DIREITO CONSTITUCIONAL I

RESUMOS DO LIVRO DO PROFESSOR DOUTOR JOSÉ MELO ALEXANDRINO

III. CONSTITUIÇÃO

1. CONCEITO E TIPOS

Constituição como o mais estruturado sistema de limites ao poder do Estado.

Conceito de poder político exprime uma autoridade constituinte.

Constituição:

 Obra resultante do exercício da autoridade constituinte (poder político originário e

subordinante) no seio de uma dada comunidade;

 Ordem jurídica fundamental do Estado.

i) A CONSTITUIÇÃO COMO ORDEM JURÍDICA FUNDAMENTAL DO ESTADO

Significado do conceito de ordem jurídica fundamental do Estado:

1. A constituição não pretende regular tudo o que diz respeito ao Estado, apenas:
o As regras básicas relativas a organização do poder político do Estado;
o Definição dos direitos e liberdades dos cidadãos;
o Acatamento de normas constitucionais.

2. A constituição não se pode resumir a um texto escrito:

o Está especialmente aberta sobre o político e sobre o social;
o É uma realidade política e culturalmente determinada:

 Por fatores externos: cultura política, literacia, estrutura das classes

sociais, grau de desenvolvimento humano e distribuição de riqueza;
 Por fatores internos: é diretamente determinada pelo regime político
existente.
3. Só se pode falar em constituição em sentido próprio diante da realidade estadual;

4. A constituição não é uma lei fundamental da sociedade, ainda que possa ser vista
como parte da ordem fundamental para a sociedade:

O facto de certos âmbitos da vida social (como o casamento, a família e o trabalho)

serem objeto de regulação constitucional, não deve fazer esquecer:
o Que se trata de um conjunto limitado de realidades sociais;
o Que se trata de um quadro de princípios parcial e fragmentário;
o A principal função dos direitos de liberdade é a de assegurar as condições de
diferenciação entre o Estado e a sociedade.
ii) A CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO MATERIAL, FORMAL E INSTRUMENTAL

 MATERIAL:

Conjunto de normas jurídicas fundamentais que regulam:

o A organização do poder político do Estado;

o Os direitos e liberdades das pessoas;
o A fiscalização do acatamento dessas normas pelo poder político.

Parte da delimitação das matérias a que deve ser reconhecida dignidade constitucional-
corresponde àquilo que definimos como objeto de estudo do Direito constitucional.

Nestes termos, o que permite verificar se uma determinada norma é constitucional ou não é o
seu conteúdo material, seja qual for a forma que apresente (escrita ou não escrita, positiva ou
costumeira, em lei avulsa ou documento solene).

 FORMAL

Conjunto de normas jurídicas decretadas através de um processo especifico, dotadas de

uma força superior e integradas num documento qualificado de constituição.

Neste caso o que permite verificar se determinada norma jurídica é constitucional ou não,
é:

o O procedimento adotado;
o O lugar que ocupa no ordenamento;
o A sua positivação num texto solene.

 INSTRUMENTAL

Texto denominado como Constituição, ou elaborado como Constituição, ligado à força

jurídica da Constituição formal.

1) A distinção entre constituição em sentido material e em sentido formal é bastante

relevante devido a:

 Existir sempre uma constituição em sentido material, ainda que possa faltar a
constituição em sentido formal;

 Ao lado da constituição formal há: lis materialmente constitucionais, normas de

costume e outros usos e praticas;

 Nem todas as normas da constituição material se encontram na constituição formal e

certas normas da constituição formal não o são em sentido material;
 Em certos momentos a constituição formal é deliberadamente afastada- períodos de
interregno ou vacum constitucional;

 Tem-se registado, um significativo alargamento no âmbito da Constituição, quer em

sentido formal, quer material;

 Por serem muitos os corolários da Constituição em sentido formal: supremacia, rigidez

e sistemas de fiscalização das normas.

2) A ideia de constituição instrumental não é muito relevante, sendo que o seu conceito
se dissolve no conceito de Constituição em sentido formal.

iii) CONSTITUIÇÕES ESCRITAS QUANTO Á SUA EXTENSÃO: CONCISAS E PROLIXAS

 Constituições concisas: são aquelas que formulam apenas as regras gerais básicas
relativas à organização dos poderes do Estado, aos direitos e liberdades
fundamentais dos cidadãos e à garantia da Constituição.

Cinge-se à constituição em sentido estrito, deixando tudo o resto para a legislação

orgânica ou complementar.

Associadas a:
o Normatividade,
o Estabilidade;
o Maior capacidade de adaptação do texto ás mudanças sociais e politicas.

Exemplos: Estados Unidos da América

 Constituições prolixas: incorporam no texto matérias alheias ao Direito

constitucional, tratam da matéria constitucional com demasiada minucia e que se
ocupam com desenvolvimentos que melhor caberiam ao legislador ordinário.

Associadas a:
o Inefetividade;
o Instabilidade constitucional;
o Revisionismo constitucional;
o Incapacidade de regulação do processo político.

Exemplos: Constituição de 1976

iv) CONSTITUIÇÕES QUANTO A SUA CARGA IDEOLOGICA: ESTATUÁRIAS OU

PROGRAMÁTICAS

 Constituição estatuária, limita-se a:

o Definir o estatuto e a organização do poder político;
o Regular a participação política dos cidadãos.
 As constituições do Estado liberal de Direito eram estatuárias.

As constituições de Estado Social Democrático de Direito da segunda metade do

séc. XX envolvem uma componente estatuaria predominante, mas também uma
componente programática que começa pela afirmação do princípio do Estado
social.

