Ostentacyjna ceremonialność i etykietalność stała się niewątpliwie charak terystyczną cechą

cywilizacji konfucjańskiej, zaś rządząca klasa,,uczonych" konfucjańskich była strażnikiem i

depozytariuszem tego systemu. W tej sytuacji niewiele miejsca pozostawało dla norm stricte
prawnych. Można zatem mówić o niedorozwoju prawa. Jak konstatuje Léon Vandermeersch
(1928-2021), trudno mówić o prawie w dawnych Chinach jako o regulatorze całego życia
społecznego, tak podstawowego dla cywilizacji Zachodu, gdyż w Azji nie znano nawet form
do niego zbliżonych21. Inny znakomity badacz prawa chińskiego, Anthony F.P. Hulsewé
(1910-1993) dodaje, że „,tradycyjne chińskie poglądy na temat prawa pisanego były
diametralnie przeciwstawne wobec tych, które przeważały na Zachodzie"922. Wspomina np.
o pewnym sza- cunku dla prawa zwyczajowego, stosowanego lokalnie w życiu codziennym,
zaliczanego do,,obyczajów", a także o zupełnym braku takiego szacunku wśród elit dla prawa
pisanego, a nawet o braku zainteresowania nim. Traktowano je tam jedynie jako narzędzie dla
ułatwienia administrowania państwem i utrzymywania porządku w społeczeństwie. Według
przywoływanego tu już amerykańskiego sinologa Fredericka W. Mote'a, zasadniczą
przyczyną tak odmiennego stosunku do prawa był tam brak,,prawa Boskiego", o charakterze
ponadrozumowym i niemożliwym do kwestionowania. Bez tradycji Dziesię- ciorga
Przykazań i praw ustalonych przez Boga-Stwórcę w Chinach nie mógł się ukształtować
podobny do zachodniego prestiż prawa923. Zarówno Hulsewé, jak i wielu innych badaczy
zwracało uwagę, że prawo wiąże się z mniej czy bardziej egalitarystycznym podejściem do
ludzi, choćby nawet przy uznawaniu ich zróżnicowania stanowego, co się kłóci z porząd-
kiem hierarchicznym, fundamentalnym dla cywilizacji konfucjańskiej924. Nie znano tam zaś
zupełnie koncepcji,,praw jednostki" ani generalnie,,praw jakiegoś podmiotu". Funkcjonujące
tam normy Vandermeersch określa, ja- ko,,regulacje administracyjne" rozmaitego rodzaju i
rangi, nie zaś prawo Rzecz jasna, klasyczne chińskie koncepcje dotyczące prawa były dosyć
skomplikowane
we właściwym znaczeniu tego słowa. Podkreśla, że kluczową rolę w utrzy- mywaniu
porządku w państwie odgrywały bowiem normy li o charakterze rytualno-ceremonialnym, co
było widać nawet w edyktach cesarskich, ich treści, rodzajach i funkcjach.
Edykty takie miały oczywiście bardzo uroczystą formę ceremonialną, ściśle przestrzegały
hierarchicznego porządku i to przynajmniej w dwóch aspektach naraz. Z jednej strony,
dotyczyły one hierarchii podejmowanych spraw i działań, z drugiej zaś - ludzi, do których je
kierowano, z uwzględ- nieniem ich rang. Samym edyktom, zależnie od wagi i rodzaju
poruszanych spraw, również przypisywano rozmaite rangi. Najważniejsze z nich dotyczyły
największych ceremonii kultowych, przede wszystkim sprawowanych dla Nieba i dla
przodków dynastycznych925. Można zatem mówić o dominacji w cywilizacji konfucjańskiej
specyficznej kultury moralistyczno-rytualnej, opartej na powinnościach i hierarchii,
przeciwstawnej wobec legalistycznych kultur zachodnich 926. Podejście to odzwierciedla
chińskie określenie państwa zapewniającego „porządek konfucjański", jako „państwa norm
rytualnych i wypełniania powinności" (li yi zhi guo-).
Dla regulacji, które ludzie Zachodu określiliby jako „prawne", używano. rozmaitych
terminów: zheng ()-,,zarządzenia administracyjne"; fa (1) -,,prawa/wzorce/modele",
określające właściwy sposób postępowania, z na- grodami za wzorowe wykonywanie i
karami za ich pogwałcenie; ling (4) -,,zarządzenia"; lü (f)-,,prawa cesarskie i ich zbiory", czyli
swoiste kodek- sy" wraz z precedensami, służące przede wszystkim ujednoliceniu praktyki
karnej w całym państwie. Oczywiście, w ciągu minionych stuleci używano o wiele więcej
rozmaitych terminów i zmieniały się one w poszczególnych epokach. Za panowania
(ostatniej) dynastii Qing edykty cesarskie generalnie określano np. jako yu (), wcześniej
przeważała nazwa shu (), ale obok tego, cesarz również wydawał „rozporządzenia" zhi () oraz
„,instrukcje" xun (I). Do dokumentów cesarskich dodawano dość potoczny termin shang (E),
oznaczający,,otrzymywane z wysoka", albo też bardziej ceremonialny sheng
()-,,święty",,pochodzący od Mędrca". Edykty każdej z rang, przyjmowanych za danej
dynastii, miały z kolei swoje własne nazwy9 Opisuje je Vandermeersch. Niektóre z nich, jak
umoralniające edykty cesarskie, były przeznaczone do uroczystego, publicznego
odczytywania, inne - jak wspomniane tu,,ko- deksy" - z zasady traktowano jako dokumenty
wewnętrzne, przeznaczone tylko dla funkcjonariuszy państwowych, tajne dla ludu. Chodziło
przede wszystkim o to, aby żadnemu poddanemu nigdy nawet nie przyszło do głowy
kwestionowanie decyzji cesarskiego reprezentanta, czy dyskutowanie, jaki paragraf najlepiej
określałby daną sytuację i wymiar kary. Prawa cywilnego w istocie nie znano, a zasadę
regulowania życia przez publicznie ogłaszanie morm prawnych potępił sam Konfucjusz.
Kiedy za jego życia władcy zaczęli ogłaszać swoiste,,kodeksy przestępstw", on praktykę tę
skrytykował, pisząc: „Jeśli ludźmi kieruje się przy pomocy regulacji prawnych, a ich postępo
wanie ujednolica przez kary fizyczne, lud wprawdzie będzie ich unikal, ale utraci poczucie
wstydu. Jeśli natomiast ludźmi kieruje się przez [wpajanie im] nót, a ich postępowanie
ujednolica przez normy rytualne, nie tylko wyrobią oni w sobie poczucie wstydu, lecz jeszcze
będą starali się być wzorowi", W innym dziele kanonu konfucjańskiego, tj. Komentarzu Pana
Zuo, prawi dłową politykę państwa przedstawiono następująco: ,,Władcy starożytni [będący
dla konfucjanistów wzorem] rozważali wszyst kie okoliczności spraw dla ich załatwiania. Nie
ogłaszali [ogólnych] praw karnych, gdyż obawiali się, że zrodzą one wśród ludu ducha oporu
i kryty kanctwa. A ponieważ przestępstw nie można było uniknąć, starali się im zapobiegać
przez [wpajanie ludowi] poczucia powinności, kierowanie nim za pomocą zarządzeń
administracyjnych, wskazywanie mu właściwej drogi postępowania przez [nauczanie] norm
rytualnych, chronienie go [przed wątpieniami] przez [wpajanie mu] zaufania do
zwierzchności, i starali ię zapewniać zadowolenie ludu przez [praktykowanie] dobroci.
Ponadto stanawiali nagrody [za dobre postępki] i oferowali stanowiska państwowe za
zasługi], aby [ludzi] zachęcać do naśladownictwa [dobrych wzorów], jednocześnie
przestrzegali ściśle karania, by odstraszać [lud] od popada- ia w skrajności. Obawiając się, że
to może nie być wystarczające, wpajali u ponadto poczucie lojalności [wobec
zwierzchników], dawali mu przykład woim postępowaniem (...), starali się na czele stawiać
mędrców i ludzi wiatłych, zaś urzędy powierzać [osobom] inteligentnym i dociekliwym (...).
ak traktowanym ludem można było pomyślnie zarządzać, zapobiegając ojawianiu się
nieszczęść i zamieszek. Niedorozwój prawa i brak koncepcji czyichs praw Już od czasów
starożytnych przyjmowano, że bez norm rytualnych w pań- stwie zapanuje chaos. Dlatego -
według konfucjanistów - mędrcy naśladując Niebo i Ziemię, zgodnie z qi pierwiastków Yin i
Yang, dla wyrażania najrozma- itszych uczuć ludzkich, przy nakładaniu na nie właściwej
miary, wypracowali system norm rytualnych, mających poniekąd charakter święty930. Zatem
sys- tem ten pozostawał w harmonii z uniwersum i podtrzymywał jego porządek. w świecie
ludzkim. O znaczeniu norm rytualnych w konfucjanizmie najlepiej chyba świadczy zestaw
kanonu konfucjańskiego; spośród trzynastu ksiąg ka- nonicznych, aż trzy poświęcone są
tymże normom. Żaden inny przedmiot nie skoncentrował na sobie tyle uwagi. Normy typu
prawnego miały zaś zupełnie odmienny charakter, jak to określił Shen Dao (; IV w. p.n.e.),
jeden z my- ślicieli legizmu:,,Prawo [fa] nie jest darowane przez Niebo ani zrodzone przez
Ziemię. Formuje się ono jedynie wśród ludzi, będąc tworem ich umysłów" Z tymi opiniami
zgadzali się także inni myśliciele. Frederick W. Mote podkreśla, że w myśli konfucjańskiej
do prawa odnoszo- no się wręcz podejrzliwie, jako do czegoś, co zachęca do popełniania
oszustw i przejawiania najbardziej niskich aspektów natury ludzkiej, jak również, aby się
stawać przebiegłym. Władcę, który by chciał polegać na prawach i ich przestrzeganiu pod
groźbą zastosowania przemocy, uważano by za moralnie niegodnego. Prawo traktowano
wyłącznie jako instrument zarządzania przez państwo i bynajmniej nie wiązano go z
pojęciem,,sprawiedliwości", lecz zar- bitralnym postępowaniem władcy, dowolnie
ustanawiającym i zmieniającym. normy prawne, a więc z rządami opresyjnymi. Omijania
prawa czy nawet jego łamania, nie uważano zatem za występek moralny, lecz raczej za formę
przejawiania sprytu, jeśli udawało się to robić bezkarnie.
