049 Repiblica Argentina - Poder Ejecutivo Nacional 2017 - Aito de las Energias Renovables Dictamen ‘Niimero: IF-2017-07159004-APN-PTN CIUDAD DE BUENOS AIRES Lunes 24 de Abril de 2017 ixpte. N.° 1703/16-SG-CDMEyS SENOR SINDICO GENERAL DE LA NACION: Se solicita la opinién de esta Procuracién del Tesoro de la Nacién con respecto a la naturaleza juridica de Aerolineas Argentinas S.A., Austral Lineas Aéreas ~ Cielos del Sur S.A. y sus controladas (en adelante, el Grupo Aerolineas) y a la aplicacién en ese ambito del régimen de control dispuesto por la Ley de Administracién Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pablico Nacional N.° 24.156 (B.O. 29- 10-92; en adelante, la LAF). La consulta tiene su origen en Ia divergencia de criterios sobre el punto entre Ja Gerencia de Area de Asuntos Juridicos y Regulatorios del Grupo Aerolineas y la Gerencia de Asuntos Juridicos de esa Sindicatura General de la Nacién, “Ie ANTECEDENTES DE HECHO 1, La Gerencia de Area de Asuntos Juridicos y Regulatorios del Grupo Aerolineas, a través del Memoréndum GAL N.° 47 del 7 de junio de 2016 (fojas 10/25), se expidié sobre la naturaleza juridica de esas sociedades a la luz de las modificaciones producidas en virtud de la finalizacién dei proceso de expropiacin —y el consecuente traspaso de las acciones propiedad de Interinvest Sociedad Anénima a favor del Estado Nacional- y la sancién de la Ley de Presupuesto General de la Administracién Nacional para el Bjercicio 2016 N.° 27.198 (B.O. 4-11-15). En tal sentido, manifest6 que el Grupo Aerolineas esti constituide por sociedades anénimas regidas por el Capitulo II de la Seccién V de la Ley de Sociedades Comerciales N.° 19.550 (B.O. 25-4-72). Aclaré que ni la Ley N.° 26.466 (B.0. 24-12-08) que dispuso expropiar las acciones del Grupo Aerolineas, ni sus normas modificatorias y complementarias, ni ning acto posterior han modificado la naturaleza juridica de Sociedad Anénima Cerrada constituida en los términos de la Ley N.° 19.550,050 Destacd que a través del articulo 17 de la Ley N.° 27.198 se dispuso expresamente que las empresas del Grupo Aerolineas se rigen por las normas y principios del Derecho Privado, y en particular en cuanto a su naturaleza, por los términos del Capitulo TI, Seccién V de la Ley N.° 19.550, no siéndolesaplicables legislacién o normativa administrativa alguna que reglamente la administracién, gestién y/o control de las empresas 0 entidades en las que el Estado Nacional o los estados provinciales tengan participacién. Expres6 que entender de otra forma el régimen aplicable no solo es contradecir dicha intencién legistativa, sino que ademas es someter al Grupo Aerolineas a un régimen extrafio al de sus competidores, exponiéndolo ~en un mercado en competencia- a una situacién de desventaja, Puntualiz6 que el Grupo Aerolineas integra el Sector Piblico Nacional, a la luz de lo establecido en el articulo 8°, inciso b) de la LAF, pero que no forma parte de la estructura de la Administracién Publica Nacional, por cuanto: a) no tiene potestad de imperio; ») no ha sido creada directamente por el Estado, sino que sus acciones fueron adquiridas a través del procedimiento de expropiacién; ©) no tiene una obligacién para con el Estado de cumplir sus fines propios; 4) no esté sujeto al control de tutela del Estado y ©) satisface fines comerciales y no fines especificos del Estado, Remared que se encuentra regida tinicamente por normas de Derecho Privado, en virtud de lo dispuesto por el articulo 17 de la Ley N° 27.198, pero que aun sin dicha previsién legal el Grupo Aerolineas se encontraria igualmente bajo ese régimen juridico, por cuanto ta adquisicién por parte del Estado Nacional de una participacién mayoritaria en el capital de una sociedad comercial no altera su naturaleza juridica y por ende no genera una transformacién de un ente privado a uno piblico en el sentido de volverlo de cardcter piblico estatal. Entre otros argumentos, sefiald que si bien la expropiacién por parte del Estado Nacional se encuentra perfeccionada, la naturaleza juridica del Grupo Aerolineas sigue siendo la misma, es decir que no dejé de ser una sociedad anénima regida por la Ley N.° 19.550, En funcién de ello, aunque forme parte del Sector Piblico Nacional, no es un érgano centralizado, ni descentralizado, ni una entidad autirquica, ni una empresa del Estado, por lo cual no esté sujeta al control jerarquico o de tutela de parte del Estado Nacional Seffal6 que tampoco se le aplica el concepto de unidad patrimonial del Estado, dado que su patrimonio no forma parte del Estado Nacional, en tanto constituye una persona juridica distinta y su patrimonio se encuentra sujeto a las normas del Cédigo Civil y Comercial. En relacién con los controles intemos y externos previstos en la LAF, expresé que se encuentra exento de ellos. Manifest6 que el articulo 117 de 1a mencionada ley establece que es competencia de la Auditoria General de la Naciin el control extemo de las empresas y sociedades del Estado, por lo que el Grupo Aerolineas se encontraba sujeto a dicho control; situacién que se ha visto modificada a partir del dictado de la Ley N.° 27.198. Aclaré que esta exclusién responde a que la propia Ley N.° 27.198 dispuso que la Auditoria General de la Nacién efectuaré las certificaciones sobre las rendiciones de cuentas de los fondos transferidos. En igual sentido, indicd que desde el dictado de la Ley N.° 26.466, el Estado Nacional ha ejercido el contro] interno del grupo a través una comisién fiscalizadora designada por la Sindicatura General de laOs4 Nacién. Ello no obstante, a partir del dictado de la Ley N.° 27.198 se encontraria excluido de dicho control. Sobre la base de lo expuesto y demas argumentaciones vertidas en su dictamen, concluyé que la presencia estatal en Ia direccién y control del Grupo Aerolineas no modifica su naturaleza, fundamentalmente en virtud del dictado del articulo 17 de la Ley N.° 27.198 Consecuentemente, segin su criterio, se encuentra regido exclusivamente por normas de Derecho Privado y esta excluido de los controles internos y extemos de la Sindicatura General de la Nacién y de la Auditoria General de la Nacién, entre otros aspectos. 2. En el dmbito de la Sindicatura General de la Nacién se expidid Ia Gerencia de Asuntos Juridicos, que acompaiié diversos antecedentes referidos a Ia naturaleza juridica de las empresas del Grupo Aerolineas y a la aplicacién del régimen de control como competencia propia de esa Sindicatura en el marco de lo dispuesto por la LAF (¥. f8. 51/52). 4) Destacé que se encontraba firme la sentencia de la Cémara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que hizo lugar a la demanda de expropiacién en los términos de la Ley N.° 21.499 (B.0. 21-1-77) y sobre tal base, sostuvo que se encontraba perfeccionada dicha expropiacién. En consecuencia, el Estado Nacional era titular del 99,41% (noventa y nueve coma cuarenta y un porciento) de las acciones de Aerolineas Argentinas Sociedad Anénima y del 97,40% (noventa y siete coma cuarenta por ciento) de las de Austral Lineas Aéreas Sociedad Anénima, como de sus controladas; es decir, que el Estado Nacional es propietario de la mayoria del capital y tiene participacién mayoritaria en la formacién de la voluntad social. b) Consecuentemente, agreg6 que las citadas sociedades resultaban alcanzadas por el articulo 8°, inciso b) de la LAF. ©) Affadié a lo expuesto que la tipificacién societaria de las empresas del Grupo Aerolineas, como sociedades andnimas previstas en la Ley N.° 19.550, no impedia su inclusién en el citado articulo 8.°, inciso b) de la LAF, por cuanto esta norma comprendia a aquellas organizaciones empresariales en las que el Estado tiene la mayoria del capital, tal como sucede en la especie. Aclaré que 1a compatibilidad entre ambos sistemas surgia claramente de las previsiones del articulo 114 de la LAF dado que alli se establece que los Sindicos tendrin las atribuciones y deberesprevistos en la Ley N- 19.550. Destacé que, aun cuando dicha previsiOn se refiera a sociedades en las que el Estado Nacional tiene participacién minoritaria, debe interpretarse que sus términos resultan aplicables a las empresas en las, que Estado Nacional es titular de la mayoria del capital. 4) De otro lado, sefialé que, como consecuencia de integrar el Sector Piiblico Nacional, el Estado Nacional ha transferido y continiia transfiriendo fondos a las empresas del Grupo Aerolineas y destacé que, no solo las empresas del Grupo administran fondos piblicos, sino que también deben garantizar el servicio piblico de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga (Ley N.