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Para quem os gerentes corporativos são curadores: A Note

Autor(es): A. A. Berle, Jr.
Fonte: Harvard Law Review , Jun., 1932, Vol. 45, No. 8 (Jun., 1932), pp. 1365-1372
Publicado por: Associação da Harvard Law Review

URL estável: https://www.jstor.org/stable/1331920

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 PARA QUEM COR POR ATE MAN AGE RS SÃO TB US TEES

PARA QUEM OS GESTORES DE EMPRESAS SÃO

FIADORES: UMA NOTA

A A administração de corporações - especialmente de

algumas centenas de grandes corporações - é agora o ponto
crucial da vida industrial americana. Sobre os títulos dessas
corporações foi erigida a parte dominante do sistema de
propriedade do leste industrial. Uma das principais funções
desses títulos é fornecer segurança, proteção ou meios de apoio
para a parte da comunidade que não consegue ganhar a vida nos
canais normais de trabalho ou comércio. Ao abrigo deste
sistema, certos indivíduos podem talvez adquirir uma parte
desproporcionada da riqueza. Mas isso é um incidente do
sistema e não a sua premissa principal; estatisticamente,
desempenha um papel relativamente menor. Historicamente,
e por uma questão de lei, as direcções das empresas têm sido
obrigadas a gerir os seus negócios no interesse dos seus
detentores de títulos. De tempos a tempos, outros grupos,
nomeadamente os trabalhadores, têm feito valer as suas
reivindicações; e estas reivindicações estão a ser cada vez mais
reconhecidas como um custo da indústria. Se esses custos
não forem satisfeitos, os detentores de títulos recebem um lucro
adicional ilusório. Mas os
o crédito do detentor do título era o suposto objetivo principal.
O Professor Dodd contestou a teoria". Apresentou a sua própria
tese:
" O presente autor simpatiza inteiramente com os esforços do Sr. Berle
para estabelecer um controlo legal que impeça mais eficazmente os
gestores empresariais de desviarem os lucros dos accionistas para os seus
próprios bolsos, e concorda com muitas das regras específicas que este
último deduz do seu princípio de trusteeship. No entanto, ele acredita que
é indesejável, mesmo com o propósito louvável de dar aos accionistas a
tão necessária proteção contra gestores egoístas, dar maior ênfase no
momento atual à visão de que as sociedades comerciais existem com o
único propósito de obter lucros para os seus accionistas. Ele acredita que a
opinião pública, que em última análise faz a lei, deu e está a dar passos
substanciais na direção de uma visão da sociedade anónima como uma
instituição económica que
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' Far Whom are Cor fa rate 3foaogers TY'itSt ees t ( i g52) 45 HARV. L. Rev. i i4y.

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 3 HARVARD LAW REVII W

tem uma função de serviço social bem como uma função lucrativa, que
este ponto de vista já teve algum efeito sobre a teoria jurídica e que é
provável que tenha um efeito muito maior sobre esta última num futuro
próximo". °

Este é um ponto de vista que não pode ser ignorado.

I
Como questão de economia e teoria social, o argumento do
Professor Dodd não só é sólido como é familiar. De facto, o presente
escritor apresentou esse argumento perante o Bureau of Personnel
Administration em 1990, e colaborou na elaboração da base estatística
para o mesmo. Ninguém que esteja familiarizado com o pensamento
europeu ou americano avançado contesta seriamente as proposições:
primeiro, que o atual modo de vida implica um elevado grau de
produção em grande escala; segundo, que isto requer um grau sem
precedentes de concentração financeira que se revestiu da forma
corporativa; e, terceiro, que o resultado de tal concentração tem sido, e
deve ser, a criação de alguns grandes organismos, cuja tarefa dos
administradores é, fundamentalmente, a do governo industrial.
Por outras palavras, os grandes gestores industriais, os seus
banqueiros e ainda mais os homens que compõem o seu "controlo"
silencioso, funcionam hoje mais como príncipes e ministros do que
como promotores ou
-Id. em 47 48
^ Berle, The Equitable Distribution o J Ownership, in A Svurosruu os Brsi- ness
MAxAcEuruT As x Home ENTERPRISE. O simpósio mimeografado está
disponível no Bureau of Personnel Administration, 4zo Lexington Avenue, Room
Why, New York City. O documento referido tem a data de i i i, i g3o de dezembro.
O autor tentou mesmo uma tentativa de classificação das várias reivindicações
sobre o
O património e o fluxo de rendimentos da empresa, nomeadamente: ( i) Os detentores
dos títulos. (2) A direção. (3) O cliente ou patrono. (4) Os trabalhadores, incluindo a
lista completa de assalariados. (5) Certas reivindicações gerais da comunidade que, no
entanto, podem ser melhor resolvidas através da tributação. Sob este último título,
estariam as questões de bem-estar público, como a caridade e a benevolência, referidas
pelo Professor Dodd no artigo citado.
The Modern Corporation and Private Property" do autor e Gardiner C. Means, em
vias de publicação pela Commerce Clearing House, Chicago, Illinois.
O termo "controlo" é aqui utilizado para designar o indivíduo ou o pequeno grupo
de indivíduos capazes de mobilizar ou emitir votos suficientes para eleger a direção da
empresa. É neste sentido que a palavra é utilizada nas comunidades financeiras; e a
instituição parece já ter adquirido um estatuto jurídico.