Dla konfucjanistów ideałem były,,rządy personalne/ludzi" (ren zhi - A), czy też
zaprowadzania porządku przez osoby samodoskonalące się moralnie i dbające o morale
społeczne, gdyż dopiero takie rządy wydobywały z ludzi to, co w nich najlepsze. Rządzić
należało siłą przykładu i osobistego oddzia- lywania o charakterze moralnym. Prawo
traktowano zatem jako instrument karny, a konieczność jego stosowania - jako rezultat
lekceważenia
przez administratora jego podstawowego obowiązku pouczania i wychowywania. ludu oraz
świecenia mu własnym przykładem. A zatem ideał zachodni,,rządów prawa" był sprzeczny z
konfucjańskimi leałami,,dobrego państwa", dbającego o porządek moralny w społeczeń- wie,
jako składowej naturalnego porządku uniwersum 932. Ch'ien Tuan-sheng (; 1900-1990),
światowej sławy chiński politolog, ykształcony na Uniwersytecie Harvarda, zwracał uwagę na
fundamentalną dmienność Chin od Zachodu jeszcze pod innym względem. W Europie ufor
nowały się mianowicie normy prawne, odnoszące się do rzeczy i osób, podczas dy w
Chinach-zaczynając od najstarszych zachowanych norm kodeksowych epoki Sui i Tang -
dotyczyły one głównie stosunków międzyludzkich. Dlatego eż sankcje miały niemal
wyłącznie charakter karny, a nie rozwinęła się tam oncepcja odpowiedzialności cywilnej,
podobnie jak samo prawo cywilne. rawo realnie funkcjonujące w Chinach miało przede
wszystkim charak er zwyczajowy. W rezultacie nieustannie się ono zmieniało, choć w sposób
rawie niedostrzegalny, a zarazem przez tysiąclecia zachowywało ciągłość. Celem jego
stosowania nie była również ochrona jednostki, jak w Europie, le utrzymywanie porządku
społecznego i politycznego933. Mimo ciągłości radycji, zmiany prawa pisanego także bywały
istotne. W epoce Song zaczęto mniej polegać na kodeksie (songowski był opracowany na
wzór poprzedniego, pochodzącego z epoki Tang), a w bardziej opierać się na edyktach
cesarskich, zaś pod koniec tego okresu - często się odwoływano do precedensów934. Wiązało
się to także ze stałą tendencją do relatywnego i dynamicznego pojmowania wszystkich
zjawisk i rzeczy, podczas gdy dla człowieka Zachodu były one,,jakieś", pojmowane
substancjalnie jako,,rzeczy oddzielne i trwale" o pewnych charakterystykach. Natomiast w
oczach Chińczyka były nie tylko relatywne, nieustannie się zmieniające, ale i współzależne.
Jak to metafo- ycznie ujął Richard E. Nisbett, ludzie Zachodu żyją w świecie obiektów, czyli
zeczowników, zaś mieszkańcy Azji Wschodniej - w świecie relacji i procesów, czyli
czasowników Dlatego też w chińskich kodeksach kara za zabicie drugiego człowieka za-
leżała od ich wzajemnej pozycji oraz relacji. Zupełnie inaczej kwalifikowano np.
zamordowanie rodzica przez potomka (jako czyn będący skrajnym wyra- zem buntu
przeciwko zwierzchności), niż zamordowanie syna, popełnione przez ojca (jako nadużycie
siły przez starszego przy karaniu młodszego, którego powinien on był pouczać i
wychowywać). W świecie postrzeganym przez Chińczyka, także w aspekcie prawnym, nic nie
było stałe ani absolutne. Dla istnienia absolutów (jak znane w kulturze Zachodu Dobro, Zło,
Piękno, Rozum itd.) oraz absolutnych prawd potrzebny jest nasz Bóg, gdyż bez niego takie
koncepcje nie mają racji bytu. Stąd też na Wschodzie absolutne i bardzo abstrakcyjne zasady
uniwersalne typu praw człowieka, pomijając już ich treść, nie były znane. W przeszłości
niechęć do wprowadzania wszelkich ścisłych zasad doty- czyła najróżniejszych sfer życia i
wielu krajów regionu, przejawia się ona. nawet współcześnie. Znany badacz współczesnego
prawa japońskiego, John Owen Haley, stwierdza na przykład, że Japończycy, którzy są
zorientowani społecznie, przyjmują etos wrażliwości,,na interakcje społeczne i relacje
międzyludzkie, nie posiadając poczucia absolutów, zwłaszcza podziału na to, co jest
prawidłowe, a co nie. Brakuje im uznania uniwersalnych standardów, z rodzajem jasno
zarysowanej dychotomii dobra i zła, oczywistej prawie we wszystkich kulturach. Moralność,
podobnie jak tożsamość, jest [przez nich] określana w kategoriach relacji, w przeciwstawieniu
do powszechnie stosowanych zasad, które podporządkowywałyby jednostkę ustalonym ze-
wnętrznym standardom zachowania i myślenia' Yoshio Sugimoto, znany socjolog japoński z
La Trobe University w Melbo- urne w Australii, opisując model zarządzania społeczeństwem
w swoim kraju, zwraca uwagę, że reguły muszą być w nim formułowane w sposób możliwie
ogólnikowy i nieprecyzyjny, aby każdy ze zwierzchników mógł je interpre- tować zależnie od
swoich potrzeb i aby dały się one zastosować do najróż- niejszych sytuacji937. Inna
badaczka, opisując zasady ścisłego respektowania. hierarchicznego porządku w
społeczeństwie japońskim, wskazuje, że jego reguły są jednak zawsze względne, gdyż w
rozmaitych sytuacjach odmienne zasady zyskują priorytet 938. Podobne są konkluzje badacza
społeczeństwa w buddyjskiej Tajlandii. Omawiając formy i przejawy indywidualizmu, zwraca
on uwagę, że na Zacho- dzie funkcjonują ścisłe reguły natury prawnej lub społecznej, podczas
gdy w Tajlandii sytuacja jest o wiele bardziej płynna, gdyż ignoruje się tam dekla- ratywnie
przyjmowane reguły czy wartości. Tajowie działają bowiem zwykle tak, jak im się wydaje
właściwe, odpowiednio do sytuacji. Nawet jeśli jakieś ,,nowoczesne reguły" (przejmowane
zwykle z Zachodu) są zapożyczane, to nie tylko ogranicza się ich stosowanie, ale wręcz
manipuluje nimi dla uzyskania własnych korzyści, a jednostka jest określana odpowiednio do
sytuacji939. Przykłady braku ścisłych reguł ogólnych w Azji Wschodniej można by mnożyć
niemal bez końca. Przy podporządkowywaniu się o wiele bardziej elastycznym i
spersonalizowanym regułom rytuału, można było tam zacho- wywać w dużym stopniu
stosunkowo ciepłe, serdeczne stosunki, jakie bardzo ię ceni w Azji Wschodniej i
zobowiązania międzyludzkie typu osobistego940. Dla zrozumienia specyfiki prawa w
Chinach, trzeba przypomnieć pewne akty historyczne. Państwowość chińska formowała się w
społeczeństwie elitami zorganizowanymi w rody, gdzie normy rytuału odgrywały kluczową
olę. W połowie I tysiąclecia p.n.e., w okresie burzliwych przemian poli- ycznych,
społecznych i gospodarczych, zaczęły się rodzić normy prawne, tóre próbowano wprowadzać
w poszczególnych państwach podzielonych wówczas Chin. Uformowała się nawet cała szkoła
legistów, która na specy- icznie pojmowanym prawie chciała zbudować nowy ład państwowy
typu rotonowoczesnego. W jej ujęciu normy prawne odnosiły się nie tylko do kar, ecz także
do nagród, które miały być stosowane możliwie egalitarnie, bez względu na pełniony urząd i
pozycję społeczną, co zasadniczo różniło tę oncepcję od konfucjańskiego li, mającego
różnicować ludzi, zależnie od ich ozycji Przyjmujące tę doktrynę, państwo Qin, po serii
krwawych wojen manipulacji dyplomatycznych, w 221 r. p.n.e. podbiło wszystkie państwa
hińskie i stworzyło biurokratycznie zarządzane cesarstwo - despotię niemal oskonałą.