° 26.412, B.O. 22-09-08). Asi, observé que las sociedades del Grupo Aerolineas no solo administran recursos provenientes de las arcas piblicas, sino también tienen como finalidad la preservacién de un servicio pablico. De ahi que concluye que el control de los fondos que el Estado Nacional transfiere a estas sociedades y, en particular, de su debida aplicacién, reviste tal entidad que es el propio Estado quien debe llevarlo adelante a través de sus organismos competentes. ©) Consideré que el articulo 17 de Ia Ley N° 27.198 en cuanto prevé que no le resultan aplicables a las empresas del Grupo Aerolineas ... legislacién 0 normativa alguna que reglamente la administracién, gestin y/o control de las empresas 0 entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participacién..., en modo alguno puede interpretarse como singular derogacién de la LAF paraO52 determinadas sociedades en las que el Estado Nacional revista el carécter de titular mayoritario de las acciones, Ello es asi por tratarse, a su entender, de sociedades anénimas con dos particularidades definitorias: propiedad del Estado Nacional y dependencia financiera de éste. Por ello, propicié que el alcance del referido articulo sea armonizado con el resto del ordenamiento juridico. Desde esta perspectiva, no podria en ningin caso interpretarse que una disposicién contenida en una Ley de Presupuesto pueda derogar tacitamente una ley federal como la LAF. £ Finalmente, se agregaron dos elementos de juicios destinados a abonar la postura asumida, Por un lado, se consigné que el proyecto de ley de presupuesto para el ejercicio 2017 elimindel tercer parrafo del articulo 17 de la Ley N.* 27.198 antes citado. De otro lado se hizo mencién del criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién en cuanto a que aun cuando sea considerada la sociedad como sujeta al Derecho Privado y no comprendida en las leyes de contabilidad, de obras piblicas ni de procedimientos administrativos, concurren elementos de innegable carécter estatal, principalmente en lo concerniente a la naturaleza de sus constituyentes y ala imposibilidad de participacién de capitales privados (Causa Martinez Suarez de Tinayre) para concluir que més allé del amplio grado de descentralizaciOn, integra la organizacién administrativa del Estado. En resumen, esa Gerencia de Asuntos Juridicos entendié que las sociedades del Grupo Aerolineas estén comprendidas en el articulo 8.°, inciso b) de la LAF y, en consecuencia, deben estar a los extremos que de ese plexo normativo se derivan, sin que las disposiciones contenidas en la Ley N.° 27.198, en su debido alcance, resulten impedimento para ello. Atento a la conclusién expuesta y en orden a la discrepancia de criterios existentes propicié la intervencién de este Organismo Asesor. 3. En este estado, se remitieron las actuaciones a esta Casa (v. fs. 55). ne NORMATIVA RELATIVA AL GRUPO AEROLINEAS 1. Mediante la Ley N.° 26.412 se dispuso que, para garantizar el servicio publico de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga, el Estado Nacional procederia al rescate de las empresas Aerolineas Argentinas Sociedad Andnima y Austral Lineas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Andnima y de ‘sus empresas controladas (Optar Sociedad Anénima, Jet Paq Sociedad Anénima, Aerohandling Sociedad ‘Andnima) por compra de sus acciones societarias (v. art. 1.°). ‘A su vez, se establecié que el Poder Ejecutivo Nacional podria instrumentar los mecanismos necesarios a los fines de cubtir las necesidades financieras derivadas de los déficits operativos de dichas empresas hasta €1 31 de diciembre de 2008 (v. art. 5.°) Para garantizar la transparencia de los procedimientos de manera de faclitar el andlisis, la evaluacién y el control de la correcta instrumentacién de la ley, se dispuso la intervencién de la Auditoria General de la Nacién y Ia posibilidad de solicitar informes a cualquier otro organismo dependiente del Estado Nacional(v. art, 8). 953 2. A través de la Ley N.° 26.466 se declararon de utilidad publica y sujetas a expropiacién, conforme lo establece la Ley N.° 21.499, las acciones de las empresas Aerolineas Argentinas Sociedad Anénima y Austral Lineas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Andnima y de sus empresas controladas Optar Sociedad Anénima, Jet Pag Sociedad Anénima y Aerohandling Sociedad Anénima (v. art. 1.°). Por el articulo 3.° de la citada ley se dispuso que, para garantizar la prestacién de los servicios, su ampliacién y mejoramiento, el Poder Ejecutivo Nacional instrumentaria os mecanismos necesarios para cubrir las necesidades financieras derivadas de les empresas mencionadas en el articulo 1.°, acorde al articulo 26 de la Ley de Presupuesto de la Administracién Nacional para el Ejercicio 2009 N.° 26.422 (B.O. 21-11-08). 3. El mencionado articulo 26 de la Ley N.° 26.422 autoriz6 al Poder Ejecutivo Nacional a instrumentar los mecanismos correspondientes a los fines de cubrir las necesidades financieras derivadas de los déficits operativos de las Empresas Aerolineas Argentinas Sociedad Anénima y Austral Lineas Aéreas - Cielos del Sur Sociedad Anénima, hasta que se completara el rescate establecido por el articulo 1.° de la Ley N° 26.412 o hasta el 31 de diciembre de 2009, lo que ocurriese primero. El monto de las asistencias a realizarse debia instrumentarse como aportes de capital y/o créditos a favor del Estado Nacional. 4, Dicha asistencia financiera fue prorrogada por tas sucesivas Leyes de Presupuesto General de la Administracion Nacional, a saber: Ley N.° 26.546 (B.O. 27-11-09) -para el ejercicio 2010- (v. art. 22); Decreto N.° 2054/10 (B.O. 29-12-10) -para el ejercicio 2011-; Ley N.° 26.728 (B.O. 28-8-11) para el gjercicio 2012- (v. art. 18); Ley N.° 26.784 (B.O. 5-11-12) -para el ejercicio 2013- (v. art. 17); Ley N° 26.895 (B.O. 22-10-13) -para el ejercicio 2014- (v. art. 17); Ley N.° 27.008 (B.O. 18-11-14) -para el ejercicio 2015 (v. art. 17); Ley N.° 27.198 -para el ejercicio 2016- (v. art. 17) y Ley N.° 27.341 -ejercicio 2017-(W. art. 17). 5, El citado articulo 17 de la Ley N.° 27.198, en forma novedosa, introdujo un tercer pérrafo a la norma, a través del cual se dispuso textualmente que:Las empresas comprendidas en el presente articulo se rigen por las normas y principios de derecho privado, y en particular en cuanto a su naturaleza, por los términos del capitulo If, seccién V, de la ley 19.550, no siéndoles aplicables legislacién 0 normativa administrativa alguna que reglamente la administracién, gestién y/o control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participacién (el destacado me pertenece). Sin embargo, este ‘ltimo pérrafo no fue incluido en el art. 17 de la Ley N.° 27.341. 6. Existen, pues, diversas normas referidas, de forma especifica, al Grupo Aerolineas. Sin embargo, la particular naturaleza juridica de estas entidades ~sociedades anénimas de propiedad estatal~ no permite sostener, sin més, que puedan regirse, de manera exclusiva y excluyente, por el Derecho Privado. En qué medida resultan aplicables las normas de Derecho Piblico es una cuestién compleja que obliga a interpretar de manera sistemética todo el ordenamiento juridico. Una manera plausible de iniciar ese andlisis es mediante una breve referencia a las diversas figuras de las que se ha valido el Estado para desarrollar actividades industriales, comerciales o la prestacién de servicios.OS4 -m- EL ESTADO EMPRESARIO Y SU REGIMEN JURIDICO 1. A mediados del siglo pasado, nuestto pais inicié un proceso de traspaso de las empresas del sector privado al Ambito pablico y, consecuentemente, el Estado creé distintos marcos juridicos con el propésito de encauzar ese fenémeno. Asi se instituyeron los regimenes de las empresas del Estado y de las sociedades de economia mixta, regidas basicamente por el Derecho Piblico. Luego se incorporaron a nuestro ordenamiento las sociedades anénimas con participacién estatal mayoritaria (SAPEM), las sociedades del Estado y, por ultimo, las sociedades andnimas que pertenecen exclusivamente al Estado, Resulta conveniente repasar brevemente esa evolucién para detenerse luego en el caso de las sociedades anénimas de propiedad estatal y, en particular, en la situacién del Grupo Aerolineas frente a los organismos de control. 1. 