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 PARA OS QUAIS OS GESTORES DE FUNDOS SÃO ADMINISTRADORES
37

comerciantes. O objetivo exclusivo de lucro é necessariamente o

que resulta desta análise.
Esta é a verdadeira justificação para o argumento do Professor
Dodd. Mas trata-se de teoria, não de prática. O "controlo"
industrial não se considera agora um príncipe; não assume agora
responsabilidades perante a comunidade; os seus banqueiros não se
comprometem agora a reconhecer as reivindicações sociais; os seus
advogados não o aconselham em termos de responsabilidade social.
Também não existe
atualmente qualquer mecanismo que imponha o cumprimento da
sua função teórica. O desafio à reivindicação do detentor de títulos
tem sido feito, de forma menos articulada mas com infinitamente
mais efeito, pelo punhado de advogados de empresas,
principalmente em Nova Iorque, que realmente determinam o
controlo legal do mecanismo corporativo. Eles, de facto, e por
vezes em palavras, "descartam a teoria de que os gestores das
sociedades são fiduciários dos detentores de títulos das sociedades.
Mas eles sabem o que o
teórico social não sabe. Quando a obrigação fiduciária da
gestão empresarial e do "controlo" para com os detentores de
acções é enfraquecida ou eliminada, a gestão e o "controlo" tornam-
se, para todos os efeitos práticos, absolutos. As reivindicações
sobre a riqueza industrial reunida e o rendimento industrial
canalizado que as administrações são então susceptíveis de impor
(não têm necessidade de insistir) são as suas próprias. A história da
última década indica-o; as páginas de cada jornal matutino
fornecem uma nova ilustração, e a situação é meramente
complicada pelo facto de os gestores corporativos terem uma
posição real, poderem prestar um serviço real e poderem fazer uma
reivindicação real. A questão é que
não precisam de reconhecer nenhum outro.
Agora, eu afirmo que não se pode deixar de enfatizar "o ponto de
vista de que as sociedades comerciais existem com o único objetivo
de gerar lucros para os seus accionistas" até que se esteja preparado
para oferecer um esquema claro e razoavelmente aplicável de
responsabilidades a outra pessoa. Em termos gerais, existem

* Robert T. Swaine, revendo o STuDns In mz LxW OF CORPORA- nos FmANcE do

escritor em ( i gz 9) 38 YALS L. J. i o o 5 .
A demonstração jurídica deste facto já foi feita noutro local e não serve de nada
revê-la aqui. Ver Berle, Corporate Devices Jor Difutitig St ocb Partick patrons (i 93i )
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3i COL. L. REV. i z39. Um estudo semelhante, que aparece no livro referido na nota 4.
ma, tem a ver com dispositivos para desviar o fluxo de rendimento de um grupo dentro
da empresa para outro grupo ou para grupos fora da empresa.

