; así las cosas, el notario
deberá requerir que la carta notarial que se adjunte a la solicitud de
desalojo (prevista en el art. 6.2 num. 2 de la Ley) tenga una
antigüedad no menor a quince días.
b) El otro escenario es aquel en el cual en el contrato de
arrendamiento se ha previsto como cláusula resolutoria expresa el
incumplimiento en el pago; dicha cláusula está regulada en el
artículo 1430 del Código Civil y bajo su aplicación no existe
ningún plazo adicional para el arrendatario que no cumple, sino
que a la sola recepción de la carta se tiene por resuelto ipso jure el
contrato. En este caso, al notario le basta la carta diligenciada
adecuadamente sin tener que contabilizar los quince días a que
hemos aludido líneas atrás.
Dicho esto, obviamente es recomendable utilizar la cláusula resolutoria
expresa en el contrato de arrendamiento, la cual deberá sumarse a las
cláusulas que conforman el contenido de dicho contrato, previstas en el
artículo 5 de la Ley.
Finalmente en cuanto a este punto, ¿a través de este procedimiento
podría pretenderse el desalojo por no pago del mantenimiento de los
servicios? La respuesta es negativa; recordemos que el artículo 6.3. de la
norma indica que “las partes pueden recurrir ante las autoridades
competentes, a efectos de exigir el cumplimiento de las demás obligaciones
derivadas del contrato de arrendamiento”.

V. ACOGIMIENTO A LA LEY N° 30933

La única disposición complementaria transitoria señala que los
contratos de arrendamiento celebrados en el marco del Decreto Legislativo
N° 1177 y los anteriores a este “podrán acogerse a la presente ley siempre y
cuando suscriban una adenda que cumpla con las mismas formalidades del
contrato de arrendamiento establecidas en la presente ley”.
Una apresurada mirada a esta norma nos invitaría a pensar que el
sometimiento a la ley bajo análisis (que implica una necesaria adenda), está
restringido a los regímenes establecidos por el Decreto Legislativo N° 1177
u otros anteriores. Si aceptáramos tal conclusión habría que excluir –
erradamente– del acogimiento a esta Ley a los contratos celebrados antes de
su vigencia en los cuales se optó únicamente por la certificación de firmas.
(Nótese que ante el fracaso de los programas establecidos por el Estado
para asegurar un pronto lanzamiento del inquilino moroso ante su
incumplimiento, la mayoría de contratos de arrendamiento implican
contratos privados con firma certificada notarialmente y algunos pocos se
formalizan a través de una escritura pública a los fines de alcanzar la
oponibilidad a través de su inscripción en el registro).
Consideramos que cualquier contrato de arrendamiento, sea el
celebrado bajo el auspicio de un programa especial establecido por el
Estado o de otro lado, aquel celebrado por las partes atendiendo a su plena
autonomía contractual sustentada nada menos que en el Código Civil,
pueden acogerse a esta Ley. En la medida que el contrato de arrendamiento
involucra el pleno ejercicio de la libertad de contratar y la libertad
contractual protegidas constitucionalmente, para limitar el acogimiento a
esta ley se habría requerido en principio –y siempre sería discutible en
razón a su vulneración a la Constitución Política del Estado– de una norma
expresa en la ley que excluya a los contratos de arrendamiento en los cuales
se limitaron las partes a certificar su firma ante notario; o aquellos casos en
los que se formalizó a través de una escritura pública, para acogerse a la
Ley N° 30933, lo cual no ha sucedido.
Conforme a lo dicho, bastará el acuerdo inter partes para extender una
escritura pública o un FUA que cumpla con los requisitos establecidos en la
Ley, para poder acogerse a la misma y gozar de los beneficios que reporta la
norma en cuestión; definitivamente el más interesado será el arrendador,
quien probablemente soportará los costos que implique el acogimiento a la
norma.

VI. OPOSICIÓN AL TRÁMITE NOTARIAL

Este es probablemente el tema más controversial de la Ley bajo
comentario, apelando sus detractores a que los notarios no están autorizados
para conocer trámites en los que pueda surgir alguna contención, es decir,
controversia por resolver (litigio trabado entre partes, según la RAE),
motivo por el cual –indican– el artículo 6 de la Ley N° 26662 prevé que:
“(...) Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta
oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir
lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad”.
El artículo citado alude a los interesados, que en este caso no son
otros que el arrendador y el arrendatario dentro del marco de la norma que
ha venido a regular el contrato entre estas dos partes; sin embargo, dicho
artículo 6 a nuestro juicio resulta inaplicable, pues la Ley N° 30933 es una
norma especial –y además del mismo rango que la 26662– que trata lo
referente a la oposición y el proceder del notario ante tal circunstancia. Bajo
tal premisa, se aplicaría definitivamente la norma especial frente a la
general, siendo además la norma especial de fecha posterior a la general.
Recuérdese en añadidura que –como lo hemos indicado al inicio de
este opúsculo–, la primera disposición complementaria final de la Ley
señala que: “En todo lo no regulado en la presente ley se aplican
supletoriamente las disposiciones del (...) y de la Ley N° 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (...)”, siendo que la Ley
N° 30933 ha regulado la oposición “por parte del arrendatario” dentro de
este procedimiento, por lo cual resultaría impropio recurrir de manera
supletoria a la Ley N° 26662.
Efectivamente, la misma norma restringe en su artículo 8.3 los
supuestos de oposición del arrendatario, los cuales son básicamente de
orden formal y fácilmente comprobables por el notario. Dicha
comprobación supone constatar (art. 8.4) si se ha configurado alguna de las
causales previstas en la norma. Así, la Ley señala que el arrendatario
“solo” puede formular oposición sustentada en: i) La renovación o prórroga
del plazo del contrato de arrendamiento con las mismas formalidades que el
contrato primigenio; ii) La constancia de transferencia o depósito de los
pagos de la renta realizados en la cuenta de abono acordada por las partes;
y, iii) El incumplimiento de las formalidades establecidas por la presente
Ley.
Antes de esta norma, la sola manifestación de “oposición” al trámite
notarial implicaba la terminación del mismo, sin entrar a evaluar el notario
la legitimidad en la articipación del opositor o los argumentos planteados
(véase el art. 6 de la Ley N° 26662). Con esta Ley el notario más bien
tendrá que hacer una calificación –aunque mínima– de la oposición y dentro
del marco de la norma decidir si continúa o finaliza el trámite (art. 8.5 num.
1). Conforme ya lo tenemos dicho, resulta sumamente fácil al notario y está
exenta de subjetividades la comprobación de si efectivamente se ha
producido o no alguna de las causales en las que se funda el desalojo.

1. ¿Qué sucede si el opositor es un tercero?

Tercero es cualquiera distinto al arrendador y al arrendatario, no
habiendo la Ley regulado la participación de dicho tercero que manifiesta
su oposición ante notario. Así, siendo coherentes con lo sostenido líneas
atrás y en estricta aplicación de la primera disposición complementaria final
de la Ley, al no haberse regulado en la Ley N° 30933 la eventual
participación de un tercero, se aplicaría el artículo 6 de la Ley N° 26662,
debiendo darse por finalizado el trámite en sede notarial ante la oposición
formulada.
Nótese que tratar este tema no es baladí, pues la participación de
terceros para oponerse en asuntos no contenciosos tramitados ante notario –
a primera vista deslegitimados–, es frecuente; ejemplo de ello son las
oposiciones que se presentan en los procedimientos de prescripción
adquisitiva de dominio, en cuyo caso el notario da por fenecido el
procedimiento llevado en su fuero.
Sostener, de otro lado, que por el hecho de que la Ley N° 30933 regula
el desalojo, el cual tiene como origen un contrato bilateral que involucra
solo a dos partes, debiera rechazarse cualquier tipo de participación de un
tercero es simplificar la problemática y el análisis. La norma no ha sido
categórica pues en su artículo 8.3 ha expresado que: “el arrendatario solo
puede formular oposición sustentada en (...)”, mas no ha dicho que “solo el
arrendatario puede formular oposición sustentada en (...)”, lo que resulta
abismalmente distinto.
¿Cómo debería conducirse entonces el notario ante cuyo despacho un
tercero formula oposición a un desalojo bajo cualquier argumento –la
creatividad no tiene límites–? ¿Qué debería hacer el notario a cuyo
despacho se dirige un tercero oponiéndose al desalojo, arguyendo que
sostiene un proceso sobre mejor derecho de propiedad con el arrendador?
Los argumentos pueden ser múltiples, algunos prima facie atendibles, otros
no. ¿Qué debe hacer el notario si la participación del tercero no ha sido
regulada en la Ley? Conforme lo hasta aquí analizado, debiera dar por
finalizado el procedimiento en estricta aplicación supletoria del artículo 6
de la Ley N° 26662.
Sin embargo, la propia Ley N° 30933 en su artículo 8.5 nos dice que el
trámite de desalojo notarial finaliza si: i) No se configura alguna de las
causales de desalojo previstas en el artículo 7, o ii) Si las partes acuerdan su
finalización. Es decir que el artículo en cuestión constriñe
contundentemente la finalización del trámite a dos únicos supuestos, fuera
de los cuales el trámite debe entonces continuar. Si el notario hace finalizar
el trámite en razón a la intervención de un tercero que se opone, sin que se
configure uno de los presupuestos del artículo 8.5 estaría actuando
ilegalmente.
Así las cosas, el panorama es turbio pues la norma se quedó corta en
cuanto a su regulación. Nuestra apuesta es porque la Ley N° 30933 se
aplique, pues definitivamente reporta beneficios directos a los arrendadores
y dinamiza la economía. Nos gustaría pensar que a pesar de lo sostenido por
un autorizado autor(8), el artículo 8.5 de la Ley es categórico y contiene dos
supuestos numerus clausus que provocan la finalización del trámite
notarial, fuera de los cuales está la intervención del tercero, quien deberá
ser atendido en sede judicial, sea dentro del trámite regulado en la ley bajo
comentario, sea en otro proceso judicial (esto también deberá legislarse).
Consideramos por tanto que la norma puede y debe perfeccionarse llenando
el vacío que estamos acusando, para seguridad de los contratantes y del
notario.
VII.CONCLUSIÓN
Las leyes nacen para ser aplicadas, sin embargo, la forma de aplicarlas
está condicionada por muchos factores, entre ellos la interpretación de los
operadores jurídicos. La Ley N° 30933 tiene algunos vacíos y algunas de
sus regulaciones resultan ambiguas. No consideramos necesaria la
reglamentación de la Ley, pues la materia tratada en la norma no requiere a
nuestro juicio de mayor desarrollo. Creemos empero que sí es pertinente
una ley aclaratoria que deslinde temas sensibles como la oposición al
trámite notarial por parte de un tercero y el rol que deben desempeñar el
notario y el juez en este caso.
Sin embargo, en general creemos se trata de una norma positiva cuyo
objetivo es claro. Para su debida aplicación no solo queda pendiente una
norma aclaratoria por parte del Poder Legislativo; dependerá de los
arrendadores hacer buenos contratos, conformes a la Ley, y también de los
notarios y jueces, quienes cada uno dentro de su ámbito funcionarial
deberán dar sentido a este nuevo esfuerzo del Estado por propiciar el
arrendamiento con seguridad jurídica.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El otro sendero del desalojo
express (II) ¿Mare tenebrosum? El problema de los terceros en la Ley
de desalojo notarial”. Disponible en: https://laley.pe/art/7800/el-otro-
sendero-del-desalojo-express-ii-mare-tenebrosum-el-problema-de-los-
terceros-en-la-ley-del-desalojo-notarial
2. PASCO ARAUCO, Alan. “Horrores en la Ley de Desalojo Notarial”.
Disponible en: https://laley.pe/art/7760/horrores-en-la-ley-de-desalojo-
notarial.
(1)(*) “Las interpretaciones válidas, las críticas que merecen ser tomadas en serio, son aquellas que
muestran visiblemente sus limitaciones, su derrota. Esta visibilidad, a su vez, contribuye a
reveler la inagotabilidad del objeto” (George Steiner. Errata).
(**) Notario de Lima. Profesor en el posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la
Universidad de San Martín de Porres.
No se trata de una ley de desalojo notarial, a pesar que la propia norma en su numeral 8.5 alude a la
finalización del trámite de “desalojo notarial”.
(2) El artículo 4 numeral 3 de la Ley indica que: “las modificaciones o adendas al contrato de
arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio” con lo cual
se cierra la puerta a eventuales argumentos del arrendatario (como por ejemplo, que se ha
prorrogado el plazo del contrato, verbal o tácitamente) para pretender frenar el desalojo.
También, en atención a la multiplicidad de las obligaciones para el notario descritas en el
artículo 12 del reglamento del Decreto Legislativo N° 1177, debe descartarse la celebración del
arrendamiento mediante escritura pública y querer luego modificarlo mediante FUA, o
viceversa.
(3) El contrato de arrendamiento además de cumplir con las formalidades que hemos señalado, debe
contener lo siguiente:
 1. Una cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble
por vencimiento del plazo de contrato o la resolución del arrendamiento por falta de pago de
la renta.
2. Una cláusula de sometimiento expreso a lo establecido por la presente ley para que el notario
constate las causales de vencimiento del plazo del contrato o la resolución por falta de pago
de la renta, y el juez de paz letrado ordene y ejecute el desalojo.
La cláusula de sometimiento expreso a la presente ley contiene de manera expresa e indubitable
la decisión de las partes, que, ante la configuración de cualquiera de las causales de desalojo
previstas en la presente ley, se someten a la competencia del notario para la constatación de
dicha causal y la ejecución del desalojo por parte del juez de paz letrado.
3. Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del
sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento.
En caso de que la cuenta de abono sea modificada, el arrendador pone en conocimiento al
arrendatario dicha situación mediante comunicación de fecha cierta. Mientras no se efectúe
dicha comunicación, los pagos realizados en la cuenta primigenia son considerados válidos.
(4) Un comodatario no podría arrendar en tanto solo tiene derecho al uso (no al disfrute).
(5) Véase el opúsculo de PASCO ARAUCO, Alán. “Horrores en la Ley de desalojo notarial”.
Disponible en: https://laley.pe/art/7760/horrores-en-la-ley-de-desalojo-notarial. Dicho texto
llama la atención acertadamente sobre varios extremos de la Ley N° 30933, cuyas ideas hemos
recogido en este texto.
(6) En su momento se modificó el listado que hoy figura en el artículo 58 del Decreto Legislativo del
notariado, retirándose justamente de la lista al “mandato” (acto jurídico bilateral), quedando el
“poder” (de constitución unilateral) junto con otros actos.
(7) Comete un desliz por omisión la Ley cuando en el artículo 8.4 señala que: “con la respuesta del
arrendatario”...extiende un acta declarando la procedencia del desalojo. ¿Qué sucede si no hay
respuesta del arrendatario pronunciándose sobre la procedibilidad del desalojo en función a las
causales invocadas?
Conforme al artículo 142 del Código Civil “el silencio importa manifestación de voluntad cuando la
ley o el convenio le atribuyen ese significado”, es decir, que en principio el silencio no importa
manifestación de voluntad (sea para asentir o para disentir ante determinado requerimiento).
Este artículo empero es inaplicable a nuestro análisis por cuanto solo se activa en la medida que
exista un previo deber de pronunciarse, cosa que no ocurre en este caso. Efectivamente,
conforme a la Cas. N° 2832-2006-ICA “el silencio naturalmente, no podrá ser considerado
nunca como una declaración expresa, pero sí como un hecho concluyente en el caso de que
quien calle estuviere obligado a expresar una determinada exteriorización de voluntad conforme
a las reglas de la buena fe en el actuar jurídico” (publicada el 22 de enero del 2008 en el diario
oficial El Peruano). La respuesta la encontramos más bien en la interpretación teleológica que
se haga de la Ley, la cual nos propone que la finalidad de la norma y en particular del artículo
8.4. bajo análisis es “darle la oportunidad” al inquilino para que se pronuncie sobre las causales
invocadas; y de otro lado, en la lectura de la Ley N° 26662 de cuya interpretación sistemática se
entiende que al no haber oposición el trámite notarial debe continuar; es decir entonces, que al
no haber respuesta del arrendatario, el trámite continúa.
(8) Véase el interesante opúsculo de NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El otro sendero del
desalojo express (II) ¿Mare tenebrosum? El problema de los terceros en la Ley de desalojo
notarial”. Disponible en: https://laley.pe/art/7800/el-otro-sendero-del-desalojo-express-ii-mare-
tenebrosum-el-problema-de-los-terceros-en-la-ley-del-desalojo-notarial
 EL DESALOJO CON INTERVENCIÓN
NOTARIAL
Marco Antonio Corcuera García(*)

I. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
De forma general, el contrato(1) está definido en nuestro Código Civil
como el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial; mientras que por el contrato de
arrendamiento(2), el arrendador se obliga a ceder el uso de un determinado
bien, por un tiempo pactado, a cambio del pago de una renta convenida.
Conjugando ambos conceptos y siendo el contrato de arrendamiento un acto
bilateral, lo definiríamos como el acuerdo de voluntades por el cual se crea
una relación jurídica entre el arrendador, generalmente el propietario o
quien goce de facultad para ceder en uso un bien, llámese mueble o
inmueble, por un tiempo determinado, y el arrendatario, que otorga como
contraprestación el pago de una renta convenida. Sobre esta base conceptual
se pacta el contrato de arrendamiento y se le adicionan las modalidades y
particularidades que establezcan las partes contratantes. Si las partes no se
ponen de acuerdo, generalmente tienen que acudir al Poder Judicial para
resolver sus diferencias.
Definido así, el contrato de arrendamiento no es un contrato
complejo. Las dos principales razones por las que se llega a su fin es la falta
de pago de la renta convenida, en los montos o plazos acordados, o por
permanecer en posesión del bien una vez concluido el plazo del mismo.
También, en menor incidencia, puede ser causal de conflicto el
incumplimiento de los términos pactados en el contrato.
Expuesto de esta manera, no deberían existir mayores inconvenientes
y, en caso de controversia, ella debiera resolverse en plazos breves por
tratarse de asuntos que no son complejos, y así está establecido en nuestra
legislación; sin embargo, pese a que se trata de un acuerdo particular entre
personas naturales, el arrendamiento como tal ha sufrido en nuestro país de
un continuo dirigismo del Estado dictando leyes, favoreciendo a una de las
partes, prorrogando los plazos de los contratos y limitando, mediante leyes,
los importes de las rentas a cobrar por la merced conductiva.
Este dirigismo estatal de protección a los arrendatarios, si bien
“solucionó” en su momento –de manera populista– el problema de los
arrendatarios de bajos recursos, trajo como efecto colateral la retracción de
la inversión en construcción de viviendas como alternativa de negocio,
acrecentó abismalmente la falta de oferta de nuevas viviendas y finalmente
la renuencia a arrendar inmuebles por la dificultad de recuperar la posesión
de los mismos si surgía controversia entre las partes, además del costo
operativo no solo de un proceso largo sino también por la reposición del
estado del inmueble.
A estos problemas se aúna la inoperancia del Poder Judicial, que por la
excesiva carga no atiende ni resuelve estas litis en los plazos establecidos en
la norma, haciendo que la regulación legislativa sea letra de buenas
intenciones, pero de espaldas a la problemática de los arrendadores.
Desde la primera ley que reguló el arrendamiento en el Perú, Ley N°
4123(3), del 20 de mayo de 1920, se han dictado varias leyes más de corte
intervencionista(4), estableciendo limitaciones legales a la renta (control
estatal del importe de la renta), con prórroga de los contratos, lo cual
empieza a frenarse y cambia de perspectiva con la expedición del Decreto
Legislativo N° 709, y ha continuado con las demás leyes que han precedido
a la Ley N° 30933 - Ley que regula el procedimiento especial de desalojo
con intervención notarial (en adelante, la Ley), virando hacia la protección
del arrendador y la búsqueda de la inversión en la construcción de
inmuebles para arrendamiento. No obstante ello, pese a los esfuerzos la
construcción e incorporación de viviendas para alquiler, es muy lenta puesto
que el mayor escollo continua siendo la lentitud y retardo del Poder Judicial
para resolver los procesos de desalojo, sin mencionar resoluciones
encontradas y contrapuestas que lejos de promover la predictibilidad de las
resoluciones han complicado más el panorama de los particulares.
El proceso de desalojo –de acuerdo al Código Procesal Civil– está
regulado como proceso sumarísimo en el cual tiene que observarse las fases
de presentación de la demanda en la mesa de partes, la admisibilidad o
procedencia, y la audiencia única, de saneamiento, actuación de pruebas y
sentencia, sin mencionar que pueden interponerse excepciones y defensas
previas, además del hecho que las resoluciones que declaran fundada las
excepciones y defensas previas, además de la sentencia pueden ser apeladas
con efecto suspensivo. El tiempo promedio de duración del proceso en
teoría pura, sobre la base de lo dispuesto en el código, es de seis meses,
pero con la sobrecarga y lentitud del Poder Judicial, puede tardar años en
resolver un desalojo(5).

II. ANTECEDENTES
La Ley N° 30201, promulgada el 27 de mayo de 2014, antecedente de
la Ley N° 30933, creó el Registro de Deudores Judiciales Morosos y
modificó los artículos 594 y 692-A del Código Procesal Civil, pretendiendo
agilizar los procesos de desalojo bajo los siguientes conceptos:
i) acortando plazos –estableciendo que– para los contratos de
arrendamiento con firmas certificadas ante notario o juez de paz,
que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del
arrendatario, el juez notifica la demanda al arrendatario para que,
dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de
arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado y vencido
dicho plazo sin acreditar lo señalado, el juez ordena el
lanzamiento en quince días hábiles;
ii) la inscripción del demandado en el Registro de Deudores
Judiciales Morosos.
Como era de esperarse, aunque en el papel el tema quedaba resuelto,
no fue así porque pese a contener una cláusula de allanamiento a futuro del
arrendatario, siempre se supeditaba a un proceso judicial lento y con todas
sus taras. La solución del desalojo no pasa por acortar plazos, responde a
otros factores, sobrecarga de procesos, acciones dilatorias, corrupción, etc.;
además la amenaza de la inscripción de los arrendatarios morosos en el
Registro de Deudores Judiciales Morosos, salvo alertar a los posibles
arrendadores no ha surtido efecto como medida disuasiva.
La otra medida de antecedente inmediato fue la expedición del Decreto
Legislativo N° 1177(6), Decreto Legislativo que estableció el Régimen de
Promoción del Arrendamiento para Vivienda, y su reglamento aprobado por
Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA(7). Esta norma, como su
denominación lo indica, buscaba solucionar el problema desde otra arista,
promocionando el arrendamiento e incentivando la construcción de
inmuebles para vivienda con un régimen especial(8). Con esta nueva
iniciativa se establecieron contratos especiales, a través de los siguientes
formularios: i) Formulario Único de Arrendamiento de inmueble destinado
a vivienda (FUA), ii) Formulario Único de Arrendamiento con Opción de
Compra de inmueble destinado a vivienda (FUAO), iii) Formulario Único
de Arrendamiento Financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda
(FUAL).
El tenor de los formularios ha sido aprobado por el Reglamento del
Decreto Legislativo N° 1177, conteniendo los términos, condiciones
esenciales, derechos y obligaciones de las partes, así como las causales de
desalojo aplicables. El nuevo beneficio que brinda esta norma es el mérito
ejecutivo de los formularios, condicionado a que cuenten con certificación
de firmas por ante notario o en su defecto juez de paz letrado y que se
inscriban en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda
(RAV), además de gozar de la posibilidad de inscripción(9) en el Registro de
Predios de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
(Sunarp), sin necesidad de formalidad adicional. Finalmente, continuando
con la línea del Registro de Deudores Judiciales Morosos, los formularios
deben contener el asentimiento expreso e irrevocable del arrendatario para
que el arrendador dé a conocer la puntualidad o morosidad en el pago de las
rentas.
Lo cierto es que esta nueva alternativa tampoco tuvo la acogida
esperada, puesto que no se logró promover la construcción de inmuebles
con dicha finalidad ni se han celebrado muchos contratos con los
formularios propuestos. Ante esta situación se presentaron tres proyectos de
ley que son el antecedente inmediato de la Ley N° 30933.
El Proyecto de Ley N° 3312/2018-CR (07/09/2018), formulado por el
grupo parlamentario Peruanos por el Kambio, bajo el nombre “Ley que crea
el Desalojo Notarial”, proponía el desalojo a cargo del notario, con auxilio
de la fuerza pública para el desalojo de los arrendatarios o subarrendatarios
morosos o contratos vencidos. El Proyecto N° 3643/2018-CR (21/11/2018)
formulado por el grupo parlamentario Fuerza Popular, bajo el nombre “Ley
que establece el Régimen de Promoción de la inversión en la construcción
de edificaciones destinadas al servicio de alquiler de inmuebles para uso
habitacional o comercial”, proponía un régimen especial facultativo para un
procedimiento expeditivo de restitución del inmueble al arrendador
aplicable a inmuebles cuyo alquiler mensual sea igual o mayor a media UIT
o cuyo valor de autoavalúo sea igual o mayor a 40 UIT; teniendo como
requisito o premisa que las partes, arrendador y arrendatario, se sometan
expresa y previamente a lo que denomina un “desalojo consensuado”, y el
tercero, el Proyecto de Ley N° 03663-2018-PE, propuesto por el Poder
Ejecutivo, bajo el nombre “Ley que regula el procedimiento no contencioso
de desalojo con intervención del notario”, sobre el cual se formuló la Ley,
integrando los dos proyectos de ley antes mencionados.

III. LEY N° 30933, DESALOJO CON INTERVENCIÓN

NOTARIAL
Hasta antes de la Ley N° 30933, las soluciones habían sido
exclusivamente dirigidas a abreviar plazos y establecer cláusula de
allanamiento a futuro en caso de desalojo. Sin embargo, no se tuvo en
cuenta que igual debía tramitarse el proceso de desalojo por la vía judicial y
ese pequeño detalle toma en la práctica un promedio de cuatro años, por lo
que acortar plazos en el texto de la ley no solucionó nada.
La propuesta y concepto de la Ley enfrenta el problema de la lentitud
del Poder Judicial desde otra perspectiva, resuelve omitir el proceso judicial
de desalojo sustituyéndolo por un pacto o acuerdo voluntario previo
incorporado en el contrato de arrendamiento vía una cláusula especial de
sometimiento expreso a que el notario constate la existencia de las causales,
el mismo que al formalizarse mediante escritura pública o FUA, goza de
mérito ejecutivo. Esta nueva perspectiva ejecuta el convenio sustituyendo al
proceso de desalojo, pero solo aplicable a las causales de falta de pago y
vencimiento del contrato, hechos objetivamente verificables y que son de
competencia del notario. La fe notarial del cumplimiento de las dos
causales ahorra el proceso judicial de desalojo reservando el lanzamiento al
juez de paz letrado. Con las experiencias anteriores ahora se pretende atacar
el problema de raíz, evitando un proceso largo con la acreditación, bajo fe
notarial de las causales establecidas.
La Ley N° 30933 fue promulgada el 23 de abril de 2019 y publicada en
el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 2019, y entró en vigor desde el
día siguiente de su publicación, sin estar supeditada a la expedición de un
reglamento. Al dictarse la Ley N° 30933, parte del foro se pronunció por la
inconstitucionalidad de la norma, sustentando la misma en el recorte del
derecho de defensa del arrendatario pues el proceso ejecutivo en sí se inicia
con el mandato de lanzamiento, el mismo que es apelable pero no con
efecto suspensivo; es decir, el lanzamiento se realiza de todas maneras,
manifestando que se deja al ejecutado o terceros que pudieran estar
ocupando el inmueble, sin defensa alguna, lo cual no es cierto.
Se pronunciaron en el sentido que el notario está sustituyendo la labor
del juez, sin corresponderle, amparándose en la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional del Poder Judicial dispuesta en el artículo 139, inciso
1) de la Constitución Política del Estado y que no existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar
y la arbitral. Esta opinión se vio alentada por el hecho de haberse difundido
la Ley bajo la denominación popular de “desalojo notarial”, dando a
entender que el notario es quien ordena el lanzamiento, lo cual tampoco es
cierto.
Esta corriente de opinión no tiene asidero alguno, ya que el proceso
especial de desalojo, como su propia denominación lo establece, es
especial, pero sobre la base del proceso de ejecución que existe y está
contemplado dentro de nuestra legislación procesal. Casos como estos no
nos son ajenos, han existido en el Perú desde mucho tiempo atrás como en
el caso de la ejecución de garantías de la banca de fomento (banco agrario,
industrial, etc.), existe con la actual garantía mobiliaria, en el título de
crédito hipotecario negociable, y también en los casos de ejecución
administrativa de los procedimientos concursales, que incluso paralizan los
procesos judiciales.
En este proceso especial, como en todos los casos ejecutivos, se
procede a la ejecución sobre la base de un título de ejecución por mandato
de la Ley que en este caso se genera de manera voluntaria por acuerdo y
convenio de las partes, bajo fe notarial, por lo que son las mismas partes y
no el notario ni el juez quienes deciden por la ejecución no de manera
arbitraria sino en cumplimiento de lo acordado por las partes.
Ahora bien, esta ejecución bajo ningún concepto implica o constituye
una eliminación o recorte del derecho de defensa del arrendatario o de
terceros que dependan de él, quienes podrán hacerlo luego del lanzamiento
vía interdicto de recobrar por despojo judicial, amparado en el artículo 605
del Código Procesal Civil o mediante proceso declarativo de derechos. En
tal sentido, la defensa del arrendatario queda diferida y podrá realizarla
luego de efectuado el lanzamiento, puesto que la oposición no paraliza la
ejecución.
Este proceso de ejecución, sin posibilidad de oposición previa, no se
considera una anomalía para la doctrina procesal clásica, como lo afirma
Gonzales Barrón(10), al citar a Montero Aroca, puesto que el derecho de
defensa del deudor se garantiza en el posterior proceso declarativo en el que
se podrán discutir todas las cuestiones de fondo.
El proceso especial de ejecución deviene en una reivindicación a los
propietarios arrendadores que por años han sufrido el detrimento de su
inversión y de sus ingresos, soportado la relegación de un Estado de
derecho intervencionista y sufriendo el vía crucis de procesos judiciales
interminables con recursos dilatorios, sobrecarga procesal y demás en favor
de los inquilinos que se beneficiaron capitalizándose con su pérdida.
El objeto de la Ley es establecer un procedimiento especial de desalojo
con intervención notarial y lanzamiento por mandato judicial a través de
juez de paz letrado con el apoyo de la Policía Nacional del Perú. Pretende
que cada uno de los operadores asignados, notario y juez de paz letrado,
cumpliendo sus funciones como corresponde, brinden confianza en la
desocupación de los inmuebles por parte de los arrendatarios y su
recuperación oportuna, y con ello impulsar a los inversionistas para
fomentar la inversión en activos inmobiliarios en general. No se limita
como el Decreto Legislativo N° 1177 a la inversión en inmuebles para fines
de vivienda, sino que comprende también el arrendamiento para otros fines,
comercio, industria, etc. El legislador, al analizar la problemática, lo ha
hecho en su real dimensión interpretando que la causa de la demora es el
proceso de desalojo ante el Poder Judicial; por ello, reduce la intervención
del juez solo para hacerse cargo del lanzamiento. Ello se lo encarga al juez
de paz letrado, en el entendido que con menos carga procesal podrá atender
en forma oportuna las demandas de los arrendadores.
Este procedimiento especial solo comprende el desalojo por las dos
causales antes mencionadas y no comprende la desocupación de los
inmuebles con contratos de alquiler-venta; contratos de arrendamiento
financiero(11) u otros tipos de contratos que incluyan pago para adquirir la
propiedad del inmueble. Tampoco comprende el cobro de otros conceptos
que no correspondan a la renta por el arrendamiento.