 As Constituições programáticas:
o Organização do poder político e dos direitos fundamentais dos cidadãos;
o Fixa um conjunto de objetivos, programas e metas a alcançar pelo Estado
no domínio económico, social e cultural- procura dirigir a sociedade.

As constituições de regimes autoritários são programáticas, temos como exemplo

a Constituição marxista-leninista.

v) CONSTITUIÇÃO QUANTO AO PROCESSO DE ALTERAÇÃO: RÍGIDA OU FLEXÍVEL

 Constituição rígida:

o Não podem ser modificadas pelo mesmo processo adotado para a

elaboração de leis ordinárias;

o Estão sujeitas a um conjunto de limites formais, temporais ou materiais;

o Por regra as constituições escritas são rígidas.

 Constituição flexível:
o Podem ser alteradas pelo processo estabelecido para as leis ordinárias;
o Por norma, as constituições não escritas são flexíveis.

Paradoxo:

Apesar das normas fundamentais da constituição não escrita britânica serem fáceis de alterar
por simples lei parlamentar, as mesmas permanecem relativamente estáveis.

Já no caso da alegada hiper-rígidez constitucional, foram alterados mais de 700 preceitos na

constituição de 1976.

Por sua vez, não esta dito que a adaptação das constituições escritas à mudança não se faça
também ela mais pela interpretação, pela prática e convenções constitucionais.

Difícil de modificar pelo processo de revisão constitucional é:

 A Constituição dos Estados Unidos da América;

 Constituição espanhola, que agora se encontra forçada, devido a Catalunha, a abrir a
“caixa de pandora” da reforma constitucional.

vi) CONSTITUIÇÃO QUANTO A AUTORIA: OUTORGADA, PACTÍCIA E DEMOCRÁTICA

  Constituição outorgada: provem de um ato unilateral de um órgão soberano, seja ele
um rei ou junta de partido.
O outorgante apenas se vincula na medida do que for estabelecido na Constituição,
não sendo por isso ele que tem de demonstrar os seus poderes, mas sim os restantes
órgãos do governo.

 Constituição pactícia: exprime na sua aprovação um compromisso entre dois

princípios de legitimidade ou entre duas forças políticas rivais.

 Constituição democrática: exprime em toda a sua extensão o princípio político e

jurídico de que- todo o governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e
traduzir a vontade soberana do povo.

Forma hoje habitual de adoção de Constituições nos sistemas de democracia

constitucional.

vii) CONSTITUIÇÃO QUANTO Á CONCORDÂNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS COM A

REALIDADE DO PROCESSO DO PODER: NORMATIVA, NOMINAL OU SEMÂNTICA

Segundo o autor Karl Lowenstein, uma Constituição é o que dela fazem em termo práticas os
titulares e os destinatários do poder e, para ser viva na prática, uma constituição tem de ter
um clima nacional apropriado a sua realização- disto resultam os conceitos acima.

 Constituição normativa:
o As normas regulam efetivamente o processo político;
o Processo político ajusta-se ele próprio a tais normas;
o A sua primeira função é a limitação do poder do Estado;
o “Fato que serve e é efetivamente usado”.

 Constituição nominal:
o Não consegue regular o processo político, ficando sem realidade existencial,
por falta de correspondência na prática política;
o “Fato que por enquanto está no armário à espera de ser usado quando o
corpo político nacional crescer”.

 Constituição semântica:
o A realidade ontológica é a formalização do poder político existente em
benefício exclusivo dos detentores de facto do poder, que dominam a
máquina de coação do Estado;
o Ao passo que a 1ª função da constituição normativa é a de limitar o poder do
Estado, a constituição semântica serve para estabilizar e perpetuar uma
determinada classe política no poder;
o “O fato não é honesto, é apenas um disfarce”.

1) Relevância da tipologia:

 Relação com os pressupostos da Constituição;

  Relação com a substância dos regimes políticos;
 Relação com a teoria das fontes do Direito Constitucional, na medida em que a
Constituição nominal é aquela cujas normas foram derrogadas por praticas
consuetudinárias de sentido inverso;
 Relação entre Direito e política.

2) Relação com os regimes políticos:

Constituição normativa: ao limitar efetivamente o poder político e garantir os direitos

fundamentais dos cidadãos- própria dos regimes democráticos.

Constituição nominal: levando a um desfasamento entre a realidade constitucional e o texto

constitucional, é frequente em regimes autoritários ou de transição, podendo também ocorrer
em regimes democráticos com deficiências nos pressupostos e nas demais condições de
realização da constituição.

Constituição semântica: própria de regimes não democráticos, caracteriza-se:

o Completa distorção da função da constituição;

o Não pretender ter uma vigencia efetiva;
o Mero reflexo do domínio da política sobre o Direito;
o Poder evoluir em função das transformações sofridas pelo regime político.

2. PODER CONSTITUINTE

Poder constituinte: faculdade de um povo, no exercício da sua autoridade suprema, dar a si

próprio uma constituição.

Poder constituinte material: poder definir, segundo uma determinada ideia de Direito, o
conteúdo da Constituição, traduzido nas várias estruturas da mesma (formas de Estado,
regime político, sistemas de governo…).

Poder constituinte formal: poder de adotar normas com força jurídica superior das leis
ordinárias- poder de adotar uma Constituição em sentido formal.

O poder constituinte pode-se exprimir:

 Produção de normas escritas;

 Produção de normas de costume ou interpretação.

O poder constituinte vem renovar as conceções acerca da legitimidade e origem do poder.