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1568 MARVAR D LAW REVIEW

entre cinco e oito milhões de accionistas no país (as estimativas

variam); a estes há que acrescentar um grupo muito grande de
obrigacionistas e muitos milhões de indivíduos que têm
interesses em valores mobiliários de empresas através de
companhias de seguros de vida e caixas económicas. Este grupo,
alargado às suas famílias e dependentes, deve afetar diretamente
não menos de metade da população do país, para não falar dos
resultados indirectos. Quando o fundo e o fluxo de rendimentos
de que este grupo depende são geridos de forma irresponsável,
uma grande parte do grupo apenas recai sobre a comunidade; e é
enviada uma fatura assombrosa de assistência, pensões de
velhice, subsídios de doença e afins. Não se consegue nada, nem
por uma questão de direito nem de economia, dizendo apenas
que a reivindicação deste grupo não deve ser "enfatizada". Ou se
tem um sistema baseado na propriedade individual da
propriedade ou não se tem. Se não - e há neste momento muitas
razões pelas quais o capitalismo não parece ideal - torna-se
necessário apresentar um sistema (nenhum foi apresentado) de
lei ou de governo, ou ambos, pelo qual a responsabilidade pelo
controlo da riqueza e do rendimento nacionais seja distribuída e
aplicada de tal forma que a comunidade como um todo, ou pelo
menos a maior parte dela, seja devidamente cuidada. De outro
modo, o poder económico agora mobilizado e concentrado sob a
forma corporativa, nas mãos de alguns milhares de directores, e
as poucas centenas de indivíduos que detêm o "controlo" são
simplesmente entregues, fracamente, aos actuais
administradores, com o desejo piedoso de que algo de bom
resulte de tudo isto.
A única coisa que pode resultar disso, em qualquer perspetiva
de longo prazo, é a aglomeração de grupo após grupo para fazer
valer as suas reivindicações privadas pela força ou pela ameaça
- para ficar com o que cada um pode obter, tal como fazem as
administrações das empresas. O trabalhador é convidado a
organizar-se e a fazer greve,
As duzentas maiores empresas, que representam entre quarenta e cinquenta por
cento da riqueza industrial do país, têm, no total, pouco mais de vinte e oitocentos
directores. A este número deve ser subtraído um certo número de representantes
inactivos de grandes participações accionistas. O "controlo" destas empresas,
representado pelos detentores de minorias dominantes ou pelos beneficiários de
dispositivos como os trusts com direito de voto, as holdings em pirâmide e outros
semelhantes, resume-se a um número muito reduzido de homens. Se em vez de
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duzentas corporações forem consideradas seiscentas e cinquenta corporações, o
resultado mostraria aproximadamente sessenta e cinco por cento da riqueza industrial
do país administrada por talvez cinco mil directores e talvez sete ou oitocentos
indivíduos detentores do "controlo".

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 PARA OS QUAIS OS GESTORES DE PROJECTOS SÃO OS MELHORES
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O detentor de títulos é convidado a abandonar os seus títulos

corporativos e a exigir um alívio do Estado, ou a recusar-se a
poupar dinheiro num sistema que concede a outra pessoa o poder
de retirar as suas poupanças à vontade. O consumidor ou mecenas
fica sem saber onde, a não ser que aprenda a arte duvidosa do
boicote. Isto é um convite não à lei ou a um governo ordenado, mas
a um processo de guerra civil económica.
II
É uma grande infelicidade que tão pouco do pensamento jurídico
americano esclarecido tenha tratado do tema da propriedade
privada. Os grandes liberais, nomeadamente o Sr. Justice Holmes,
estavam enraizados na doutrina de que o indivíduo podia cuidar de
si próprio no domínio económico, desde que dispusesse de um
conjunto completo de direitos civis e privilégios políticos. Uma
parte do pensamento entrou no domínio dos direitos laborais.
Ninguém conseguiu interessar-se efetivamente pelo que acontecia
aos frutos do trabalho; ainda hoje não se percebeu que o sistema
corporativo está constantemente a recrutar e a absorver a maior
parte desses frutos, na medida em que não são atualmente
consumidos. No entanto, uma sociedade baseada no indivíduo, cujo
apoio e manutenção o Estado não assume, só pode ser mantida
através de uma proteção vigorosa da propriedade que ele possui. É
uma questão de experiência que, durante dois períodos da vida do
homem, a infância e a velhice, ele não pode sustentar-se a si
próprio; e que a doença, a gravidez e os reajustamentos económicos
incidentais irão criar ainda mais laços. A única ponte, no nosso
sistema, para cobrir estas lacunas é a propriedade privada. O direito
comum baseou toda a sua estrutura nesta premissa.
De acordo com este sistema, a propriedade passou a dividir-se
em duas categorias distintas. Uma classe pode ser designada por
cinco - a quinta, o pequeno negócio, a coleção de bens tangíveis
que o proprietário pode possuir, gerir e tratar. A outra pode ser
° Mais uma vez, deve ser feita referência a "The Modern Corporation and Private
Property", atualmente em fase de publicação. C J. nota 4, sopro. Os números
mostram que, durante os últimos anos (93z é uma exceção óbvia), cinquenta e cinco
por cento das poupanças de um país são detidas por empresas privadas.
Os títulos de dívida pública e os bens imobiliários foram absorvidos pelo sistema
empresarial, sendo o saldo repartido entre os títulos de dívida pública e os bens
imobiliários, de uma forma ou de outra. Além disso, este processo não é opcional. Se
todos os investidores decidissem tentar investir as suas poupanças fora do sistema
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empresarial, simplesmente não haveria investimentos suficientes para todos.