Konfucjaniści byli w nim prześladowani, a ich koncepcje huma- istyczne oraz kultywowanie
tradycji traktowano jako szkodliwe. Brutalna okrutna despotia nie przetrwała jednak jej
założyciela, Qin Shi Huang Di Pierwszego Cesarza. Po jego śmierci nie było żadnych
wpływowych sił poli- cznych, które chciałyby bronić stworzonego przez niego systemu. Z
chaosu owstań i wojen domowych wyłoniła się dynastia Han, która niemal od sa- ego
początku zaczęła się odwoływać do konfucjańskich uczonych, a za pa- owania cesarza Wu Di
przyjęła konfucjanizm jako oficjalną ideologię942. Mimo potępień legizmu przez
konfucjanistów, bardzo wiele struktur, insty- cji oraz norm z epoki Pierwszego Cesarza jednak
przetrwało i w cesarstwie poki Han zaczęła się formować pewna synteza obu doktryn. Przez
kilkaset prawo odziedziczone po legistach z jednej strony podlegało,,moralizacji",
prowadzaniu doń konfucjańskich wartości moralnych oraz stosowaniu Burzliwy okres obu
dynastii przedstawia: M.J. Künstler, Pierwsze wieki cesarstwa chińskiego... Ten sam badacz
przełożył również żywoty założycieli obu dynastii oraz innych działaczy tej epoki z pierwszej
wielkiej historii Chin, autorstwa Sima Qiana, zob.: Sy-ma Ts'ien, Syn Smoka... Polemiki
konfucjanistów z legistami przedstawia: M. Stępień go dla ich obrony, z drugiej zaś -
inkorporowano do niego normy rytuału. Administrowanie państwem opierano zarazem na
wychowaniu i ukazywaniu wzorców pozytywnych, nie zaś na karaniu. Owe działania zaczął
już Dong Zhongshu, twórca synkretycznego konfucjanizmu epoki cesarskiej, a o czym się wie
znacznie mniej - także pionier wydawania wyroków, w oparciu o kano- niczne dzieła
konfucjańskie, oczywiście za aprobatą cesarza. Wspominany tu. już najstarszy zachowany
prawie w pełni do czasów współczesnych Kodeks dy- nastii Tang, na którym opierano
wszystkie późniejsze kodeksy, jest pierwszym dziełem integralnie łączącym legistyczne
tradycje prawne z konfucjanizmem oraz systemem norm rytualnych. Zhang Jinfan stwierdza
nawet, że „,system norm rytualnych stanowi duszę Kodeksu dynastii Tang, a sam kodeks jest
praw- nym ucieleśnieniem norm rytualnych". Jak to ujął jeden z komentatorów tego.
kodeksu:,,Cnota i normy rytualne stanowią istotę polityki oraz kształtowania moralności
publicznej, podczas gdy kary służą praktycznemu stosowaniu. Podobnie jak dzień i noc
tworzą dobę, wiosna i jesień wyznaczają rok, tak cnota oraz normy rytualne i system kar
wzajemnie ze sobą korespondują"943. W epoce cesarstwa trudno zatem mówić o
przeciwstawianiu prawa nor- mom rytualnym, gdyż można obserwować raczej ich łączenie w
jeden system, a do pewnego stopnia - nawet ich syntezę. Jednakże normy prawne i teksty o
wyraźniejszym charakterze prawnym były lekceważone i traktowane raczej jako
czysto,,techniczno-administracyjne". Te koncepcje i wzorce organiza- cyjne zapożyczały inne
kraje cywilizacji konfucjańskiej. W związku ze wspomnianymi karami, trzeba jeszcze raz
podkreślić, że kon- fucjaniści kładli nacisk przede wszystkim na zachęty do właściwego
postępo- wania, na propagowanie jego wzorów oraz na nagrody, głównie typu presti- żowego,
jak też na wychowywanie ludu, co obejmowała sfera wen, podczas gdy kary traktowali jako
ostateczność. Uznawano je za smutną konieczność dla odstraszania gorzej wychowanych (a
wchodziły one w zakres pierwiastka ,,militarnego", czy szerzej -,,przemocowego" - wu).
Ściganie przestępstw i karanie winnych uznawano wszakże za jedną z powinności
administracji państwowej, również z perspektywy wychowawczej.
Generalnie przyjmowano konfucjańską zasadę, że „przestrzeganie norm li nie dotyczy
prostego ludu, zaś kary fizyczne nie powinny sięgać dostojni- ków państwowych"945,
chociaż wraz z upowszechnianiem konfucjanizmu normy rytualne były stosowane coraz
powszechniej. Druga część powyższego twierdzenia była jednak respektowana w cesarstwie,
aż do czasów ostatniej nastii (Qing). Różniły się natomiast praktyczne wytyczne. W epoce
Ming za- n funkcjonariusz od piątej rangi wzwyż nie tylko nie mógł być aresztowany z zgody
cesarza, ale nawet samo wszczęcie postępowania przeciwko niemu magało zgody tronu. Za
panowania dynastii Qing dochodzenie i areszt nie ogły zostać podjęte wobec żadnego
funkcjonariusza, bez względu na jego ngę. Przy dochodzeniu, stosowanie tortur wobec
funkcjonariuszy oraz ich dzin podlegało szczególnym ograniczeniom 946. Kary wobec nich,
nawet Eli dochodzenie zostało wszczęte, także wymagały zatwierdzenia przez sarza.
Funkcjonariusz państwowy nie mógł zostać publicznie stracony, wystawieniem na widok
publiczny jego ciała, jak to bywało z przestępcami chodzącymi z prostego ludu. Zwykle
oszczędzano im także kar fizycznych, mieniając je na grzywnę lub degradację. Tylko
wyjątkowo mogli oni zo- ć skazani na chłostę bambusem, ale też raczej zdarzało się to w
wypadku nkcjonariuszy terenowych, niż wchodzących w skład władz centralnych. adko też
byli skazywani na wygnanie na ziemie pogranicza. Podobne uprzy- lejowane traktowanie
dotyczyło również rodzin funkcjonariuszy (w dość rokim zakresie pokrewieństwa)947.
Dostojnicy wyższych rang, zwłaszcza zostający na stanowiskach państwowych, mogli przy
tym liczyć na po- wne rozpatrzenie ich sprawy w drodze apelacji, istotnego obniżenia kary,
awet zamiany kary fizycznej na obniżenie rangi, czy wręcz na zastąpienie grzywną948. Ich
sytuacja i tak była uprzywilejowana, gdyż wszystkie wyroki siały uwzględniać rangi
przestępcy i poszkodowanego, a krzywdziciel ższej rangi podlegał znacznie niższej karze, gdy
poszkodowany był niskiej gi. Kary były zaś o wiele surowsze w sytuacji odwrotnej. Osoby,
które siadały jedynie stopnie naukowe (oraz ich rodziny), nawet niepełniące ędów, również
nie podlegały zwykłym procedurom karnym, zaś władze enowe na ich ściganie musiały
uzyskiwać zgodę władz wyższych. Najsu- wszym karom podlegały natomiast osoby
z,,podłego ludu", zwłaszcza gdy występek dotyczył osób pochodzących z warstw bardziej
szanowanych. Praktykowano również odpowiedzialność zbiorową rodziny i rodu, od- wiednio
do stopnia pokrewieństwa, obejmującą nawet sąsiadów oraz pólnotę, do której przestępca
przynależał, gdyż obowiązkiem każdego opilnowanie rodziny i sąsiadów, a także
raportowanie władzom o wszel- h przestępczych zamysłach i działaniach. Nie dotyczyło to
jedynie synów bec rodziców; doniesienie syna na ojca, nawet zasadne, mogło za sobą
pociągać ukaranie go za jaskrawe złamanie cnoty xiao. Warto wspomnieć, że karom
podlegały nie tylko czyny, lecz także zamiary i plany popełnienia. występku, gdyż one
również traktowane były jak przestępstwa. Zasadę taką upowszechnił buddyzm,
przywiązujący duże znaczenie do intencji.
W związku z integracją prawa z normami rytualnymi, jego złamanie nieraz było traktowane
jako naruszenie porządku uniwersum, co miało rozmaite praktyczne konsekwencje.
Nastąpienie kary po występku było kluczowe dla przywrócenia harmonii, natomiast
drugorzędną kwestię stanowiło to, kto tę karę poniesie. W rezultacie akceptowano zastępstwa
w jej ponoszeniu. Było nawet chwalebne, gdy syn brał na siebie karę, która miała zostać
wymierzona jego ojcu, okazując w ten sposób cnotę xiao, ale zdarzały się także,,zastępstwa"
opłacane pieniędzmi. Tego typu zjawiska można obserwować nawet współcześnie. W latach
dziewięćdziesiątych w prasie południowokoreańskiej opisano podobny przy- padek z
przedmieścia Seulu. Ojciec ukradł dwie gęsi, jedną zjadła rodzina, a z drugą syn zgłosił się na
policję, oświadczając, że to on ukradł obydwie, chociaż nie potrafił podać, gdzie się to
wydarzyło. Sąd skazał go na niedługi pobyt w więzieniu, choć było jasne, że nie on jest
złodziejem, ale uszanowano jego troskę o ojca i o reputację rodziny949. Samo aresztowanie, a
nawet wykonanie wyroku śmierci traktowano jako ,,usługę państwa" dla zainteresowanego i
strażnicy oczekiwali opłaty od aresz- towanego, a jeśli tylko to było możliwe, tradycyjnie
rodzina powinna ponieść koszty egzekucji delikwenta, gdyż on sam po wykonaniu
owej,,usługi", nie mógł już oczywiście wnieść opłaty (obyczaj ten utrzymał się w ChRL).