IV. FASE PREPARATORIA

La intervención del notario en la fase preparatoria se sujeta a dos
normas distintas, según el tipo de instrumento que se utilice para formalizar
el contrato. Si se utiliza el FUA, se rige en forma expresa por lo dispuesto
por el numeral 6.4(12) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1177, que
establece que debe certificar las firmas el notario de la provincia donde se
encuentra ubicado el inmueble arrendado; sin embargo, si los otorgantes
optan por otorgar escritura pública(13), la competencia se rige por el Decreto
Legislativo N 1049 y si bien es cierto el artículo 4 del Decreto Legislativo
del Notariado establece que la competencia del notario es provincial,
cualquier notario del Perú es competente siempre que las partes acudan a su
despacho, toda vez que no se trata de una actuación que la realice él en
persona apersonándose al lugar de ubicación del inmueble. El notario
cumple un rol protagónico tanto en la fase preparatoria (elaboración de los
contratos) como en la etapa de la verificación de las causales del desalojo.
La fase preparatoria tiene que ver con la formulación del contrato de
arrendamiento y ello versa sobre dos aspectos: i) la formalidad del contrato
y; ii) los requisitos de validez específicos exigidos por la Ley N° 30933. En
cuanto a la formalidad del contrato la norma establece que puede ser a
través del FUA, Formulario Único de Arrendamiento, regulado
originalmente para la aplicación del Decreto Legislativo N° 1177, y que
actualmente debe ser adecuado para la Ley N° 30933, o por escritura
pública.
 En cuanto al FUA, su regulación está contenida en el artículo 4 tanto
del Decreto Legislativo N° 1177 como de su reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA, detallando los referidos
artículos el contenido(14) del FUA, cuya actualización se realiza mediante
Resolución Ministerial del Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, previa opinión técnica de la Sunat.
La función del notario se inicia registrándose ante el Fondo Mi
Vivienda(15), a efecto de obtener un código de usuario que le va a permitir
acceder al formulario a través de la plataforma web del Fondo Mi Vivienda.
El notario, luego de descargar el formulario de la mencionada página web,
debe redactar el contrato según el pacto de los contratantes e incluir anexos
con cláusulas especiales según requerimiento de los mismos, como el
detalle del área materia del arrendamiento en caso de arrendar una parte o
sección de un inmueble; el cronograma de pagos de la renta o cuotas
periódicas, etc. Los anexos antes referidos forman parte integrante de los
formularios. Su función en el caso del FUA, también incluye certificar las
firmas de los contratantes, para lo cual aplica los artículos 106 y 55 del
Decreto Legislativo del Notariado, referidos a la certificación de firmas en
instrumentos extraprotocolares (formulario) y formalidad de la
identificación de los otorgantes del instrumento, para lo cual el notario
verifica la identidad de los mismos a través del documento nacional de
identidad y el sistema de identificación por comparación biométrica(16) de
las huellas dactilares que brinda el Reniec(17). Los notarios, por razones de
seguridad en la fe pública que otorgan, solicitan a los contratantes además
de colocar su firma la impresión dactilar del dedo índice derecho o según lo
indicado por el Reniec al efectuar la identificación por el sistema
biométrico. No obstante, el numeral 6.1.a) del artículo 6 del Decreto
Legislativo N° ١١٧٧, solo exige la firma del formulario; si la persona que
acude al notario no sabe o no puede firmar, se requerirá de un testigo a
ruego, quien informará al analfabeto o impedido del contenido del
formulario. El testigo debe ser igualmente identificado con las mismas
formalidades puesto que suscribe y coloca la impresión dactilar luego de
que el analfabeto o impedido acepte voluntariamente los términos del
contrato colocando la impresión dactilar en señal de conformidad(18).
 El resultado de la identificación por el sistema de comparación
biométrica puede arrojar resultado negativo, por causas ajenas al notario,
generalmente por la imposibilidad del sistema de leer las papilas dactilares
de los contratantes, común en los casos de personas de la tercera edad o en
quienes realizan labores manuales (albañiles, agricultores, pescadores, etc.).
En estos casos el Decreto Legislativo del Notariado ha previsto la opción b)
del artículo 55 y en ese caso la identificación se realiza a través del
documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación
de las imágenes y datos del Reniec, pudiendo recurrir adicionalmente a
otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una
adecuada identificación. Luego de la certificación de las firmas procede a
registrar el formulario en el Registro Administrativo de Arrendamiento para
Vivienda (RAV), mediante una copia certificada y opcionalmente, a
solicitud de los otorgantes, si el inmueble se encontrara inscrito en el
Registro de Predios de la Sunarp, podrá inscribirlo en el referido registro
público, sin formalidad adicional alguna.
Hay que tener en cuenta que el Decreto Legislativo N° 1177 en su
numeral 4.3. del artículo 4 y artículo 15 de su Reglamento establecen la
obligación de certificar firmas en el FUA y que esta certificación corre por
cuenta del notario “o en su defecto ante un Juez de Paz Letrado”, con lo que
queda claro que la certificación de firmas no es un tema de elección de los
interesados, sino de competencia, en este sentido el llamado a efectuar la
certificación de las firmas en el FUA es el notario por su competencia
funcional y provincial en el tema territorial y supletoriamente, ante la
ausencia del notario en ejercicio en dicha provincia la competencia la
asume el juez de paz letrado de dicho lugar.
El notario también está obligado a conservar un registro
extraprotocolar de los formularios cuyas firmas haya certificado, pero la
obligación de este nuevo registro implica dos acciones diferentes: i)
conservar en su poder un original del formulario FUA cuyas firmas haya
certificado (nótese que al no extenderse los FUA en un registro(19) del
notario, estos no tienen un soporte material en ninguno de los registros
protocolares del notario, por ello se requiere que se conserve un formulario
en físico, los cuales se mantendrán ordenadamente en un legajo, equivalente
al legajo minutario(20)); y, ii) Registro de información que al no establecerse
su soporte especial, debe entenderse que será llevado en soporte papel
donde se registrará, en orden cronológico, la fecha de suscripción de los
otorgantes, los intervinientes y la fecha de remisión del documento
(formulario FUA) al RAV, tal como lo establece el numeral 6.2. del artículo
6 del Decreto Legislativo N° 1177.
Como es de verse, el concepto de “registro” a que se refiere el Decreto
Legislativo N° 1177, respecto de los formularios FUA que el notario
certifique, es totalmente diferente y opuesto al concepto de “registro”
regulado en el artículo 38(21) del Decreto Legislativo N° 1049, aplicable para
los instrumentos protocolares. Lo que la Ley N° 30933 establece es que el
notario debe conservar en su poder un archivo ordenado con un ejemplar de
cada uno de los formularios con certificación de firmas de los otorgantes, lo
que implica que debe imprimir cuando menos tres ejemplares, uno para
cada una de las partes y otro que el notario debe conservar en este nuevo
“registro”. La norma no lo expresa en forma textual, pero este será el único
formulario de prueba oficial del tenor del contrato, toda vez que lo que se
inscribe en los registros son copias certificadas y no originales. Una vez
inscrito el FUA en el RAV, no habrá duda respecto de las condiciones del
contrato, pero el único ejemplar para poder efectuar pericias de contraste,
respecto del contenido y firmas, será el ejemplar que conserve el notario en
su “registro”.
El legislador ha aplicado el mismo concepto de los instrumentos
protocolares obligando al notario a conservar un ejemplar del contrato para
confrontar y al cual recurrir en caso de duda, simulando el registro notarial.
Sin embargo, además de la redacción se colige que deberá tener un archivo
digital con la información que solicita, es decir una relación de contratos en
el que conste en orden cronológico la fecha de suscripción, los nombres de
los intervinientes y la fecha de remisión del documento al RAV. Debe
entenderse entonces que el orden de registro de la información en dicho
archivo se genera en la fecha de suscripción del primero de los contratantes
porque aun cuando es un contrato bilateral no necesariamente debe ser
suscrito por todos sus otorgantes ese mismo día, como en el caso de
copropietarios, por ejemplo. Tampoco precisa el soporte en el que debe
llevarse el referido archivo, por lo que siendo digital y estando incorporado
a la función deberá ser impreso y verificado al término del ejercicio en la
visita ordinaria del Colegio de Notarios.
El Decreto Legislativo N° 1177 otorga al FUA mérito ejecutivo, tal
como lo establece el numeral 4.3 del artículo 4(22), por la sola certificación
de firmas, sea por el notario o juez de paz letrado, según corresponda, sin
establecer como condición de tal la previa inscripción en el RAV.
Asimismo, la inscripción en el Registro de Predios es opcional, a
requerimiento de los otorgantes. No es inscribible en todos los casos como
se ha explicado en el párrafo anterior y la inscripción no abona ningún
efecto contractual entre las partes; sin embargo, sí puede ser de utilidad para
el arrendatario, en los casos de contratos por plazos prolongados a efecto
que el arrendamiento no se vea perturbado en caso de cambio de propietario
del inmueble, quien deberá respetar el contrato suscrito con anterioridad.
Alternativamente, el FUA puede contar con la certificación de firmas
del juez de paz letrado del distrito o provincia donde se encuentra ubicado
el inmueble arrendado. Nótese que, en el caso del juez de paz, el numeral
6.4(23) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1177, ha establecido de
manera específica que quien certifique las firmas sea el juez de paz letrado
y no los jueces de paz regulados por la Ley N° 29824, además de requerir
que sea el del distrito o provincia de ubicación del inmueble a arrendar.
La otra formalidad prevista para el contrato según la Ley N° 30933, es
la escritura pública, la cual se rige por lo dispuesto en el Decreto
Legislativo del Notariado y para ello en un trámite normal se requeriría de
la presentación ante el notario de una minuta(24) previa; sin embargo, la
citada ley en su tercera disposición complementaria final, modifica el
artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049, incorporando el literal k)(25)
por el cual se exonera del requisito de minuta en los casos de arrendamiento
de inmuebles sujetos a la ley que regula el procedimiento especial de
desalojo con intervención notarial. Bajo esta nueva perspectiva la exigencia
de minuta es opcional, es decir, las partes deciden cuál opción utilizar, con o
sin minuta. En caso de optar por la minuta, esta debe llevar firma de
abogado con la indicación del nombre y número de colegiatura(26) del
abogado(27). Dato curioso a tener en cuenta es que el artículo 58 del Decreto
Legislativo del Notariado, detalla en forma expresa los casos en los cuales
las escrituras públicas quedan exoneradas de la formalidad de la minuta
previa, siendo que se ha exonerado de este requisito al “arrendamiento de
inmuebles”, que comprendería también a las modificaciones y adendas del
mismo, mas no así el caso de resolución de los mismos, toda vez que la
fórmula que utiliza el referido artículo es específica, como sí lo indica en
forma textual en el literal a) al incluir en los casos de exoneración de
minuta a la “revocación” del poder. En este sentido si se desea resolver el
contrato de arrendamiento se necesitará de una minuta para la escritura
pública respectiva.
La escritura pública, como el FUA, para acogerse a los beneficios de la
Ley N° 30933, deben cumplir los siguientes requisitos:
i) Correcta individualización del inmueble, dirección y partida
electrónica del Registro de Predios, de ser el caso; sin embargo, en
aquellos casos en los que no se cuenta con numeración oficial
municipal (manzana y lote o sublote), debe agregarse referencias
adicionales que precisen su ubicación (código de suministro de
servicio de energía eléctrica), podría considerarse inclusive incluir
fotografías del inmueble o predio. Téngase en cuenta que los
inmuebles amparados por la Ley N° 30933 no solo comprenden
los destinados a vivienda sino también a comercio, industria,
agricultura, etc. y en estos casos en especial las referencias
adicionales pueden ser las determinantes.
La Ley también comprende la posibilidad de arrendar una sección
o parte de un inmueble, por ello inclusive en estos casos debe
insertarse en el contrato un plano de la sección del inmueble a
arrendar con distribución y áreas ocupadas y si el caso lo amerita
que el plano sea georeferenciado con su memoria descriptiva
correspondiente. Ello, en razón de la notificación que debe realizar
el notario en el inmueble materia del arrendamiento y también en
el domicilio contractual, y cabe la posibilidad también, de manera
adicional, de notificar en el domicilio personal del arrendatario
señalado en el documento nacional de identidad de la persona
natural o en el Registro Único de Contribuyente de la persona
jurídica.
 ii) Que el contrato y sus modificaciones y adendas cumplan con la
formalidad requerida por la Ley: Formulario Único de
Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), o
escritura pública para inmuebles destinados a vivienda u otro fin.
iii) Que contenga necesariamente: a) Cláusula de allanamiento a
futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble por
vencimiento del plazo de contrato o la resolución del
arrendamiento por falta de pago de la renta; y, b) Cláusula de
sometimiento expreso a la Ley N° 30933 autorizando y
conviniendo en que el notario constate las causales de desalojo
antes indicadas y que el juez de paz letrado ordene y ejecute el
lanzamiento.
iv) Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta
en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de
ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el
contrato de arrendamiento.
El requisito de la cuenta es esencial para determinar la causal por falta
de pago. Recuérdese que la verificación y certificación del notario respecto
del pago debe ser sobre bases objetivas. En tal sentido, se sugiere una
cuenta especial por cada inmueble o sección que se arriende a efecto de
demostrar de manera clara y transparente los pagos o la falta de estos de
manera directa por medio del reporte que emita la institución donde se tiene
abierta la cuenta. Cabe la posibilidad de modificar la cuenta donde se deben
efectuar los depósitos o pagos, para lo cual se deberá notificar al
arrendatario mediante carta notarial (a ambas direcciones) poniendo en
dicha comunicación la indicación precisa de la institución, cuenta y tipo de
moneda de la nueva cuenta. En tanto no se remita la comunicación de
modificación de la cuenta, los pagos realizados en la cuenta primigenia
serán considerados como válidos. Otro aspecto a tener en cuenta al formular
el contrato es el de señalar una cuenta en la misma moneda en que se pacta
el contrato a efecto de no tener inconvenientes con el tipo de cambio o la
imposibilidad de determinar el importe completo por dicha razón.
 Un tema a tener en cuenta es el importe de la renta (merced
conductiva) pactada, la misma que será el único concepto de falta de pago
por el cual se puede acoger a este procedimiento especial de desalojo. En tal
sentido, puede darse el caso que el arrendatario esté al día en el pago de la
renta convenida pero atrasado en el pago de los conceptos
complementarios, que en conjunto pueden ser cantidades significativas y en
forma acumulada con mayor razón, como en el caso de pago de
mantenimiento, servicios, gabelas municipales, etc., en caso de
arrendamiento de departamentos, inmuebles en condominio o secciones de
inmuebles, en tal sentido una buena alternativa en estos casos sería
incorporar todos estos conceptos en la renta convenida y que el arrendador
sea el obligado al pago, de tal suerte que se reduzca al mínimo el riesgo de
mora y el perjuicio económico a este último.
Otro aspecto a tener en cuenta es el plazo de incumplimiento para el
pago. El inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil establece la resolución
del contrato por incumplimiento de pago de la renta de dos meses más
quince días y si es por períodos mayores basta el vencimiento de un solo
período y quince días y si el alquiler en por períodos menores a un mes,
basta que venzan tres períodos. La norma nos establece parámetros, sin
embargo, en ejercicio de la libre voluntad en la contratación las partes
pueden pactar períodos menores, lo cual es aconsejable e inclusive pactar
que la renta sea pagada al inicio del período y no a su vencimiento para de
manera rápida determinar el cumplimiento o no del arrendatario.