Atribuindo ao povo o fundamento da autoridade soberana- que até aqui era reconhecida a
Deus ou ao Príncipe.

Novo patamar no processo histórico de racionalização e institucionalização do poder político.

 Poder constituinte ≠ Poderes constituídos: poderes criados pela Constituição, encontram-se
subordinados aos poderes constituintes.

i) CARACTERISTICAS E NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

Características:

 Originário- nenhum outro poder lhe pode servir de fundamento (dizendo-se que era
logica/cronologicamente anterior a constituição);

 Autónomo- pode dispor de forma independente e incondicionada sobre a ordenação

da vida politica da comunidade.

 Inesgotável- não desaparece com a aprovação da Constituição.

!  Omnipotente- não está subordinado a nenhuma outra regra

Esta característica é hoje recusada pela doutrina.

Limites ao poder constituinte:

Transcendentes- Direito natural e valores éticos superiores.

Imanentes- própria identidade do Estado.

Heterónomos- articulação com outros ordenamentos como o internacional e/ou europeu.

O poder constituinte é:

 Um poder originário e autónomo;

 Limitado por fatores extrajurídicos (estruturas políticas, económicas, sociais; conjunto
de valores e direitos humanos básicos) - limites horizontais;
 Um poder funcionalmente limitado pela natureza da tarefa que lhe compete;
 Limitado juridicamente pelas normas de ius cogens (ou por outras normas de Direito
Internacional cuja vinculação seja obrigatória).

Natureza:

 Essencialmente um poder jurídico- por trazer consigo a afirmação de uma nova ordem
de validade, expressa nos princípios que dão corpo a nova constituição material;

 Autoridade e poder no sentido político.

ii) FORMAS DE EXERCICIO DO PODER CONSTITUINTE- DEMOCRATICAS E NÃO
DEMOCRATICAS

Democrática:

 Povo exerce o poder constituinte- intervindo direta ou indiretamente, de forma livre e

não condicionada, na feitura da Constituição;

 Pressupõe a existência de uma sociedade aberta;

 Pressupõem o respeito pelos direitos e liberdades fundamentais;

 Pressupõe a existência de formas de intervenção popular

 Pressupõe a inexistência de condicionamentos que afetem a expressão dessa vontade.

De que forma o povo pode intervir?

 Através da eleição de representantes para uma Assembleia que discute, elabora e vota
uma Constituição (democracia representativa);

 Assembleia em que participem todos os cidadãos interessados (democracia direta);

 Através da aprovação por voto popular em referendo de uma Constituição

previamente elaborada por um órgão representativo, ou por este constituído
(democracia semidirecta).

Não democrática:

 Poder constituinte pertence a uma pessoa ou a um grupo de pessoas;

 Não há intervenção do povo nesse exercício- se há é com grande manipulação e
condicionamentos;
 Condicionamento da expressão da vontade popular;
 Restrições a manifestação de ideias e doutrinas;
 Respeito pelos direitos e liberdades fundamentais não está assegurado;
 Fortes condicionamentos a livre expressão da vontade popular.

Referendo: normas objeto de consulta

foram elaboradas por um órgão designado
Plebiscito: normas elaboradas por um
democraticamente, num contexto de
órgão monocrático ou autocrático.
pluralismo e liberdade de participação
política.
III) REVISÃO CONSTITUCIONAL E O PROBLEMA DOS LIMITRES MATERIAIS

Revisão constitucional:

 Modificação expressa, de alcance geral e abstrato, da Constituição;

 Por regra, é uma modificação parcial, visando a continuidade institucional- ainda que
por vezes se preveja a revisão total ou uma transição constitucional (rutura com a
constituição material anterior);

 O poder de revisão é um poder juridicamente limitado pelo poder constituinte,

encontrando-se submetido aos limites que lhe tenham sido fixados na Constituição.

Constituição rígida: aquela que não pode ser modificada pelo mesmo processo adotado para a
elaboração de leis ordinárias- estão sujeitas a limites formais, materiais e temporais.

Limites formais: respeitam a definição de órgãos competentes para desencadear ou aprovar a

revisão ou as maiorias necessárias para o efeito.

Limites temporais (competência em razão do tempo): dimensão temporal do exercício do

poder de revisão- em Portugal, pode haver revisões ordinárias em determinado período de
“cio constitucional” ou revisões extraordinárias que implicam uma deliberação especial previa
a abertura de um processo de revisão.

Limites materiais: respeitam a um conjunto de matérias essenciais que visam a garantia da

identidade de uma determinada ordem constitucional- por determinação expressa, não são
passiveis de revisão.

Teses: irrelevância jurídica, relevância relativa, relevância limitada e relevância absoluta.

Relevância relativa (Jorge Miranda): limites materiais têm valor jurídico, mas podem ser
removidos através de uma dupla revisão. Num 1º momento se altera a norma de limites, e
num 2º momento as normas que estavam protegidas por aqueles limites.

No caso de serem limites de 1º grau, permanecem na constituição como limites implícitos.

Relevância absoluta: normas de limites materiais situam-se a um nível hierárquico superior ao

das restantes normas constitucionais- limites materiais devem ser entendidos como limites
permanentes e absolutos, cuja revisão coloca a lei de revisão constitucional fora da ordem
constitucional.