System ,,opłat za usługę" dotyczył całej administracji, także relacji z podwładnymi; starosta
powiatu, wysyłając gońca do władz prowincjonalnych, musiał mu za- płacić za,,usługę",
podobnie minister musiał płacić staroście z własnej szka- tuły, żądając od niego jakiegoś
ponadnormatywnego sprawozdania.
Więźniowie pozostawali na utrzymaniu rodziny, lub musieli żebrać od przechodniów (,,zza
krat"), zamożni mogli zamawiać posiłki, nawet w re- stauracjach. Bicie i tortury podczas
śledztwa były stałą praktyką, zaczynały się często już na etapie śledztwa prowadzonego przez
sołtysa we wspólnocie wiejskiej, gdyż przyznanie się do winy uważano za kluczowy rezultat
śledztwa. Doniesienie władzom o przestępstwie, zanim zostało ono wykryte, najczę- ściej
zwalniało jego uczestnika od poniesienia zasłużonej kary lub gwaran- towało jej istotną
redukcję, szczególnie jeśli wyrażał on skruchę i wyjawiał wszystkich wspólników. Takie
praktyki budziły przerażenie cudzoziemców przybywających z Zachodu do Chin w XIX w.
Stąd mocarstwa żądały,,prawa eksterytorialności" dla swoich obywateli oraz ich mienia i
odpowiadania przed własnym konsulem, nie zaś przed chińskimi władzami terenowymi, co
ostatecznie udało się wymóc na Chinach w 1842 r. w traktacie nankińskim (mocarstwa
zachodnie zrezygnowały z tego przywileju, budzącego rosnące protesty w Chinach, dopiero w
1943 r. na konferencji kairskiej, gdy niemal całe Chiny pozostawały pod okupacją japońska).
Modernizacja prawa: przypadek Japonii i Chin (ChRL). Otwarcie krajów cywilizacji
konfucjańskiej w połowie XIX w. na świat ze- wnętrzny i włączenie ich do życia
międzynarodowego, którego reguły wyzna- czały mocarstwa zachodnie, jak też procesy
ówczesnej globalizacji, wymagały zasadniczych reform miejscowych systemów prawnych i
dostosowywania ich do wymogów Zachodu, czyli modernizacji prawa. Przy tak zasadniczych
odmiennościach kulturowych w sferze prawa było to trudne wyzwanie, wy- magające niemal
rewolucyjnych zmian. Kwestią kluczową było wprowadzanie nowoczesnej, wypracowanej na
Zachodzie zasady trójpodziału władzy na usta- wodawczą, wykonawczą i sądowniczą, czego
w systemie konfucjańskim zupeł- nie nie znano. Przy słabym i specyficznym niedorozwoju
prawa nie było tam ani tradycji oddzielonego od władz wykonawczych systemu
sądowniczego, ani ciał stanowiących prawo. Bez tego zaś trudno było budować zbliżone do
za- chodnich systemy prawne. W poszczególnych krajach procesy te przebiegały rozmaicie, w
związku z ich losami historycznymi. Dla ilustracji przedstawimy tu skrótowo jedynie dwa
przypadki ekstremalne - Japonii i ChRL. Japonii udało się zachować suwerenność w całym
okresie nowoczesnym, zwyjątkiem krótkiej okupacji amerykańskiej po II wojnie światowej
(1945-1952). I tylko w końcowym okresie tzw. wojny na Pacyfiku (1941-1945) sama Japonia
doświadczyła dywanowych bombardowań i straszliwych zniszczeń. Cieszyła się jednak
zadziwiającą stabilnością polityczną. Jej modernizację rozpoczął w 1868 r. cesarz-reformator
Mutsuhito (E), panujący w I. 1868-1912, który nie tylko zainicjował przyswajanie zdobyczy
zachodniej nauki i techniki, lecz także prawa, rządów konstytucyjnych oraz egislatury.
Zmiany następowały generalnie drogą ewolucyjną, choć wiele nich miało charakter
radykalny, kiedy zapożyczano całe nowe systemy oraz warunków. Procesy te do pewnego
stopnia zakłóciła jedynie wspomniana okupacja amerykańska i narzucanie pokonanemu
krajowi wielu radykalnych reform, według wyobrażeń oraz wzorców amerykańskich.
W sferze prawnej w końcu XIX w. zapożyczano systemy prawne głównie z Niemiec oraz
Francji, na co nałożyły się wymuszone zapożyczenia ze Stanów Zjednoczonych, najczęściej
później modyfikowane i dostosowywane do po- trzeb oraz miejscowych tradycji. W
rezultacie, w Japonii doszło do łączenia tradycji prawa europejskiego, anglosaskiego i
dziedzictwa rodzimego, które w istocie też było zapożyczeniem, tylko o wiele starszym,
prawa chińskiego 950. Współcześnie w Japonii funkcjonują zatem: konstytucja napisana pod
komendą amerykańską i kodeksy po części kopiowane z amerykańskich, a także różniące się
od nich akty prawne niższego rzędu (pisane już bez kon- troli amerykańskiej), oraz praktyka,
nieraz zupełnie odmienna od wzorców zachodnich, dostosowująca pewne koncepcje, a także
instytucje zachodnie do miejscowych tradycji i przyzwyczajeń. Życie polityczne toczy się
jednak niekiedy obok formalnie obowiązujących konstytucyjnych norm i instytu- cji. Na
przykład najtrudniejsze decyzje zwyczajowo podejmuje rada byłych premierów, którą
zwołuje aktualny premier, aby naradzić się ze starszy- mi", jak rozwiązać dany problem. Jej
nieformalne decyzje są szanowane i przyjmowane przez rząd oraz ewentualnie przez
parlament. Jest to możliwe ze względu na fakt, że w całym powojennym okresie wciąż
dominuje jedna. partia Partia Liberalno-Demokratyczna. Mimo formalnego trójpodziału
władzy, faktycznie kluczową rolę odgrywa aparat administracyjny państwa, którego decyzje i
instrukcje szanują wszyscy uczestnicy życia politycznego, włącznie z Sądem Najwyższym
(pełniącym tam także rolę trybunału konsty- tucyjnego)951, a nawet wielki biznes prywatny,
choć formalnie nic go do tego nie zobowiązuje itd. Tę „drogę japońską" można określić jako
odgórne, po części narzucone przemocą, przejmowanie wzorców zachodnich, które oficjalnie
są respekto- wane, a niejako oddolnie, w praktyce, adaptowane do miejscowych potrzeb. oraz
wyobrażeń, albo tworzone są jakieś nieformalne mechanizmy umożli- wiające efektywne
rozwiązywanie problemów. Hiroshi Oda, badacz prawa rosyjskiego i japońskiego, pracujący
najpierw na uniwersytecie w Tokio, a potem w University College London, zwracając uwagę,
że we wszystkich krajach występuje mniejsza czy większa luka między literą prawa a realnym
jego funkcjonowaniem, przyznaje, że w wypadku Japonii ten dystans jest wyjątkowo duży.
Stąd pojawiają się opinie, iż zapożyczone z Zachodu syste- y prawne stanowią jedynie fasadę,
za którą się kryje się inny świat,,praw episanych", w istocie tradycyjnych, dalekich od
legalizmu952. Wprawdzie formalnie system prawny przyjmuje na wzór amerykański odpo-
edzialność indywidualną, poszanowanie praw człowieka i dbałość o wolność dnostki, ale w
praktyce dominuje orientacja komunitarna, gdyż przy sile ęzi wspólnotowych (uformowanych
w tradycyjnych wspólnotach wiejskich uliczkowych"), nadal odgrywają one kluczową
rolę953. W rezultacie w praktyce Inostka jest podporządkowana wspólnocie lub grupie.