V. INTERVENCIÓN DEL NOTARIO

La segunda fase en la que interviene el notario es en el procedimiento
especial de desalojo y es competente exclusivamente el notario de la
provincia de la ubicación del inmueble, su participación comprende: i)
entregar la carta notarial remitida por el arrendador al arrendatario,
solicitando la restitución del inmueble; y, ii) la de certificar o verificar la
existencia de las causales establecidas en la Ley para que el arrendador
proceda a solicitar el lanzamiento ante el juez de paz letrado del distrito o
provincia donde se ubica el inmueble.
 El notario cuando recibe la carta para su diligenciamiento respectivo,
además recibe el original o la copia legalizada del formulario FUA o el
testimonio de la escritura pública del contrato de arrendamiento, a efecto de
que verifique, en primer lugar, el cumplimiento de la formalidad de
redacción del contrato en formulario FUA y su respectivo registro en el
RAV, tal como lo señalan los numerales 4.3 y 4.4. del artículo 4 del Decreto
Legislativo N° 1177 o escritura pública y que contengan la
individualización de inmueble o una sección determinada, la existencia de
las cláusulas de allanamiento a futuro y de sometimiento a la verificación
de las causales por parte del notario, la determinación de una cuenta para la
verificación de los pagos y el señalamiento del plazo del contrato.
Corresponderá al notario para proceder a notificar al arrendatario
verificar que el plazo de vigencia del contrato se encuentre vencido sin la
respectiva renovación del mismo. La norma no lo establece en forma
textual, pero en el caso de falta de pago de la renta además debe
comprender, en la documentación sustentatoria, el reporte o estado de la
cuenta señalada para el pago de la renta por parte de la entidad encargada de
la misma, donde se evidencie la falta de pago de la renta para proceder a la
notificación por dicha causal. En caso el notario evidencie que no se cumple
la causal invocada para el desalojo, debe inhibirse de intervenir.
Queda claro, conforme a lo establecido en el numeral 6.3 de la Ley N°
30933 que la solicitud de desalojo por cualquier otra causal aparte de las
dos antes señaladas tendrán que ser solicitadas ante las autoridades
competentes en su vía correspondiente y esto en razón que lo que se está
“obviando” con este procedimiento especial es el proceso judicial de
acreditación de la existencia de la causal de desalojo, por parte del notario y
ello solo es demostrable en forma objetiva cuando existe vencimiento del
plazo o falta de pago. Las demás causales, pasan por la valoración de la
prueba por el “jus imperio” del juez, facultades que no son competencia del
notario ni tiene facultad para ello.
La carta notarial si bien la dirige el propietario o aquel que tenga
derecho a la restitución del inmueble al arrendatario al predio materia de
desalojo y a su domicilio contractual, según consten en el contrato,
solicitándole la restitución del inmueble, por las dos únicas causales
establecidas en la Ley, vencimiento del plazo de vigencia del contrato o
resolución del contrato por falta de pago, según corresponda, debe indicar
en la carta la dirección del despacho notarial a efecto de que el arrendatario,
dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de recibida la comunicación,
responda acreditando no estar incurso en las causales señaladas en la
comunicación. No lo indica la norma en forma expresa pero la única forma
que el notario puede certificar la respuesta o no del arrendatario es que esta
sea dirigida a su despacho; si no, sería muy simple que el remitente
manifieste no haber recibido comunicación alguna y el notario no tendría
cómo validar dicha información.
La posible respuesta del arrendatario es importante porque podría
acreditar: i) Que el contrato ha sido renovado o prorrogado con las mismas
formalidades que el contrato primigenio, para lo cual presentará el FUA
respectivo con firmas debidamente certificadas por notario o en su defecto
por juez de paz letrado competente e inscrito en el RAV y si es en escritura
pública podrá presentar el testimonio de la escritura respectiva y que puede
verificarse su existencia en el registro de escrituras públicas del notario que
la extendió; ii) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la
renta realizados en la cuenta de abono acordada por las partes, importe que
debe acreditarse haber sido abonado con fecha anterior al requerimiento o
carta notarial. El hecho de efectuar los pagos o ponerse al día después o
como consecuencia de la notificación con la carta notarial no suspende o
impide proseguir con el trámite; y, iii) El incumplimiento de las
formalidades establecidas en la Ley N° 30933.
Vencido el plazo para responder por parte del arrendatario o sin la
respuesta de este, el notario procede a verificar el cumplimiento de las
causales con los instrumentos que tiene a la vista, aportados por el
arrendador y los de descargo que pudiera presentar el arrendatario y del
análisis de estos el notario constata si se configura alguna de las causales de
desalojo previstas en el artículo 7 de la Ley N° 30933, en cuyo caso
extiende un acta que la Ley denomina “no contenciosa” cuya definición no
existe en el Decreto Legislativo del Notariado ni en la Ley N° 26662, Ley
de competencia notarial en asuntos no contenciosos, vale decir no existe tal
acta bajo dicha denominación formalmente hablando ni contemplada en
nuestra legislación a lo cual poder acudir para verificar su contenido o
formalidad.
El Decreto Legislativo del Notariado tiene diez artículos que se
refieren a actas y con denominación propia las actas de protocolización (art.
65) y las actas de transferencia de bienes muebles (arts. 79 y 80), de igual
forma en la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos existe diez referencias a actas y, con denominación propia,
acta notarial (art. 10), es decir no existe formalmente la categoría de acta no
contenciosa.
La función del notario, de conformidad con el artículo 2 del Decreto
Legislativo N° 1049, es primordialmente documentadora en la medida en
que formaliza la voluntad de las partes en instrumentos auténticos
denominados escrituras públicas, los cuales gozan de presunción legal de
veracidad por la fe pública que le otorga el notario, y en forma específica
formaliza, al redactar el contrato con el acuerdo de allanamiento y
sometimiento a la constatación notarial de las causales de desalojo, y
también es competente para comprobar hechos lo que materializa a través
de “actas de constatación” que extiende en razón de la apreciación directa y
presencial de los hechos.
Las actas de constatación bajo ningún concepto tienen carácter
jurisdiccional, son documentos generados bajo fe notarial, a solicitud
expresa de los interesados, en aplicación del principio de rogatoria y tienen
el carácter de prueba preconstituida y calificada que además goza del
beneficio de fecha cierta.
La función notarial de comprobación de hechos regulada en el artículo
2, antes mencionado, se materializa a través de las actas extraprotocolares.
Nuestro ordenamiento legal, a diferencia de la legislación comparada,
concretamente no define ni clasifica a las actas por su contenido. El artículo
98(28) contiene una definición genérica, precisando que versarán sobre actos,
hechos o circunstancias que presencie o le conste de manera directa al
notario, las mismas que en concordancia con el artículo 2 pueden ser de
número indeterminado puesto que la limitación a la función del notario es
que no sea competencia exclusiva de otra función, como en el caso de
levantamiento de cadáveres, por ejemplo.
 El artículo 94, lejos de diferenciar las actas por su contenido o
formalidad, solo contiene una relación desordenada de actas en las que
interviene el notario, como ejemplos de la competencia del notario para
comprobar hechos que no las agota porque las posibilidades son infinitas.
Las actas generalmente se extienden respecto de actos directos en los cuales
el notario está presente en el momento que suceden los hechos (actas de
sorteo), o que le son referidos por terceras personas en forma directa (actas
de manifestación o declaraciones juradas), de exhibición de bienes
(inventario), de conservación de bienes (depósito) de comunicaciones
(cartas, documentos digitales, audios, videos), etc. En todos estos casos el
notario en primera persona percibe y comprueba los hechos de manera
directa; sin embargo, existe un tipo de acta respecto de hechos notorios,
que, sin constarle de manera directa al notario, por no haber estado presente
puede llegar al convencimiento por inferencia de documentos,
manifestaciones y verificaciones que él mismo pueda realizar. Esta clase de
actas son conocidas como actas de notoriedad que son las que redacta el
notario en el caso de la sucesión intestada o en la declaración de propiedad
por prescripción adquisitiva de dominio, por ejemplo.
Las actas de notoriedad(29) no existían en el Perú sino hasta que se dictó
la Ley N° 26662, y se inició con el acta de declaración de herederos dentro
del trámite de sucesión intestada por la cual el notario, por la sola
verificación de los documentos (copias certificadas del Reniec o de los
Registros Civiles), llega a la conclusión de que existe un causante fallecido
y quiénes son sus herederos. Esta experiencia se repite de manera ampliada
con el acta de declaración depropiedad en un trámite de prescripción
adquisitiva de dominio, Ley N° 27333. Si bien estas actas están
comprendidas entre los asuntos no contenciosos, se refieren a declarar
derechos que podrían eventualmente perjudicar a terceros. Por ello se
tramitan dentro de un procedimiento especial y en el cual se considera la
posibilidad de que terceros ajenos, inclusive no notificados en el trámite,
puedan presentarse y formular oposición al trámite.
Este no es el caso del procedimiento especial de la Ley N° 30933, en el
cual las partes, en forma voluntaria, solicitan y permiten que el notario
verifique hechos objetivos en los que no existe posibilidad de perjuicio a
terceros. La función del notario es de constatar(30) hechos reales, verificar el
pago previo análisis de un estado de cuenta y la comparación de los
respectivos comprobantes de depósito a una determinada fecha o verificar, a
través del calendario, que el plazo del arrendamiento se encuentra vencido.
No podemos pensar que el procedimiento especial de desalojo es un
nuevo asunto no contencioso de competencia notarial, por la referencia del
inciso 1 del numeral 8.4 de la Ley N° 30933(31) que hace referencia a que el
notario extiende un “acta no contenciosa”(32), puesto que como se ha
manifestado, no existe referencia a ese tipo de actas en el Decreto
Legislativo del Notariado ni en la Ley N° 26662. La referencia, más que
una denominación específica, debemos interpretarla como una condición,
en el sentido que el acta es no contenciosa por el pacto de sometimiento
expreso acordado en el contrato de arrendamiento y como justificación para
darle cabida en un registro notarial protocolar, en este caso el Registro de
Asuntos No Contenciosos, que en nuestra opinión era innecesaria por
cuanto debería haber ido al Registro de Escrituras Públicas que es donde
formalmente le corresponde. Además, la referencia a la supletoriedad de
normas establecida en la primera disposición complementaria final,
remitiendo como tercera opción a la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos, está consignada por la referencia al registro
donde debe protocolizarse el acta de constatación notarial, pero no hace
referencia a que se constituya el procedimiento especial de desalojo en un
asunto no contencioso en sí, toda vez que no se modifica ni incluye este
como un nuevo asunto no contencioso de competencia notarial modificando
el artículo 1 de la Ley N° 26662, como sí lo hicieron las Leyes N° 29227 y
N° 29560 y los Decretos Legislativos N° 1310 y N° 1417.
Por estos hechos creemos que opinar que el procedimiento especial de
desalojo es un asunto no contencioso de competencia notarial es un error.
Los actos verificables se asemejan más a la solicitud de protesto de un título
valor, en el cual el tenedor o acreedor del título valor, solicita se proteste el
mismo por falta de pago y el notario notifica vía requerimiento y espera el
pago, luego de lo cual extiende un acta dejando constancia de un hecho
objetivo (falta de pago o de aceptación).
La denominada acta “no contenciosa”, bien podría haberse extendido
en el Registro de Escrituras Públicas, tal como lo establecen los artículos 25
y 50 del Decreto Legislativo del Notariado. La citada acta debe registrar de
manera fehaciente e indubitable que el contrato se encuentra vencido, es
decir, que el arrendatario ha incumplido su deber de entregar la posesión del
inmueble por haberse cumplido la fecha para ello según lo convenido en el
contrato o de la falta de pago de la renta convenida en los plazos pactados.
El numeral 8.4 inciso 1. del artículo 8 de la Ley N° 30933, nuevamente
incurre en error –a nuestra opinión– al establecer que el notario deje
constancia de la “resolución” del contrato por falta de pago. El notario
certificará que ha constatado la falta de pago, pero no le corresponde
pronunciarse por la “resolución” del contrato, lo cual nos parece que es y
debe ser función del juez de paz letrado, como que tampoco debió
establecerse que el notario “declare la procedencia del desalojo”, por las
mismas razones antes expuestas.

