РЕШЕНИЕ

№ 8095

София, 26.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - - Трето отделение, , в съдебно

заседание на четвърти май две хиляди и двадесет и трета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛАНА БОРИСОВА

ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБКА ПЕТРОВА
ЮЛИЯН КИРОВ
при секретар Ирена Кръстева и с участието
на прокурора Симона Попова изслуша докладваното
от съдията Юлиян Киров
по административно дело № 932 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс

/АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР),

насочена срещу Решение № 7250 от 30.11.2022 г. по административно дело № 6373/ 2021
г. на Административен съд- София град (АССГ), с което по жалба на “Софийска вода“
АД, е отменено Решение № НВ-1 от 28.05.2021г. на Комисията за енергийно и водно
регулиране, в частите му по т. 1, т. 1.1. и т. 1.2., с които КЕВР утвърждава за регулаторния
период, започващ от 01.01.2022 г., както следва:

т.1. Норма на възвращаемост на капитала равна на среднопретеглена цена на капитала

при съотношение на собствен и привлечен капитал 50:50, по групи ВиК оператори, за
Големи ВиК оператори: НВ= 8,12%.

т.1.1. Утвърдената целева структура на капитала при съотношение на собствен и

привлечен капитал 50:50.

т.1.2. Норма на възвръщаемост на собствения капитал, изчислена при съотношение на

собствен и привлечен капитал 50:50, за Големи ВиК оператори: НВ=11,12% и
административната преписка в тази и част е ВЪРНАТА за ново произнасяне.

Твърди се, че решението е и недопустимо, предвид на това, че съдът е отменил Решение

№ НВ-1 от 28.05.2021 г., в частите му по т. 1, т. 1.1. и т. 1.2., касаещи цялата група на
„големите ВиК оператори“.

Излагат се доводи за неправилност на констатациите на АССГ, че процесният акт на

КЕВР не е изготвен в установената форма, съобразно изискванията на чл. 59 от АПК.
Развиват се съображения, че са спазени административно- производствените правила
при издаване на административния акт.
Иска да се обезсили съдебното решение като нищожно и недопустимо и да се прекрати
производството по делото или да се отмени, като неправилно, като се потвърди
решението на КЕВР или се върне за ново разглеждане на друг съдебен състав.

Касационният жалбоподател- Комисия за енергийно и водно регулиране, в открито

съдебно заседание, чрез адв. Делчев, излага доводи, че съдебното решение е
недопустимо и неправилно. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.

Ответникът- “Софийска вода“ АД в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез

адв. Ганева и адв. Ангелова оспорва депозираната от КЕВР касационна жалба и моли
същата да се остави без уважение. Претендира присъждане на адвокатско
възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано

заключение за неоснователност на подадената жалба. Счита, че в хода на
първоинстанционното съдебно производство не са допуснати нарушения, съставляващи
касационни основания за неговата отмяна, като решението е валидно, допустимо и
правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение, като прецени

данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба за допустима,
като подадени от надлежни страни в първоинстанционното производство и в срока по
чл.211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество, съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба на КЕВР е

ЧАСТИЧНО основателна.

С обжалвания съдебен акт- Решение № 7250 от 30.11.2022 г. по адм. дело № 6373/ 2021
г. на Административен съд - София град, по жалба на “Софийска вода“ АД е било
отменено Решение № НВ-1 от 28.05.2021г. на Комисията за енергийно и водно
регулиране, в частите му по т. 1, т. 1.1. и т.1.2 и е изпратена преписката за ново
произнасяне от Комисия за енергийно и водно регулиране в съответствие със
задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. С решението е
осъдена КЕВР да заплати на „Софийска вода“ АД, разноски по делото в размер на 7044
лева.

Основателно е възражението в касационната жалба, развито и в съдебно заседание и по

съществото на спора за частична недопустимост на решението на КЕВР, предвид на това,
че съдът е отменил Решение № НВ-1 от 28.05.2021 г., в частите му по т. 1, т. 1.1. и т. 1.2.,
касаещи цялата група на „големи ВиК оператори“.

Актът на КЕВР урежда „нормата на възвращаемост“ на всички ВиК дружества,

включително и на "Софийска вода" АД. Освен "Софийска вода" АД, другите дружества
не само, че не се обжалвали този акт, при тях вече се е преминало на следващ етап, за
одобрение на бизнес плановете. Без да съобрази правната обвързаност на адм. решението
и неговото действие спрямо лицата, които не са обжалвали решението, съдът го е
отменил и по отношение на тях.