1. Sociedades de economia mixta El decreto-ley 15.349 (B.O. 25-6-46), regulé las sociedades de economfa mixta integradas por el Estado y capitales privados, Segin el decreto-ley, Se denomina sociedad de economia mixta la que forma el Estado Nacional, los Estados provinciales, las municipalidades 0 las entidades administrativas autdrquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados por la otra, para la explotacién de empresas que tengan por finalidad la satisfaccién de necesidades de orden colectivo o la implantacién, el fomento o el desarrollo de actividades econémicas (cfr. art. 1°). En tal sentido, el citado texto normativo sefiala que La sociedad de economia mixta puede ser persona de derecho piblico 0 de derecho privado, segtin sea la finalidad que se proponga su constitucién (eft. art. 2°) En cuanto a la normativa aplicable, se dispone que Salvo las disposiciones especiales que en el presente titulo se establecen, regirin para las sociedades de economia mixta, las disposiciones contenidas en el Cédigo de Comercio, relativas a las sociedades anénimas (cfr. art. 3°). Es decir que estas sociedades pueden ser personas de Derecho Pablico o Privado segin el texto legal y, ‘caso de indeterminaciones normativas, se rigen por las disposiciones de las sociedades andnimas, Por otra parte, respecto a los aportes de la administracién piblica, el decreto establece que pueden ser de cualquier clase. En particular, prevé los siguientes: concesién de privilegios de exclusividad 0 monopolio; exencién de impuestos; proteccién fiscal; compensacién de riesgos; garantias de interés al capital invertido por los particulares; primas y subvenciones; aporte tecnolégico; aportes de carécter patrimonial, en dinero, en titulos piblicos 0 en especie; concesién de bienes en usufructo (cfr. art. 12°). La responsabilidad de la administracién pablica se limita exclusivamente a su aporte societario (cfr. art. 13°) Cabe sefialar que estas sociedades no pueden ser declaradas en quicbra, aunque se encuentra prevista su disolucién bajo las circunstancias previstas por los articulos 369, 370 y 371 del derogado Cédigo de055 Comercio (arts. derogados por la Ley N.° 19.550). A su vez, la Ley N.° 19.550 establece que sus disposiciones se aplican a las sociedades de economia mixta en cuanto no sean contrarias a las previsiones del decreto-ley N.° 15.349/46. Por iltimo, merece destacarse el art. 12 del decreto-ley citado, en cuanto dispone que tratindose de sociedades que explotan servicios piblicos, vencido el término de duracién de la sociedad, la administracién piblica podré tomar a su cargo las acciones en poder de los particulares y transformarla sociedad de economia mixta en una entidad autérquica administrativa a fin de continuar con el objeto de utilidad péblica para el cual hubiese sido creada 1, 2. Empresas del Estado La Ley N° 13.653 (B.O. 31-10-49), dispone en el primer parrafo de su articulo 1.° que Las actividades de caricter industrial, comercial o de explotacién de los servicios ptiblicos de igual naturaleza que el Estado, por razones de interés pitblico, considere necesario desarrollar, podrén llevarse a cabo por medio de entidades que se denominarin genéricamente empresas del Estado... En cuanto al régimen normativo aplicable, el segundo pérrafo del citado articulo prescribe que Las empresas del Estado quedan sometidas a: a) el derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades especificas; y b) al derecho piiblico en todo lo que ataiie a sus relaciones con la administracién 0 al servicio piiblico que se hallare a su cargo. Estas empresas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y son supervisadas pore! ministerio o secretaria de Estado jurisdiccional que corresponda, a los efectos de la orientacién de sus actividades y no obstante cualquier disposicién en contrario de las respectivas leyes 0 estatutos orgénicos (cfr. art. 3°) Resulta aplicable la Ley de Contabilidad en lo relative a los procedimientos de auditoria contable, responsabilidades de funcionarios piblicos ¢ intervencién de organismos de control (hoy reemplazados por la LAF). Es decir, el control estatal sobre las empresas, y en particular del Poder Ejecutivo, puede observarse a través de las siguientes pautas: a) las empresas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y son supervisadas por el ministro o sectetario de estado respectivo, b) el Ejecutivo debe designar un sindico en cada empresa, c) el Ejecutivo debe aprobar el plan de accién y el presupuesto y, por tltimo, d) el Tribunal de Cuentas — actualmente la Auditoria General de Ia Nacién (AGN)-, es quien ejerce el control sobre éstas. Asimismo, cabe tener en cuenta el articulo 11° del citado cuerpo normativo, segin el cual En todo cuanto no provea la presente ley, los estatutos especificos de cada empresa y las reglamentaciones pertinentes seran de aplicacién la Ley de Contabilidad y la de Obras Piblicas 13.064. Por iiltimo, es dable sefialar que estas empresas tampoco pueden ser declaradas en quiebra (cfr. art. 10° de la Ley N° 13.653) 1.3, Sociedades andnimas con participacién estatal mayoritaria (SAPEM). La Ley de Sociedades Comerciales N.° 19.550 cred el régimen de las sociedades annimas con participacién estatal mayoritaria, es decir, sociedades en que el Estado es propietario en forma individual 0 conjunta de acciones que representen, al menos, e/ cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.OS6 Estas sociedades no podian ser declaradas en quiebra y, a su vez, cualquier enajenacién que importara la pérdida de la situacién mayoritaria del Estado debia ser autorizada por la ley. No obstante, tales cléusulas fueron derogadas por la Ley N° 24,522 (Régimen legal de concursos y quiebras). 1.4. Sociedades del Estado La ley 20.708 (B.O. 26-8-74) cre6 el régimen de las Sociedades del Estado. En su articulo 1.°, dicha norma dispone que Son sociedades del Estado aquellas que, con exclusién de toda participacién de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los ‘municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarroliar actividades de caricter industrial y comercial o explotar servicios piiblicos. Es decir que segin el articulo transcripto, estas sociedades tienen por objeto desarrollar actividades de caricter industrial 0 comercial, o explotar servicios piblicos, con exclusién de toda participacién de capitales privados Por su parte, el articulo 2.° de la citada ley prescribe que ... podrdn ser unipersonales y se someterin, en su constitucién y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades andnimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley, no siendo de aplicacién lo previsto en el articulo 31 del Decreto Ley 19.550/72. Asimismo, se establece que el régimen de incompatibilidades de la ley N.° 19.550 se aplica a los Directores de las sociedades del Estado (cfr. art. 7.) Ahora bien, merece destacarse que se excluyd a este tipo societario de determinadas leyes de derecho piblico como son las leyes de contabilidad, procedimientos y obras piblicas (cfr. art. 6.°) En cuanto a las normas de derecho piiblico que si resultan aplicables, cabe citar Ia LAF, que incluye expresamente a las sociedades del Estado entre las entidades comprendidas (art, 8.°, inc. b). Por su parte, el art. 4.° del Decreto N.° 1883/1991 prevé el recurso de alzada contra los actos administrativos definitivos 0 asimilables del drgano superior, salvo los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestion También son de aplicacién los reglamentos de audiencias piblicas, publicidad de gestién de intereses, claboracién participativa de normas y acceso a la informacién publica (conf. el Decreto N.° 1172/2003 y la Ley N.° 27.275). Asimismo, los funcionarios o empleados de estas sociedades con rango de director o equivalente, deben presentar las declaraciones juradas exigidas por la Ley de Etica Pablica N° 25.188 (art. 5 inc. m). En igual sentido, los funcionarios de las sociedades del Estado también deben observar las normas del Cédigo de Etica Pablica aprobado mediante el Decreto N.° 41/99, Es dable sefialar que, segin el mensaje de elevacién del Poder Ejecutivo, con la figura de la Sociedad del Estado se aspiré a amalgamar la flexibilidad operativa propia de las Sociedades Anénimas con las garantias del orden social, inherentes a la propiedad estatal absoluta Si bien la presencia de las normas de derecho privado se explica @ partir de la actividad que realizan (industrial, comercial o explotacién de servicios piiblicos), no es posible soslayar que se trata de entidades ‘que integran la organizacién estatal y, como tales, también se encuentran alcanzadas por normas de derecho piblico.OSs? En tal sentido, esta Casa ha reconocido que estas sociedades constituyen una especie de descentralizacion administrativa y que, al margen de la actividad propia que desarrollen, se encuentra comprometido el interés de] Estado Nacional (v. Dictamenes 241:242, 219:145 y 271:157, entre otros). 1.5. Empresas y sociedades en el marco de la Ley de Reforma del Estado La Ley N° 23.696 (B.0. 