VI. EJECUCIÓN JUDICIAL DEL DESALOJO

Es el acta extendida por el notario la que constituye título ejecutivo
especial para proceder sin más trámite al lanzamiento del inmueble por
parte del juez de paz letrado. Nótese que el FUA, por sí solo, goza de
mérito ejecutivo y el testimonio de la escritura pública también goza de
mérito ejecutivo, pero no se recurre a ellos porque tendría que seguirse el
proceso regular de desalojo, el cual está subsumido por las cláusulas
especiales de allanamiento y consentimiento de intervención notarial en la
verificación de las causales de desalojo.
Efectuada la verificación y extendida el acta “no contenciosa” en el
Registro de Asuntos No Contenciosos conteniendo la verificación de la
causal de desalojo, un testimonio de la misma debe ser entregada al
arrendador para continuar con el procedimiento ante el Poder Judicial. Si
las partes acuerdan la finalización del contrato, en cualquier momento del
procedimiento, el notario queda habilitado para entender el acta de
conclusión del trámite. Nótese que el acta concluye el trámite de desalojo,
pero si el contrato de arrendamiento cuya conclusión anticipada fue inscrito
en el Registro de Predios de la Sunarp, será necesario levantar la carga
(contrato de arrendamiento) de la referida partida registral. No se señala en
forma expresa, pero tratándose de un instrumento auténtico protocolar el
parte notarial de dicha acta servirá de título para el levantamiento del
contrato de arrendamiento.
El arrendador con el testimonio del acta “no contenciosa”, formula de
manera expresa la solicitud de lanzamiento dirigida al juez de paz letrado
competente, con la autorización de letrado y el pago de la tasa judicial
respectiva, para que sea trasladada por el notario conjuntamente con la
“copia legalizada” del expediente notarial. La solicitud de lanzamiento la
formula y suscribe el arrendador con los requisitos antes mencionados y
será el notario, acogiéndose al principio de presentación cautiva quien será
encargado de la presentación de la solicitud y recaudos ante la mesa de
partes del Poder Judicial, y aquí se evidencia un vacío y genera un error de
función técnica notarial.
El legislador ha omitido indicar cómo debe proceder el notario con la
documentación generada, en todo caso y aplicando supletoriamente la Ley
N° 26662, el notario actúa en razón de una solicitud con los recaudos
pertinentes suscrita por el interesado, en este caso el arrendador, y
autorizada por abogado. Luego el notario requiere al arrendatario y con su
respuesta o sin ella extiende el acta “no contenciosa” e indica el inciso
primero del numeral 8.4 que el acta se protocoliza en el Registro Notarial
de Asuntos No Contenciosos, con lo cual estaríamos hablando de un
segundo acto formal, el primero de constatación de las casuales de desalojo
y un segundo de protocolización y conclusión del trámite notarial. Siendo
así la solicitud del arrendador y sus recaudos y los documentos presentados
por el arrendatario deben adherirse al final del tomo como sustento de la
protocolización. En la práctica se extenderá un acta conteniendo dos actos
antes indicados. En ese sentido, la referencia del segundo inciso del
numeral 8.4 antes mencionado también es errada, pues indica que se remite
“copia legalizada” del expediente y en técnica notarial, debió decir un
testimonio del instrumento protocolizado.
El “expediente” a que se refiere el segundo numeral antes indicado lo
constituye el FUA o copia certificada de este; el testimonio de la escritura
pública de arrendamiento, de ser el caso, sus modificaciones o adendas si
corresponde; los estados de cuenta para verificar la renta, etc.) y los
instrumentos de descargo que presente el arrendatario, todo lo cual se
adhiere al final del tomo de conformidad con el artículo 66 del Decreto
Legislativo N° 1049(33), para que dichos instrumentos obren en el registro
del notario y gocen de fe pública, en tal sentido no corresponde que el
notario expida “copias legalizadas”, debiendo ser un testimonio de los
instrumentos protocolizados en el registro de asuntos no contenciosos.
El juez, a la luz de lo expresado en la ley, no pierde su función de
juzgador, ni es un mero receptor de documentos notariales, como algún
sector lo expresara. Recibe la solicitud y demás instrumentos y está en la
obligación funcional de calificar y verificar la legalidad del “acta no
contenciosa” y ordenar el lanzamiento por el mérito ejecutivo del
documento que emana de la Ley.
El juez de paz letrado, en el plazo de tres (3) días hábiles de recibidas
la solicitud del arrendador y el testimonio del acta de protocolización y los
instrumentos protocolizados, debe calificar la solicitud verificando si se han
cumplido los requisitos de ley y emite la resolución judicial disponiendo el
lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el
inmueble; incluyendo orden de descerraje en caso de resistencia al
cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el inmueble.
Este va a ser el primer escollo y la prueba de fuego para este procedimiento
especial, constituirá la razón del éxito o la causa del fracaso del mismo. En
primer lugar, habrá que vencer los plazos de demora en el trámite de la
mesa de partes hasta la entrega de la solicitud y recaudos al juez encargado
y este que cumpla los plazos como debe ser. Esperemos que el trámite
demore lo menos posible para volver a tener fe en el sistema y en el Poder
Judicial.
La resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo, con lo cual
el desalojo se llevará a cabo indistintamente de la apelación la cual deja de
ser una medida dilatoria porque no afectará al lanzamiento. Calificada
positivamente la solicitud el juez de paz letrado cursa oficio a la
dependencia de la Policía Nacional del Perú (PNP), que corresponda para
que en el plazo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la
notificación, obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste asistencia y
garantía para la ejecución del desalojo en la forma y plazo indicados en su
resolución judicial.
 Una vez efectuado el lanzamiento y restituido el bien, el interesado
podrá solicitar ante el mismo juez de paz letrado el pago de costas y costos
del proceso, así como el de los servicios notariales derivados del desalojo,
conforme a lo dispuesto en los artículos 417 y 419 del Código Procesal
Civil en lo que no se oponga a la Ley N° 30933.
En cuanto a los plazos a cargo del notario estamos seguros que se van a
poder cumplir por lo que la contraparte del Poder Judicial es la que
preocupa y se requiere que cumpla de la mejor manera para que este
proceso especial cumpla su cometido.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ARIAS MONTOYA, Oswaldo. “La función del notario en la Ley que
regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima,
junio de 2019.
2. CORCUERA GARCÍA, Marco. “Actas de notoriedad en el Derecho
Notarial peruano”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho
Registral y Notarial. Año 1, N°1, Palestra, Lima, 2000.
3. GONZALES BARRÓN, Gunther. Función notarial y proceso especial
de desalojo. Grijley, Lima, 2019.
4. GONZALES LOLI, Jorge. “El desalojo con intervención notarial
regulado por la Ley N° 30933. Lanzamiento judicial anticipado basado
en título ejecutivo notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo
72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019.
5. TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Comentarios a la Ley que
regula el procedimiento especial de desalojo con intervención
notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta
Jurídica, Lima, junio de 2019.
(1)(*) Notario de la provincia de Trujillo. Docente de la Universidad Privada Antenor Orrego
(UPAO). Consejero por el Perú ante la Unión Internacional del Notariado.
Código Civil
Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.
(2) Código Civil
Artículo 1666.- Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el
uso de un bien por cierta renta convenida.
(3) Ley N° 4123: que prohibía aumentar el alquiler de las habitaciones que no excedan de diez libras
mensuales.
(4) Desde hace prácticamente un siglo, el Estado ha dictado una normativa definidamente
intervencionista, a través de los instrumentos legales: Ley N° 4123 del 12 de mayo de 1920;
Ley N° 6074 del 15 de febrero de 1930; Ley N° 6778 del 15 de febrero de 1930; Ley N° 8765
del 20 de octubre de 1938; Ley N° 10222 del 24 de agosto de 1945; Decreto Ley N°10895 del 4
de noviembre de1948; Ley N°13517 del 14 de febrero de 1961; Decreto Supremo N° 287-68-
HC del 9 de agosto de 1968; Decreto Ley N° 21938 del 20 de septiembre de 1977; Decreto Ley
N° 22492 del 11 de abril de 1979; Decreto Legislativo N° 709 de 1991. La Ley N° 4123 prohíbe
aumentar el pago del alquiler de las habitaciones que no exceda de diez libras mensuales. La
Ley N° 6778 prorroga la vigencia de la Ley N° 6074, según la cual procede la acción de
desahucio si transcurren dos meses sin abonarse la merced conductiva. La Ley N° 8765
establece el procedimiento a que deben sujetarse los juicios de desahucio por falta de pago de la
renta de las casas, departamentos o piezas destinadas a habitación, cualquiera fuera la cuantía de
la renta. La Ley N° 10222 prohíbe el alza de alquileres de casas-habitación y suspende la
tramitación de los juicios de desahucio y de aviso de despedida de casas-habitación. El Decreto
Ley N° 10895 prohíbe la iniciación de juicios de aviso de despedida de casas-habitación, así
como los contratos de subarriendo de dichas casas. La Ley N° 13517 es la Ley Orgánica de
Barrios Marginales. El Decreto Supremo N° 287-68-HC establece el régimen del impuesto a la
renta. Mediante el Decreto Ley N° 21938 se establece un régimen integral de alquiler para
predios destinados a casa-habitación. Con el Decreto Ley N° 22492 se excluye del régimen del
Decreto Ley N° 21938 a los predios para casa-habitación que se construyan en adelante. El
Decreto Legislativo N° 709, Ley de promoción de la inversión privada en predios para
arrendamiento, de 1991, hizo beneficiario a un sector de la población del régimen proveniente
del Decreto Ley N° 21938, norma que está derogada pero que ultractivamente es aplicable a
dicho sector.
Con una visión al futuro, el Decreto Legislativo N° 709 tuvo como objetivo que el Sector Público y
el Sector Privado cubrieran el déficit de viviendas para arrendamiento; sin embargo, a lo largo
de la década el objetivo no se cumplió, y el Estado tuvo que prorrogar el régimen en forma
sucesiva: Ley N° 26409 de 1994; Ley N° 26701 de 1996; Ley N° 26888 de 1997; Ley N° 27213
de 1999. Estas leyes prorrogaron el plazo del inciso c) del artículo 14 del Decreto Legislativo
N° 709, sucesivamente hasta llegar al 8 de diciembre del año 2001.
(5) A enero de 2019 la carga procesal del Poder Judicial en el Perú era de 2,600,000 expedientes sin
resolver, con un incremento anual de 200,000 expedientes. Con esas estadísticas el problema
está muy distante de resolverse.
(6) Publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2015.
(7) Publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2015.
(8) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 1.- Objeto
El presente Decreto Legislativo establece un régimen especial y facultativo para la promoción,
facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda; así
como promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento para
 vivienda, en el marco de la política de Estado de reducción del déficit cualitativo y cuantitativo
de viviendas en el país.
(9) La inscripción como lo establece la norma registral está supeditada a que el inmueble arrendado
se encuentre previamente inmatriculado en el Registro de Predios de la Sunarp, del lugar donde
se ubica el inmueble.
(10) GONZALES BARRÓN, Gunther. Función notarial y proceso especial de desalojo. Grijley,
Lima, 2019, p. 415.
(11) Ello, según el texto original de la Ley N° 30933. Según el Decreto de Urgencia Nº 013-2020,
publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2020, en los casos de arrendamiento
financiero inmobiliario ahora puede acudirse al procedimiento de desalojo con intervención
notarial (siempre que lo hayan acordado las partes) a fin de recuperar el predio que esté en
posesión de una persona (arrendataria) que haya accedido a este mediante un contrato de
arrendamiento financiero.
(12) Aun cuando el tenor del artículo 6.4 del Decreto Legislativo N° 1177, hace referencia al notario
o juez de paz letrado del distrito o provincia donde se encuentra ubicado el inmueble arrendado,
es de entender que dicha referencia está para el juez de paz letrado, más no para el notario cuya
competencia es provincial, de conformidad con el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1049.
(13) “(...) hasta la fecha la única formalidad notarial en los contratos de arrendamiento era la llamada
‘legalización de firmas’ o propiamente certificación de autenticidad de firmas en documentos
privados, trámite en los que los notarios no hacían estudio de títulos (es decir, titularidad del
bien a nombre del que lo arrienda, o en su caso legitimidad para dicho acto), lo que a partir de
hoy estarán obligados a hacer cuando autorice una escritura pública de arrendamiento sujeta a
los alcance de la Ley N° 30933. La norma no hace referencia expresa a este estudio de
titulación, pero pretender que se otorgue una escritura pública sin este control de legalidad
‘intenso’ sería un contrasentido a su propia naturaleza como instrumento público que garantiza
la seguridad jurídica en forma estricta”. ARIAS MONTOYA, Oswaldo. “La función del notario
en la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019,p. 101.
(14) Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA
Artículo 4.-
(...)
4.2. Los Formularios FUA, FUAO y FUAL, creados por el Decreto Legislativo, tienen como
contenido mínimo obligatorio, lo siguiente:
a) En el caso de persona natural indicar: Nombres y apellidos, documento nacional de identidad
u otro, Registro Único de Contribuyentes y domicilio; en el caso de personas jurídicas:
Número de partida registral, representante legal y Registro Único de Contribuyentes. Para
efecto de cualquier acción legal en virtud del artículo 15 del Decreto Legislativo, se
entiende como domicilio del arrendatario a la dirección del inmueble materia de
arrendamiento.
b) La descripción del inmueble, ubicación exacta, número de la Partida Registral del Registro
de Predios de la Sunarp, en la que se encuentra inscrito el inmueble o la Partida Registral en
la que se encuentra anotado preventivamente. Para la anotación preventiva, en el caso de
predios no independizados, se debe identificar el área, linderos y presentar un plano de
ubicación del área que es materia de arrendamiento en el Registro de Predios de la Sunarp.
 c) El objeto (arrendamiento para fines de vivienda) y plazo del contrato.
d) El número de cuenta de abono del arrendador, entidad financiera a la que pertenece la cita
cuenta y tipo de moneda.
e) El monto de la renta o cuotas periódicas, sean estas variables o fijas, y conceptos
complementarios a pagar, así como el precio de la opción de compra del inmueble, de
corresponder.
f) El monto de la garantía pactada.
g) Las obligaciones y derechos de las partes.
h) Las causales de desalojo señaladas en el Decreto Legislativo.
i) La autorización para el uso de datos personales.
j) El mecanismo de solución de controversias.
(15) Ver: www.mivivienda.com.pe
(16) Artículo 55, literal a) del Decreto Legislativo N° 1049
(17) Opción a) del artículo 55 del Decreto Legislativo N° 1049.
(18) Artículo 107 del Decreto Legislativo N° 1049.
(19) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 37.- Registros Protocolares
Forman el protocolo notarial los siguientes registros:
a) De escrituras públicas.
b) De escrituras públicas unilaterales para la constitución de empresas, a través de los Centros
de Desarrollo Empresarial autorizados por el Ministerio de la Producción.
c) De testamentos.
d) De protesto.
e) De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
f) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
g) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras
afectaciones sobre bienes muebles; y,
h) Otros que señale la ley.
(20) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 60.- Minutario
En las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento.
Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número
que les corresponda.
Los tomos se numerarán correlativamente.
(21) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 38.- Forma de llevar los Registros
El registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.
Podrán ser llevados de dos maneras:
 a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el colegio de notarios, los mismos que se
colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la
última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente; y,
b) En cincuenta hojas de papel emitido por el colegio de notarios, que se colocarán en el orden
de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizado.
(22) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 4.- Formularios
(...)
4.3 Los Formularios tienen mérito de ejecución, siempre que estén suscritos ante un Notario,
debidamente habilitado, o en su defecto ante un Juez de Paz Letrado, de acuerdo a la
normatividad vigente. La copia certificada de los Formularios suscritos ante un Notario, se
inscribe en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda - RAV y tiene
mérito inscribible en el Registro de Predios de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos - Sunarp, sin necesidad de formalidad adicional alguna, salvo que las
partes la acuerden. El trámite de inscripción en los registros antes indicados se realiza de
forma independiente la una de la otra.
(...)
(23) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 6.- Intervención del Notario
(...)
6.4 Es competente el Notario, o en su defecto el Juez de Paz Letrado, del distrito o provincia
donde se encuentra ubicado el inmueble arrendado.
(24) Artículo 54, literal i) del Decreto Legislativo N° 1049.
(25) Ley N° 30933
Tercera Disposición Complementaria Final.- Modificación del artículo 58 del Decreto
Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado
Modificase los literales k) y l) del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto
Legislativo del Notariado, con el siguiente texto:
“Artículo 58. - Inexigencia de la minuta
No será exigible la minuta en los actos siguientes:
(...)
k) Arrendamiento de inmuebles sujetos a la Ley que regula el procedimiento especial de
desalojo con intervención notarial.
l) Otros que la ley señale”.
(26) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 18. - Prohibición de asumir funciones de letrado
Se prohíbe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el inciso e) del artículo que
precede; la autorización estará a cargo de abogado, con expresa mención de su número de
colegiación (...).
(27) Si bien el artículo 18 no hace referencia al nombre o sello del abogado, por cuestión de orden e
identificación debe consignarse nombre de, letrado, su número de colegiatura y el Colegio de
 Abogados al que pertenece.
(28) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 98.- Definición
El Notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que
presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.
Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule
observación.
(29) “A diferencia de las actas regulares en las cuales el notario narra los hechos evidentes percibidos
por él, hechos que capta directamente con sus sentidos y le constan, en las actas de notoriedad,
la función desarrollada es diferente, el notario puede desconocer los hechos notorios y llega a la
convicción de la notoriedad mediante calificación de los instrumentos presentados por los
usuarios y/o de la realización de determinadas diligencias, preestablecidas en la ley”
(CORCUERA GARCÍA, Marco. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En:
Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1, N°1, Palestra, Lima, 2000,
p. 134).
(30) “En esta etapa del proceso se aprecia que el notario tiene que adoptar una decisión, es decir,
declarar si se ha constatado la existencia de la causal de vencimiento del contrato o resolución
del mismo por falta de pago. Ello constituye una operación de verificación jurídica y fáctica en
función a la solidez y claridad de los documentos presentados. Y es esta verificación y
constatación, la que dotará al acta de la calidad de título ejecutivo con especial y anticipada
ejecución. De lo expresado se colige que, en principio, la operación del notario es declarar
constatada o no la existencia de las referidas causales, al igual que toda acta notarial, no sería
una operación judicial ni podría ser objeto de impugnación alguna” (GONZALES LOLI, Jorge.
“El desalojo con intervención notarial regulado por la Ley N° 30933. Lanzamiento judicial
anticipado basado en título ejecutivo notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72,
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019, p. 35).
(31) Ley N° 30933
Artículo 8.- Procedimiento ante notario para la constatación de las causales de desalojo
(...)
8.4. El notario, con la respuesta del arrendatario presentada dentro del plazo señalado en el
numeral 8.2 del presente artículo, constata si se configura alguna de las causales de desalojo
previstas en el artículo 7 de la presente ley, en cuyo caso realiza las siguientes acciones:
1. Extiende un acta no contenciosa dejando constancia fehaciente e indubitable del vencimiento
del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago, con la declaración de la
procedencia del desalojo, lo cual protocoliza en el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos. El acta extendida por el notario constituye título ejecutivo especial para
proceder sin más trámite al lanzamiento del inmueble conforme al artículo 9.
(...)
(32) “El hecho que a la referida acta se la denomine ´no contenciosa’ y a que se protocolice en el
Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, no significa que estemos frente a un asunto no
contencioso de competencia notarial, el mismo que no lo podría ser, en primer lugar, por no
estar comprendido así en la Ley, y, en segundo lugar, por tratarse de un procedimiento
eminentemente contencioso”. (Tarazona Alvarado, Fernando. “Comentarios a la Ley que regula
 el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal
Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019, p. 48).
(33) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 66.- Adjuntos a la protocolización
El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre
sentada el acta de protocolización.
Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por
ningún motivo.
LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN
NOTARIAL:
¿Es realmente una solución?al conflicto entre
arrendador y arrendatario?
Mariano Vásquez Rengifo(*)

I. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
¿FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM O AD
PROBATIONEM?
Previamente a responder la interrogante, recordemos que este contrato
proviene de tiempos inmemoriales, específicamente, desde el Derecho
romano, cuyo uso masivo se ha extendido en el tiempo hasta nuestros días.
No obstante, en nuestro Derecho positivo, el nomen iuris(1) de este contrato
se encuentra ubicado dentro del Libro VII sobre Fuentes de las
Obligaciones, Sección Segunda de los Contratos Nominados, Título VI del
Código Civil de 1984, contrato cuya regulación se ha dado de manera
autónoma. El Código Civil vigente le da un tratamiento distinto al que tenía
en el Código Civil de 1936, empezando por su denominación, continuando
con la distinción que hace respecto a los contratos de locación de servicios
y de obra, así como la ampliación del ámbito de aplicación de dicho
contrato al no limitarlo a la cesión del uso de cosas únicamente, como se
hacía en el Código Civil derogado (Bigio Chrem, 1994).
El Código Civil de 1936, al igual que el Código Civil colombiano,
incluía en el contrato de arrendamiento la locatio-conductio ya de una cosa,
ya de un servicio o de una obra, siguiendo el esquema del Derecho romano.
Sin embargo, estas tres clases de relaciones contractuales importan
diferencias fundamentales, por lo cual se justifica su tratamiento
diferenciado. Al separar estas categorías no se hace otra cosa que reconocer,
a nivel teórico y normativo, la distinta naturaleza de estas relaciones
jurídicas y regular con más propiedad la realidad socioeconómica, ya que
no se pueden equiparar las relaciones originadas por la cesión del uso de un
bien con las que se producen con motivo de la prestación de un servicio,
que involucra la actividad humana. Por ello, las actuales legislaciones se
han apartado del esquema anterior (Bigio Chrem, 1994).
En ese sentido, el contrato de arrendamiento cuya regulación actual se
encuentra ubicada en el artículo 1666 del Código Civil de 1984, prescribe lo
siguiente:
Artículo 1666.- Definición
Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
Así, en doctrina (Castillo Freyre, 2000) cuando se hace comentario del
artículo 1666 del Código Civil, señala que se debe analizar el contrato de
arrendamiento sobre la base de la clasificación general de los contratos
elaborada por el doctor Manuel De la Puente y Lavalle, dictada en su curso
de Contratos - Parte General en la Pontificia Universidad Católica del Perú,
además de la contenida en su obra El contrato en general (primera parte,
Tomo 1, pp. 209 a 248), por considerar que se trata de la clasificación más
completa de que tengamos conocimiento.
• En cuanto al nombre: El arrendamiento es un contrato nominado.
• En cuanto a su regulación: El arrendamiento es un contrato típico
social y legal, pues está jurídicamente regulado en el Código Civil.
• En cuanto a su estructura: Por su estructura, el arrendamiento es
un contrato simple, pues da lugar a una relación jurídica.
• En cuanto a su contenido o área: Por su contenido, el
arrendamiento puede ser de naturaleza civil o mercantil. Sin
embargo, apreciamos que resulta más frecuente encontrarnos ante
arrendamientos de naturaleza civil que frente a arrendamientos de
naturaleza mercantil, salvo que estemos hablando del arrendamiento
financiero (leasing), contrato mercantil por excelencia.
• En cuanto a su autonomía: Por su autonomía, el arrendamiento es
un contrato principal, pues no depende jurídicamente de otro
contrato. Sin embargo, cuando analizamos el contrato de
arrendamiento no podemos dejar de tratar acerca de un contrato
 derivado del mismo, es decir, de un contrato que sí depende
jurídicamente del arrendamiento y que adopta sus principales
caracteres. Se trata del subarrendamiento.
• En cuanto a su formación: Por su formación, el arrendamiento es
un contrato consensual, vale decir, que se celebra con el solo
consentimiento de las partes.
• En cuanto al tiempo: El arrendamiento es, esencialmente, un
contrato de duración, que podrá ser determinada (a plazo fijo),
determinable (referida a un evento cierto, pero no conocido en su
fecha), o de duración indeterminada (cuando se ha tenido en cuenta
el término inicial, mas no el final).
• En cuanto a su negociación: El arrendamiento puede ser un
contrato de negociación previa, es decir, aquel en el cual las partes
tienen la libertad de modelar su contenido (el más usual); uno por
adhesión o, por último, con arreglo a cláusulas generales de
contratación, supuesto, este último, que consideramos de cierta
frecuencia, sobre todo en lo que a predios multifamiliares se refiere.
• En cuanto al rol económico: El arrendamiento es un contrato de
goce, pues está destinado al disfrute del bien por el arrendatario, sin
tener la disposición del mismo. También es un contrato de
restitución, pues obliga a quien recibe el bien a devolverlo.
• En cuanto a su función: El arrendamiento es un contrato
fundamentalmente constitutivo, aunque podría formar parte, por
excepción, de contratos modificatorios, pero nunca será resolutorio,
ya que siempre se generará la obligación –por parte del arrendador–
de entregar en uso el bien al arrendatario y el arrendatario asumirá
la obligación de pagar por dicho uso una renta determinada o
determinable.
• En cuanto a los sujetos a quienes obliga: El arrendamiento es un
contrato individual, ya que las obligaciones creadas por él afectan
únicamente a las partes que lo celebran.
• En cuanto a la prestación: El arrendamiento es, esencialmente, un
contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones recíprocas. Una
 parte, el arrendador, se obliga a ceder temporalmente al arrendatario
el uso de un bien, mientras que el arrendatario se compromete a
pagar cierta renta convenida.
• En cuanto a la valoración: Por la valoración, el arrendamiento es
un contrato celebrado a título oneroso. Así, en tanto el arrendador
se obliga a entregar el bien para que sea usado por el arrendatario,
este asume la obligación de abonar una renta en favor de aquel.
• En cuanto al riesgo: El contrato de arrendamiento es
fundamentalmente un contrato conmutativo, pues la existencia y
cuantía de las prestaciones que deben cumplir el arrendador y el
arrendatario son ciertas, vale decir, conocidas de antemano; aunque
la naturaleza del arrendamiento no impediría que revistiera la
modalidad de aleatorio.
• En cuanto a sus efectos: El arrendamiento es un contrato
meramente obligatorio u obligacional.
En ese contexto, desarrollado los elementos que componen al contrato
de arrendamiento, se advierte que, de toda su composición, el contrato se
perfecciona con el solo acuerdo de voluntades en forma recíproca y con el
consentimiento de ambos sujetos de la relación material; de manera que, el
carácter consensual del arrendamiento queda precisado, pues, mediante la
frase legal “se obliga” que emplea el artículo 1666 del Código Civil (Bigio
Chrem, 1994).
No obstante, como se trata de un contrato en el que las partes acuerdan
de manera libre y consensuada de acuerdo a sus intereses, en esencia, se
advierte que es un contrato informal que no requiere o es exigible el
cumplimiento de una solemnidad para su celebración, cuya inobservancia
se sancione con nulidad (Bigio Chrem, 1994). Así, la jurisprudencia es
unánime(2) al destacar que “cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la
existencia del acto”. En ese sentido, el contrato de arrendamiento es un
contrato “ad probationem” y no “ad solemnitatem” dado que goza de
libertad de forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del
mismo texto sustantivo.
 De hecho, en legislaciones como México y España, la escrituralidad en
la celebración del contrato de arrendamiento es la excepción(3), pudiendo
celebrarse sin ningún inconveniente vía verbal u oral; así, existe plena
libertad en la forma en que puede efectuarse el contrato de arrendamiento,
que no requiere forma alguna. Arrendador y arrendatario pueden celebrar
un contrato verbal, consignar el contrato en documento privado o en un
documento público(4); teniendo en cuenta que son obligatorios cualquiera
que sea la forma en que se celebren. De esta manera, la escrituralidad para
determinar la existencia del contrato de arrendamiento no implica una
solemnidad innecesaria, lo que desincentiva la practicidad de este contrato
consensual.