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 570 REVISTA DE DIREITO DE HARVARD

chamada passiva - um conjunto de expectativas económicas

evidenciadas por um certificado de acções ou uma obrigação,
cada uma representando uma reivindicação infinitesimal sobre a
riqueza industrial em massa e o fluxo de rendimentos
canalizado". O proprietário de uma propriedade passiva não
pode fazer nada com ela ou sobre ela, exceto vendê-la pelo
preço que os mercados de títulos lhe permitirem. Isto
enfraquece, sem dúvida, o seu direito ético de exigir uma
indemnização pela simples propriedade. Da mesma forma,
deixa-o incansavelmente nas mãos do possuidor ou
administrador factual da riqueza acumulada. Provavelmente
metade de todas as poupanças do país são agora representadas
por propriedade passiva; o resultado tem sido atirar a
administração de uma parte dominante do sistema de direitos de
propriedade para as mãos da administração corporativa. A
primeira grande brecha no grande dique dos direitos de
propriedade foi feita pelas leis das corporações nas últimas duas
décadas - isto é, quando a propriedade passiva estava a tornar-se
a forma-tipo no leste dos Estados Unidos. Muitas coisas fluíram
através dessa brecha - mas a responsabilidade para com a
comunidade ainda não apareceu. Reconhece-se a benevolência
ocasional dos muitos gestores de empresas cujas simpatias são
calorosas e cujas aspirações são magníficas. No entanto, o
resultado bruto, avaliado do ponto de vista governamental ou
económico, não tem sido nem benevolente nem idealista. Com o
devido reconhecimento do facto de que a avaliação é
amargamente injusta para muitos homens no sistema
empresarial, deve admitir-se, atualmente, que o âmbito
relativamente desenfreado da gestão empresarial tem, até à data,
levado à tomada de poder sem reconhecimento de
responsabilidade
- ambição sem coragem.
A distinção económica entre propriedade ativa e passiva, tanto quanto é do
conhecimento do autor, só recentemente foi feita; foi em parte o resultado de um
estudo realizado sob os auspícios do Social Science Research Council of America,
sendo o trabalho económico feito pelo Sr. Gardiner C. Means. Em resumo, quando a
propriedade industrial é agregada sob o sistema corporativo, o átomo da propriedade
divide-se. O poder vai numa direção, centrípeta, e concentra-se nas mãos da gestão
empresarial e do "controlo" empresarial. A presumível propriedade efectiva é dispersa,
centrifugamente, por muitos milhares de pequenos detentores de títulos. Este resíduo
disperso de propriedade efectiva representado pelos valores mobiliários das empresas é
uma propriedade "passiva". Deve ser contrastado com a antiga unidade de propriedade
- por exemplo, uma quinta sobre a qual o proprietário tinha um domínio completo.
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 A iniciativa individual, talvez estimulada pelo objetivo do lucro, pode ser feita
funcionar onde a maior parte da propriedade é ativa e onde as unidades são tão
pequenas que permitem um equilíbrio das forças económicas. A motivação do lucro
não pode estimular o proprietário de uma propriedade passiva a fazer nada, exceto
especular.