Defende-se esta última tese através dos seguintes postulados jurídicos acerca do poder de
revisão constitucional:

 Não existe identidade de natureza entre o poder constituinte e o poder de revisão

constitucional;
  O poder de revisão é um poder constituído- logo está subordinado aos limites que
previa e superiormente lhe foram afixados;
 Os limites materiais constituem proibições permanentes e absolutas cuja revisão
coloca a lei de revisão constitucional extra ordinem;
 As normas de limites materiais constituem normas de nível hierarquicamente superior
ao das outras normas constitucionais;
 Há conteúdo útil e de relevância jurídica em todos os limites materiais expressos;
 Os limites materiais não protegem necessariamente toda a constituição material,
apenas as suas linhas mestras;
 Os limites materiais protegem núcleos essenciais;
 Os limites materiais têm múltiplas funções como de clarificação, individualização,
advertência política, assinalar a superioridade normativa dessas mesmas disposições
de limites;
 Os limites materiais não são a única formula, nem a mais eficaz, de garantir os
conteúdos identificadores da constituição;
 Numa ordem constitucional livre e democrática, em que se nota o efeito da soberania
popular, os limites materiais devem ser objeto de interpretação e de aplicação
restritivas.

iv) OUTRAS VISCITUDES CONSTITUCIONAIS

Vicissitudes constitucionais: quaisquer eventos que se projetem sobre a subsistência da

Constituição ou de alguma das sobras normas.

Expressas: revisão constitucional, derrogação, transição, revolução, ruptura revolucionaria e a

suspensão parcial da Constituição.

Tácitas: costume constitucional, interpretação evolutiva da Constituição e a revisão indireta.

Derrogação (rutura constitucional): existência de regulações constitucionais especificas

contrárias a uma regra ou princípio geral da Constituição.

Transição constitucional: passagem a uma nova constituição material através do

aproveitamento de regras constitucionais que regulam o processo de revisão.

Revolução: rutura na ordem constitucional da qual resulta um novo fundamento de validade

material da ordem jurídica.

Revolução ≠ Transição Mudança do fundamento material da ordem

jurídica com observância de regras
estabelecidas.

A mudança dá-se sem observância dessas regras.

! Fenómeno que se tem passado pelo menos desde 2011: Constituição portuguesa numa
situação de coma jurídico.
3. ESPECIFICIDADE DA CONSTITUIÇÃO

i) CONSTITUIÇÃO COMO ORDEM ABERTA

Constituição- ordem jurídica fundamental do Estado- como ordem jurídica especialmente

aberta sobre o social e o político.

Estado- parte da realidade e do processo político e parte da própria auto-organização da

sociedade.

Manifestações da abertura da constituição:

 Importância da articulação entre o texto e a realidade constitucional, em tarefas de

interpretação, aplicação e realização de normas constitucionais;

 Constituição é uma rede de princípios carecidos de complementação e abertos a uma

pluralidade de concretizações;

 Normas constitucionais têm normalmente uma textura aberta;

 Recurso a ponderações, na resolução de muitos dos problemas que se colocam na

aplicação da Constituição;

 Relação da constituição com o tempo:

 Ligação da Constituição com o futuro;

 Necessidade de atualização do consenso constitucional, de forma a garantir, em

diferentes circunstâncias políticas e sociais, a força normativa da Constituição;

 A própria Constituição prevê um procedimento (revisão) que pretende evitar uma

insustentável distância entre a constituição escrita e a constituição material.

No entanto, nem tudo deve ficar em aberto na constituição- não devem ficar em aberto as
bases fundamentais da ordem da comunidade:

 Os princípios estruturantes da tarefa da formação da unidade política;

 Traços fundamentais da ordem jurídica;
 Organização do Estado;
 Repartição das competências;
 Formas de resolução de conflitos;

Tudo isto na medida em que se espera que a Constituição fixe efetivamente aquilo que deve
ser considerado.
Constituição é uma ordem-quadro- pretende-se salientar que nem tudo está predefinido na
Constituição.

Muitas questões substantivas foram deixadas à simples decisão da maioria parlamentar, no

âmbito do processo legislativo ordinário.

A interpretação Constitucional define a largura dessa moldura.

O “preenchimento” do interior do quadro compete apenas ao legislador e ao tribunal

constitucional.

Menos nitidamente junto de constituições prolixas ou prescritivas como a portuguesa:

A ideia de ordem quadro remete para o facto de a Constituição consistir numa ordenação
parcial e fragmentaria- trata-se de uma “ordem fundamental” (básica), deixando desde logo
em abertodiversas opções políticas:

1º:

A Constituição estará sempre longe de constituir uma codificação exaustiva- estabelece uma
rede de princípios que se mostram carecidos de posterior complementação, através da ação
dos diversos poderes constituídos do Estado.

Constituição deixa um espaço livre à sua concretização e realização futuras

O constituinte definiu a moldura externa – deixa o resto aos demais participantes no processo
de realização da Constituição.

2º:

Os princípios fundamentais equilibram-se e limitam-se reciprocamente.

Revela a sensibilidade da Constituição:

 Às tenções existentes na comunidade;

 Preocupação em preservar os fins e os valores que estão na base do consenso
fundamental.
 O equilíbrio no interior da Constituição não está livre de contradições (sobrecarga de
limites materiais no artigo 288º);
 Para preservar a sua capacidade de regulação do processo político a Constituição deve
saber acomodar princípios contrários;

Se os princípios fundamentais são a partida forças em tensão, no final apresentam-se como

normas limitadas por outras normas que lhes são congéneres (pertencem ao mesmo género) e
com as quais têm de ser devidamente equilibradas
3º:

Polaridade na Constituição entre:

 Estabilidade- ordem jurídica fundamental- e mudança- regulação efetiva do processo

de formação de uma unidade política numa sociedade cada vez mais complexa;

 Rigidez e flexibilidade.