II. EL IV PLENO CASATORIO CIVIL Y SUS REGLAS

VINCULANTES
Si bien no es mi intención desarrollar a profundidad la sentencia del
Cuarto Pleno Casatorio; sin embargo, su relación con el trámite del desalojo
notarial guarda estrecha relación con lo que se ha desarrollado de cierto
modo en esta sentencia plenaria casatoria, motivo por el cual, para entender
ese conflicto arrendador contra poseedor precario, esta sentencia aunque
obviando vincular de manera precisa al poseedor precario con el ilegítimo,
da un fin práctico al concepto del precario peruano. Bajo los supuestos de
ocupante precario, la Corte Suprema establece como precedente judicial la
obligación de resolver a favor del demandante los procesos de desalojo
cuando el demandado no pueda justificar su derecho a poseer.
Como se sabe, es tendencia doctrinal como jurisprudencial, que los
jueces supremos se reúnan en sesión de pleno casatorio para uniformizar
criterios en torno a un caso concreto, conforme lo dispone el artículo 400
del Código Procesal Civil. Así, recordemos que, el 13 de agosto de dos mil
doce, se expidió la sentencia del IV Pleno Casatorio civil que contiene la
Casación N° 2195-2011-Ucayali(5).
No obstante, previo al IV Pleno Casatorio y sus reglas vinculantes,
debemos de tener presente que antes de su expedición como posterior a ella,
existen centenares de ejecutorias con relación al tratamiento del desalojo
como al tratamiento de la propia usucapión (que no es ajena a la
problemática relacionada con la posesión y/o propiedad), pero que al final
ni con esta sentencia plenaria hasta la fecha se ha revertido la situación
problemática que se yergue en torno al conflicto arrendador y arrendatario y
mucho menos resolver el conflicto de la adquisición de la propiedad por el
transcurso del tiempo. La situación era más que alarmante (Bello Janeiro,
2012) con el cual se verifica que una mala doctrina trae como consecuencia
una inconsistente jurisprudencia, que no necesariamente ha cesado con el
Pleno de la Corte Suprema.
El Cuarto Pleno Casatorio resuelve en casación un proceso de desalojo
por ocupación precaria y, a pesar que esta fue solicitada por vicios
procesales, la Corte Suprema aprovechó para abordar las discusiones
generadas en torno al concepto del poseedor precario, todo ello con el fin de
resolver dichas cuestiones.
La Corte Suprema adoptó un concepto amplio del precario peruano,
ello de acuerdo al artículo 911 del Código Civil. A pesar que la Corte no lo
diga textualmente, será poseedor precario todo aquel que posea un bien sin
derecho para hacerlo, es decir, un poseedor ilegítimo (Arribas Irazola,
2015).
La Corte circunscribe su análisis al precario en el proceso de desalojo,
por ello no profundiza sobre los efectos de considerar al poseedor precario
como poseedor ilegítimo. No obstante, su objetivo fue evitar que los jueces
declaren, por regla general, improcedente una demanda de desalojo ante
cualquier objeción del demandado, tal como lo expresa en el fundamento 50
de la sentencia.
En ese contexto, en cuanto a sus reglas vinculantes, (Gonzales Barrón,
2016) sintetiza las reglas que vinculan a todos los tribunales del país
establecidas en la Casación Nº 2195-2011-Ucayali, según la cual es
precario:
• El poseedor que ha sufrido la resolución extrajudicial del contrato.
• El arrendatario cuyo contrato ha vencido y, además, se le ha
requerido la devolución del bien.
• El poseedor cuyo título es manifiestamente nulo.
• El arrendatario no inscrito cuando el arrendador ha transferido el
bien a un tercero.
• El poseedor sin título o título fenecido, aunque hubiese realizado
construcciones.
• El poseedor sin título que se limite a alegar la usucapión sin prueba
fehaciente.
Las reglas del pleno casatorio a modo de resumen son:
• Primera regla: “Una persona tendrá la condición de precaria
cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título
para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de
protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo” (énfasis agregado).
• Segunda regla: “Cuando se hace alusión a la carencia de título o al
fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que
haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto
jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión
del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad
sino el derecho a poseer” (énfasis agregado).
• Tercera regla: “Interpretar el artículo 585 del Código Procesal
Civil en el sentido de que por ‘restitución’ del bien se debe entender
como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del
Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho
derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente
de que es propietario o no” (énfasis agregado).
• Cuarta regla: “Establecer conforme el artículo 586 del Código
Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar
activa no solo puede ser el propietario, sino también el
administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la
legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro de esa
situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a
permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el
que tenía feneció”.
• Quinta regla: En esta regla se ha establecido una lista de supuestos
de precariedad de modo enunciativo y no taxativo, puesto que
pueden presentarse más supuestos a los que se señalarán a
continuación:
a) Cuando el ocupante es parte de un contrato que ha quedado
resuelto extrajudicialmente (arts. 1429 y 1430 del Código Civil),
siempre que para la resolución se haya cumplido con el
procedimiento formal previsto en la ley y en el mismo contrato.
En este caso, el título fenece (pierde eficacia conforme al art. 1371
del Código Civil) y, por ende, el ocupante tiene la condición de
precario. Puede ser el caso, por ejemplo, de la resolución de un
contrato de compraventa a plazos. Ante el incumplimiento del
contrato y posterior resolución, el comprador ocupante se
convierte en precario para efectos de la ley.
b) Cuando el poseedor tiene un contrato de arrendamiento ya vencido
con el propietario y este ha expresado su voluntad indubitable de
concluir la relación exigiendo la devolución del bien, de
conformidad con los artículos 1700 y 1704 del Código Civil. Se
precisa que el solo vencimiento del contrato no convierte al
arrendatario en precario, sino que para verificarse dicha condición
es necesario el requerimiento del arrendador, de lo contrario se
entenderá la continuación del alquiler hasta que ello no suceda.
c) Cuando el título del poseedor esté inmerso en una causal de
invalidez absoluta y esta sea evidente, conforme a los artículos
219 y 220 del Código Civil. Es el caso, por ejemplo, que durante
el trámite del proceso de desalojo el juez advierte que el título
posesorio adolece de simulación absoluta o hubiera sido
practicado por persona absolutamente incapaz(6).
d) Cuando el ocupante posee un bien en virtud de un contrato de
arrendamiento no inscrito y se produce la venta del predio. Frente
al nuevo dueño el poseedor se transforma en precario (no tiene un
título emitido por el titular actual del bien que justifique su
presencia en el predio; se trata de un supuesto de ausencia de
título), salvo que aquel se comprometa a respetar el arrendamiento
 pactado entre el antiguo propietario y el arrendatario, conforme lo
establece el artículo 1708 del Código Civil.
e) Cuando el poseedor alega haber realizado edificaciones o
modificaciones sobre el predio materia de desalojo, ya sean estas
ejecutadas de buena o mala fe. El Cuarto Pleno Casatorio señala
con acierto que en este caso lo único que debe ser evaluado por el
juez es el derecho a poseer del demandante, puesto que las obras
ejecutadas por el ocupante y la consecuencia legal de su
edificación en el predio deben ser evaluadas en otro proceso a la
luz de los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil. Con ello se
deja por sentado que la presencia de obras no son un obstáculo
legal para evaluar el desalojo, el cual debe proceder con
prescindencia de las edificaciones.
f) Cuando el poseedor alega haber ganado el derecho de propiedad
por prescripción adquisitiva (art. 950 del Código Civil), pero no
exhibe prueba que acredite este hecho jurídico. Así, la mera
alegación de prescripción no es suficiente para desestimar la
pretensión de desalojo o para declarar su improcedencia. El juez
nuevamente aquí tiene que realizar un preexamen de la situación
puesta a su conocimiento, sin que ello implique que declare o
niegue la usucapión.
• Sexta regla: “En todos los casos descritos, el juez del proceso no
podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá
pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el
sentido de que corresponda, conforme a los hechos y la valoración
de las pruebas aportadas”.
• Sétima regla: “En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo
601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para
interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por
recurrir al desalojo para lograr la recuperación del bien”.

III. LOS SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA

 Conforme al punto C.3 del fundamento 63 del IV Pleno Casatorio los
supuestos de casos más recurrentes que se configuran en la praxis, son:
• “Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo
dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos
casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el
título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el
inmueble. Para ello, bastará que el juez que conoce el proceso de
desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución
prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las
condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si
el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá
resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la
improcedencia”.
• “Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el
supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que
con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de
manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No
constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por
el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del
contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por
imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el
arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición,
recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en
poseedor precario por fenecimiento de su título”.
• Si el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez
absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el
artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la
parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del
negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda
únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos
presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
• La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera
inscrito en los registros públicos, convierte en precario al
arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se
 hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el
artículo 1708 del Código Civil.
• Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o
modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o
mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la
demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos
dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe
verificarse es si el demandante tiene derecho o no a discutir de la
posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a
reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
• La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido
el bien por usurpación, no basta para desestimar la pretensión de
desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda,
correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las
cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello
implique que está facultado para decidir sobre la usurpación. Siendo
así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de
declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse
fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que
se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de
usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho
para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso
para solicitar la devolución del inmueble.
• En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir
una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el
fondo de la materia controvertida, en el que corresponda, conforme
a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.
• En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código
Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la
pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al
desalojo para lograr la recuperación de su bien.

IV. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED)

 Al respecto, con ocasión del desarrollo del presente trabajo, no
podemos dejar de mencionar la importancia que tiene la propiedad como
producción de aprovechamiento de nuestros bienes y posibilidad de
internalizar los beneficios que estos generan.
Así, para la economía, la propiedad es el conjunto de relaciones
económicas y sociales que definen la posición de cada individuo respecto al
uso de los bienes escasos (Bullard, 1996). Frente a ello, podemos señalar
que los derechos básicos de propiedad consisten, en primer término, en la
facultad de usar y explotar un bien, y al mismo tiempo, de impedir a otros el
uso y explotación de ese mismo bien –lo cual en Economía se denomina
“exclusión”–; y en segundo lugar, en la “internalización” de los efectos
positivos y negativos que el uso o la explotación del bien generen.
Para comprender el concepto e importancia de la propiedad, acerca de
la función económica de la propiedad, Posner señala que si en un país se
abolieran súbitamente los derechos de propiedad, un agricultor seguiría
sembrando, por ejemplo, maíz, para su consumo personal, pero si todo el
maíz maduro fuera tomado por su vecino que es más fuerte que el
agricultor, este último no tendría la posibilidad de recurrir a ningún remedio
legal para solucionar el problema suscitado, ya que ahora el agricultor no
sería propietario de la tierra que cultiva ni del maíz que sembró, por lo que
evidentemente se implantaría la ley del más fuerte y el vecino se impondría
al agricultor.
En esa línea, es interesante el aporte que realiza (Bullard, 2004)
cuando analiza el pensamiento de Kelsen sobre la crítica que este último
realiza a la independencia que se pretende aún establecer entre derecho
subjetivo (la propiedad, derecho de crédito) y el derecho objetivo (conjunto
de normas jurídicas), llegando a establecer que se trata de las dos caras de la
misma moneda. En ese sentido, resulta rescatable lo planteado por Kelsen
corroborado por Bullard, quien recalca que: “(...) el concepto de deber
jurídico frente al de derecho subjetivo resulta importante” “(...) para Kelsen
el derecho debe ser definido desde la perspectiva del deber y no de la
facultad, a diferencia de cómo lo entendía la teoría tradicional”.
Así, de acuerdo con Bullard (2004) al hacer un análisis de la justicia en
nuestro país manifiesta: “en el Perú hay un gran problema de externalidades
y de costos de transacción. Contratar es muy difícil porque la inseguridad
que la contratación trae es grande, principalmente, porque la administración
de justicia es ineficiente e impredecible”. Por ello, la propiedad es la
expresión de poder adquisitivo en términos más cercanos a la realidad.
Cuando hace referencia al ahorro nos remonta a aquello que debemos
procurar para que ese fruto pueda hacerse realidad.

V. LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN

NOTARIAL
1. Antecedente
La ley a que hacemos referencia, está regulada por la Ley N° 30933
(en adelante, la Ley), la misma que ha sido publicada en el diario oficial El
Peruano el día 24 de abril de 2019. Sin embargo, la mencionada norma no
ha sido ajena a las múltiples críticas que ha recibido, principalmente, en
cuanto a la jurisdicción atribuida al notario que es una función exclusiva del
Poder Judicial tal como lo reconoce expresamente nuestra Constitución
(num. 1 del art. 139), entre otros cuestionamientos.
Frente a ello, antes de abordar nuestro cuestionamiento a la estricta
formalidad que ahora se exige, es menester indicar que en la actualidad el
procedimiento de desalojo está sujeto a dos etapas; a saber, la primera es
notarial cuya competencia abarca la provincia donde se encuentra el
inmueble arrendado. La segunda es judicial, y es de competencia del juez
de paz letrado del distrito donde se ubica el inmueble.

2. Procedimiento de intervención notarial

En lo que respecta a la intervención del notario propiamente, el
contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario Único de
Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creada por el
Decreto Legislativo N° 1177, o en escritura pública, en cuyo caso el
contrato de alquiler (rectius: arrendamiento) puede estar destinado a
vivienda, comercio, industria y otros fines. Cualquier modificación del
contrato debe cumplir la formalidad del contrato primigenio, es decir debe
hacerse en un FUA o escritura pública, según sea el caso.
3. Críticas a la Ley del desalojo notarial
En cuanto a la Ley, como se sabe, solo se puede promover el desalojo
invocando esta norma si se tiene un contrato de arrendamiento suscrito con
determinadas formalidades; frente a ello, aquí es donde quiero centrar mi
crítica de las cuales conforme está contemplado el contrato de
arrendamiento en nuestro derecho sustantivo dista mucho de lo que la
propia Ley nos exige.
La referida Ley antes de iniciar el procedimiento notarial, nos conmina
condictio sine qua non a celebrar un contrato de arrendamiento a través de
un formulario, o en su defecto, por documento de fecha cierta contenida en
una escritura pública que irónicamente se extiende ante notario público.
La normativa en comento, traslada la competencia para resolver los
conflictos sobre el desalojo al notario como si esta problemática entre
arrendador y arrendatario lo podría solucionar un profesional que solo
constata hechos y tramita asuntos sin conflicto y lo que es peor
erróneamente y por demás arbitraria se extiende a su función un
procedimiento con contradictorio lo que es paradójico y sin sentido, y esto
porque el servicio notarial a cargo no está destinado para servir de mediador
o conciliador y menos garantizar tutela jurisdiccional en el marco de un
proceso judicial.
La norma en cuestión mal hace y hasta agrava la situación de muchos
propietarios al momento de arrendar un inmueble, como también perturba y
hasta incomoda a muchos inquilinos a celebrar un contrato de
arrendamiento por la formalidad y onerosidad que entraña ahora con esta
Ley la celebración de un contrato de alquiler, teniendo en cuenta los
elevados costos de transacción y de tiempo para encontrar un bien que no
solo cubra expectativas de vivienda sino también expectativas moderadas
de costos al alcance de las necesidades básicas.
Así, si el nomen iuris del contrato de arrendamiento es de naturaleza
consensual cuya inobservancia de su celebración no se sanciona con
nulidad, la Ley en claro abuso económico exige que este contrato se celebre
indefectiblemente a través de un formulario o documento público so
pretexto de proteger al arrendador de un eventual incumplimiento de
prestaciones y pago de la renta. Lo que hace suponer que esta Ley así como
las antecesores son pro arrendador, lo cual deja de ser equitativo ante un
conflicto entre los contratantes y esto porque la propia Ley no define quién
va a asumir o cómo se van a repartir los gastos para la celebración de un
contrato de arrendamiento, en tanto que aun con esta norma no se está
tomando en cuenta ni se está verificando si en efecto quien me alquila será
el real propietario del bien o un usurpador que dice ser propietario que lo
acredite como tal.
Por ello, nosotros consideramos que esta ley, que incluso ha venido a
sustituir a la Ley de Inquilinos Morosos, en nada soluciona el panorama
actual teniendo en cuenta además que muchos inmuebles no están
debidamente registrados en un sistema catastral actualizado y ello generará
mayor perjuicio no solo a las partes materiales sino a las propias
autoridades cuando no sepan cómo resolver en estos casos, teniendo en
cuenta que esta normativa no es la única que existe para resolver la
problemática y el conflicto entre el arrendador y el potencial poseedor
precario empezando por la regulación actual que establecen las regulaciones
al respecto.