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 PARA OS QUAIS OS GESTORES CORPORATIVOS SÃO OS TRUNFOS
}I

III

Qual deve ser o papel dos juristas e do direito neste jogo de

grandes esperanças e de factos desiludidos?
Infelizmente, até à data, os juristas não têm dado boa conta de si
próprios, quer em teoria, quer na administração. Mais uma vez, a
manifesta injustiça para muitos indivíduos tem de ceder ao
somatório, cujo resumo nos confronta todas as manhãs. O direito de
propriedade privada, embora ainda honrado na tradição, mesmo
quando se trata de propriedade passiva - valores mobiliários -, foi
na prática cortado em pedaços por eles. Um grupo de advogados de
sociedades de Nova Iorque redigiu a atual Lei das Sociedades
Anónimas de Delaware e (na prática) aprovou-a. Um grupo
semelhante desenvolveu uma lei de reorganização das sociedades
anónimas. Um grupo semelhante desenvolveu um procedimento de
reorganização ao abrigo do qual a equidade e a economia podem
ser tratadas quase à vontade por indivíduos que não são obrigados a
reconhecer nenhuma delas, a não ser por consciências invulgares.
No plano administrativo, um advogado e um ex-advogado
construíram a extraordinária bolha americana dos "trustes de
investimento"; e poder-se-ia seguir com uma longa lista. Para uma
justiça profiláctica, o Comité de Admissão à Cotação da Bolsa de
Valores de Nova Iorque (em honra do qual se deve observar que
têm excelentes conselheiros) é muito mais útil do que qualquer
grupo jurídico existente.
No entanto, é mais provável que o desenvolvimento no domínio
empresarial venha através dos advogados do que de qualquer outro
grupo. Por um lado, eles compreendem, aproximadamente, o
sistema. Têm, no entanto, uma função muito diferente da do
economista ou do teórico social. Têm de enfrentar quotidianamente
uma série de situações práticas. Por conseguinte, não estão em
condições de renunciar a uma posição - neste caso, a ideia de uma
tutela corporativa para os títulos de crédito - deixando a situação
em suspenso até que surja uma nova ordem. A técnica jurídica não
contempla períodos intermédios de caos; apenas pode seguir novas
teorias à medida que estas se estabelecem e são aceites pela
comunidade em geral. É provável que as reivindicações sobre a
riqueza e o rendimento das empresas sejam reivindicadas a partir de
muitas direcções. O acionista, que agora tem um direito de
propriedade primário sobre o rendimento residual depois de
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satisfeitas as despesas, pode, em última análise, ser concebido
como tendo uma participação igual à de uma série de outros
reclamantes. Ou pode surgir, ainda com um direito de propriedade
primário sobre o rendimento residual, mas subordinado a uma série
de

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'372 RE VISÃO DO DIREITO DO HAR V ARD

reivindicações de trabalhadores, de clientes e patronos, da

comunidade e similares, que reduzem esse resíduo. Seria
lamentável, como salienta o Professor Dodd, deixar a lei numa
forma tal que estes desenvolvimentos não pudessem ser
reconhecidos como matéria de direito constitucional ou societário.
Mas uma coisa é dizer que a lei deve permitir tais
desenvolvimentos. Outra coisa é conceder poder descontrolado aos
gestores das empresas na esperança de que eles produzam esse
desenvolvimento.
A maior parte dos estudantes de finanças empresariais sonha
com um tempo em que a administração das empresas será
considerada com um elevado grau de responsabilidade - uma
responsabilidade concebida não apenas em termos de direitos dos
accionistas, mas em termos de governo económico que satisfaça as
necessidades respectivas dos investidores, dos trabalhadores, dos
clientes e da comunidade agregada. De facto, não faltam indícios
de que, sem esse reajustamento, o sistema empresarial se envolverá
em sucessivos cataclismos que talvez conduzam à sua derrocada
final. Mas, para além das experiências
ocasionais e brilhantes de homens como o Sr. Swope e o Sr. Voung
(que, afinal, são as excepções e não a regra), temos de esperar que
o nosso processo evolutivo seja estimulado a partir de quadrantes
bastante diferentes. Sem o controlo dos actuais equilíbrios legais,
um abso- lutismo socioeconómico de administradores de empresas,
mesmo que benevolente, pode ser inseguro; e, em qualquer caso,
dificilmente proporciona a base mais sólida sobre a qual construir a
comunidade económica que o industrialismo parece exigir.
Entretanto, como advogados, é melhor protegermos os interesses
que conhecemos, não sendo menos céleres a providenciar
os novos interesses que vão surgindo sucessivamente.
A. A. Berle, Jr.
Nzw Yonx Crrv.

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