Решението е недопустимо в частта, в която съдът е отменил Решение № НВ-1 от

28.05.2021г. на Комисията за енергийно и водно регулиране в частта по:
т.1. Норма на възвращаемост на капитала равна на среднопретеглена цена на капитала
при съотношение на собствен и привлечен капитал 50:50, по групи ВиК оператори, за
Големи ВиК оператори: НВ=8,12%; по отношение на т.н. „големи ВиК оператори“.

т.1.1. Утвърдена целева структура на капитала при съотношение на собствен и привлечен

капитал 50:50; по отношение на „всички (големи, средни, малки и микро) ВиК
оператори“.

т.1.2. Норма на възвръщаемост на собствения капитал, изчислена при съотношение на

собствен и привлечен капитал 50: 50 за Големи ВиК оператори: НВ=11,12%, по
отношение на отмяната за „големи ВиК оператори“ и административната преписка в тази
и част е върната за ново произнасяне.

Решението е оспорено от Софийска вода и жалбата им е приета за допустима в частта,

засягаща ги като Голям ВиК оператор. При така очертания предмет на делото съдът е
отменил т.1, т. 1.2. по отношение на „големи ВиК оператори“, в т.1.1. по отношение на
„всички ВиК оператори“ и като по този начин е излязъл извън обхвата на оспорването, с
което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.
Обжалваното решение в тази част е НЕДОПУСТИМО и следва да бъде обезсилено, а
производството по делото- прекратено- чл.221, ал.3 АПК.

В останалата част решението е правилно.

С обжалвания съдебен акт- № 7250 от 30.11.2022 г. на АССГ г. по адм. дело № 6373/2021

г. на Административен съд - София град, по жалба на “Софийска вода“ АД е било
отменено Решение № НВ-1 от 28.05.2021г. на Комисията за енергийно и водно
регулиране, в частите му по т. 1, т. 1.1. и т. и е изпратена преписката за ново произнасяне
от Комисия за енергийно и водно регулиране в съответствие със задължителните
указания по тълкуването и прилагането на закона. С решението е осъдена КЕВР да
заплати на „Софийска вода“ АД, разноски по делото в размер на 7044 лева.

Административният съд е приел, че жалбата против Решение № НВ-1 от 28.05.2021 г. на

КЕВР е допустима, като жалбоподателят е обосновал правен интерес като ВиК оператор,
предоставящ ВиК услуги на територията на Столична община въз основа на Договор за
концесия, сключен със Столична община през 1999 г. и като такъв е пряко засегнат от
утвърдените с административния акт целева структура на капитала и норма на
възвръщаемост на собствения капитал.

Според административният съд обжалваното решение е издадено от компетентен орган

по смисъла на чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 11, ал. 1, чл. 12 и чл. 14, ал. 1 от
ЗРВКУ, в състав и мнозинство, съгласно изискванията на чл. 13, ал. 2, т. 2 от Закона за
енергетиката (ЗЕ).

Съдът е приел, че е допуснато нарушение предвид липсата на мотиви, което

представлява неспазване изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Според решаващият
съд, КЕВР не е мотивирала решението си за определяне на нормата на възвращаемост на
собствения капитал, съобразена с разпоредбите на концесионния договор, тъй като не е
отчела специфичните финансово-икономически условия, при които осъществява
дейността си „Софийска вода“ АД. Наред с това Комисията не е направила обоснован и
подробен анализ защо жалбоподателя в зависимост от специфичните му условия на
дейност е включен в група „Големи Вик оператори“, а не както КЕВР е сторила в
предходното свое решение НВ -1 от 19.04.2016 г., да отдели „Софийска вода“ АД от
групата на големите ВиК оператори. В тази връзка административният съд намира, че
решението на КЕВР не е съобразено със спецификата на „Софийска вода“ АД като ВиК
оператор, действащ на основание на сключен концесионен договор и обслужващ
обособената територия в Р.България с най-голям брой потребители.

На следващо място съдът е приел, че липсват обосновани мотиви и по отношение на

приетото в т. 1.1 и т. 1.2 от акта, където е утвърдена целевата структура на капитала на
„Софийска вода“ АД при съотношение на собствен и привлечен капитал 50:50 и където
е определена нормата на възвращаемост на собствения капитал. Приема се, че отново
КЕВР не е изложила мотиви с оглед ангажираните от страна на дружеството
жалбоподател в административното производство документи и становища на последния,
относно реалните съотношения и особеностите на финансирането на дейността на
дружеството. Прието е, че регулаторният орган не е посочил поради какви обстоятелства
е определил и утвърдил целевата структура на капитала при съотношение на собствен и
привлечен капитал 50:50. Посочените такива са лаконични и общи, касаещи всички ВиК
оператори, като кратката мотивировка, че прието съотношение 50:50 е с цел
елиминирането на посочени фактори и поставянето на всички дружества при равни
условия за регулаторен период 2022г. - 2026 г. не изпълва съдържанието по чл. 59, ал. 2,
т. 4 от АПК и представлява основание за отмяна по чл.146, т. 2 от АПК.