Tanto num sentido como no outro, as principais implicações da ideia prendem-se com:

A distribuição de tarefas entre o legislador e o tribunal constitucional- vedando a este o

alargamento da moldura e a interferência nas opções tomadas pelo legislador no espaço não
ocupado pela moldura.

iii) CONSTITUIÇÃO COMO SISTEMA DE VALORES, PRINCIPIOS, REGRAS E PROCEDIMENTOS

Visão estritamente normativa da Constituição- sistema de regras e princípios.

Olhando para a Constituição como algo mais vasto- sistema de valores, princípios, regras e
procedimentos.

Exemplos:

Artigo nº1 CRP:

Antes de mais proclama a sua adesão ao valor da dignidade humana- que declara ser uma base
desta comunidade política- e aos valores da liberdade, justiça e solidariedade- que declara
serem fins a prosseguir por essa mesma comunidade política.

O artigo 68º, nº2: fala em valores sociais.

Artigo 24º, nº1: a vida humana é inviolável- segundo a Doutrina, estaria aqui enunciado um
princípio aqui. *

Artigo 24º. Nº2: em caso algum haverá pena de morte- segundo a Doutrina estaria aqui
enunciada uma regra. *

*Com algumas ressalvas:

Não podemos resumir este preceito a uma única norma, dado que dele decorrem pelo menos
quatro normas diferentes.

Não se pode negar que a vida humana seja também aqui proclamada como valor.

1) Definição dos conceitos:

Valores:

 São realidades referidas a fins, a bens e a interesses;

 Refletem preferências intersubjetivamente partilhadas;

 Distinguem-se das regras e dos princípios- estes têm carater deontológico e
vinculatividade plena. Os valores têm carater axiológico e são apenas relativamente
vinculativos.
  São autónomos, vivem em geral numa esfera diferente da do Direito e são afetados de
forma diferente pelas alterações sofridas pelo direito- daí a sua relevância como
limites horizontais ao poder constituinte;

 Distinta: qualidade (transcendentes, iminentes ou reais, por exemplo), espécie

(religiosos, éticos...), e relevância (velha sabedoria ao novo bem-estar) - os valores
conflituam entre si, mais ainda quando são da mesma espécie.

Como categoria constitucional- os valores podem desempenhar funções de sinalização e

orientação:

 Sinalização das opções fundamentais, das linhas diretrizes e dos fins que uma concreta
comunidade política escolheu em determinado momento,

 Orientação nas tarefas de interpretação e realização da Constituição.

Os princípios e as regras:

São as duas formas que podem apresentar as normas constitucionais, exprimindo em qualquer
um dos casos um dever ser (caracter deontológico).

Como categoria Constitucional- os princípios ocupam hoje o lugar central na Constituição: as

potencialidades e grandes fragilidades da Constituição giram em torno dos princípios:

 Seja em torno da definição do seu conteúdo como norma de ação;

 Seja do seu alcance como norma de controlo;
 Seja na resolução dos conflitos normativos e nas ponderações a que dão lugar.

Em termos funcionais os princípios garantem flexibilidade e adaptação

Mas uma constituição onde só existissem princípios seria geradora de incerteza e insegurança
jurídica, caindo facilmente num “Estado jurisdicional” (sistema onde a última palavra compete
sempre ao Tribunal Constitucional).

Constituição precisa de regras- frequentes em matéria de organização do poder político,

direitos fundamentais e de garantia da Constituição.

As regras constitucionais têm as vantagens da simplicidade e segurança jurídica que

proporcionam.

Têm também os inconvenientes da rigidez e inadaptação às mudanças sociais.

Procedimentos:

 Esquema juridicamente regulado e organizado de atos e formalidades com vista a

produção de um resultado.

No âmbito da Constituição este resultado pode ser:

 Uma lei de revisão constitucional- como um acórdão do Tribunal Constitucional, um

ato eleitoral, ou um referendo;
 Aprovação de uma lei pu convenção internacional;
 Declaração do estado de sítio;
 Apreciação do programa do Governo;
 ….

Em Direito constitucional- não há atos de produção instantânea, envolvendo sempre um

procedimento prévio.

Em muitos casos os procedimentos são “o elemento fundamental da formação da vontade

política”, sendo expressamente regulados pela Constituição.

Por outro lado, o procedimento é uma estrutura que emerge da Constituição para a garantia
da liberdade e para a racionalização do poder político.

Apresentando ligações ao princípio da segurança jurídica, princípio da competência e ao

principio da separação de poderes (a interdependência de poderes exige o procedimento).

iv) A GARANTIA JURISICIONAL DA CONSTITUIÇÃO: OS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

Todas estas especificidades da Constituição- o seu conteúdo politico; o ser uma ordem-quadro
carecida de concretização; o ser uma ordem aberta sobre o económico, politico e social;
ordem jurídica de onde abundam os princípios, as ponderações e a referencia a valores- teriam
de se projetar no plano da garantia das normas constitucionais.

A começar na criação de uma subfunção especial do Estado a qual essa fiscalização da garantia
teria de ser confiada.

Essa função chama-se “jurisdição constitucional”, cabendo em regra ao Tribunal

Constitucional.

O Tribunal Constitucional é formalmente um tribunal, exerce a função jurisdicional e os seus

atos têm a natureza de atos jurisdicionais.

Todavia, o Tribunal Constitucional não deixa de ser um órgão político:

 Na forma de designação dos seus titulares (eleitos por órgão políticos);

  Na legitimação democrática reforçada;
 Na natureza das matérias a que é chamado a resolver, como a fiscalização da
inconstitucionalidade ou os processos relativos a conflitos de poderes;
 Poderes especiais de modulação das decisões de inconstitucionalidade.

