ADRIAN SGARBI . INTRODUGAO A TEORIA DO DIREITO Marcial Pons MADR! | BARCELONA | BUENOS AIRES | SAO PAULO 2013son 53-74 FR wieios = Auja “CAPITULO NORMA JURIDICA Até agora Direito foi tratado como vocdbulo e apresentado como instru- ‘mento relevante & sociedade, Com essa abordagem, de um modo ou de outro, chegou-se & sua singularidade, a norma juridiea. O propSsito deste Capitulo é Voltar 4 «norma jurfdica; mas, agora, como tema central. Em minha casa hd certas regras: por exemplo, eu no posso falar sobre vrias coisas embora insistentemente (para desespero de minha mulher) eu goste de conversa: sobre o meu processador de texto favorito (ndio é Microsoft Word), repetir um milhdo de vezqs a mesma frase ou ritmo de misica (sou 5 ficar mt © sentido das palavras sem qualquer critério apenas para divertimento pessoal. A nosst vida se desenvolve em um mundo de normas. Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envolios em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde 0 nascimento até a morte, dirigem nesta ou * Gregério ¢ um cto da raga Shih Tzu, nosso atimel de estimagto.54 [ADRIAN SGARBI naquels dirego as nossas ages. A maior parte desta regras jf se tomaram tio hhabitusis que ndo nos apercebemos mais de sua presenga.»? objetivo do que se veré aqui é tornar este fendmeno mais claro. I. AS MENSAGENS NORMATIVAS 1. Uso prescritivo da linguagem Quando falamos a uma crianga «No coloque o dedo na tomada», ou mesmo quando ordenamos «Faga 0 seu dever de casa», ou, ainda, «Nao pronuncie o nome de Deus em va», o que estamos inserindo em nossa comu- nicagto so determinagdes de conduta, ou seja, estamos pondo em prética a. fungdo prescrtiva da linguagem. Por «funcdo prescritiva da linguagem» € designada a propriedade de se usar a linguagem com o objetivo de conformar ccondutas. Portanto, «discurso prescritivo» & aquele discurso cuja fungio a de modificar, direcionar, provocar comportamentos humanos: um enunciado desse género exprime uma diretiva, um modelo para o agir, e nfo um infor- ‘magio ou descrigto sobre o mundo. Usamos as prescrigles para governar condutas. As prescrigées sto expedientes redutores das muitas possibilidades do agir dado que determinam. pautas de comportamento especificas. Se antes de recebermos uma mensagem prescritiva podamos eleger nossas condutas, ao receber um comando essas possibilidades se veem reduzidas. Como crdens, as prescrig6es podem ser obedecidas ou desobedecidas. Deste aspecto sobressai a presenga do Estado e seu poder punitivo com & finalidade de assegurar a obediéncia ao direito.* Segundo Kelsen, as prescrigdes sio essenciais para que a ordem social Possua um instrumento de racionalizagio dos comportamentos humanos, tendo em vista que elas so fatores de sociabilidade indiretos. «Indiretos» Porque quando os homens pautam suas condutas conforme ao que foi esta- ‘belecido por le, eles procuram evitar as sangGes juridicas.® O direito, assim, ‘pode ser visto como uma ferrafenta para organizar a vida social. 2. Textos normatives e normas A palavra norma, e, propriamente, a expresso «norma jurfdica», apesar ‘de sua ampla difusio, no apresenta mesmo significado, seja na linguagem Bossio, 1995: 3-4. -NORMAJURIDICA 55 doutrindria, judicial ou mesmo na linguagem do legislador. Porque se por vvezes hé o entendimento segundo o qual uma norma expressa uma regra de comportanento, outras vezes é utilizada como sinénimo de certo texto ou documento legislativo, ou, mesmo, de parte desse texto ou documento legis- lativo, Tal é perceptivel nas seguintes frases: «Os cidadios tém o direito de se reunirem para fins pacificos»; «A Constituigdo da Repablica é uma norma»; +O legislador produz nermas»; «Leia a norma 128 do Cédigo Civil». (O problema desse uso despreocupado € que ele nlo passade indisfargével baralhamento de idcias; baralhamento que, desgracadamente, é muito difun- dido e que consiste na identificagdo dos textos legislativos com os significados desses magmos textos, o que tem reforgado construgées como estas: «O juiz /interpretou a norma», «Vocé nao aplicou adequadamente o art. 27 do CBC», € assim sucessivamente, Nestes casos, o que est ocorrendo é uma confusaio ‘\gaze ‘s suportes materiais, os signos gréficos de uma lingua (os textos), com \p que tais signos exprimem ou significam (as normas). Portanto, um artigo, uma alinea, um inciso nfo podem ser compreen- idos como sinénimos de norma. E isso porque apenas sao registros contidos nos textos normativos (nos artigos, nas alineas, nos incisos da legislagio), ‘ao passo que as normas elas s8o 0 sentido desse texto ou textos, 0 resultado, cenfim, de interpretagio.