23-8-89) de Reforma del Estado declaré en emergencia la prestacién de servicios piiblicos, la ejecucién de los contratos del sector piiblico y Ia situacién econémico financiera de la administracién central, descentralizada, entidades autarquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades andnimas con participacién estatal mayoritaria y sociedades de economia mixta, Asimismo, se suspendié la ejecucién 0 pagos de sentencias contra el Estado por el términos de dos afios, se crearon los regimenes de propiedad participada y, en lo que aqui interesa, se dispuso la posibilidad de que el Poder Ejecutivo privatizara, otorgase en concesién o liquidase las empresas 0 sociedades del Estado con participacién estatal mayoritaria o que fueren de propiedad del Estado. Ello dio lugar a la privatizacién y a la concesién de servicios piblicos. A su vez, se crearon los respectivos marcos regulatorios de dichos servicios. Es decir, el Estado traspasb empresas y sociedades al sector privado a través del proceso de privatizaciones previsto en fa mencionada ley. Si bien casi todas las empresas y sociedades estatales se vieron alcanzadas por esta politica, algunas se mantuvieron en la érbita estatal y, consecuentemente, los regimenes antes mencionados -sin perjuicio del cambio radical de modelo-, no fueron derogados, Por ejemplo, entre otras sociedades del Estado, es posible citar: Construccién de Viviendas para la Armada S.E., Administracién General de Puertos S.E., Loteria Nacional S.E., Casa de la Moneda S.E. y TELAM SE. A su vez, otras sociedades del estado fueron creadas en los tltimos afios. Tales son los casos de Operadora Ferroviaria S.E., Administracién de Infraestructuras Ferroviarias S.E. y Radio Televisién Argentina S.E. Ahora bien, Aerolineas Argentinas se encontraba entre las empresas que, conforme el Anexo I de la Ley N. © 23.696, se encontraban sujetas a privatizacién. Asi pues, mediante Decreto N.° 461/90 (B.O. 13-3-90) se dispuso el llamado a Licitacién Publica Internacional para la privatizacién parcial de Aerolineas Argentinas Sociedad del Estado. Por su parte, a través del Decreto N.° 1354/90 (B.O. 25-7-90) se adjudicé la mencionada licitacién y por el Decreto N.° 2201/90 (B.0. 23-10-90) se creé la empresa Aerolineas Argentina Sociedad Anénima y se aprobé su estatuto social, Cabe hacer notar que de la lectura del mencionado estatuto surge que dicha empresa se encontraria regida por las normas de la Ley N.° 19.550. 1.6. Sociedades andnimas de propiedad estatal En los primeros afios del siglo XXI, el Bstado decidié reasumir actividades en el campo econémico, particularmente en materia de prestacién de servicios publicos. En tal contexto, comenzé una etapa de “reestatizacion” de algunas empresas privatizadas,058 Surgen asi nuevas sociedades anénimas de propiedad estatal regidas fundamentalmente por el derecho privado. Es decir que el Estado utiliza en este proceso sociedades anénimas de su exclusiva propiedad (la totalidad de sus acciones son de su propiedad o de sus entes autarquicos) y regidas por la Ley General de Sociedades (derecho privado). La estatizacién de ciertas empresas y la creacién de sociedades pertenecientes al Estado obedecieron a la decisién de intervenir piblicamente en ciertas actividades que no debian quedar libradas enteramente a la iniciativa privada en razén del interés social involucrado. Por ejemplo, en el Decreto N.° 838/2002, el Poder Bjecutivo expres6 que el proceso de estatizacién alli dispuesto se justificé por la retraccién actual de la inversién privada en el sector financiero, junto a la necesidad de evitar efectos negatives que el cumplimiento tendria sobre las plazas en las que actiian y en el resto de la economia nacional. A su vez, debia procederse a su privatizacién en el menor tiempo posible (art. 4°). En algunos casos, la gestién empresarial del Estado se apoyé en la necesidad de reasumir la prestacién de servicios piblicos que habian sido encomendados a firmas privadas. Sin embargo, frente a los ‘incumplimientos de los concesionarios, el Estado dispuso la rescisién de los contratos y, en consecuencia, el retiro de las concesiones, El marco juridico utilizado en algunos de estos casos por el Estado (sociedades andnimas en los términos de la Ley N.° 19.550) tuvo por objeto excluir, respecto de tales entidades, ta aplicacién de las normas del Derecho Pablico, y asi se dispuso expresamente en sus actos de creacién. Vale recordar que las sociedades anénimas han sido reguladas por el legislador con el fin de establecer formas instrumentales para el desarrollo de actividades econémicas privadas, en principio, con un fin de lucto. No obstante ello, lo cierto es que en los iiltimos afios se han multiplicado los ejemplos de sociedades andnimas de propiedad estatal. Entre otros casos, es posible citar los siguientes: Nucleoeléctrica Argentina S.A.; Polo Tecnoldgico Constituyentes S.A.; Bancos Bisel, Suquia y de Entre Rios (ex Bersa S.A.); Lineas ‘Aéreas Federales (LAFSA); Servicio Oficial de Correo; Energia Argentina S.A. (ENARSA); Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A. (AR-SAT); Agua y Saneamientos Argentinos (AySA); Aerolineas Argentinas Sociedad Anénima (ARSA); Yacimientos Petroliferos Fiscales Sociedad Andnima (YPF S.A.); Intercargo S.A.; Dioxitek S.A; Empresa de Cargas Aéreas del Atldntico Sud S.A.; Corporacién Antiguo Puerto Madero S.A.; Emprendimientos Energéticos Binacionales S.A; Banco de Inversién y Comercio Exterior; Innovaciones Tecnolégicas Agropecuarias S.A. 2. Los organismos de control El control de la actividad que el Estado desarrolla a través de figuras empresariales y societarias también ha sido objeto de diversas regulaciones legislativas. En el allo 1973, la Ley N.° 20.558 (B.O. 6-12-73) cred la Corporacién de Empresas Nacionales, que tenia por objeto efercer la conduccién superior, al servicio de los objetivos nacionales, de todas las empresas en las cuales el Estado tenga propiedad absoluta, mayoria de capital accionario y administre 0 controle por aplicacién de regimenes legales vigentes 0 que se establezcan, asi como también promover por razones de interés piiblico, el desarrollo de nuevas actividades econdmicas (att. 2°). La Corporacién fue sucedida por la Sindicatura General de Empresas Péblicas, encargada de ejercer el control extemno de aquellas empresas de propiedad total o mayoritaria del Estado, cualquiera fuere su naturaleza juridica u objeto, salvo las que se encontraren en la jurisdiccién de los Comandos en Jefe del Ejército, le Armada y la Fuerza Aérea (arts. 3° y 5° de la Ley N.° 21.801. modif. por la Ley N.° 22.639).059 Finalmente, la ley orgénica de la Sindicatura General de Empresas Piiblicas fue derogada por el art. 137 inciso b de la LAF. Esta iltima ley dispuso, a su vez, que la Sindicatura General de la Nacién ejerceria el control interno de las empresas y sociedades del Estado (art. 98). Por su parte, el control externo de esos sujetos se encuentra a cargo de la Auditoria General de la Nacién (art, 117). Esta diltima prevision cuenta ademis con respaldo supralegal. Conforme el art. 85 de la Constitucién Nacional, compete ala Auditoria General ... ef control de legalidad, gestién y auditoria de toda la actividad de la administracién publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organizacién. -IV- ANALISIS DE LA CUESTION SOMETIDA A CONSULTA, 1. El marco normativo de las sociedades andnimas de propiedad estatal 1.1 La decisién de aplicar derecho privado Tal como se advierte, una diferencia central entre las sociedades del Estado y las sociedades anénimas de propiedad estatal es que las primeras revisten formas puiblicas y se rigen por normas de Derecho Piblico y Privado, mientras que las segundas utilizan formas privadas y aplican derecho privado. ‘Nada obsta, en principio, a que el legislador acuda a figuras propias del derecho privado con el objeto de dotar de mayor agilidad y flexibilidad a la actividad estatal cuando esta incursiona en el campo industrial 0 mercantil, 0 en la prestacién de servicios piblicos. Adviértase, ademés, que se trata de actividades que no constituyen funciones estatales indelegables, de modo que no habria impedimentos para que el Estado las confie a las personas privadas, sin perjuicio del control piblico en cada caso. La aplicacién del derecho privado a estas entidades estatales, por otra parte, no esun fendmenoexclusivo de nuestro ordenamiento juridico. Como explicaba el jurista espafiol Villar Palasi hace ya mas de medio siglo, la “falta de medios en el Derecho Administrativo tradicional ha sido fundamentalmente el motivo del auge de la sumisién al Derecho privado de la actividad administrativa. Donde el Derecho administrativo clasico fallé en encontrar formulas eldsticas y dgiles de actuacién, se ha revivido la perenne normativa comiin, capaz de proporcionar esa flexibilidad necesaria a lo administrativo en sus nuevos fines" (“La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, Revista de Administracién Piblica n° 3, Madrid, 1950, p. 94). Por su parte, en Francia, segin el vicepresidente del Consejo de Estado Jean-Mare Sauvé, a fines del afio 2014 existian 1632 sociedades de las cuales el capital era mayoritariamente estatal, de forma directa