Според административният съд е допуснато съществено нарушение на

административнопроизводствените правила, довело до нарушение на чл. 26 от АПК и
представляващо основание за отмяна по чл.146, т. 3 от АПК, тъй като не е спазена и
процедурата на чл. 14 от ЗЕ, регламентирана в ЗЕ. Съгласно текста на посочената норма
– ал. 1, Комисията провежда процедура за обществено обсъждане със заинтересованите
лица при изготвянето на общи административни актове, предвидени в този закон и в
ЗРВКУ, както и по други въпроси от обществена значимост за развитие на енергийния
сектор и на ВиК сектора. В ал. 3 е предвидено, че Комисията обсъжда със
заинтересованите лица основните принципи, заложени в проекта, и определя срок за
представяне на становища по него не по-кратък от 14 дни, а в следваща ал. 4, че
Комисията разглежда всички постъпили становища от заинтересованите лица и
мотивира своето становище, като публикува мотивите на страницата си в Интернет.
Преценил, че анализът на посочената норма показва, че разпоредбата предвижда
задължително провеждането на обществено обсъждане само при приемането на общи
административни актове, а в останалите случаи е необходимо да се извърши преценка
относно обществената значимост. Съдът намерил, че същото попада в хипотезата на чл.
14, ал.1 от ЗЕ с оглед спецификата на предмета му – утвърждаване на елемент от цена за
ВиК касаещ най- големият ВиК оператор „Софийска вода“ АД предоставящ ВиК услуги
на територията на Столична община за конкретен ценови период от 2022 г.- 2026 г. С
решението се засягат въпроси от обществена значимост за развитие на ВиК сектора в
страната. С предходното свое решение № НВ-1 от 19.04.2016 г. за утвърждаване на норма
на възвръщаемост на собствения (НВск) и на привлечения (НВпк) капитал, и нетен цикъл
на оборотния капитал (НЦОК) в дни по години за съответните групи ВиК оператори за
регулаторен период 2017-2021 г., КЕВР е провела процедура по чл. 14, ал.1 от ЗЕ касаеща
общественото обсъждане на проекта със заинтересованите лица.
Установено било и съществено нарушение на административнопроизводствените
правила по чл. 14, ал. 3 и ал. 4 от ЗЕ. Правилото на цитираните норми задължава КЕВР
да разгледа всички постъпили становища от заинтересованите лица и да мотивира своето
становище, като публикува мотивите на страницата си в Интернет. Според решаващият
съд липсвали произнасяне в мотивната част на решението по становище на „Софийска
вода“ АД от 27.05.2021 г., което от своя страна е ограничило правото на жалбоподателя
да изрази своите становища.

Настоящият съдебен състав намира, че предвид на изложеното обжалваното решение в

ЧАСТТА по отношение на „Софийска вода“ АД е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора, че съдебното решение е нищожно, тъй като

не са налице предпоставките на чл. 209, т.1 от АПК. Съдът е преценил
законосъобразността на оспорения административен акт, съобразно критериите на
чл.146 от АПК. Решението като произнесено по жалба срещу индивидуален
административен акт поражда правни последници единствено в рамките на подадената
жалба и по отношение конкретния жалбоподател.

С Решение НВ-1/28.05.2021 г. са определени за всеки от адресатите ВиК оператори

целева структура на капитала и норма на възвръщаемост на собствения капитал, макар и
технически решението да определя нормата на възвръщаемост по групи. Спрямо
останалите ВиК оператори от групата на „големите ВиК оператори“, Решение НВ-1/
28.05.2021г. подлежи на обжалване от съответното дружество адресат на акта.

Решението на адм. съд е постановено при спазване на съдопроизводствените правила.

Решаващият съд в проведеното съдебно производство е събрал и анализирал относимите
доказателства, като е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства. На база
изяснената фактическа обстановка са изложени обосновани правни изводи. Мотивите в
съдебното решение са формирани на база възприетите факти и дават отговори на
спорните въпроси - чл.172а , ал.1 и ал.2 АПК.