® Com efeito, um texto normativo pode conter muitas normas, nenhuma norma, ou uma tinica norma, Isso é possivel por causas variadas, ainda que seja recorrent citar-se o problema da mé formulaglo do texto come a principal delas. A vista disso, podem-se tanto mencionar as formulagées incompreen- siveis, como, também, as formulagdes ambfguas e as formulagées textuais redundantes,? Formulagdes incompreensiveis aparecem no mundo juridico quando 6s problemas gramaticais dos textos legais sio de tamanha magnitude que nada signficam; ambiguidade quando um nico texto apresenta mais de um sentido; e redundincia quando dois ou mais textos estio a expressar uma ‘mesma norma. Mas nfo apenas por problemas de construgo que se tem comprovado a dissociagio entre texto € norma (disposigdes sem norma {1]), disposig&es amb(guas ((2)), e disposigdes redundantes ([3]); é possfvel que os intérpretes dos textos combinem as disposigdes formulando normas que as disposigées isoladas nao tém como fomecer ([4]). Pensével 6, também, a situacdo em que iuitos textos nio expressem norma alguma por falta de outro texto norma- $ Guastma, 2001: 7-11; Guasros, 1996: 82-83, * Blaeriam, 2000: Cap. 1Ve V; Ross, 2004: 123-135,56 [ADRIAN SGARBI tivo que’complete seu significado ([5]), pois nio havendo significado nfo ha norma.* ‘Além disso, podem ser acrescentadas as hipéteses em que hi normas sem disposigao normativa direta ((6)), tais como: os costumes jutidicos, os pri pios implictos, eos resultados do emprego das técnicas de integragho (asi ou anal6gico, a contrario etc.) manejadas pelo aplicador quando preenche lacunas.? Aqui a atividade do operador do direito € entre normas, ou seja, entre ‘materia juridicos jé interpretados os quais est relacionando. Portanto, deve-se distinguir a «atividade de produgio nomativay das «atividades interpretativasy. Nestes termos: 4) A «atividade de produgo normativay processo de criayio de textos normativos (ow legais). Sua produgdo cabe &s autoridades juridicas com competéncia para tanto (CF, art. 59 até 69). ) Por seu turno, a «atividade interpretativa» consiste na realizagio do procedimento intelectual de atribuir ou declarar o significado a um ou mais, textos normativos; a norma, enfim, & o resultado desta atividade. Em sintese, enquanto 0s textos normativos (materiais jurfdicos escritos) so «produtos do legislador», as normas so «elaboracées dos intérpretes» «, em particular, dos juzes. Daf que no se interpreta normas, mas se as aplica, demais de que ndo se aplicam os textos jurfdicos, mas se 0s interpreta. Conclui-se, desse modo, que, da parte dos intéxpretes, os textos normativos Guastma, 1992: 15-19; 23-30; Gusto, 2001: 27-30; Sanna, 200, CCapitalo I, «Ordenament juridicon, item I, 3, Note-se que 0s principio: implicit sto ‘normas obtidas tanto por infertocas Logics a patr de utes normas como por argumentos de diverse natueza baseados em normas, 11-NoRMA sUREDICA 37 cencontram-se intocéveis sintaticamente j4 que a modificago[fextual apenas ede sex procedada pelos agentes compenies prea produ normativa(s «legisladores»). 3. Delimitagio dos sentidos de «lei> Falar de «lei» ¢ tratar de um jogo contextual. Porque para 0 vocdbulo clei» muitos sto os significados possiveis, seja no campo jurtdico ou fora dele." Fora do campo jurfdico «lei» pode significar «descrigo de uma regulari- dade da natureza ou do mundo da natureza». Aqui, inexiste qualquer atividade de criago humana to sentido de que nao é 0 homem que cria o fendmeno fisico que descreve.": De fato, quando descreve um fenémeno natural o cien- tista, por exemplo, um fisico, busca transmitir um dado conhecimento que ‘obteve depois de empregar certas técnicas de observagii.” ‘No campo jurfdico por «lei» tanto se tem designado «o texto legal», «0 cconjunto de textos», «0 sentido do texto», como «uma espécie normativa». Nesses termos: 8) Como «texto normativo>, pergunta o leigo: «Qual € a lei que esté no art. 16 do Cédigo Penal’ b) Como «conjunto de textos», diz.o estudante: «lsso est na Lei 8.666 de 1993»; ©) Como «sentido do texto», pergunta 0 professor: «Que lei se pode extrair do art, 18 do Cédigo Penal»; _ 4) Como uma (ou disposigéo legal): expresses lingufsicas produzidas por agentes com competéncia juries para unto Avcim, Seen, normativo é 0 resultado do ato de uma autoridade normative, Do ponto de vista redacional, um texto normativo pode ser dividido em Livros, Titulos, Capitulo, Seg8es, artigos, incisos alineas,pardgrafos etc. (2) «Documento