o indirecta a través de filiales de grupos piblicos. A su vez, se advierte una fuerte convergencia de esas entidades hacia las estructuras de derecho privado (“Les entreprises publiques”, L : = ). En Europa, la importancia de las empresas de propiedad publica varia significativamente segim los Estados, pero en algunos casos, como el de Finlandia, segin la Comisién Europea llega a superar el 40% del Producto Bruto Interno (http://ec,curopa.cweconomy_finance/publications/eeip/pdffip031_en.pdf). El fenémeno también se presenta en los Estados Unidos de Norteamérica, donde a lo largo de Ia historia se ha acudido a la creacién de empresas estatales para la consecucién de objetivos pablicos (ver, por caso, la Government Corporation Control Act). Por cierto, la intervencién a través de empresas de propiedad estatal también es un fenémeno extendido en América Latina, Frecuentemente, estas entidades incursionan en sectores que se reputan estratégicos para060 las economias locales, como pueden ser el energético, el de transporte o los servicios puiblicos (conf. Banco de Desarrollo de América Latina -CAF-, Lineamientos para el Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado, 2010, www.caf.com/publicaciones; Banco Mundial, Corporate Governance of State- Owned Enterprises 4 Toolkit, ‘Washington, 2014, https://openknowledge-worldbank.org/handle/10986/20390), Volviendo a nuestro ordenamiento, en el caso particular de las sociedades anénimas de propiedad estatal resulta claro que la eleccién de esa forma societaria supone la decisin de que estas personas juridicas sean reguladas por el derecho privado. Como ya fue sefialado, este temperamento reconoce como antecedente el régimen de sociedades del Estado aprobado mediante la Ley N.° 20.705, conforme al cual dichas entidades habrén de regirse por las normas de las sociedades andnimas, en cuanto fueren compatible con la ley citada. A su vez, excluye la aplicacién de las leyes de contabilidad, de obras piblicas y de procedimientos administrativos (conf. arts. 2.° y 6.°). La adopcién de la figura de la sociedad anénima regida por la Ley N.° 19.550 importa un paso ms en esa direccién. Sin embargo, como se precisaré luego, la decisién de someter estas sociedades al derecho privado no permite prescindit completamente de los principios del derecho constitucional. Ello es asi porque existen razones derivadas de la Norma Fundamental que impiden asimilarlas completamente a las personas juridicas privadas, Si bien no existe un marco jurfdico tinico de las sociedades anénimas de propiedad del Estado, estas poseen rasgos comunes. Entre estas caracteristicas se destacan las siguientes: 1) la ley aplicable es la Ley N.° 19.550; 2) el socio es el propio Estado con caracter exclusivo, salvo excepciones y 3) el patrimonio es estatal. En general, los marcos especificos de cada una de estas sociedades prescriben que debe aplicarse la Ley N. © 19.550. En particular, su Capitulo II, Seccién V; esto es, “De las sociedades en particular” y “De la sociedad anénima”. Es decir, el objeto, organizacién y gobiemo estin regidos claramente por el Derecho Privado segin el mandato normativo. En sentido concordante, el articulo 149 del Cédigo Civil y Comercial reafirma que La participacién del Estado en personas juridicas privadas no modifica el carécter de éstas. Sin embargo, la ley o elestatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés piiblico comprometido en dicha participacién. Lo sefialado precedentemente permite sostener que el alcance de las competencias de las sociedades andnimas del Estado se define por el principio de especialidad propio de las personas juridicas del Derecho Privado; es decir, el sujeto puede desarrollar sus actividades en el marco de su objeto y finalidad, salvo que estuviese prohibido de modo expreso o implicito. En tal sentido, el Cédigo citado dispone que las personas juridicas tienen aptitud para adguirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacién (att. 141). Los regimenes mis recientes no solo sefialan que el operador debe aplicar la Ley N.° 19.550 sino que ademas excluyen las leyes de contrataciones estatales, procedimientos administrativos, obras publicas ¢ incluso -en algunos supuestos- la aplicacién de principios y reglas propios del Derecho Administrativo. Tal es el caso de Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (art. 11 del Decreto N° 304/2006) y dela Empresa Argentina de Soluciones Satclitales S.A. (AR-SAT) (art. 3.° de la Ley N.° 26.092), entre otros. Asi, el legistador no solo fij6 el campo del derecho privado en términos positives y precisos (Capitulo Hl, Seccién V, Ley N.° 19.550) y luego negativos (exclusién de las leyes 19.549 y 13.064, el Decreto 1023/2001 y, en general, los principios y reglas del Derecho Publico) sino que, ademas, ordené enfiticamente aplicar los principios y normas de! Derecho Privado.O64 De esta manera, el derecho privado cubre la organizacién (estructuras materiales y factor humano) y las, actividades (objeto) de estas sociedades. 1.2. Los principios constitucionales de Derecho Piiblico Ahora bien, la indudable decision del Legislador de dar preeminencia al Derecho Privado y, en particular, a la Ley General de Sociedades, no conduce necesariamente a excluir por completo al Derecho Pablico. En efecto, la decisién legislativa de prescindir de esta iltima normativa no puede alcanzar a los principios constitucionales, en razén de su rango jerarquico. Igual observacién cabe respecto de las pautas contenidas en la Convencién de las Naciones Unidas contra la Corrupcién y en la Convencién Interamericana contra la Corrupcién; instrumentos que también cuentan con rango supralegal y que incluyen disposi relevantes para este anélisis. Por caso, como se verd luego, en materia de control Como explican Garcia de Enterria y Femnéndez, la utilizacién sistemdtica del Derecho Privado por la Administracién contemporinea (..) no supone una liberacién de la sumisién a la legalidad de Derecho Piiblico que a la Administracién alcanza necesariamente por su cardcter de organizacién politica (..) la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan iure privato remite su titularidad final a una instancia administrativa inequivocamente piiblica, como ptiblico es también, y no puede dejar de serlo, el dmbito interno de las relaciones que conexionan a dichos entes con la Administracién de la que dependen. No puede tratarse, pues, de una abdicacién del Derecho Publico en la regulacién de la Administracién; mas bien de la utilizacién por ésta, instrumentalmente, de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio priictico de ampliar su accién social y econémica (“Curso de Derecho ‘Administrativo”, 17* ed., Madrid, Civitas, tI, pp 452-453) También se ha sefialado que, frente a la decisién de constituir empresas piiblicas bajo la forma de sociedad andnima o limitada, conviene ... explorar, en primer lugar, las posibilidades de utilizar el Derecho privado de sociedades para garantizar el necesario sometimiento de las empresas piiblicas a determinados principios ... Con todo, ... la Administracién no tiene, ni siquiera en este campo la autonomia privada de que disfrutan los particulares que actian en el mercado (Schmidt-Assmann, Eberhard, “La teoria general del Derecho Administrativo como sistema”, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 281-282). Por su parte, Ia Corte Suprema norteamericana ha advertido que, aun cuando existieran previsiones normativas que desconocieran el estatus de agencia estatal para una empresa de estas caracteristicas, si la entidad fue creada para perseguir objetivos publicos, y la designacién de la mayorfa de los directores esté a cargo de organismos piblicos, frente a ciertos mandatos constitucionales (por caso, la primera enmienda) la empresa debe ser considerada parte del gobiemo (“Lebron v. National Railroad Passenger Corporation”, 513 US. 374 [1995)). En efecto, no debe perderse de vista que la decision de utilizar una figura del derecho privado ~como lo son las sociedades anénimas~ no es un fin en si mismo, sino simplemente un vehiculo por el que el Estado ha optado para la mejor consecucién de cometidos de interés general. Como lo demuestra la evolucion descripta en el apartado MI, el Estado ha hecho uso también de otras formas de organizacién empresaria para desarrollar actividades industriales 0 mercantiles. Ciertamente, la decisién sobre la forma societaria a adoptar obedece a una politica legislativa que, como tal, ninguna objecién merece por parte de este Organo Asesor. Sin embargo, ello no puede conducir a un rechazo dogmitico de toda nota de Derecho Piblico. El hecho de tratarse de sociedades de propiedad estatal impide abstracrlas por completo del derecho piblico. Solo a modo de ejemplo, repérese en el caso de