Kontrola społeczna ch strony jest silna i wciąż efektywna. Skutkuje to przede wszystkim
niskimi kaźnikami indywidualnej przestępczości kryminalnej (co występuje także innych
krajach tej cywilizacji). Zapewnia to obywatelom duże poczucie bez- eczeństwa w życiu
codziennym; skala tej przestępczości na Zachodzie zwykle zeraża Azjatów z krajów
konfucjańskich. Przy łatwości tworzenia organizacji ierarchii poważnym wyzwaniem dla
państw tego regionu, zwłaszcza w okre- ch ich osłabienia, jest natomiast przestępczość
zorganizowana - gangów, uktur typu mafijnego, mających powiązania polityczne, grup
tworzących
ad hoc, a czasem nawet specyficznych sekt religijnych. Wielu badaczy zwracało uwagę na
ogólnikowy i wieloznaczny charakter zelkich regulacji prawnych oraz administracyjnych, tak
by lokalny decydent ał jak najszersze ramy interpretacyjne dla ich dostosowywania do swoich
trzeb oraz konkretnej sytuacji954. Najróżniejsze ograniczenia swobód jed- stki, co podkreśla
wcześniej już wspominany John Owen Haley, zazwyczaj e są narzucane przez państwo, ale
przez wspólnoty lub grupy, i w istotnym resie mają one charakter pozaprawny. Państwo
uznaje jednak autonomię pólnot i nie występuje w obronie swobód jednostki przed
praktykami, które Europie by oceniano, jako nadużycia z ich strony. Trudno nawet byłoby
lczyć z nimi na gruncie prawnym, gdyż wspólnoty działają na zasadzie nsensu i są
poniekąd,wspólnotami moralnymi", podzielającymi tradycyjne rtości oraz broniącymi
przyjmowanych zasad. Haley cytuje wypowiedzi ejscowych badaczy, że mamy tam w istocie
do czynienia z,,tyranią spo- zeństwa, nie zaś państwa"955. Moralistyczny charakter władz
wszystkich zebli i egzekwowanie podporządkowania się zasadom moralnym, przy Na
dualizm oficjalnie uznawanego zachodniego paradygmatu nowoczesnego oraz wspólnotowej
praktyki zwracał mp. uwagę Takashi Uchida, znany badacz z Uniersytetu Tokijskiego.
kładzeniu nacisku raczej na zachęty niż kary, oraz angażowaniu jednostek w jakieś wspólne
radosne działania, nadają japońskiemu autorytaryzmowi opiekuńczemu szczególnego
charakteru. Bardzo też utrudnia to wyłamywa- nie się jednostek z norm życia wspólnotowego,
czy choćby buntowanie się przeciwko nim 956.
W życiu codziennym to przede wszystkim wspólnoty dbają o przestrze- ganie zasad
moralnych, właściwej obyczajowości oraz prawa, przez rodziny wchodzące w ich skład, a
także ich członków. Kiedy zaś dochodzi do jego złamania, to rodzina i wspólnota dba, aby
winny wyraził ubolewanie za swój postępek, złożył stosowne przeprosiny i wypłacił
odszkodowanie ofierze. Cho- ciaż pewne procedury mogą być przeprowadzane przed sądem,
to większość tych zabiegów oraz działań ma charakter nieformalny i pozaprawny. Tą drogą
wspólnota i rodzina zabiegają także, aby ofiara oraz jej rodzina wystosowały odpowiednie
listy do sędziego i ewentualnie prokuratora, potwierdzające, że przyjęły zarówno przeprosiny,
jak i odszkodowanie, a także proszą o wy- baczenie dla sprawcy. Przedstawiciele wspólnoty
równocześnie zapewniają sąd, jeśli proces przed nim się toczy, że zadbają o reedukację
podsądnego i występują w roli jego opiekuna, jak również gwaranta. A później istotnie po-
zostaje on pod szczególnym nadzorem sąsiadów i całej wspólnoty, na każdym kroku się mu
przypomina o jego występku oraz konieczności poprawy, jak też czuwa nad dalszymi jego
działaniami. W rezultacie ogromna większość drobnych przestępców nie jest karana
więzieniem, lecz ulega dość skutecznej reedukacji właśnie pod nadzorem społecznym957.
Generalnie rzecz ujmując, wymiar sprawiedliwości oraz pilnowanie prze- strzegania prawa,
jak też obrona interesów pokrzywdzonego, w dużym stopniu są przeprowadzane poza
formalnymi procedurami i instytucjonalnymi struktu- rami sądów oraz prokuratury.
Roszczeniajakiegoś podmiotu, wspierane przez wspólnotę albo organizację, do której
onprzynależy, załatwiane są na drodze arbitrażu lub mediacji z drugą stroną, z odwołaniem do
jej wspólnoty albo or- ganizacji. W Japonii jest utrwalonym obyczajem, że do kontaktu i
współpracy dwóch nieznających się stron dochodzi poprzez pośrednika" szanowanego przez
nie obie. Występując w imieniu jednego z nich, jest on zarazem gwa- rantem dla drugiego, że
jest godny zaufania. Gdyby normy i dobre obyczaje zostały złamane a czyjeś interesy
naruszone, odpowiada za to tenże gwarant i to on musi zadbać o rozwiązanie sytuacji oraz
naprawienie szkód.
Jeśli dojdzie do przewodu sądowego, będzie on się toczył także inaczej niż na Zachodzie. W
praktyce japońskich sądów uznaje się bowiem za kluczowe przyznanie się podsądnego (w
którego imieniu występuje sąd) do winy i prze- proszenie społeczeństwa za popełniony
występek. Drobiazgowe zbieranie dowodów przestępstwa w postępowaniu przedprocesowym
nie jest praktyko- wane, ewentualnie bywa przeprowadzane bardzo pobieżnie, jako mało istot-
ne. Utrwalonym obyczajem jest także brutalne traktowanie aresztowanego, przetrzymywanie
go w bardzo prymitywnych warunkach, a nawet bicie,,dla zmiękczenia". Sąd koncentruje
bowiem swoją uwagę nie na aspekcie mate- rialnym przestępstwa, lecz na relacjach
społecznych oraz intencjach albo zamiarach, czy też innych aspektach psychicznych
uczestników zdarzenia. Można dodać, że aż do lat dziewięćdziesiątych XX w. procesy
cywilne bardzo rzadko były wytaczane, gdyż np. przedsiębiorca, który by chciał się
procesować z partnerem,,,traciłby twarz" i faktycznie skazywałby się na ban- kructwo, gdyż
nikt z nim już w żadne interesy by nie chciał wchodzić. Nie było bowiem społecznie przyjęte
zwracanie się w sprawach cywilnych do sądów, gdyż spory, zgodnie z tradycją, załatwiano
pozasądownie, przy pomocy innych mechanizmów natury społecznej, co przy gęstej sieci
relacji społecznych i siły tych więzi nie było trudne. Dopiero później, w związku z szerszym
otwiera- niem się Japonii na świat oraz przybywaniem podmiotów cudzoziemskich, wyraźnie
się zwiększyła liczba spraw cywilnych przeprowadzanych sądownie. Jak widać, choćby z
tego szkicowego opisu, wzorce zachodnie w Japonii w sferze sądownictwa funkcjonują w
formach bardzo zmodyfikowanych. Sytuacja jednak ulega zmianom, w tym następuje szersze
stosowanie norm zachodnich, wymuszane m.in. przez procesy globalizacji958. Współcześnie
pośród krajów cywilizacji konfucjańskiej porządku hierarchicznego oraz rang najściślej
przestrzega się właśnie w Japonii, podobnie jak związanych z nim norm etykietalnych, czego
Japończycy uczą się od najmłodszych lat959. Sytuacja w Chinach jest całkowicie odmienna i
o wiele bardziej zawikła- na, a ponadto dynamicznie się zmienia. Próby wprowadzania
zachodniego prawa zaczęto tam podejmować jeszcze w ostatnich latach XIX w., a w szer-
szym zakresie kontynuowano ten proces po rewolucji sinhajskiej (1911 r.) i po ustanowieniu
Republiki Chińskiej, opartej na wzorcach zachodnich. Nie mogły one jednak przynieść zbyt
wielkich praktycznych rezultatów, ze wzglę- du na chaos polityczny po obaleniu cesarstwa,
wojny domowe, a wreszcie ośmioletnią okupację japońską i walkę z okupantem (1937-1945).
W okre- sie wojskowo-partyjnej dyktatury Guomindangu (1928-1949) podejmowano
wprawdzie rozmaite działania legislacyjne i budowano instytucje sądowni- cze, lecz
dotyczyło to przede wszystkim dużych miast i terytoriów faktycz- nie kontrolowanych przez
Guomindang, podczas gdy wieloma regionami. w rzeczywistości nadal rządzili dawni
warlordowie 960. Na terenach wiejskich. dominowały tradycyjne formy wymiaru
sprawiedliwości: rodowe i wspól- notowe, albo też nieprzejmujący się prawem lokalni
watażkowie, tajemne stowarzyszenia, a nawet gangi rozbójnicze, nieraz z konieczności
tolerowane przez administrację terenową961.
System polityczny dyktatury również nie sprzyjał budowie praworząd- ności. Przez cały ten
czas wpływy mocarstw zachodnich oraz Japonii były przemożne, faktycznie
podporządkowały one sobie Chiny. Cudzoziemcy korzystali z wielorakich przywilejów i
nieraz brutalnie łamali miejscowe. prawa, a poszerzanie zakresu suwerenności władz
chińskich było trudnym. procesem, gdyż mocarstwa zazdrośnie strzegły swoich przywilejów.
Można jedynie podziwiać, że w tak trudnych warunkach zdołano jednak osiągnąć bar- dzo
wiele przygotować i uchwalić sześć podstawowych kodeksów, z karnym i cywilnym na czele,
choć do ich faktycznego stosowania droga była jeszcze daleka, a trzeba było wypracować
nawet odpowiednią nową terminologię. Na marginesie warto wspomnieć, że chińscy
prawnicy szeroko korzystali ze wzorów japońskich adaptacji prawa europejskiego.