VI. CONCLUSIONES
1. Si los procesos judiciales en el país demoran aproximadamente
entre cuatro a cinco años y eso sin contar si se quiere ser tan
paciente con las huelgas que se dan, hasta la fecha con la nueva Ley
de intervención notarial no se está otorgando solución al respecto,
lo cual denota que es el sistema lo que está fallando y la escasa
técnica legislativa para solucionar conflictos de esta naturaleza.
2. La dación de esta Ley no ha sido otra cosa que parchar las
deficiencias de sus antecesores vigentes a la fecha, tales como la
Ley N° 30201 que modificó el artículo 594 del Código Procesal
Civil, el Decreto Legislativo N° 1177 que creó el “Régimen de
promoción del arrendamiento para vivienda” (en la práctica no han
logrado resolver el problema).
3. No se ha tomado en cuenta que por más que la Ley solo otorgue al
notario la verificación y constatación de la formalidad para la
 celebración del contrato, implícitamente se le está otorgando
facultades para constatar hechos que están excluidos de su propia
naturaleza con que actúa el notario.
4. Asimismo, si bien la Ley tiene aciertos en cuanto a su estructura en
lo que respecta a su funcionamiento, en la práctica va a acarrear
serios problemas de costos de transacción y cuanta más formalidad
se exige mayores serán los conflictos ante un eventual desalojo, lo
que significa que su finalidad no es necesariamente ser tan célere
para desalojar a un poseedor.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. ARRIBAS IRAZOLA, Guillermo (2015). Propiedad: Sendero hacia
Macondo. Lima: Palestra.
2. BELLO JANEIRO, Domingo (2012). El precario: Estudio teórico y
práctico. Lima: Ediciones Legales.
3. BIGIO CHREM, Jack (1994). “El contrato de arrendamiento”. En:
Themis. Revista de Derecho, (30), pp. 197-205. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11443
4. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (2004). “La propiedad inconclusa”.
En: Ius et Veritas. 14 (29), pp. 100-108. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11723
5. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (1996). “Un mundo sin propiedad”.
En: AA.VV. Estudio de análisis económico del Derecho. Lima: ARA.
6. CASTILLO FREYRE, Mario (2000). Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Vol. VIII - Contratos nominados (segunda
parte). Lima: Gaceta Jurídica.
7. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1993). El contrato en
general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código
Civil. Primera parte. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Biblioteca para leer el Código Civil,
Vol. XI.
8. GONZALES BARRÓN, Gunther (2016). Proceso de desalojo (y
posesión precaria). 3ª edición. Lima: Jurista Editores.
9. POSNER, Richard (1998). El análisis económico del Derecho. 1ª
edición publicada en español. México, D.F.: Fondo de Cultura
Económica.
(1)(*) Abogado colaborador en Estudio Raúl Canelo Abogados y miembro del Instituto Peruano de
Investigación Jurídica y Cibernética-IPIJC.
Ver: https://legis.pe/locuciones-latinas-basicas-estudiantes-derecho/
(2) Así, tenemos la Casación N° 4916-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de
diciembre de 2008, pp. 23558-23559; y la Casación N° 4327-2007-Lima, publicada en el diario
oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2008, pp. 21592-21593.
(3) Ver: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho.../3486
(4) Ver: https://www.legalitas.com/abogados-para-particulares/actualidad/consultas-
frecuentes/contenidos/Es-valido-el-contrato-de-arrendamiento-celebrado-de-palabra
(5) Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ee071b0045166a0eb8bdb9279eb5db9a/Cuarto+Pleno
+Casatorio.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=ee071b0045166a0eb8bdb9279eb5db9a
(6) Esta regla ha sido modificada por el Noveno Pleno Casatorio, señalando lo siguiente: “8. Se
modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil
(Casación N° 2195-2011-Ucayali) del 13 de agosto de 2012, debiéndose entender en lo sucesivo
que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del
contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y,
adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de
los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.
Contents
1. Presentación
2. Primera Parte
3. Argumentos favorables a la propiedad y alternativas para
moderar el castigo al embargo
1. A propósito del VII Pleno Casatorio Civil
2. Jimmy J. Ronquillo Pascual(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.ALGUNOS ARGUMENTOS FAVORABLES A
LA PROPIEDAD NO INSCRITA QUE HABRÍAN
PERMITIDO ALCANZAR UN MAYOR GRADO
DE PERSUASIÓN
3. III.ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA MODERAR
EL CASTIGO AL CRÉDITO INSCRITO EN
FORMA DE EMBARGO
4. 1.Permitirle al acreedor embargante cuestionar la
validez y/o eficacia del título del tercerista dentro del
proceso de tercería de propiedad
5. 2.No condenar al acreedor embargante al pago de
costas y costos del proceso a menos que se acredite
que actuó de mala fe al afectar el bien
6. 3.El crédito inscrito en forma de embargo prevalece
frente a cualquier otro derecho real, distinto al
derecho de propiedad, no inscrito o inscrito con
posterioridad
7. 4.El crédito inscrito en forma de embargo prevalece
frente a la propiedad no inscrita que se sustenta en un
documento que adquirió fecha cierta el mismo día en
que se inscribió el embargo
 8. 5.El crédito inscrito en forma de embargo prevalece
frente a la propiedad no inscrita que pretende
sustentarse en una minuta que solo alcanzó a ser
presentada a la notaría pública
9. IV.A MODO DE CONCLUSIÓN
4. Otras materias y normas a favor del derecho de propiedad:
1. VII Pleno Casatorio Civil
2. Julio Pozo Sánchez(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.CONTENIDO DEL SÉPTIMO PLENO
CASATORIO CIVIL
3. III.NORMAS PROCESALES A FAVOR DEL
DERECHO DE PROPIEDAD
4. IV.LAS NORMAS TRIBUTARIAS TAMBIÉN
ESTÁN A FAVOR DEL DERECHO DE
PROPIEDAD
5. V.COLOFÓN
5. Vida, pasión (¿y muerte?) de la hipoteca abierta o sábana
1. A propósito del VI Pleno Casatorio Civil(Casación N°
2402-2012-Lambayeque)(*)
2. Rolando A. Acosta Sánchez(**)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.NOCIÓN DE HIPOTECA
3. III.EL PRINCIPIO HIPOTECARIO DE
ACCESORIEDAD
4. IV.HIPOTECAS DE TRÁFICO E HIPOTECAS DE
SEGURIDAD
5. V.LA DETERMINABILIDAD DEL CRÉDITO
ASEGURADO
6. VI.FÓRMULAS DE DETERMINABILIDAD DE
LAS OBLIGACIONES ASEGURADAS
 7. VII.LA HIPOTECA SÁBANA, ABIERTA, GLOBAL
O GENÉRICA
8. VIII.PERVIVENCIA DE LA HIPOTECA ABIERTA
O SÁBANA, INCLUSIVE OTORGADA POR
TERCERO, A LA FECHA Y DURANTE LA
VIGENCIA DE LAS LEYES N°s 27682, 27851 Y
28677
9. 1.La hipoteca abierta o sábana conforme al texto
primigenio del artículo 172 de la Ley N° 26702
10. 2.La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del
artículo 172 de la Ley N° 26702, modificado por la
Ley N° 27682
11. 3.La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del
artículo 172 de la Ley N° 26702, modificado por la
Ley N° 27851
12. 4.La hipoteca abierta o sábana luego de la derogación
de las LeyesN° 27682 y 27851 por la Ley N° 28677
13. 5.La inexistencia de sucesivos regímenes hipotecarios
privativos de las empresas del sistema financiero
14. IX.CONCLUSIONES
6. Cuando el pleno va perdiendo plenitud
1. Comentarios al II Pleno Casatorio Civil(Casación Nº
2229-2008-Lambayeque)
2. Reynaldo Mario Tantaleán Odar(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.REMINISCENCIA DE LOS HECHOS
3. III.ANÁLISIS PROCESAL DEL PLENO
CASATORIO
4. 1.¿Es ilegal el pleno casatorio?
5. 2.Litisconsorcio necesario activo
6. 3.La notificación del titular registral
7. 4.La vulneración de las reglas del silogismo jurídico
 8. IV.ANÁLISIS SUSTANCIAL DEL PLENO
CASATORIO
9. 1.Posesión continua
10. 2.Posesión pacífica
11. 3.Posesión pública
12. 4.Posesión con animus domini
13. 5.Posesión por 10 años
14. 6.La coposesión usucapiva
15. 7.La trascendencia del vicio en la casación y la
errónea interpretación del artículo 950 del Código
Civil
16. 8.La inaplicación del artículo 899 del Código Civil
17. 9.¿Mejor derecho de propiedad?
18. V.EL PROVECHO QUE SE PUDO OBTENER DEL
PLENO CASATORIO
19. VI.A MODO DE CONCLUSIÓN
7. El arrendamiento tras el IV Pleno Casatorio: Conclusióndel
contrato, precariedad y acciones del arrendador para recuperar
el bien
1. Apuntes finales para una interpretacióncoherente de los
artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del Código Civil
2. Efrain Pretel Alonzo(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL CUARTO PLENO CASATORIO Y EL
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
3. III.EL PROBLEMA de LA CONCLUSIÓN DEL
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
(FENECIMIENTO DEL TÍTULO DEL
ARRENDATARIO)
4. 1.Antes del Pleno
5. 2.Después del Pleno
 6. 3.Análisis de las posiciones doctrinales glosadas a la
luz de los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del CC,
y del Cuarto Pleno
7. 4.Nuestra solución al problema: hacia una
interpretación coherente
8. IV.DESALOJO CONTRA EL ARRENDATARIO
CON TÍTULO FENECIDO: POR VENCIMIENTO
DE CONTRATO Y POR POSESIÓN PRECARIA,
¿ALTERNATIVAS O EXCLUYENTES?
9. V.BONUS: EL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
SIGUE VIGENTE Y ESTÁ MÁS “VIVO” QUE
NUNCA
10. VI.EL CUARTO PLENO Y EL CASO DE LA
VENTA DEL BIEN ARRENDADO (ART. 1708 del
CC)
11. VII.CONCLUSIONES
8. Los intereses en el VI Pleno Casatorio Civil
1. ¿Cuál es la principal causa de la usura?Cuando la fiebre es
tomada como enfermedad
2. Carlos E. Polanco Gutiérrez(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL SEXTO PLENO CASATORIO EN LO CIVIL
3. III.PRECISANDO ALGUNOS CONCEPTOS
4. 1.El interés
5. 2.Clasificación de los intereses
6. 3.La tasa máxima de interés
7. 4.La tasa de interés efectiva y la nominal
8. 5.La usura
9. 6.El anatocismo
10. 7.El anatocismo y la jurisprudencia vinculante
11. IV.DE LOS FUNDAMENTOS Y CRÍTICA AL
PRECEDENTE
 9. Segunda Parte
10. Desalojo notarial: ¿Es lo que necesitamos?
1. Una propuesta sobre los cambios que realmente
requerimos
2. Alan Pasco Arauco(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.LAS FASES DEL DESALOJO NOTARIAL
3. 1.Fase notarial
4. 2.Fase judicial
5. III.LOS ERRORES DE LA LEY
6. 1.¿Por qué limitar el Desalojo Notarial a los contratos
de arrendamiento?
7. 2.¿El Desalojo Notarial procede con el solo
vencimiento del plazo del contrato o es necesaria que
al arrendador haya solicitado previamente la
devolución del bien?
8. 3.¿El Desalojo Notarial procede por el
incumplimiento del pago de la renta o es necesario
que primero el contrato haya sido resuelto por dicha
causal?
9. IV.MODIFICACIONES EN LA LEY:
BIENVENIDOS ARRENDADORES
FINANCIEROS
10. V.¿FUNCIONARÁ EL DESALOJO NOTARIAL?
11. 1.Ausencia de poder jurisdiccional en el notario
12. 2.La negativa del JPL de llevar adelante el
lanzamiento de forma inmediata
13. VI.LA COEXISTENCIA DE DESALOJOS EN
NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
14. VII.LOS CAMBIOS QUE REALMENTE
NECESITAMOS
 15. 1.Eliminar la “continuación del arrendamiento”
regulada en el artículo 1700 del CC
16. 2.Adecuar el artículo 1704 del CC, modificando la
“exigencia de devolución” por la “demanda de
desalojo”
17. 3.Eliminar el desalojo por la causal de “vencimiento
del plazo del arrendamiento”
18. 4.Eliminar el desalojo por la causal de “falta de pago
de la renta”
19. 5.Permitir la acumulación del pago de la renta
devengada a todas las demandas de desalojo dirigidas
contra el precario con título fenecido
20. 6.Aclaración de la competencia de los JPL para
conocer los procesos de desalojo
21. VIII.CONCLUSIÓN
11. El rol del notario en la Ley de desalojo con intervención
notarial(*)
1. Marco Antonio Becerra Sosaya(**)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.APLICACIÓN NORMATIVA Y FORMALIDAD
3. III.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
4. 1.Individualización del bien
5. 2.Formalidad del contrato de arrendamiento
6. 3.Modificaciones o adendas al contrato de
arrendamiento
7. IV.CAUSALES DE DESALOJO
8. 1.Vencimiento del plazo del contrato de
arrendamiento (art. 7 num. 1. de la Ley N° 30933)
9. 2.Incumplimiento del pago de la renta convenida (art.
7 num. 2) Ley N° 30933)
10. V.ACOGIMIENTO A LA LEY N° 30933
11. VI.OPOSICIÓN AL TRÁMITE NOTARIAL
 12. 1.¿Qué sucede si el opositor es un tercero?
13. VII.CONCLUSIÓN
12. El desalojo con intervención notarial
1. Marco Antonio Corcuera García(*)
1. I.EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
2. II.ANTECEDENTES
3. III.LEY N° 30933, DESALOJO CON
INTERVENCIÓN NOTARIAL
4. IV.FASE PREPARATORIA
5. V.INTERVENCIÓN DEL NOTARIO
6. VI.EJECUCIÓN JUDICIAL DEL DESALOJO
13. La Ley de desalojo con intervención notarial:
1. ¿Es realmente una solución?al conflicto entre arrendador y
arrendatario?
2. Mariano Vásquez Rengifo(*)
1. I.EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
¿FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM O AD
PROBATIONEM?
2. II.EL IV PLENO CASATORIO CIVIL Y SUS
REGLAS VINCULANTES
3. III.LOS SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA
4. IV.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
(AED)
5. V.LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN
NOTARIAL
6. 1.Antecedente
7. 2.Procedimiento de intervención notarial
8. 3.Críticas a la Ley del desalojo notarial
9. VI.CONCLUSIONES

Landmarks
1. Cover