los bienes del dominio privado del Estado (art. 236 del Cédigo Civil y Comercial). Es claro que su regulacién difiere significativamente de la aplicable a los bienes del dominio publico. No obstante ello, ciertos actos —por ejemplo, su adquisicién y enajenacion— involucran necesariamente disposiciones de Derecho Pablico. Ello se explica porque, més alla de que no se encuentren afectados a un destino de utilidad piblica, integran el patrimonio estatal.062 Entonces, més dificil ain es desvincular por completo del Derecho Pablico a aquellas sociedades que, ademis de pertenecer al Estado y administrar recursos piblicos, persiguen cometidos de interés general. En definitiva, la pregunta que se impone es si existen principios de orden constitucional aplicables a toda la actividad del Estado. A mi juicio, la respuesta s6lo puede ser afirmativa, pues no cabe en este punto formular distinciones que la Ley Fundamental no contiene. Cierto es que esta premisa, de orden general, no basta para despejar las dudas puntuales que pueden presentarse sobre las normas a aplicar; en especial cuando se trata de situaciones que no responden estrictamente al giro comercial ordinario de estas firmas (por ejemplo, en las relaciones de la sociedad con ciertos érganos de la Administracin Central). En cualquier caso, la respuesta a estas preguntas no admite un abordaje aprioristico. Naturalmente, deberd procurarse que los principios constitucionales a los que me referiré més adelante se apliquen de modo tal que no se frustren los objetivos perseguidos por el Estado mediante estas sociedades, De otra parte, no debe petderse de vista que el Derecho Privado sirve en este marco un propésito instrumental, esto es, dotar a estas sociedades de mayor flexibilidad y agilidad. No parece plausible sostener que ese objetivo sea incompatible con ciertas notas de Derecho Piblico (principios del Derecho Constitucional), No se escapa a este Organo Asesor que a menudo las sociedades en cuestion persiguen cometidos industriales 0 metcantiles, pero la incursién estatal en estas materias se encuentra justificada en tanto propende fuertemente a la satisfaccién del interés colectivo, y no de modo débil como ocurre en otros casos. De alli que sea posible darle este destino a los recursos piblicos, ya sea mediante la asignacién periédica de fondos presupuestatios a sociedades de propiedad estatal 0, incluso, a partir de la estatizacién de personas juridicas privadas a través del proceso expropiatorio (lo cual requiere, entre otras cosas, la calificacién legal de utilidad piblica con arreglo al art. 17 de la Constitucién Nacional). Este diltimo ha sido el caso, por ejemplo, del Grupo Aerolineas, La afectacién de recursos piblicos marca una diferencia central entre las sociedades anénimas de propiedad estatal y las firmas privadas, aun cuando desarrollen actividades anélogas bajo la misma figura juridica. Respecio de las segundas, también es factible que en st giro se encuentre involucrado el interés general y que el Estado lo resguarde, por caso, mediante una regulacién y fiscalizacién intensa de su gestién, Sin embargo, la propiedad estatal y, particularmente, el uso de fondos piiblicos comporta una serie de consecuencias adicionales, Por ejemplo, en el ambito de la Unién Europea, el Tribunal de Justicia ha observado que, a los fines de determinar si una empresa se encuentra alcanzada por ciertas directivas comunitarias dirigidas al sector piblico, el estatuto de derecho privado de 1a entidad no constituye un criterio excluyente (sent. del 15 de mayo de 2003, Comisién de las Comunidades Europeas c/ Reino de Espafia, apart. 55). Asi, entre otros factores a ponderar, se encuentra la eventual financiacién piblica de la actividad de que se trate (sent. del 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros, apart. 59). En este sentido, la circunstancia de que las pérdidas financieras de una sociedad anénima de propiedad publica sean soportadas en tltima instancia por el Estado durante ejercicios sucesivos puede corroborar la conclusién de que el principal objetivo de esa sociedad sea la realizacién de una politica piblica (sent. del 16 de octubre de 2003, Comisién de las Comunidades Europeas ¢/ Reino de Espafa, apart. 89 y siguientes). Sobre las sociedades mercantiles piiblicas, observa el catedritico Miguel Sinchez Morén que Su actuacién no es ... ni puede ser tan libre como las de una empresa privada. Por de pronto, las empresas piblicas estén condicionadas por la direccién estratégica del sector empresarial ptiblico que fije el respectivo Gobierno, en el marco de la politica econdmica ... La propia Administracién u organismo de que dependen eerce un control funcional y de eficacia (Derecho Administrativo, Parte General, 12* ed,, Tecnos, Madrid, 2016, p. 435). En nuestro ordenamiento juridico, estas sociedades —aun regidas por el derecho privado-, no dejande ser estatales y, en consecuencia, se encuentran alcanzadas por ciertas notas impuestas por nuestra forma063 republicana de gobierno, instituida en el art. 1° de la Constitucién Nacional. Como tiene dicho la Corte Suprema, “... el cardcter estatal de la empresa, aiin parcial, tiene como correlato la atraccién de los principios de la actuacién piblica, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad piiblica, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para aguzar el control de la comunidad ...”” (Falls 311:750) Si bien es cierto que el principio republicano admite diversas formas de organizacién estatal (Fallos 317:1195, consid. 4°), existen algunos rasgos esenciales que no pueden ser soslayados. Entre ellos, la responsabilidad y la publicidad de los actos de gobierno. Por tratarse de principios de raiz constitucional, atraviesan toda la actividad estatal. Estos principios han evolucionado junto con el marco constitucional y convencional, y han dado ugar también a la consolidacién de ottos vinculados con aquellos, como el control y la transparencia. Asimismo, se trata de pautas que se apoyan en los presupuestos del proceso democritico (art. 36 dela Constitucién Nacional). A fin de lograr una comprensién integral del régimen juridico de estas sociedades es necesario, entonces, detenerse en estos principios constitucionales. 1.2.1. Control ‘Una de las exigencias de la tradicién republicana a la que adhiere el art. 1° de la Constitucién Nacional es la existencia de mecanismos de control sobre la gestién publica y la tarea de los agentes (Fallos 336:2293 y 327:5863). Se trata de una concepcién amplia del control al que no solo estan sujetos los érganos y entes estatales, sino también quienes ostentando formas juridicas de naturaleza privada perciben, custodian, administran 0 disponen de bienes y fondos piblicos. Nétese que si el control estatal alcanza incluso a aquellas organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes estatales (art. 8.° in fine de la LAF), con més razon habra de comprender a las sociedades andnimas de propiedad estatal Vale recordar, en este sentido, que conforme el art. 85 de la Constitucién Nacional, la Auditoria General de Ja Nacién tiene a su cargo “... el control de legalidad, gestién y auditoria de toda la actividad de la administracién piiblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modatidad de organizacién, y las demés funciones que la ley le otorgue” (énfasis agregado). De esta manera, la Norma Fundamental establece una instancia insoslayable de control externo. La existencia de drganos de control con cierto grado de independencia es, por otra parte, un compromiso asumido por el Estado Nacional a través de instrumentos internacionales destinados a la lucha contra la corrupcién (conf, art. 11.9 de la Convencién Interamericana contra la Corrupcién y art. 6.° de la Convencién de las Naciones Unidas contra la Corrupcién). Por su parte, las Directrices sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Piblicas emitidas por la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémicos (OCDE) establecen que cuando fuere adecuado, debe existir un didlogo permanente con los auditores externas, asi como con los érganos de Jfiscalizacién especificos del Estado (Cap. Il de la edicién 2015, disponible en www.oeed.org, pag. 21). La sujecién a mecanismos de control externo es imprescindible para una adecuada rendicién de cuentas por parte de quienes administran recursos pilblicos. Resulta ilustrativo en este sentido el influyente conceptoO64 que Guillermo O’Donnell denominara accountability horizontal, entendida como 1a existencia de agencias estatales investidas de la autoridad legal y la capacidad factica para ejercer el control de otros agentes 0 agencias del Estado (Accountability Horizontal, en Estudios Politicos, Revista de la Universidad Nacional Auténoma de México, N.