Próbowano również bu- dować system sądowniczy962. Procesy te przerwała agresja japońska
w 1937 r., wojna i okupacja kraju. Po II wojnie światowej nastąpiły kolejna wojna domowa i
zwycięstwo Partii Komunistycznej, w konfrontacji z rządzącą wcześniej Partią Narodową. W
ChRL, proklamowanej w 1949 r., wcześniejszy dorobek prawny narodow- ców w całości
odrzucono z przyczyn politycznych. Zaczęto natomiast zapo- życzać dorobek prawny ze
Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich (ZSRR), wykorzystując także systemy
organizacyjno-normatywne, wypra- cowane wcześniej przez komunistów na kontrolowanych
przez nich teryto- riach. Opracowywano podstawy nowego porządku prawnego, tworzono
sądy, a w 1954 r. uchwalono konstytucję. Jednakże już pięć lat później, w ramach polityki
Wielkiego Skoku i uwalniania się od dominacji sowieckiego,,star- szego brata",
zlikwidowano Ministerstwo Sprawiedliwości, jak też wydziały Świetny opis takich realiów
lokalnych i współpracy komendanta policji śledczej w powiecie z miejscowymi rozbójnikami
daje opowiadanie znakomitego pisarza: Lao-sze, Na służbie prawa na sześciu uniwersytetach,
które je wówczas prowadziły (przy udziale specjalistów sowieckich). Kurs maoistowski
promował system,,dyktatury proletariatu",,,walki klasowej" i „sprawiedliwości rewolucyjnej",
odnoszono się zatem wrogo do wszelkich ograniczeń statutowych i prawnych, jak też norm
praworządności. Po dwudziestu latach nihilizmu prawnego i swoistej,,rewolucyjnej anar-
chii", dopiero w trakcie refom Deng Xiaopinga zaczęto propagować hasło ,,rządów prawa",
mających zapobiegać arbitralnym decyzjom liderów i chronić przed prześladowaniami nie
tylko zwykłych ludzi, lecz także działaczy poli- tycznych o innych poglądach niż
kierownictwo. Miało temu również służyć niezależne sądownictwo, jakie Deng chciał
wprowadzić963. On sam i wielu jego współpracowników bardzo boleśnie doświadczyło
represji w okresie rewolucji kulturalnej, chcieli więc zapobiec powtórzeniu takich wydarzeń
w przyszło- ści. Deng wiązał rządy prawa z demokracją i uważał ją za równie potrzebną
krajowi. Ich organiczny związek ilustrował, porównując je do lewej i prawej ręki, tak samo
niezbędnych do wykonywania różnych czynności 64. Chociaż ączył ją z systemem
socjalistycznym,,o chińskiej specyfice", to głównie jego bardziej konserwatywni
współpracownicy opatrywali ją przymiotnikiem socjalistyczna". Deng podkreślał jednak, że
nie chodzi mu o kopiowanie zachodnich wzorów demokracji, zwłaszcza trójpodziału władzy,
lecz przede wszystkim o tworzenie specyficznego modelu chińskiego, który powinien
przyjmować zasadę centralizmu demokratycznego oraz uznawać kierowniczą rolę
Komunistycznej Partii Chin w państwie, co stawiało ją poniekąd ponad prawem965. Zalecał
czerpanie inspiracji z szybko rozwijających się państw azjatyckich, ze zrozumiałymi i
atrakcyjnymi dla elit chińskich wzorcami demokracji nieliberalnej.
Była to jednak fundamentalna przemiana w warunkach chińskich i nowy etap w modernizacji
systemu prawnego. Wprowadzanie norm prawnych wymagało przekształcenia
Ogólnochińskiego Zgromadzenia Przedstawicieli Ludowych (pełniącego rolę parlamentu, ale
wybieranego w skomplikowanym systemie pośrednim) oraz analogicznych zgromadzeń
prowincjonalnych, z fasadowych organów komunistycznych w ciała ustawodawcze, których
decyzje miały kluczowe znaczenie dla biznesu, w tym prywatnego i zagranicz- nego, co
nieuchronnie prowadziło do wzrostu ich znaczenia i pojawienia się sprzecznych interesów
oraz lobbingu 7. Stanowiło to prawdziwą rewolucję polityczną. Jak podkreślają badacze
chińscy, wprowadzanie prawa było nie mniej trudne i przełomowe, niż przechodzenie od
komunistycznej planowej gospodarki nakazowo-rozdzielczej do rynkowej, a niektórzy
zmiany te okre- ślają jako prawdziwą rewolucję w sferze prawnej. Parlament zainicjował
tworzenie nowych kodeksów (jako pierwszy powstał kodeks karny w 1979 r.), a na początku
lat osiemdziesiątych XX w. zbudowa- no od podstaw system sądów oraz prokuratur, jak też
instytucji terenowych rozwiązujących spory na zasadzie mediacji. Była to operacja tym
trudniejsza, że trzeba było z trudem odszukiwać nielicznych starych prawników pozosta-
jących na zesłaniu. Nie było zatem ani odpowiednich kadr prawniczych, ani edukacji prawnej
na uruchamianych dopiero wówczas wyższych uczelniach. Korzystano więc głównie z kadr
wojskowych, po krótkich kursach prawnych. Dopiero później zorganizowano dokształcanie
już pracujących,,prawników", kształcenie młodych specjalistów na Zachodzie, jak i w samych
Chinach, na uczelniach państwowych oraz na nowo tworzonych prywatnych, co umoż- liwiło
stopniową wymianę personelu na profesjonalnie wykształcony. Dość pospieszne budowanie
od podstaw systemu prawnego po trzydziestu latach istnienia ChRL, jak też sądów wszystkich
szczebli oraz prokuratur, było nie tylko rezultatem politycznych decyzji, lecz także pilnych
potrzeb. Otwarcie kraju na inwestycje kapitału zagranicznego, a także przechodze- nie do
gospodarki rynkowej, pilnie wymagały pewnych ram prawnych oraz instytucji je
egzekwujących i rozstrzygających spory. Ponadto żywiołowo postępujący demontaż
maoistowskiego państwa ideologicznego, podobnie jak rozpad jego podstawowych instytucji,
łączyły się z upadkiem dotychcza- sowych norm moralnych, społecznych i załamaniem
porządku publicznego. Doszło do prawdziwej eksplozji drobnej przestępczości. Z badań
socjologicz- nych wynika, że niemal połowa Chińczyków nie opuszczała swoich domów po
zmroku, bojąc się rozboju969. Szczególnie brzemienna w skutki okazała się likwidacja
komun ludowych na wsiach, gdzie żyło trzy czwarte ludności ju, co w praktyce oznaczało
również zanik administracji terenowej najniż- go szczebla i jakichkolwiek sił zapewniających
bezpieczeństwo w terenie. lwersująca była też nowa zasada polityczna, wprowadzona przez
Denga, ra głosiła, że teraz każdy sam musi dbać o swoją „miseczkę ryżu", gdyż sygnuje się z
„jedzenia z jednej wspólnej miski". Wraz z rynkiem, tak bar- o potępianym w poprzednich
dziesięcioleciach, błyskawicznie narastały Enice majątkowe, pojawiła się też autentyczna
bieda i żebracy na ulicach, akże nowi bogacze. W sytuacji częstego porywania dzieci na
handel, trzeba było stale je pil- wać. Porwania ludzi, zwłaszcza dziewcząt, były na porządku
dziennym. Inym z bardziej bulwersujących wypadków w latach osiemdziesiątych to porwanie
młodego asystenta z Wydziału Ekonomii na Uniwersytecie kińskim. Wszystkie uczelnie
stolicy zarządziły sprawdzanie bagażników mochodów osób z nich wyjeżdżających. W opinii
publicznej panowało zekonanie, że było to porwanie przeprowadzone na zamówienie jakiejś
wsi, bra chciała rozwinąć swoją gospodarkę z udziałem specjalisty. Przy praw- wej histerii na
tle przestępczości, do której społeczeństwo było zupełnie nawykłe, ze wszystkich stron
rozlegały się głosy nawołujące do wprowa- enia obiecywanego prawa w miejsce odrzucanej
maoistowskiej ideologii, dącej podstawą dotychczasowego porządku. Nowym sloganem
epoki Denga stały się rządy prawa" (fa zhi - A), zeciwstawiane „rządom ludzi" (ren zhi-A),
takim jak w epoce cesarstwa reprezentujących cnoty konfucjańskie uczonych" lub brutalnie
działających wolucjonistów" epoki Mao. Jednak stosunkowo szybko koncepcję rządów awa
(ang. rule of law) zaczęła zastępować inna - „rządów z pomocą prawa/ przez prawo" (ang.