Um Tribunal constitucional tem de estar à altura da tarefa.

Partindo de um conhecimento aprofundado das realidades políticas e jurídicas que lhe são
trazidas

deve desenvolver um conjunto de “virtudes de um juiz de principio”:

 Razoabilidade das soluções;

 Previsibilidade das decisões;
 Adequação funcional dos juízos;
 Legitimidade do confronto com a maioria.

A jurisdição constitucional não cabe apenas aos Tribunais Constitucionais:

 É a figura dominante na Europa, América do Sul e alguns países africanos;

 Cabe também aos Tribunais superiores da ordem comum, como sucede na Suíça, nos
Estados Unidos, no Canadá ou no Brasil;
 Cabe também a Conselhos Constitucionais, na França e em países africanos de
influência francesa.

Conselho Constitucional como guardião e instrumento para terminar a Revolução- influencia

de Sieyès e do seu jury constitucionaire.

Tribunal constitucional- influencia de Kelsen- o poder legislativo pode-se submeter ao Direito,

em virtude da ideia escalonada da ordem jurídica, em cujo vértice está na Constituição e cujo
guardião é o Tribunal Constitucional.

4. O SISTEMA NORMATIVO DA CONSTITUIÇÃO

i) INSERÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NUMA “REDE DE REGULAÇÕES CONSTITUCIONAIS”

Num quadro de globalização acentuada, devemos saber olhar para a Constituição como uma
estrutura normativa rodeada por uma serie de outras normas de relevância constitucional,
mesmo que não sejam formalmente constitucionais- a estas outras nomas chamamos “redes
de regulação constitucionais”, sendo estas:

 Declaração universal dos direitos do Homem de 1948, que foi objeto de uma receção
formal, bem como os princípios cooperativos;
  Normas de Direito Europeu que são aplicáveis na ordem interna nos termos definidos
pelo Direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito
democrático (artigo 8º, nº4).

Muitas das normas do Tratado da União Europeia ou da respetiva carta dos direitos
fundamentais têm natureza materialmente constitucional, ou até mesmo valor
supraconstitucional;

 Convenção Europeia dos direitos do Homem de 1950, cujas normas são assistidas por
uma instância jurisdicional europeia equivalente a um Tribunal Constitucional, o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem;

 Normas de Ius Cogens, sendo estas um limite ao próprio poder constituinte.

ii) FONTES DE DIREITO CONSTITUCIONAL: IMEDIATAS E MEDIATAS

Paulinho fala disto a propósito da abertura normativa da Constituição, aludindo então a

normatividade constitucional “não oficial”.

Não podemos reduzir o corpus constitucional ao texto ou documento chamado Constituição:

O corpus constitucional estende-se necessariamente a outras matérias- não é pelo facto de

não vermos, que não existe.

(1) Fontes imediatas

Em sistemas de Constituição escrita e no âmbito da nossa cultura jurídica, são fontes imediatas
do Direito Constitucional:

 Lei Constitucional;
 Costume Constitucional;
 Interpretações.

Têm em comum as seguintes características:

 Parâmetros imediatos da normatividade constitucional;

 Garantia oferecida pela sanção jurisdicional;
 Terem função de dizerem o Direito constitucional realmente existente numa
comunidade política;
 Serem projeções do Poder Constituinte.

(2) Fontes mediatas

 Convenções constitucionais, típicas do constitucionalismo britânico;

  Jurisprudência constitucional, na medida em que se revele como pratica ou
precedente, dado que as decisões do Tribunal constitucional não têm por si estalão
constitucional;
 Poderíamos ainda considerar o direito de necessidade como “fonte” extra ordinem.

Características:

 Correspondem apenas a um Direito constitucional vivente;

 Não têm imperatividade devido a falta de sanção constitucional;
 Não terem a função primaria de dizer o Direito, mas sim uma função subsidiaria;
 Não constituem manifestações do Poder constituinte.

(3) Lei e interpretações

Lei constitucional escrita- é fonte por excelência, correspondendo normalmente a Constituição

em sentido instrumental ou ao conjunto das leis formalmente constitucionais.

Pode ir além destes elementos, como sucede no caso francês, com a inclusão no corpus
constitucional dos preâmbulos das Constituições de 1946 e de 1958, e da própria Declaração
dos Direitos do Homem de e do Cidadão de 1789.

As interpretações são a fonte de Direito Constitucional atuada pela jurisdição constitucional

através da qual se revelam normas jurídicas inovadoras, a partir da estrutura, do sistema, ou
das raízes da Constituição, e não diretamente do texto Constitucional.

Limites a legitimidade das “interpretações”:

 Pela sua raridade e excecionalidade- requer um verdadeiro momento excecional e o

consenso da comunidade jurídica;

 Trata-se de uma atuação desenvolvida no âmbito do ius dicere- não sendo por isso
nem ato da função constituinte, nem de qualquer das funções primarias do Estado,
ainda que lhes seja funcionalmente equivalente;

 Princípio do pedido;
 Natureza e objeto do processo;
 Necessidade de decisão do caso;
 O aquis jurisdicional anterior;
 O resultado exprimir ainda a fidelidade à Constituição posta- não correspondendo a
uma opção ou ato de criação dos juízes.

iii) COSTUME CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO “NÃO OFICIAL”

Costume Constitucional- envolve dois elementos:

 Prática reiterada;
 Convicção de obrigatoriedade.
Especificidades:

Em relação ao primeiro elemento:

 Só é relevante a prática de órgãos constitucionais;

 Admite-se a brevidade dessa prática;
 Flexibilidade dessa prática, dada a inerente natureza política da matéria.