° 19, 1998, p. 26). No puede desconocerse que, aun con los matices del caso, la relacion entre estas sociedades andnimas y los érganos estatales que ejercen el control extemno se encuentra alcanzada por el derecho administrativo. A ello debe sumarse la instancia de fiscalizacién interna, Sobre este punto, la Sindicatura General de la Nacién ha aprobado, mediante la Resolucién N° 37/2006, las “Normas Minimas de Control Interno para el Buen Gobierno Corporativo en Empresas y Sociedades del Estado”, Vale recordar que, conforme el art. 114 de la LAF,En los casos en que el Estado tenga participacién accionaria mayoritaria en sociedades andnimas, la Sindicatura General de la Nacién propondré a los organismos que ejerzan los derechos societarios del Estado nacional, la designacién de los funcionarios que en caracter de sindicos integrardn las comisiones fiscalizadoras, de acuerdo con lo que dispongan sus propios estatutos. Asi, por ejemplo, la Resolucién MEyOSP N.° 1291/97 (B.O. 24-11-97), mediante la cual se aprobé el estatuto social de Emprendimientos Energéticos Binacionales S.A. dispuso que Los Sindicos titulares y suplentes permanecerdn en sus cargos hasta tanto se designe a sus reemplazantes y serdn elegidos por ia Sindicatura General de la Nacién (art. 28). El estatuto de AySA S.A. también prevé la designacin de sindicos a propuesta de la Sindicatura General de la Nacién (art. 28). Otras normas estatutarias contienen disposiciones andlogas, En suma, la existencia de mecanismos de control adecuados resulta insoslayable, habida cuenta de que, como ya fue resefiado, la gestién de estas sociedades involucra fondos piblicos y mediante éstas se procura la satisfaccién de cometidos estatales. 1.2.2, Publicidad y transparencia EI control de la marcha de estas sociedades requiere, a su vez, Ia observancia de los principios de publicidad, transparencia y el acceso a la informacién. La Corte Suprema ha vinculado la forma republicana de gobierno con “un principio de transparencia en el manejo de la renta ptiblica, una relativa anticipacién de su destino, que se completa con el control de su efectivo gasto” (Fallos 314:595). El principio de transparencia reconoce el derecho de todos a acceder a la informacién estatal, sin perjuicio de la proteccién de los datos sensibles 0 confidenciales. Por ejemplo, el acceso a documentos piiblicos, prestaciones estatales, actuaciones administrativas, planes y programas de gobierno, datos estadisticos, onganizacién estatal y decisiones del Estado, entre otros. Esta conclusién se ha visto robustecida a partir de Ia reforma constitucional de 1994, que incorporé con dicha jerarquia a la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Adviértase que el art. 13 de la CADH protege, segin la inteligencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacién bajo el control del Estado, con las salvedades previstas normativamente (“Claude Reyes y otros vs. Chile”, sent. del 19 de de 2006, pirr. 77). Este precedente ha sido expresamente ponderado por la Corte Suprema argentina a fin de sostener el derecho de acceder a la informacién publica, incluso cuando ésta obra en poder de empresas del Estado o instituciones privadas que ejercen funciones publicas (conf. Fallos 335:2393 y 338:1258), Por su parte, la Ley de Acceso a la Informacion Publica N.° 27.275 (B.O. 29-9-16) comprende entre los sujetos obligados a las empresas y sociedades del Estado, incluidas todas “Jas organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participacién mayoritaria en el capital o en la formacién de las decisiones societarias”. También estin alcanzadas aquellas entidades privadas que hayan recibido fondos piblicos,065 respecto de la informacién producida o relacionada con esos recursos (art. 7° ines. g y j). A su vez, las Ditectrices sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Piblicas de la OCDE ponen de resalto la necesidad de que estas entidades mantengan un elevado nivel de transparencia y que publiquen la informacién financiera y no financiera relevante (Cap. VI de la edicién 2015, disponible en www.oecd.org, pag. 70 y siguientes). 1.2.3. Eficacia, eficiencia y buena administracién En la medida en que se encuentran comprometidos recursos piblicos, habrin de observarse los principios de eficacia y eficiencia, El principio de eficacia se encuentra relacionado con el derecho de las personas a una buena administracién. Este derecho exige que el Estado trate los asuntos de modo imparcial, equitativo y en tiempo razonable. En verdad, Ia idea central es que el Estado desarrolle sus actividades, preste sus servicios y cumpla con sus fines en términos legitimos y diligentes. Es decir, el Estado debe reconocer y garantizar efectivamente los derechos en términos no sélo de propésitos sino de resultados. Por su parte, el principio de eficiencia supone alcanzar los objetivos con el menor costo posible (esto es, maximizar los beneficios y minimizar los costos). Cabe destacar que toda vez que los recursos piiblicos son por definicién escasos, y que su asignacién a estas sociedades responde a objetivos de interés general, es preciso velar por la consecucién de los resultados @ los que se aspira al menor costo posible. La adecuada administracién de los recursos piiblicos permite, de esta manera, cumplir los diversos cometidos -en especial, la satisfaccién de derechos que el Estado tiene a su cargo. Vale recordar que la LAF, al regular el control extemo del sector ptiblico nacional, dispone que la Auditoria General de la Nacién, para el desempefio de sus funciones, podré Formular los criterios de control y auditoria y establecer las normas de auditoria externa, a ser utilizadas por la entidad. Tales criterios y las normas derivadas, deberdn atender un modelo de control y auditoria externa integrada que abarque los aspectos financieros, de legalidad y de economia, de eficiencia y eficacia (art. 119 inc. d). 1.2.4. Responsabilidad Los principios antes enunciados se verian socavados si no se instituyera, a la par, la responsabilidad como consecuencia de su transgresién. En este sentido, la Corte Suprema ha reconocido el principio de responsabilidad de los funcionarios como una derivacién de la forma republicana de gobierno (Fallos 300:243 y 302:186). Por su parte, la Convencién de las Naciones Unidas contra la Corrupcién contempla expresamente el supuesto del funcionario piblico que se desempefia en una empresa piiblica (art. 2.a). La Convencién Interamericana contra la Corrupcién no tiene una previsién semejante, pero tampoco excluye la posibilidad de que los funcionarios piblicos se desemperien en el ambito societario. ‘A su vez, el Decreto N.° 196/15 atribuye esa condicién a ciertas autoridades de las empresas y sociedades pertenecientes al Estado, al establecer que “Jos Directores, Sindicos, Consejeros y funcionarios designados por, 0 a propuesta del Estado Nacional o de sus entidades, en los érganos sociales de las empresas y sociedades donde tenga participacién en el capital social, son funcionarios piblicos a los efectos de la delimitacién de su responsabilidad y respecto de los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, con066 las exclusiones previstas en el presente decreto” (art. 2.°). 1.3. Las reglas de derecho administrativo expresamente aplicables Finalmente, el cuadro descripto se completa con ciertas normas de derecho administrativo cuya aplicacion se encuentra expresamente prevista, Sin desconocer la clara decision de encauzar el giro de estas firmas a través del derecho privado, lo cierto es que la propiedad estatal (con la consiguiente utilizacién y, en su caso, generacién de recursos publicos), los cometidos pablicos involucrados y la designacién de autoridades por parte de la Administracién, entre otras circunstancias, impiden prescindir por completo del derecho administrativo. Un ejemplo de ello puede encontrarse en el régimen presupuestario, Nétese que la LAF contiene previsiones especificas aplicables a las empresas y entes piblicos no comprendidos en Ia Administracién Nacional (art. 46 y siguientes). Asi, por ejemplo, se prevé el andlisis del proyecto de presupuesto por parte de la Oficina Nacional de Presupuesto y su aprobacién por el Poder Ejecutivo Nacional. Ahora bien, los cometidos pitblicos involucrados no sélo justifican la afectacién de recursos piblicos -cuyo uso, naturalmente, debe ser objeto de control-, sino que se proyecta también sobre la gestién de estas entidades. En efecto, el Estado ejerce los derechos politicos que le confiere su condicién de accionista y en tal cardcter designa autoridades societarias. Vale sefialar que esta es una de las circunstancias que ha ponderado la Corte Suprema para sostener que una sociedad anénima cuyo paquete accionario mayoritario se encuentra en poder del Estado, funciona bajo la jurisdiccién del Poder Ejecutivo Nacional (Fallos 338:1258). Asimismo, aun cuando estas autoridades rijan su actividad centralmente por el derecho privado, ello no permite asimilarlas por completo al personal jerirquico de las firmas privadas. Da cuenta de ello la normativa citada anteriormente, al analizarse el principio de responsabilidad. Por lo demés, el eriterio descripto es consistente con el adoptado por este Organo Asesor (cfr. Dictémenes 246:690 y 251:520, entre otros). 