Административният съд е установил обективно фактическите обстоятелства по

проведеното пред КЕВР административно производство и обосновано е приел, че в акта
липсват мотиви по смисъла на чл.59, ал.2, т.4 от АПК относно определянето на нормата
на възвращаемост на собствения капитал, съобразена с разпоредбите на концесионния
договор на Софийска вода АД, както и по отношение включването на “Софийска вода“
АД в група „Големи ВиК оператори“.

Следвало е да се прецени приоритетната база при определяне на показателите на

дружеството. Назначените по делото съдебно-икономически експертизи, са установили,
че: „Софийска вода“ АД се отличава от останалите „Големи ВиК оператори“ по редица
особености, вкл.: „Софийска вода“ АД е между 3 и 4 пъти по-голям ВиК оператор от
останалите в групата; извършените инвестиции от „Софийска вода“ АД, както и
планираните такива до края на концесията са в пъти над средните за сектора, видно от
Годишен доклад и сравнителен анализ на състоянието на ВиК сектора в Република
България за 2020 г.; сключеният Договор за концесия поставя изисквания, вкл. клауза за
„Ценово ограничение“, както и такива касаещи нормата на възвръщаемост, заложени
като финансов модел на концесията в Приложение № 14 към концесионния договор,
според който финансов модел се определя икономическия баланс на концесията и е
предвидена минимална възвръщаемост на собствения капитал от 17%, която не е
постигната до момента.

Настоящата инстанция намира за обоснован и законосъобразен изводът на

административният съд, че „Комисията не е направила обоснован и подробен анализи
защо жалбоподателя в зависимост от специфичните му условия на дейност е включен в
група „големи ВиК оператори“, а не както е сторил в предходното свое решение НВ-1 от
19.04.2016 г., да отдели „Софийска вода“ АД от групата на големите ВиК оператори“.
Законовата разпоредба на чл. 13, ал. 4 от ЗРВКУ е категорична в изискването КЕВР да
определя целева норма на възвръщаемост при отчитане на специфичните условия във
всеки В и К оператор, като взема предвид социалната поносимост на цената на В и К
услугите, изискванията за бъдещи капиталови разходи и показателите за финансова
стабилност. Предвид предходната си практика и изискванията на чл. 13, ал. 4 от ЗРВКУ,
КЕВР е била длъжна да разгледа тезите на „Софийска вода” АД, поради особеностите на
дейността на дружеството.

Не могат да се споделят и аргументите на касатора, че Комисията не е длъжна да вземе

предвид действащия концесионен договор за предоставяне на ВиК услугите при
определяне на нормата на възвръщаемост на “Софийска вода“ АД. Основен реквизит на
всеки договор за концесия съгласно чл. 122, ал. 2, т. 25 от Закона за концесиите е размера
на нормата на възвръщаемост на концесионера. Определената от страните норма на
възвръщаемост в изпълнение на законово задължение безспорно има отношение към
утвърждаването от регулатора на норма на възвръщаемост. КЕВР е длъжна да вземе
предвид това изискване на концесионното законодателство при прилагане на чл. 13, ал.
4 от ЗРВКУ. Когато ВиК операторът действа на основание сключен концесионен
договор, специфичните условия са неизменно свързани с условията по този договор.
КЕВР не е разгледала специфичните към „Софийска вода“ АД условия, породени от
Договора за концесия - а именно - финансовият модел съгласно анекс 14 към Договора,
както и задълженията за изпълнението на договорени между страните инвестиции от
страна на „Софийска вода“ АД за регулаторния период съгласно Третото допълнително
споразумение към договора, които имат значение при определяне нормата на
възвръщаемост.