rule by law). Określano ją po chińsku jako fa zhi (), minem tak samo transkrybowanym co
rządy prawa", ale z innym hiero- Femi o odmiennym znaczeniu. W bardziej szczegółowej
formule używano reślenia yi fa zhi guo () -,,rządzić państwem zgodnie z prawem". a ona
bliska naukom legistów, ale współcześnie utożsamiana z rządami wa". Ostatecznie to właśnie
ta formuła zatryumfowała. W 1997 r. przyjęto ją XV Zjeździe Partii, a w 1999 r. wpisano w
poprawce do konstytucji. Kolejne VI i XVII) zjazdy partii potwierdziły to stanowisko, łącząc
zadanie,,doskona- ia demokracji socjalistycznej" z,,socjalistycznym systemem prawnym'
udno nie wspomnieć, że socjalistycznym deklaracjom ideologicznym towarzyszył rozwój
dzikiego kapitalizmu i dalsze gwałtowne narastanie różnic majątkowych. Dopiero w drugiej
dekadzie XXI w. władze zaczęły podejmo- wać kroki zmierzające do polepszenia losu
biedniejszych warstw ludności, co miały uzasadniać hasła budowy,,harmonijnego
społeczeństwa". Wspomniane hasła zaczęto uzupełniać formułą,,socjalistycznych rządów 中
國特色 prawa o chińskiej specyfice" (zhong guo te se she hui zhu yi fa zhi - G 1). Utrwaliło
ją IV Plenum Komitetu Centralnego KPCh osiem- nastej kadencji w październiku 2014 r.,
które podjęło kluczowe decyzje dla umocnienia rządów prawa w Chinach. I to ona stała się
jedną z podstawowych. zasad polityki prezydenta Xi Jinpinga, prawdopodobnie chcącego ją
uczynić ważnym elementem swego historycznego dziedzictwa. Warto przypomnieć, że
koncepcję,,socjalizmu o chińskiej specyfice", dla uzasadnienia swoich re- form propagował
już Deng Xiaoping, ale do rangi doktryny państwowej oraz ideologii partii rządzącej podniósł
ją właśnie prezydent Xi Jinping na IX Zjeź- dzie KPCh w październiku 2017 r. Badacze
singapurscy, biegli w czytaniu chińskich formułek, zwracają uwa- gę, że koncepcja przyjęta
na IV Plenum w istocie była zgodna nie tylko z dok- tryną legistów, lecz także
konfucjanistów, gdyż nadal zapewniała czołowym decydentom i naczelnym władzom
państwowym pozycje,,dawców prawa" stojących ponad nim. Prawo w tym ujęciu nie było
powszechną normą wy- znaczającą ramy władzy państwowej, jak w tradycji zachodniej, ale
jedynie instrumentem rządzenia, służącym władcom do utrzymania ładu w kraju. Przyjętą
wówczas koncepcję objaśniają oni jako „,instrument utrzymywania so- cjalistycznego
systemu politycznego, utrwalający dominację partii rządzącej". Tak interpretowany
system,,rządów prawa" - według ich opinii - miał służyć kontrolowaniu społeczeństwa,
ograniczaniu protestów społecznych i wytycze- niu obywatelom pokojowych dróg
rozwiązywania sporów oraz dochodzeniu. swoich racji. Z drugiej jednak strony, system ten
miał usprawniać zarządzanie krajem, dyscyplinować kadry partyjne i państwowe, aby
realizowały przyjętą przez kierownictwo politykę, a także działały efektywnie na rzecz
rozwoju gospodarczego. Miał również wspomagać zwalczanie korupcji. W praktyce system
ten ogranicza jednak również niezawisłość sądów. Tym bardziej, że,,są- dy ludowe" niższych
szczebli, podobnie jak terenowe „prokuratury ludowe", są powoływane i kontrolowane przez
zgromadzenia (innego szczebla), będące odpowiednikiem naszych rad, co je uzależnia od
miejscowych władz admini- stracyjnych972. Kluczowym elementem tej,,chińskiej specyfiki"
jest - zdaniem založności do chwili obecnei potwierdza tzw Biała Ksiega o systemie
sadowniczym Zab Judicial Reform cytowanych badaczy singapurskich (oraz niektórych
zachodnich) - utrzymy- wanie KPCh ponad prawem, co jest niezwykle istotne, zwłaszcza
przy zakazie tworzenia partii opozycyjnych (istnieje tylko siedem partii,,sojuszniczych")973.
Pochodząca z Niemiec i zajmująca się gospodarką, informatyką oraz prawem współczesna
badaczka Katrin Blasek, która przez kilka lat przebywała w Chi- nach, zwraca uwagę, że
owa,,specyfika" wiąże się także z przyjęciem zasady utrzymywania harmonii społecznej",
która opiera się na tradycyjnym dążeniu do zgody i podejmowania decyzji w warunkach
konsensu. Opinie te ukazują jednak tylko pewne aspekty rzeczywistości chińskiej, stóra jest o
wiele bardziej złożona. Trudno nie dostrzec, że po wspomnianym V Plenum w Chinach
przeprowadzono kampanię polityczną dotyczącą partii ządzącej, która wskazywała, że
również ona sama powinna w swoim funkcjo- nowaniu przyjmować zasady rządów prawa
oraz stać się częścią ogólnokrajo- vego systemu takich rządów. W sposób oczywisty nadal
trwają kontrowersje pojawiają się różnice zdań w interpretacjach zasady „rządów prawa"976
W tym miejscu warto przypomnieć, że we wcześniej wydanej (w 2011 r.) zw. Białej Księdze,
poświęconej rządom prawa o chińskiej specyfice", pierwszym zdaniu deklarowano, że rządy
prawa są podstawową zasadą Comunistycznej Partii Chin, służą,,kierowaniu ludem, a także
zapewniają fektywne rządzenie krajem", wyliczano też sfery życia regulowane przez pra- o.
Jednak już kilka akapitów dalej przypominano, że to lud jest suwerenem państwie, a dalej
cytowano koncepcje Denga, zatwierdzone na przełomo- "ym III Plenum osiemnastej kadencji
z grudnia 1978 r., o ścisłym związku ządów prawa" z demokracją. Pisano więc o
gwarantowaniu praw i obo- iązków obywateli, o potrzebie instytucjonalizacji demokracji i
kodyfikacji j funkcjonowania, czemu właśnie miałby służyć stabilny system prawny977. akże
Xi Jinping, jako prezydent i szef partii, niemal od samego początku voich rządów mówił o
potrzebie rozwoju i poszerzania demokracji, aby lud ako suweren w państwie" mógł
sprawować władzę. Przypominał też często Inicjatywach doskonalenia systemu ciał
przedstawicielskich oraz samorządu kalnego w ramach szerokiej wizji politycznej,,renesansu
narodowego". Procesy demokratyzacji w Chinach, podobnie jak w innych krajach, po-
stępują nie tylko i nie tyle na skutek woli rządzących, ale przede wszystkim w wyniku działań
oddolnych i społecznej presji. Używanie w dokumentach partyjnych i państwowych obok
siebie obu tych terminów -,,rządów prawa" i,,rządów opartych na prawie", traktowanych jako
równoznaczne, choć takimi przecież nie są, otwiera różne pola dla takich nacisków. Tym
bardziej, że w ło- nie elity rządzącej również występują rozmaite tendencje. Fundamentalne
różnice występują już w samym określaniu ustroju państwa. W dokumentach oficjalnych, a
nawet w kolejnej Białej Księdze z 2012 r., poświęconej wymiaro- wi sprawiedliwości,
powtarza się konstytucyjną formułę z poprzedniej epoki o,,demokratycznej dyktaturze
ludu"979. Jednakże w wielu oficjalnych wystą- pieniach najwyższych przedstawicieli władz,
także ustrój Chin określa się jako ,,demokrację konsultatywną"980, koncepcyjnie pokrewną
popularyzowanej w ostatnich latach w Europie,,demokracji deliberatywnej", a zarazem kore-
spondującą z tradycjami chińskimi oraz całą cywilizacją konfucjańską. Można wspomnieć, że
termin ten pojawia się również w Białej Księdze chińskich władz z 2015 r., poświęconej
prawom człowieka, w rozdziale o demokratycz- nych prawach obywateli, gdzie się wylicza
formy ich udziału w aktywności obywatelskiej i kontrolowaniu władz982. Sytuacja jest zatem
płynna i wystę- pują w tym kraju różne tendencje, a dynamicznie działające społeczeństwo
obywatelskie w ostatnich dziesięcioleciach wielokrotnie inicjowało istotne zmiany polityczne.
Współczesny badacz chiński, na podstawie wnikliwych analiz doszedł do wniosku, że jego
kraj znajduje się dopiero na drodze od,,rządów przy po- mocy prawa" - do,,rządów prawa", co
dotyczy także do dziś nie w pełni skutecz- nych zabezpieczeń praw człowieka i gwarancji dla
wolności obywatelskich, ale posuwa się tą drogą do przodu983. Można też przypomnieć, że
jeszcze w latach osiemdziesiątych XX w. za samo wzywanie do respektowania praw
człowieka można było trafić do więzienia, gdyż traktowano to jako „,hasła kontrrewo-
lucyjne", a od 2004 r. wymóg ich przestrzegania wpisany jest do konstytucji, działają różne
stowarzyszenia je promujące, ukazują się książki i czasopisma im poświęcone,
opracowywane są plany poprawy sytuacji w ich przestrze- ganiu984 itd., choć nadal sprawy te
budzą polityczne kontrowersje, a bardziej radykalni ich obrońcy (w wersji zachodniej)
spotykają się z represjami. Postęp jednak jest ogromny. Chiny próbują nawet potępiać
łamanie praw człowieka rzecz jasna, zgodnie z własną interpretacją - w innych krajach,
zwłaszcza w Stanach Zjednoczonych (głównie na podstawie prasy amerykańskiej). Jako
przykład zachodzących w Chinach przemian, można podać wspo- mniane IV Plenum.