normative»: Qualquer escrito que contenha ao menos tum texto normativo ou disposicao legal; ) «Norma: 0 sentido obtido apés terse interpetado ais wn oN kote ia se tt msi normativos, estes textos devem, necessariamente, possuir certas earacters. lca, como cintlgbilidadeo, Porque se no hf setdo, do he noma como, também, se nfo hé «dispbsicto> (enunciado) a térprete se reportar (direta ou indietamette), também ni hé norma; (4) «Bspécie normativay: nomes jurfdicos correspondentes as possiveis formlayes eis elas normas de produ juice como mateiis ‘exemplo: leis compplementares, leis ordinérias, medidas provi- Haios (ex exemplo: is corplementaes, les odin, provi 4. A composigio formal das normas juridicas 8 comum afirmar-se que as normas jurfdicas so estruturas sintéti mum afin as intéticas de composi¢ao condicional.*Portanto, as normas so dotadas de um antecedente de um consequente. antecedente ou termo condicionante, que também 6 conhecido c prétase, € 0 enunciado que estabelece 0 condicional «Se..; 0 consequente ou termo condicionado, que também € chamado de apédose, estabelece a implica, no que ua confguragto habitual consist no «eno. Asim 2 formula «Se A, entio Br, representa 0 fato e ia. ati 4 formula Se Af repres @ consequéncia atribuida essa forma, tem-se a qualificago de um suposto, este correspondente 20 «faton (0 sacar de uma arma de fogo para atirar em alguém),e a consequéncia «. 2.2.1.1 Normas sobre a produgio de normas ; outra é a «norma de nulidade».* © termo «revegagdo» ¢ também termo que sofre de ambiguidade Processo-produto. Porque, por vezes, por «revogar» entende-se 0 «alo revo- ‘gadon»; outras, emprega-se 0 termo «reVogar para designar no 0 «ato revo- ‘gador», mas 0s «efeitos» propriamenteditos que derivam da realizagdo do ato revogador. Daf ser necessério esclarecer que as «normas revogadoras» aqui cconsideradas distinguem-se tanto do: 4) «Ato de revogar» propriamente dito exercido por uma autoriéade normativa; como da ) «Norma que confere o poder de revogar» a certa autoridade normativa, Enquanto esta titima 6 uma norma de competEncia, a primeira ¢ a ativi- dade, 0 ato de revoger. Esta a formula elementar de uma clfusula revogadora espectfica: [NRE]: Esté revogado 0 artigo X da lei Y. ‘Agora, a formula elementar de uma cléusula revogadora geral: [NRG]: Estilo revogadas quantas disposigGes se oponham ao disposto na presente lei. 2.2.2 Normas asobre interpretagdo» e «normas interpretativas» ‘Com a expressiio «normas de interpretago jurfdica» os juristas tém agre~ ado distintas compreensdes, Porque, com a mesma etiqueta, incluem tanto as: 8) Normas «sobre» a interpretagdo juridica; como as 'b) Normas «interpretativas» *! ‘As «normas sobre a interpretagdo juridica» devem ser dstinguidas das ‘assim chamadas «normas interpretativase- As «normas sobre a interpretsso Jjurfdica» so normas que fornecem «diretivas> aos intérpretes a respeito do ® Para o estado da arevogngiow: Capitulo V, «Vigéncia, Aplicabilidade © Aplicagio de Norms, estudo da nulidade e sua dstingSo em relapio A sangto jurticn, conceits jurdicosfundamentis, item VIL, 6. -NORMAJURIDICA, n como» eles devem it -«normas interpretativas» constituem ato da propria autoridade legis fornecer «interpretagio» ao documento legal «pondo-se no lugar rpretes». Analisemos ambos os casos em separado, 2.2.2.1 Normas sobre a interpretagio Em termos bésicos, «interpretar» & um ato de atribuir sentido a0 texto legal.© Para a interpretacdo ser antes uma atividade controlével do que uma atividade arbitréria, 0 processo interpretativo deve contar com algumas refe- réncias a respeito do como empreender a atividade interpretativa de modo racional. Com a expressio «normas sobre a interpretagio juridica» estamos ‘lesignando todas as diretivas legais que visam fore tEenico- (1) «Técnicas sobre a interpretagdo em geral»: diz-se das normas ispostas de tal forma que os intérpretes dela se utilizam em qualquer campo interpretativo juridico, Exemplo deste tipo de norma pode ser encontrado na LINDB, art, 5: «NNa aplicagao da lei, o juiz atenderé aos fins sociais a que ela se ditige e as exigéncias do bem comum; Esse dispositivo possibilita ao intérprete olhar para a lista dos direitos fundamentais sabendo que ndo ¢ exaustiva e, portanto, nio exclui outros ‘, fem VI, 3.1.nm [ADRIAN SGARBI 112: «Nas declaragées de vontade se atenderi mais A intengio nelas consubs- taneiada do que ao al da linguagem.» nsa de pagamento de tributo devido.» ete. ambas as regulagées técnicas est na 22.2.2 Normas interpretativas Quando as autoridades