2. Recapitulacién sobre el régimen juridico aplicable a las sociedades anénimas de propiedad estatal 2.1, En suma, el escenario juridico debe integrarse con las disposiciones de la Ley General de Sociedades (Derecho Privado) y los principios generales del Derecho Privado, excluyendo los principios del Derecho Administrativo. Sin embargo, si cabe aplicar los principios constitucionales, pues estos recaen sobre todo el andamiaje juridico de las actividades estatales. Dicho esto, también es necesario sefialar que su aplicacién habra de ser modulada en funcién del marco juridico particular aplicable a cada una de estas sociedades; entre las cuales, por cierto, también se resentan matices que deben ser atendidos. Finalmente, en lo que concierne a las reglas de derecho administrativo, estas serdn aplicables cuando ello se estableciere expresamente (por caso, el Decreto N.° 196/15 antes citado) y procurando una aplicacién arménica y sistemética de todo el ordenamiento juridico. 2.2. Ahora bien, este esquema presenta algunas dificultades. Evidentemente, en ocasiones los principios constitucionales pueden exigir, por parte de estas sociedades, sus integrantes, 0 del Estado al que pertenecen, conductas extrafias a la actividad propia de una empresa privada. Fl régimen juridico de las sociedades anénimas de capital privado y las de propiedad estatal nunca podré ser idéntico, habida cuenta de las diferencias sustanciales entre las relaciones que unas y otras mantienen con la AdministraciénO67 central. Es basicamente esa relacién, y no las entabladas con terceros, la que determina ciertas diferencias en cuanto al marco normativo aplicable. Cuando sea claro que el derecho privado resulta insuficiente para observar los principios constitucionales antes mencionados, la decisién del legislador de someter estas sociedades a aquel régimen no podré interpretarse con un alcance irrazonable, al punto de frustrar un mandato que fluye de Ia Norma Fundamental. Es que, como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, "la interpretacién de una norma, como operacién légica juridica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intencién del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento juridico restante y con los principios y garantias de la Constitucién Nacional” (Fallos: 323:1374; en sentido andlogo Fallos: 301:460 y 311:193, entre muchos otros). Esta pauta hermenéutica, por otra parte, ha sido recogida en la doctrina de este Organo Asesor (Dictimenes 235:549, 242:626, entre otros). 2.3. De todo lo expuesto se sigue que algunas normas de derecho administrativo no se encuentran alcanzadas por la decisién legislativa de excluir las disposiciones de derecho piiblico. O, incluso, podria llegar a reconocerse que ciertas disposiciones administrativas no son de aplicacién directa pero que, frente a una laguna no cubierta por el derecho privado, resulta plausible acudir a aquellas por via analogic Evidentemente, no es posible fijar un criterio general que permita establecer, en abstracto, la atingencia de Jas normas de derecho administrativo. En cualquier caso, ese andlisis habré de iniciarse por identificar cudles son los principios constitucionales en juego. Luego debera determinarse si aquellos pueden ser observados mediante el derecho privado (0, en su caso, por las normas de derecho administrativo expresamente aplicables). Si la respuesta fuere negativa, resultard plausible acudir a otras normas de derecho administrativo. El caso particular del Grupo Aerolineas En este caso, Jos reparos a la aplicacién de las normas de control propias del sector piblico se sustentan centralmente en el art. 17 de la Ley N.° 27.198 (Presupuesto General para el afio 2016), cuyo texto dice: Autorizase al Poder Ejecutivo nacional a través de la Secretaria de Transporte dependiente del Ministerio del Interior y Transporte de la Nacién, a instrumentar los mecanismos correspondientes, a losfines de cubrir las necesidades financieras de las empresas comprendidas en el articulo 17 de la ley 27.008 hasta el 31 de diciembre de 2016. El monto de las asistencias a realizarse deberé considerarse, como transferencias corrientes y de capital segiin corresponda, con obligacién de rendir cuentas de su aplicacién a la Secretaria de Transporte dependiente del Ministerio del Interior y Transporte de la Nacién. La Auditoria General de la Nacién efectuaré las certificaciones sobre las rendiciones de cuentas de los fondos transferidos. Las empresas comprendidas en el presente articulo se rigen por las normas y principios de derecho privado, y en particular en cuanto a su naturaleza, por los términos del capitulo Il, seccién V, de la ley 19.550, no siéndoles aplicables legislacién 0 normativa administrativa alguna que reglamente la administracién, gestion y/o control de las empresas 0 entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participacién. Ahora bien, ¢puede interpretarse que estas empresas se encuentran exentas de fiscalizacién? Como se ha visto anteriormente, desde una perspectiva constitucional esta conclusién es insostenible. Mas alin, se ve contradicha por el propio texto transcripto. En efecto, dificilmente pueda postularse la improcedencia de las normas de control cuando el segundo pérrafo del articulo prevé una instancia de revisin de cuentas ante la Secretaria de Transporte, con intervencién de fa Auditoria General de la Nacién. Ciertamente, los érganos administrativos encargados de esa fiscalizacion se rigen por el Derecho Administrative, y no dejardnde hacerlo -aun con las modulaciones del caso por el solo hecho de que la sociedad auditada aplique derecho privado. En este contexto, es plausible que -cuando resulte imprescindible la sociedad observe ciertas normas de Derecho Administrativo, no ya por el régimen que regula su actividad (Derecho Privado) sino068 por las relaciones que por imperativo constitucional debe mantener con distintos érganos estatales, Por otra parte, debe destacarse que el art. 17 de la Ley N.° 27.198 es una disposicién contenida en la ley de presupuesto para un perfodo ya concluido, En este orden, al normar la estructura de las leyes de presupuesto general, la LAF prescribe que Las disposiciones generales constituyen las normas complementarias a la presente ley que regiran para cada ejercicio financiero. Contendriin normas que se relacionen directa y exclusivamente con la aprobacién, eecucién y evaluacién del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrén contener disposiciones de cardcter permanente, no podrin reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar 0 ‘suprimir tributos w otros ingresos (art. 20; el resaltado me pertenece). Adviértase, ademés, que la Ley de Presupuesto General para el Ejercicio 2017 N.°27.341 también autoriza al Poder Ejecutivo nacional a asistir financieramente a Aerolineas Argentinas S.A. y otras empresas del ‘grupo, pero lo hace en términos que despejan cualquier duda en cuanto a la sujecién de estas entidades a la fiscalizacion estatal. En efecto, el art. 17 de la nueva ley suprime el tercer pérrafo antes transcripto sobre la exclusion de la normativa administrativa. Asimismo, en 10 que concieme a la Auditoria General de la Nacién, su intervencién esté prevista en téminos més amplios, Mientras la disposicién anterior establecia que el organismo efectuaria las certificaciones sobre las rendiciones de cuentas de los fondos transferidos, la nueva dispone que la Auditoria Generalfiscalizard, evaluard y emitird dictamen sobre las rendiciones de cuentas de los fondos transferidos... (art. 11 in fine, Ley N.° 27.341). Ademas de la fiscalizacién por parte de la Auditoria General, el Grupo Aerolineas se encuentra alcanzado por el control de la Sindicatura General de la Nacién a través del mecanismo previsto en el art, 114 de la LAF. Esta conclusién se impone en razén de los principios constitucionales antes enunciados (en particular, la exigencia de mecanismos adecuados de control) y de la evolucién de la normativa infraconstitucional descripta precedentemente. ve CONCLUSION En razén de lo expuesto, considero que el Grupo Aerolineas se encuentra alcanzado por el control de la Sindicatura General de la Nacién, sin perjuicio del control externo de le Auditoria General de la Nacién. Catto Francisco Babin Procuade el Tero Procuracin el Tesoro de a Nacisn