Em relação ao segundo elemento:

 Não é necessário a presença de comportamentos cogentes, podendo ser apenas

permissivos;
 O reconhecimento pelo Tribunal Constitucional pode ser decisivo na certificação da
vinculatividade do costume.

Diante de uma Constituição formal e rígida, tem sido revelado:

 O caracter derivado do costume (em relação à lei constitucional);

 Os corolários de que nem a Administração Publica pode invocar o costume para
justificar uma atuação contraria a lei, nem pode haver lugar a afetações de direitos
fundamentais com fundamento no costume.

O costume contra legem é o que tem encontrado maior resistência na doutrina constitucional:

 Expresso reconhecimento da figura pelo Tribunal Constitucional (Acórdão nº 309/94);

 Artigo 168º, nº3;
 Artigo 239º, nº1.

Um tipo de costume contra legem mais frequente é o desuso- simples inefectividade das
normas constitucionais escritas.

(5) Constituição “não oficial”

Ao lado da Constituição “oficial” decretada pelo poder constituinte formal, há uma

constituição “não oficial” decretada pelo poder constituinte informal (difuso, não escrito e não
intencional), cuja principal componente é precisamente o costume constitucional.

A constituição revela sempre a permeabilidade aos factos e à normatividade informal- esta

tanto pode complementar o Direito como levar à sua desaplicação, subversão e transfiguração.

iv) OS PREÂMBULOS CONSTITUCIONAIS

Em abstrato:

A relevância constitucional indireta dos preâmbulos constitucionais, considerando-os

elementos uteis na interpretação e integração dos preceitos constitucionais.

Em concreto:

Vão mais além, por exemplo os preâmbulos das Constituições francesas de 1946 e 1958
(projetam uma abertura do catálogo de direitos fundamentais), ou da Constituição da
República da China (é no preâmbulo que se procede ao balanço, enquadramento e prospetiva
da sua ordem constitucional).

Ainda que resulte de um ato do poder constituinte e possa eventualmente considerar-se parte
da Constituição:
  O preâmbulo não pode ser evocado isoladamente;
 Não cria direitos nem deveres;
 Não há inconstitucionalidade por violação do preambulo;
 Nada impede a possibilidade de revisão do preambulo, independentemente da sua
feição histórica e simbólica.

v) DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

Têm diferente:

 Conteúdo- o dos princípios é mais amplo e indeterminado;

 Função- os princípios não se esgotam em si mesmos;
 Modo de realização- os princípios podem-se cumprir em diferentes medidas.

Os 3 aspetos mais relevantes para a distinção:

 Princípios são normas que exigem que algo se realize na melhor medida possível,
dentro das possibilidades fácticas e jurídicas existentes.
Já as regras são normas que se preenchem ou não se preenchem.
 Os princípios têm especifica dimensão de peso, força ou importância- tal mostra-se
particularmente relevante nas situações de colisão de princípios, dando origem a
problemas de eficácia, mas não de validade.
Já no caso de duas regras entrarem em colisão, uma delas é invalida.

 Quando se faz prevalecer um princípio sobre outro, é sempre necessária uma

ponderação.
No caso das regras, não se requer ponderação, mas sim subsunção: verificada a
previsão da norma, segue-se a consequência jurídica.

Assim: os princípios exigem a realização de algo da melhor forma possível, de acordo

com as possibilidades fácticas e jurídicas. Já as regras proíbem algo em termos
definitivos, sem qualquer exceção.

vi) OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

(1) Normas materiais, orgânicas e procedimentais

Esta primeira classificação baseia-se no objeto das normas, o qual pode incidir sobre:

 O fundo (normas materiais);

 A competência (normas orgânicas);
 Sobre a forma ou procedimento (normas procedimentais).

Esta classificação pode auxiliar na tarefa de distinção entre inconstitucionalidade material e

inconstitucionalidade formal e orgânica.

A inconstitucionalidade material reconduz-se à colisão entre o conteúdo de duas normas, seja

qual for o seu objeto.

(2) Normas precetivas e normas programáticas

A sua distinção tem que ver com a relação entre a norma e as realidades de que depende a
respetiva eficácia.

As percetivas têm uma eficácia incondicionada, não estando dependentes de fatores

económicos ou sociais (artigo 24º/ artigo 103º, nº2 e nº3/ etc).«

As programáticas, estando dirigidas a realização de determinados fins e tarefas, dependem de

um conjunto de fatores de ordem económica e social, pressupondo maior liberdade do
legislador na respetiva concretização (artigos 9º, alínea d)/ 58º/ 63º/ 64º/65º/78º/ etc).

As normas programáticas não podem ser diretamente invocadas pelos cidadãos, nem dão
origem a direitos subjetivos fundamentais.

(3) Normas exequíveis e normas não exequíveis

Tem a ver com o caracter completo ou incompleto das normas:

As normas exequíveis são aplicáveis por si mesmas, sem necessidade de lei que as
complemente (artigos 12º, 24º, 42º, 43º, 44º, 45º, etc).

As normas não exequíveis carecem de outras normas legislativas para serem aplicáveis às
situações da vida (artigos 26º, nº2/ 40º/ 41º, nº6/ 52º, nº3/ 61º, nº4/ etc).

(4)

Destes dois últimos critérios podem surgir:

 Normas exequíveis preceptivas (artigo 24º);

 Normas não exequíveis precetivas (artigo 41º, nº6);
 Normas não exequíveis programáticas (artigo 58º).