normativas assumem a tarefa de fixar o signifi cado dos textos normativos elas empregam duas téenicas: ou bem a) editam ‘leis interpretativas» ou bem b) editam «definig6es legislativas», Neste t6pico, cuidaremos das «leis interpretativas» deixando para 0 Préximo a andlise das wdefinigdes legislativas» e suas peculiaridades, F exemplo, N2, ela o faz com 0 objetivo © Tanaito, 1980: Cap. V, go de equi-_ NORMA JURIDICA B bilidade de interpretagio constatada entre os operadores X, Y, Z 2 respeito da i ‘em primeiro lugar, a expressio € inadequada, pois io € feliz. porque, em primeiro lugar, a expres ; interpi que seja «pessoa», «imével dda parte dos intérpretes, “Capitulo Vi, «lmexpretagiojurdica>, item Vi, 11.4 [ADRIAN SGARBI 2.2.3 Normas sobre a aplicasdo de normas As normas que regulam a aplicabilidade de podem‘ dlistinguidas em relagdo a: fo a0) weapepons coat cenit em relaEo 2: 8) epssoay em rego ao) espagon em 8) As normas que regulam a aplicabilidade em relagso rn a as » sph Sota mtn pn ant. 5.*, caput: «Todos so iguais perante a lei, sem dist qualquer , sem distingzo di natreze anndo-e aos brains e aot estangeis rede 4a ag 8 inviolablidade do direito a vida, I it pec do dito & vis berdade,guldas, seguangs 8 * Mexoowca, 20008: 267.282; Menoowca, 1997: 49-61. NORMA JURIDICA 5 2.24 Normas que estabelecem sangaes Por «normas que estabelecem de sangSes» sio designadas todas as normas insttutivas de consequéncias de reforgo, sejam elas positivas ou negativas, & obediéncia de normas primérias.* Para consideragoes detalhadas, remetemos o leitor para o Capftulo pertinente." 3, Proposigées juridicas e falécia naturalista E usual distinguir-se o direito das «formulagGes sobre o dircito». Diz-se, que as diferencia remete ao caréter funcional de conhecimento dos juristas e a fungao essencialmente reguladora das normas.* Nesse sentido, quando se diz que «a norma N, do J, que profbe matar € valida» no esté no mesm« «Matar alguém. Pena de 6 20 anos», pois exercem fungies distintas. «Matar alguém. Pena de 6 a 20 anos» eto; qual «a norma N, do ordenamento juridico OJ, que profbe matar € valida» 6 ‘uma metalinguagem. Portanto: 1) «Metalinguagem» € 0 nome atribuido a linguagem que ¢ utlizada para fazer afirmagées sobre ou a respeito de outra linguagem; ») «Linguagem-objeto» € nome atribuido a linguagem sobre a qual a ‘metalinguagem fala. direito para falar a respeito dos textos juristas> Aids, porque os enunciados descritivos no obrigam, no profbem, no permitem e niio facultam nada, eles podem ser verdadeiros ou falsos; jé as6 ADRIAN SGARBI ‘ormas juridicas obrigam, profbem, permitem, Daf no haver como predicar as normas juridicas de verdadeiras ou falsas, apenas vélidas ou invilidas, 1, Muitos sentidos para «principio» No léxico juridico raramente 0 substantivo «prinefpio» aparece isolado, Sem alguma articulagio, Provavelmente isso se deve ao fato de ser muito amplo Seu campo de estudo, seja na literatura nacional ou estrangeira.* Por exemplo, «principio juridico» tem sido usado recorrentemente para: [PU:Evidenciar tragos ou aspectos importantes de um ordenamento jurfdico; u {P3]:Indicar as normas que apresentam caréter fundamental em relagio as outras; % Tucer, 2010: 75.89, % Avis, 2003; Canes, 2006: 1998; Arma; Rutz Maneno, 1996: 1-25; Ruz Maveo, 200: 149-159; Comanouca, 1998: 81-95; Quast, 195; 113199; Poe, 20re 50075, U-NORMA JURIDICA 7 [P4]:Referir-se a regras de natureza supralegal e juizos valorativos extrassis- temdticos; [P5}:Destacar coincidéncias normativas entre os diversos ordenamentos jurf- dicos; [P6]: Qualificar normas que estabelecem objetivos gerais para todo 0 conjunto ‘normativo; iscurso juridi tado conver- Em termos bésicos, 0 discurso juridico atual tem apresen géncia no sentido de serem os principios normas, mas normas que apresentam certas peculiaridades caso confrontadas com as normas que nao sio principios. inexB [ADRIAN SGARBI A esse respeito, ao menos duas refertncias, no perfodo contempordneo, tém sido habi do terem, necessariamente, assento positivado seja islaglo infraconstitucional;” jé na segunda versio, dria, mesmo que ndo seja explicita. normas identificéveis por um processo rodutivo relacionado a autoidades normativas, o que sem dvida ¢ proble. mitico, ssa discussio, contudo, nem sempre foi apresentada nesses termos. Houve época em que aideia de prinepio era colocada, mas com 0 objetivo de ligdes politicas e, sobretudo, econémicas. Fazia-se mengdo aos princfpios programéticos atribuindo-Thes pouco ou nenhum efeito pratico. Passemos & anlise de alguns dos sentidos mais comuns do vocébulo princ{pio na teoria jurfdica que oferecem relacHo com 0 nosso direito vigente. 