Badacze singapurscy w swojej analizie jego uchwały wska- zują na kilka postanowień
będących istotnymi innowacjami dla chińskiego systemu prawnego. Jest to przede wszystkim
instytucjonalne ograniczenie wpływów lokalnych kadr partyjnych oraz władz
administracyjnych na sądy. W celu łamania powiązań lokalnych układów z sędziami,
wprowadzono in stytucje sądów obejmujących swoją jurysdykcją sąsiednie jednostki admini-
stracyjne i istotnie zaczęto takie sądy,,transgraniczne" tworzyć. Kolejnym jest wprowadzenie
nakazu zapisywania wszelkich interwencji kadr partyjnych i państwowych różnych szczebli w
sferze wymiaru sprawiedliwości, aby w razie potrzeby można je było sprawdzić, co
oczywiście może skutecznie hamować takie naciski i poszerzać niezależność sądów. Jako
trzeci, wskazują wymóg profesjonalizacji systemu wymiaru sprawiedliwości. Wszyscy
sędzio- wie muszą być absolwentami prawa, a przed objęciem stanowiska mają obo- viązek
zdobycia doświadczenia prawniczego w sądach najniższego szczebla. Wspomniani badacze
konkludują więc, że uchwała wprowadza nowe, o wiele vyższe standardy do pracy
sądownictwa 6, Tymczasem badaczka zachodnia, jako główne mankamenty współczesne- o
systemu wymienia podział obowiązków (ang. division of duties) między nstytucjami
państwowymi, zamiast trójpodziału władzy, i faktyczne łączenie rzez każdy z organów
władzy wielorakich funkcji. Prawo stanowią nie tylko gólnochiński parlament i analogiczne
prowincjonalne zgromadzenia, lecz kże rząd, poszczególne ministerstwa, a nawet
departamenty i komisje rządu entralnego, jak też terenowe organy władzy, choć wydawane
przez nie do- menty mają jedynie status postanowień, regulacji i instrukcji. Z kolei Sąd
jwyższy i Naczelna Prokuratura, choć teoretycznie nie mają uprawnień tawodawczych,
faktycznie z nich korzystają i same nieraz wprowadzają normy prawne. W rezultacie w
Chinach mamy do czynienia z mnogością instytucji stanowiących normy typu prawnego, ze
sprzecznościami między wydawanymi przez nie regulacjami, jak też z brakiem procedur oraz
instytucji dla ich rozwiązywania. Wiele z tych regulacji jest niedostępnych lub trudnych. do
uzyskania, na czym korzystają firmy komercyjne oferujące jakieś ich wybory. Brakuje nawet
jawności wielu z nich oraz wyroków sądowych, które można by traktować jako precedensowe
987.
W sumie można zatem mówić o ogromnym chaosie prawnym i arbitral- ności wielu regulacji,
nadmiarze regulacji w jednych sferach, a ich braku w innych. Teoretycznie zgromadzenia
ludowe szczebla prowincjonalnego powinny uchwalać normy prawne, zgodne z
ustawodawstwem ogólnochin- skim, ale w praktyce bywa różnie. Przy braku regulacji
państwowych, uchwa- lały je prowincje, do czego później musiał się dostosowywać
ogólnochiński parlament. Podobnie bywało z regulacjami administracyjnymi różnych
szczebli. Jak podaje Biała Księga o systemie prawnym (z 2014 r.), od 1978 r. do sierpnia 2011
r. organy przedstawicielskie przyjęły dwieście czterdzieści regulacji rangi ustawowej,
włącznie z konstytucją i poprawkami do niej, wy- dano także siedemset sześć regulacji
administracji centralnej, jak też osiem tysięcy sześćset regulacji regionalnych i lokalnych 988.
Liczby te najlepiej ukazują ogromną rolę regulacji administracyjnych i terenowych, w istocie
pozaparlamentarnych. W tej sytuacji, wśród nowo kształconych kadr prawniczych
upowszechniło się przekonanie, że trzeba po prostu dokonywać transplantacji zachodniego
systemu prawa do Chin, bez oglądania się na decydentów politycznych oraz ich instrukcje o
potrzebie tworzenia własnego systemu. To zapożyczanie istotnie nagminnie jest
praktykowane, choć fragmentarycznie, i uznaje się je za jedynie słuszne praktyczne
rozwiązanie. Nie tylko nie dostrzega się w sferze prawnej jakichkolwiek związków z tradycją,
ale przez lata nie podej- mowano nawet studiów naukowych nad dawnym prawem chińskim,
ani nad rodzimymi tradycjami prawa zwyczajowego. Próby odwoływania się do nich. przez
poszczególnych badaczy, zwracanie uwagi na potrzebę jakiegoś nawią- zywania do
przyjmowanych społecznie koncepcji i osadzenia nowych norm. prawnych oraz procedur w
dawniejszym dziedzictwie chińskie środowiska prawnicze odrzucały, a nawet wyśmiewały.
Nie było to całkiem bezzasadne, gdyż od czasów funkcjonowania prawa w cesarstwie minęło
już wiele pokoleń, kilka minęło nawet od stosowania na wsiach prawa zwyczajowego, przed
proklamowaniem ChRL. Jednak cał- kowite ignorowanie wartości i poglądów społeczeństwa
chińskiego, przy tworzeniu nowego prawa ma rozmaite negatywne konsekwencje. Przede
wszystkim tradycja oddziałuje żywiołowo, poza racjonalną kontrolą, na za- sadzie
przyjmowania przez decydentów pewnych opinii jako,,oczywistych". Warto też przypomnieć,
że propagowanie legizmu a krytykowanie konfu- janizmu w okresie rewolucji kulturalnej
upowszechniło koncepcje tego pierwszego, co ilustruje tryumfująca zasada,,rządów opartych
na prawie". Przykładem żywotności dawnych tradycji cesarskich i traktowania wymiaru
sprawiedliwości jako jednej z funkcji władz lokalnych, może być wspomniane Dowiązanie
terenowych organów wymiaru sprawiedliwości z władzami da- nego szczebla, choć
współcześni modernizatorzy odwołują się w tej kwestii głównie do praktyki amerykańskiej.
Tymczasem ignorowanie tradycji grozi brakiem społecznego zrozumie- nia dla nowych praw
oraz ich akceptacji. Dotychczas jedynie w sposób dość haotyczny i nieoparty na głębszych
studiach usiłowano godzić rozwiązania wzorowane na zachodnich, z aktualnymi chińskimi
potrzebami, a także uwa- unkowaniami politycznymi, przy coraz ostrzejszym lobbingu
rozmaitych rup interesu (za czym nieraz stały potężne grupy kapitału). W rezultacie
amiast,,rządów prawa", w praktyce dominują,,rządy oparte na prawie", nie- viążące rąk
decydentom, co było także widoczne w praktyce prawnej Japonii. Można też dostrzec
wyraźnie słabą przystawalność przyjmowanych norm rawnych do realiów,,Chin wiejskich",
podczas gdy są one jakoś akceptowalne szybko rozwijających się środowiskach miejskich990.
Ponadto administracja aństwowa, zwłaszcza terenowa, wciąż nie jest przyzwyczajona do
zwracania wagi na uchwalane w stolicy i w prowincjach prawa. Ludzie mają też nikłą
viadomość i kulturę prawną. Sytuację komplikuje mnogość rozmaitych roz- orządzeń
administracyjnych władz różnych szczebli, instrukcji partyjnych, oleceń bossów biznesu w
ich imperiach gospodarczych itd. Duża część cia społecznego i gospodarczego toczy się
zatem wciąż poza sferą regulacji awnych. Oczywiście, trudno nie docenić ogromnych
postępów w budowa- u systemu prawnego kraju po 1978 r., wprowadzenia nowego
ustawodaw- wa, wielu zupełnie nowych koncepcji (jak,czyjeś prawa"), uruchomienia ość
sprawnego wymiaru sprawiedliwości, funkcjonowania setek uczelni aństwowych i
prywatnych, przygotowujących rzesze prawników, jak też wykształcenia w kraju i za granicą
imponującej liczby kadr prawniczych. Wi- dać również gigantyczne trudności, na jakie wciąż
napotyka budowa rządów prawa po tylu wojnach, burzach rewolucyjnych i politycznych w
warunkach. ustroju autorytarnego, pozbawionego tradycji prawnych. W tym kontekście na
koniec należy dodać, że podobnie bardzo osłabły normy etykietalne, które odgrywają
wprawdzie o wiele większą rolę niż na Za- chodzie, ale pozostawiają jednostce dużo więcej
swobody niż w bardziej tradycjonalnych krajach konfucjańskich. Sfera religijności w
cywilizacji konfucjańskiej zasadniczo się różni nie tylko. od tej na chrześcijańskim
Zachodzie, lecz także od wszystkich monoteistycz- nych, objawionych religii basenu Morza
Śródziemnego, choć pewne podo- bieństwa z antyczną Grecją i Rzymem można by w niej
odnaleźć. Odmien- ności te występują już w samym pojmowaniu sfery religijnej, jej
określaniu
i formach. W religijności Azji Wschodniej kluczowa jest ortopraksja, czyli prawidłowe wy-
konywanie określonych rytuałów, podczas gdy wiara w coś, w bóstwa osobowe czy siły,
odgrywa mniejszą rolę, a wiara w jakieś prawdy-dogmaty jest wręcz marginalna. Jeśli więc
nawet pojawiały się nauki o charakterze,,objawio- nym", tradycyjnie traktowano je
jako,,sekretne", były zatem dostępne tylko dla wybranych i studiowane w wąskim
kręgu,,wtajemniczonych wiernych'. Rytuał pełni tam zasadniczą rolę nie tylko w religijnym,
lecz także w całym życiu społeczno-politycznym. Jak celnie wskazuje John Lagerwey, w tej
sfe- rze służy on w Chinach,,utrzymywaniu prawidłowego porządku wszystkich