5. NORMAS, ESTRUTURAS E DOGMÁTICA CONSTITUCIONAIS

Normas:

 Realidades espirituais que exprimem um dever ser.

 Podem ser expressas ou implícitas, precetivas ou programáticas, exequíveis ou não
exequíveis por si mesmas…

Estrutura:

 Uma forma dotada de um certo grau de complexidade, onde se articulam vários

elementos.

Dogmática:

 Disciplina que procura descrever o Direito em vigor, procedendo à sua análise

conceptual e sistemática e elaborar propostas sobre a solução adequada aos
problemas jurídicos.

i) DIREITOS FUNDAMENTAIS, DEVERES FUNDAMENTAIS E GARANTIAS INTITUCIONAIS- PARTE

I DA CONSTITUIÇÃO (ART. 12º A 79º)
Direitos fundamentais: situações jurídicas ativas básicas da pessoa perante o Estado
consagradas na Constituição.

São situações de vantagem da pessoa na sua relação com o Estado- estão em geral previstas
nos artigos 24º ao 79º da CRP.

Há dois tipos de direitos fundamentais na CRP:

Direitos, liberdades e garantias (do artigo 24º ao 57º), em regra enunciados por normas
preceptivas e exequíveis em si mesmos.

Direitos económicos, sociais e culturais (artigo 58º ao 79º), em regra, enunciados em normas
programáticas e não exequíveis em si mesmas.

Os direitos fundamentais são “estruturas constitucionais” complexas.

Cabe então à dogmática constitucional explicar quais são os elementos que compõe um direito
fundamental, as suas relações e ligações e funções.

Por exemplo:

Artigo 24º, nº1, CRP- é constituído por um conjunto de normas e por vários subdireitos. O
Estado tem relativamente a esse direito deveres de respeito e proteção, não podendo descer
abaixo de um certo patamar de proteção.

De um simples enunciado constitucional decorrem dezenas de outras realidades e implicações

jurídicas.

Nem todos os preceitos da parte I da Constituição consagram direitos fundamentais:

O artigo 36º, nº2, é uma garantia institucional- uma estrutura constitucional que protege uma
instituição ou realidade social, neste caso, já existente na ordem jurídica.

Há ainda deveres fundamentais, como é o caso do artigo 36º, nº5 ou o 66º, nº1.

Um dever fundamental é uma estrutura que define uma situação jurídica passiva básica da
pessoa consagrada na Constituição- neste caso em vez do direito a pessoa está obrigada a
praticar ou não determinado facto. Podem servir de restrições a direitos fundamentais.

ii) ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO- PARTE III DA CONSTITUIÇÃO (ART.108º A 276º)

Aqui definem-se:
  Os princípios fundamentais da regulação e organização do poder político (18 grandes
princípios);
 Normas sobre os órgãos de soberania (Presidente da República, Assembleia da
República, Governo e Tribunais);
 Normas sobre outros órgãos constitucionais da República;
 Normas sobre o sistema eleitoral e o sistema de governo;
 Outras pessoas coletivas e infra estaduais;
 Administração publica em geral.

Cada uma dessas realidades normativas, organizativas ou politico-constitucionais-

correspondem a ideia de estrutura constitucional.

iii) GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO- PARTE IV (ART. 277º A 289º)

Encontramos aqui

 As várias modalidades de fiscalização da constitucionalidade, fiscalização:

o Preventiva;
o Concreta;
o Sucessiva abstrata;
o Da inconstitucionalidade por omissão.

 Regras sobre revisão constitucional.

Ambas constituem procedimentos- uma estrutura que se define por ser uma serie
ordenada de atos e formalidades com vista à produção de um resultado.
6. FUNÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

Partindo da distinção, feita pelo Professor Konrad Hesse, entre funções da constituição e
tarefas fundamentais da Constituição- é no âmbito de desenvolvimento destas tarefas que se
coloca o tópico das funções da Constituição.

Tarefas fundamentais da Constituição seriam 2:

 Formação e manutenção da unidade política- traduz-se na tarefa de alcançar a

integração das diversas partes da comunidade, na base de um consenso fundamental
mínimo, constantemente atualizado;
 Criação e manutenção da ordem jurídica fundamental da comunidade- traduz-se na
realização de uma tarefa em que a Constituição se apresenta como a norma das
normas.

Funções gerais da Constituição são 5- servem apenas para sistemas democráticos:

 Função de consenso fundamental:

 Cabe à Constituição a revelação normativa do consenso fundamental de uma
comunidade relativamente a princípios, valores e ideias diretrizes- servem de padrões
de conduta política e jurídica nessa comunidade.

 Função de legitimidade e legitimação da ordem jurídica constitucional:

Por um lado, a validade material da Constituição pressupõe uma conformidade com a

ideia de direito, com os valores, os interesses de um povo num determinado momento
histórico- legitimidade.
Por outro lado, é a constituição que funda o poder, que regula o exercício do poder e
que limita o poder- legitimação.

 Função de garantia e proteção:

Diz respeito à garantia e à proteção dos direitos e liberdades da pessoa, defendidos

pela lei suprema e pelos seus mecanismos e remédios, envolvendo a correspondente
limitação do poder.

 Função de ordem e ordenação:

É a Constituição que molda e determina juridicamente o Estado e as suas formas de

atuação pelo direito (Estado de Direito).

 Função de organização do poder político:

Pertence á constituição criar órgãos, definir as suas atribuições e competências,

estabelecer princípios estruturantes da organização do poder político e definir
sistemas de governo.