1.2 Princtpios como «principios gerais do direito» 3 Dwonen, 1977: Cap. 263, 21 LINDB, art. 4%, «Quando a lei for omissa,o juz decides caso de acordo com a analog, ‘0s costumes os principios gers de direiton, II-NORMA JURIDICA 1” apenas para afirmar a absoluta suficiéncia do legislador, mas para ocultar toda qualquer atuagio dos jufzes sob a rubrica da «vontade legislativa». esse sentido, 0 que se entende por prinefpio, no perfodo contempo- riineo, 6 algo diverso do estreito uso de técnicas de generalizagio dos preceitos legais editados pelo legislador. Razo pela qual nos conduz as consideragbes dos pardgrafos seguintes.80 ADRIAN SGARBI N2 6 0 meio ara se aleangar tal fi ireci ‘«conduz» N2. ws im. Portanto, N1 «direciona», «rege», Disso se conclui estar na raiz d {Rineiojurdicon 08 desacordos : 2) Duas associagies sto necessérias, Em primeiro lugar, essas razBes so decorréncias do processo Em prime re ncias do ne ralizagao realizado pelos ju(zes ao fundamentarem suas decisbes, wee & Gancta Maer; 1958: 179, Para. tradicho common law: Scuauer, 2009, Ch 6. {1=NORMA JURIDICA 81 pprocesso intelectual semelhante a0 dos «principios gerais». So, portanto, prevalentemente . Todos eles possuem disposigo normativa expressa, embora nem sempre sejam nominados pelo legislador como princi 44.com respeito aos «principios implicitos» podem ser referidos: o prin- cfpio da exclusiva protegéo dos bens juridicos, da intervengio minima, da fragmentariedade, da humanidade, da adequago social, preclusio, da indisponibilidade dos interesses pib tributagao ete. Entretanto, tem-se posto em diivida, por vezes, a legitimidade da elabo- rragio dos principios implicitos, ao menos nos ordenamentos juridicos em ‘que os jufzes nao sto eleitos (CF, art. 93, inc. 1). Duas respostas podem ser apresentedas a esse questionamento. © Guasmoa, 1995: 129-130, Ler, 1995: 125-126, 11-NORMA sURIDICA 8 Em ambos os casos, a exigéncia de fundamentagdo das decisBes judiciais assume superlativa importincia de controle sobre a razoabilidade do decidido (CP, art. 93, D0. 3, Identifieagdo dos princfpios ‘Uma das questdes relevantes a respeito dos princfpios é sua identificacio. Quanto a isso, a variedade dos princfpios est intimamente relacionada com @ Porque tanto se podem listar os princfpios identificados como, também, pelos intérpretes dos materiais jurfdicos, ‘como 0s doutrinadores e os juizes. Sendo assim, os critérios de identificago variam: para se saber quais. so 0s prinetpios identificados pelo «legislador» parece ser suficiente buscar 3.1 Principios identificados pelo legistador Quando o préprio legislador afirma ser, uma especifica norma, um prin- cfpio, além de um principio «expresso», este é um principio «nominado» pelo legislador. feito, dependendo do suporte teéri ‘entre legisladores e intéxpretes. Portanto, 6 pens prete opinar que um principio designado como tal pel lador nao seja um prinefpio conforme 0 critério estabelecido pelo proprio intérprete. Neste84 ADRIAN SGARBI caso, para este, o nomem juris de «principio» atribuido pelo legislador nfo serd condigo necesséria nem mesmo suficiente para identificar um principio juridico como principio juridico. A vista disso, deve ele, o intérprete, informar o critério assumido, de naturezainfraconstitucional os do ar. 2.* da Lei 9.784/1999 («aos princt- pios»), dente outros. 3.2 Princlpios identificados pela doutrina Como se disse, a afirmagdo de certa disposigao tratar-se de prinafpio e ‘no de uma norma (regra) pode partir da ané i ‘0s prine{pios identificados pelo proprio I cfpios identificados pela doutrina. Com 4) Prinefpio da legalidade (CF, art. 5°, €) Principio da proibigéo dos tribunais de excego (CF, art. 5., inc. XXXVID; 4), Principio do devido processo legal ( 4) Prinefpio do contraditorio (CF, art. 5., 1) Principio da assisténcia juridica aos necessitados (CF, art. 5°, inc. dda fundamentagio de todas as decisdes judiciais (CF, art. 7 1) Princfpio da motivagio do ato administrativo (CF, art. 93, inc. X); IL-NORMAJURIDICA 85 ©) Brincfpio da imparcialidade do ) Principio do livre convenci 4) Principio da anterioridade (CF, \ 1) Prinefpio da irretroatividade da lei tributéria (CF, at. 150, inc. I, a); 8) Principio da proibigdo de tributo, com efeito de confisco (CF, art. 150, inc. IV), da uniformidade geo; art. 151, inc. 1; 1) Principio da nfo discriminagdo tibutéria 1u) Prinefpio da tipologia tributéria (CTN, art. 4°); 'v) Prinefpio da indelegabilidade