Още повече в конкретния случай с приетата в първоинстанционното производство

експертиза е установено, че е налице нарушаване на икономическия баланс на
концесията във вреда на концесионера, тъй като „генерираната възвръщаемост на
собствения капитал на „Софийска вода“ АД за периода до момента 2000-2021 г. и
очакваната до края на концесионния договора са значително под заложената в Договора
за концесия“, а „въз основа на паричните потоци за периода 2000-2021 г. е установено,
че нивото на предвидената възвръщаемост на капитала за акционерите по концесионния
договор не е достигнато.“ С приетата по делото тройна съдебно-икономическа
експертиза е установено, че предложените от КЕВР параметри водят до формиране на
счетоводна загуба на дружеството, което води до невъзможност за разпределяне на
дивиденти към акционерите, респективно акционерите ще формират нулева
възвръщаемост върху направените инвестиции, което ще се отрази върху икономическия
баланс на концесията.“ Доколкото съгласно чл. 30 от Закона за концесиите основен
елемент на концесионните договори е икономическият баланс, то част от задълженията
на КЕВР по чл. 13, ал. 4 от ЗРВКУ е била и преценка на последствията за концесионния
договор при утвърждаване на нормата на възвръщаемост на собствения капитал.
Не могат да се споделят и изложените от касатора доводи, че Решение № НВ-1 от
28.05.2021 г. не може да се счита за акт, който би могъл да доведе до „ценово
ограничение“ по смисъла на договора за концесия на “Софийска вода“ АД. Действително
с Решение № НВ-1 от 28.05.2021 г. не се одобряват цени, но размерът на бъдещите цени
е в пряка зависимост от одобрената „норма на възвръщаемост“, като част от елементите,
формиращи необходимите приходи, и оттам цени на ВиК оператора. Съгласно
дефиницията на „Ценово ограничение“ (б. „а“) от Договора за концесия „Ценово
ограничение“ означава: „всяко решение или акт на Компетентен орган, който не
позволява или ограничава, изцяло или частично, изменение на Цените или изисква
намаляване на Цените в сравнение с Цените, действащи преди издаването на решението
или акта“.

Договорът за концесия не прави разграничение относно причините, обстоятелствата,

формулите и методите, при които се определят по-ниски цени. Приетите в
първоинстанционното производство експертизи установяват, че така определената от
КЕВР норма на възвръщаемост ще доведе до ценово ограничение, което означава, че не
са взети предвид спецификите на конкретното дружество, вкл. не е определена
допълнителна премия за размер.

По съществото на спора следва да се отбележи, че неотчитането на спецификите на

договора за концесия на “Софийска вода“ АД, включително установеното в
първоинстанционното производство нарушение на икономическия баланс на
концесията, възможно възникване на ценово ограничение по смисъла на договора за
концесия, неопределяне на премия за размер, води до нарушение както на разпоредбата
на чл. 13, ал. 4 на ЗРВКУ, така и на действащия Закон за концесиите, който в чл. 122, ал.
2, т. 25 изисква императивно включването в концесионните договори на определен
размер на норма на възвръщаемост, както и съблюдаване на икономическия баланс на
концесиите съгласно чл. 30.

По изложените съображения обжалваното съдебно решение в тази част по отношение на

„Софийска вода“ АД е правилно и не страда от релевираните с касационната жалба
пороци, поради което следва да се остави в сила.

При този изход на производството претенцията на касационния жалбоподател- КЕВР за

присъждане на разноски по делото е частично основателна и следва да бъде уважена,
съобразно представения пред настоящата инстанция списък на разноските и
доказателства за разходите, в размер на 3660 лева, които съобразно частичната
основателност следва да се намалят на 1830 лв., както и 70 лв държавна такса, общо в
размер на 1900 лв.

С оглед изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, ал.3 АПК , Върховният административен съд,
трето отделение

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА Решение 7250 от 30.11.2022 г. по адм. дело № 6373/ 2021 г. на

Административен съд- София- град в ЧАСТТА, с която в Решение № НВ-1 от
28.05.2021г. на Комисията за енергийно и водно регулиране са ОТМЕНЕНИ:
т.1. Норма на възвращаемост на капитала равна на среднопретеглена цена на капитала
при съотношение на собствен и привлечен капитал 50:50, по групи ВиК оператори, за
Големи ВиК оператори: НВ=8,12%; по отношение на т.н. „големи ВиК оператори“.

1.1. Утвърдената целева структура на капитала при съотношение на собствен и

привлечен капитал 50:50; по отношение на „ВСИЧКИ (големи, средни, малки и микро)
ВиК оператори“.

1.2. Норма на възвръщаемост на собствения капитал, изчислена при съотношение на

собствен и привлечен капитал 50:50, за Големи ВиК оператори: НВ=11,12% по
отношение на т.н. „големи ВиК оператори“ и административната преписка в тази и част
е ВЪРНАТА за ново произнасяне.

ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение 7250 от 30.11.2022 г. по адм. дело № 6373/ 2021г. на

Административен съд- София- град в останалата му ЧАСТ, в която е отменено Решение
№ НВ-1 от 28.05.2021г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частите му по
т. 1, т. 1.1. и т. 1.2., по отношение на „Софийска вода“ АД.

ОСЪЖДА „Софийска вода“ АД да заплати на „Комисията за енергийно и водно

регулиране- град София сумата от 1900 (хиляда и деветстотин) лева разноски по делото.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ СВЕТЛАНА БОРИСОВА

секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ ЛЮБКА ПЕТРОВА

/п/ ЮЛИЯН КИРОВ