da competéncia trbutéria (CTN, art. 72% 'w) Prinefpio da obrigatoriedade (LINDB, art 3"); x) Prinefpio da continuidade das normas (LINDB, ar. 2.) etc. 3.3. Princ{pios identificados pela jurisprudéncia Atribuir a uma disposigéo nao identificada pelo legislador o titulo de princfpio decorre de uma valoragio do intérprete, sendo, por conseguinte, uma discricionariedade. E essa discricionariedade pode ser ndo apenas doutrinéria, ‘mas judicial. Neste particular, sfo_0s jules os atores a reconhecerem nos textos legais «principios». Quanto a isso, normalmente hé convergéncia entre as opinides doutriné- rias ¢ as judiciais, embora nao haja qualquer caréter de necessariedade nisso. Portanto, assim como a identificagio doutrindria, esse principio afirmado pelos Jnfzes nfo passaré de sobrevalorizago do érgio de decisio. Ou seja, como afirmagao jurisprudencial, do mesmo modo que a doutrinéria nada impede ser ‘um princfpio afirmado pelos juizes em franco contraste com a consideracio legislativa ou mesmo doutrinéria. 4.4 Distingdo forte e fraca entre principios ¢ regras Assumido o atual debate sobre a distingdo entre principios ¢ regras, ‘podem-se encontrar duas posigGes contrapostas: uma que afirma haver carac- teristicas peculiares aos princfpios que possibilitam extremé-los das regras; ‘outra, que afirma que se bem haja certas caracterfsticas presentes dentre 05 princfpios de modo mais evidente do que nas regras, tanto as regras como os princfpios partilham das mesmas caracteristicas elementares.86 ADRIAN SGARBI ‘Como se sabe, Ronald Dworkin ~ ao menos em sua primeira fase ~ 6 um dos principais defensores da demarcagdo forte entre regras princfpios. Essas algumas de suas afirmag6es basicas: ‘Formulagio da norma»: os principios possuem form! ciente» para que se aplique a consequéncia juridica, no caso dos principios, 0 suposto de fato 6 uma condigao «contribuinte» da aplicaco da consequéncia. ‘Uma «condigdo contribuinte» € uma condigio necesséria de uma condigo suficiente, portanto, nio 6 concludente. E os principios geralmente no so conclusivos pela situago de poderem concorrer com outros princtpios; ») «Bstrutura da norma» ou «l6gica»: 0s partidérios da separagio forte afirmam existir uma distingdo estrutural dos principios em relaglo as regras.©” A base dessa afirmagio centra-se na percepeio de os principios admitirem ‘inumerdveis excegGes, estas, nio suscetiveis de serem enumeradas exaustiva- mente, J6 ©) «Validade da norma»: segundo Dworkin, os principios, diferente- ‘mente das normas, no podem ser reconduzidos a uma regra que os valide. Arnorma que prevé os critérios formais (nos termos de Dworkin: 0 «teste do positive, Para identficé-los, segundo Dworkin, deve-se recorrer & teoria do © Dy 2. © td _ U-NORMA JURIDICA 87 a Elmer Palmer o direito de receber a heranga de seu avo, Frank Palmer, por Elmer té-lo matado; 4) «Operacionalizagio da norma»: As regras slo aplicdveis & mancira do “tudo ou nada”. Dados os fatos previstos por uma regra, ou a regra 6 valida, © neste caso a resposta que ela fomece deve ser aceta, ou nfo é valida, e nesse caso em nada contribui para decision” Por exemplo: «Nio se pode ultrapassar a velocidade de 60 kmn/h no perimetro urbano», Dessa forma, podemos dizer que se o Sr. Hart ultra- passa a velocidade prevista, deve ser cominada a sangdo prevista pela regra ‘em questio. Por outro lado, afirma Dworkin, «Os principios possuem uma dimensdo do peso ou i cia». Isso significa ser o principio preterido invalido; pois em caso diver base 4e outra consideracdo, pode ser que o peso atribuido mude e o principio nao prevalecente no primeiro caso prevalega no segundo, 8 ¢ diversa da ‘peso da impor- specialidade, hierarquico e cronologico, comum. as0s féceis» sio aqueles que podem idos através da prética silogistica de uma premissa maior (correspondente & regra juridica) ¢ uma premissa menor (correspondent aos fatos apresentados pelo ™ Dwonan, 1977: 24 “88 ADRIAN SGARBI ‘caso concreto). «Casos dificeis» so aqueles que ndo podem ser solucionados ‘subsumindo 0 caso concreto as normas-regra, pois para se decidir a questiio festa exige um «balanceamento» dos principios relevantes. Por seu tumo, os defensores da «demarcaglo fraca» afirmam ser a nadas as razdes judiciais e doutringrias. Portanto, nfo desfruta de qualquer possibilidade ce comprovagdo empirica ¢ definitive. Na realidade, se hé alguma distingéo entre regras ¢ princfpios, esta distingio & de «grat». Diante da posiglo retratada acima, os partdiios da demarcagto fraca 2 depender de comparagio e de eleigio dos preceitos comparados. Portanto, ‘um princfpio pode ser mais geral do que outro como uma regra pode ser mais, .jurfdico. Assim, nem todas as normas de seu conjunto normativo poderiam ser ™ Comaxoucer, 198: 81-95; Guasmo, 1996: 229-236; Pwo, 2010: 52-57. inde wvendo qualquer: afirmagdes de «principio» estar-se-a ou no campo do «drei (4) «Operacionalizago»: quanto ao argumento de 0s principios poderem ser providos de um diverso peso nos diverso: times en ‘Brau, € no de «inexisténcia de divida» ou «impossibilidade de se ponderar regras», : o 7 Han, 1994: 220,De mais a mais, Dworkin parece estabelecer uma dicotomia no processo eit 0, como se no houvesse uma continua ¢ imprescindivel inte- interpretagi fécil);e, neste outro, {as regs so informadas port ios» (caso dificil). Porque ndo parece ser essa distingo um pressuposto da interpretago, mas do éxito do processo interpretat ou como um «principio» nio se deve & sua natureza intrinseca, pois esta tio Somente surge no momento da interpretagao/eplicagao, endo antes. 4. Principais campos operativos dos prinefpios normativo. 4.1 No campo da «produséo de normas» No que diz respeito & «produgo de normas», os princfpios agem no sentido de restringir e de direcionar toda legislagao futura. Restringir porque, dada a sua caracterfstica fundamentante, os prinefpios, principalmente quando ‘expressos, circunscrevem substancial ou materialmente uma. disposigio subordinada. Dessa fo ‘organizam-se e regem-se pelas Constituigdes e leis que adotarem, observados ‘0s princfpios desta Constituigion. 1-NORMA suREDICA 1 4.2. No campo da «interpretagdo das disposigBes normativas» No que toca 8 interpretagto das disposigbes normativas, 0s princtpios ensttucionssagem como partmeto de inteeegio de toda qualquer dispo- ‘conformes, nos terms do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), Cbservese que s intepreagio confome ¢ nics de interpretapo N3 constitucional, o STF, ao invés de optar pelas possibilidades de interpre- tago N1 e N2, as exclui afirmando o sentido que guarda, com a Constituigo, adequagio normativa, + Como se pode observar, com esta técnica, obtém-se um méximo aprovei- tamento dos materiais normativos resguardando-se a Constituigio. 43, Na sintegragao do conjunto normativo» ‘Quanto & integrago do conjunto normativo, os princfpios so utilizados nfrios de técnicas de abstragio, generalizaglo, ¢ universalizagao de casos. IV. PREDICADOS COMUNS AS NORMAS JURIDICAS 1. Kfchcia LI Eficécia como «eficécia juridica> A respeito de «eficécia juridica», dois usos sto comuns quando se afirma >: (1) «N possui a potencialidade para produzir efeitos jurf- ‘tem a capacidade para ser utilizada». 7 Kasey; Buty; WaLrun, 2005; 23-47; 75-83.de serem as normas que favorecem : o réu aretret 4o dizeto, de as enormas interpretavase serom eerie (1.2) Por «efeitos futurosy f 1. it ‘ 15) Por efeitos «entre as partes» designa-se a abrangéncia ou o alcance normativo do efeito da norma. i feito «entre as partes: Nesse sentido, se afirma que a sentenca tem » (inter partes), que 0 contrato tem efeitos «para as au e outa norma. Essa 2 cele nae em normas tas Porton ™ Caphulo V,«Vigtacia, api i Fes ates aplicabilidade eapicosto de nannas, item I, -NORMAURIDICA 93 (@ «Normas de eficécia plena»: por normas de «eficécia plena» designam-se as normas que produzem efeitos por nao necessitarem de qual- {quer regulamentago para isso (Por exemplo: CF, arts. ” tivo restringido (Por exemplo: CF, art. (©) «Normas de eficécia limitada»: apontadas as normas que apenas terlo eficécia quando fotem regulamentadas (CF, art. 134 ao menos até a Lei Complementar 80/1994). ragdo até a propositura de ago adequada (ago de inconstitucionalidade) cujo objetivo no apenas é o de por em divida a presungdo, mas o de provada a afirmagio, eliminar a norma incorretamente elaborada (seja formal, seja se, ainda, as normas de «eficécia positivay das rnormas de «ef sgativa>. Normas de eficdcia «positivay so aquelas que possibilitam ao individuo exigir uma prestagio; j4 as normas de eficécia «nega-4 [ADRIAN SGARBI tiva» sto aquelas que, mesmo nao regulamentadas, no podem ser afrontadas com a determinagdo de polfticas e medidas diversas das que preveem, pois se ‘entende que possuem uma «cléusula intrinseca de proibigdo ao retrocesson. 1.2 Eficdcia como «eficdcia sociolégica» Conforme o entendimento de eficécia como «propriedade sociolégico- -furidicay, esta designa no mais a capacidade de produzir efeitos jurfdicos, ‘mas a particular condigdo de «N estar motivando os destinatirios» Portanto, nos termos deste segundo uso de eficécia, ou bem pode se estar esignando o cumprimento de N (pelos seus destnatérios gerais) como &apli- cagdo de N (pelos juizes, por exemplo, depois que N é descumprida). No primeiro caso, a repercussio social conduz ao entendimento de reali- zagHo voluntéria da norma N; no segundo caso, de sua realizacao forgada pelo ~ Estado, quando ele impée sua autoridade apoiado pelo monopélio da forga fisica que detém. Todavia, na literatura especializada usa-se 0 termo «efetividade» para indicar 0 que aqui se esté chamando de eficécia sociolégica, ‘Sendo assim, este tema seré abordado com mais detalhes no t6pico sobre «efetividades, 2. Efetividade Por «efetividade» entende-se a repercussto concreta da norma em dado ‘grupo social, As razGes para o sucesso (ou fracasso) dessa repercussio so inmeras. Todas elas encontram-se resumidas na «correspondénciay ou «nfo orrespondéncian entre a norma N e o seu uso pelos seus destinatirios no tempo t. De todo modo, embora «coincidéncia» e «cumprimento» expressem «realizaglo normativa», convém dstingui-los. Pois para aferi a estabilidade normative que onta com a coincidéncia. Por «coin epercussio fitico-normativa acidental; Por «cumprimento», assinala-se haver uma motivagio ou razio, e no mero "' Capitulo VIL, «A avaliagto tico-poltica do dirt», item V. NORMA sURIDICA 95 acaso. Assim, se «efetividade-coincidéncia» consiste em um atuar do agente sem que este saiba que assim o fazendo esté a cumprir uma norma, a «efeti- , a correspondéncia entre norma e o grupo para o qual ela, norma, foi produzida para reger. Em acréscimo as consideragGes feitas, observe-se que a efetividade normativa comporta maior ou menor grau. Portanto, uma norma pode ser mais (ou menos efetiva dependendo das circunstincias. Contudo, nem todas as normas inefetivas chegam a comprometer a ordem jurfdica como um todo. Embora existam normas de imprescindivel atendimento, outras tantas suportam grau maior de desobediéncia sem afetar 0 Conjunto normativo como um todo. Tudo esté a depender da prépria compo- sigo do conjunto normativo.® 3. Validade ‘Ao se fazer abstragiio da qualificagiio de «legitimo» e «ilegitimo» quando estes categorizam um regime politico, o termo «validade» assume designacio de uma norma formulada de modo conforme ou desconforme a qualquer © Haar, 1994: 89-91. © Capitulo I, «Ordenamentojurfico» tem IL., 96 [ADRIAN SGARBI norma da ordem juridica de indolé superior. Isso significa que validade passa a indicar uma relagdo de conformidade de uma norma jurfdica, ou, em termos ‘mais gerais, de um ato normativo, diante de certas normas do ordenamento Por outras palavras, quando uma norma juridica NI disciplina a criagio dda norma N2 hé entre elas uma «relago norm: co-extensivos; quer dizer, no hé como um ato normativo de produgao juri- . 5. Eficiéncia Por «eficiéncia» identifica-se a situagio em que uma norma, decisfo ou meio operativo alzanga um objetivo determinado com o menor (ou minimo) custo ou dispéndio de energia.” Desse modo, caso se atente para uma lei X ode ser eficaz e efetiva sem ser «eficiente», pois é pensdvel feito. ser acatada, mas tudo ocorra do modo mais custoso para. Evidentemeste, a compreensio de eficitncia requer um: ‘égico-econdmica com refiexos no apenas na teoria da legislagdo, mas na legitimidade do percurso envolvido.” Isso porque, apesar de considerdvel margem de obstéculo a eficiéncia ser dependente da sofisticagio ou no dos. cestudos de aperfeizoamento da legislagdo, nem sempre a I6gica da eficiéncia € compatfvel com os objetivos de um Estado com t6nica em medidas sociais.98 [ADRIAN SGARBI Advirta-se, entretanto, que por vezes se tem apontado o paradoxo que o- desenvolvimento tecnolégico pode produzir quando ndo é acompanhado do- crescimento de profissdes especializadas. Exemplo disso € 0 desemprego em. sociedades que estdo sofrendo mudangas na demanda do perfil dos trabalha- dores devido ao ingresso de novas tecnologias. IL-NoRMA suRiDIcA , 99 (Georg H, Vox Wrucier, Norma yaccn (Una invesigacién opie), Mads: Teena, Los Angeles: University of California pela Martins Fontes: Teoria Pura do : iezas del derecho (Teoria dels enun- Ciaor uric: Baeslons Ae Deec, 1586, Noro Boma, Torin dela noma iain, in Teo generale del rit, Forino: G. Giappichelli Editore, 1993 (Hi tradugao para o portugués pela Edi Teoria da Norma Juridica, Sao Paulo: Edir 2001). sues pea ir: z Ronald Dons, Tai Rights Seriously, Massachsets,Harvsd University Pes, 197 (Hata pra o pvp pela Marins Fontes: Leando or dee série, Si Pale Marins Fontes, 200).