DERECHO PROCESAL GENERAL Propio

DERECHO PROCESAL GENERAL
Los cuatro mandamientos del abogado:
1. Estudia
2. Piensa
3. Trabaja
4. Lucha
NOCIÓN Y RAZÓN DE SER DEL DERECHO PROCESAL
El conjunto de principios rectores conforman lo que se denomina Teoría General

del Proceso, la aplicación de esos principios constituye en la práctica el derecho
procesal civil, el derecho procesal penal, el derecho procesal administrativo, el
derecho procesal laboral y, últimamente en Colombia, el derecho procesal
disciplinario.
El objeto del derecho procesal está definido en el artículo 4º del Código de

Procedimiento Civil, que reza que al interpretar la ley procesal el juez deberá tener
en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. De ahí porque el Derecho Procesal es un derecho
instrumental, es un derecho medio, pues sirve para la ejecución de los derechos
sustanciales consagrados en leyes de ese tipo, como son el Código Civil, el Código
del Comercio, el Código Sustantivo del Trabajo, el Código Contencioso
Administrativo, etc.
Ahora bien, se ha dicho y repetido que es difícil encontrar una sociedad ayuna de
conflictos intersubjetivos, cotidianamente se generan conflictos de intereses
pecuniarios entre los particulares o entre éstos y el Estado. Frente a esa realidad
existen dos caminos para dirimir el conflicto, uno de ellos es dejar en manos de los
sujetos el conflicto, esperando una solución que se muestre pertinente, empero la
opción anterior es cercana a la arbitrariedad, regida por abusos y atropellos.
Generalmente la solución de un conflicto por los particulares conlleva a la
prevalencia de la parte que ostente más poder económico, es la ley del más fuerte.
El segundo de esos senderos es aquel en el cual las sociedades jurídicamente
organizadas han atribuido al Estado, siendo éste personificación jurídica de la
nación, la tarea de solucionar los conflictos intersubjetivos. En ese caso se acude al
juez competente.
Entonces es factible anotar que en los despachos judiciales debería indicarse el

contexto normativo del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, a fin de que
los jueces no pierdan de vista jamás el objeto que tiene el Estado frente a un
conflicto intersubjetivo. La falencia del juez es sacrificar el fondo por la forma,
tener el alma prendida del inciso, lo que importa en cada caso no es la forma, sino
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el fondo del problema. El Derecho Procesal se ha establecido para encausar la

actividad estatal y regular las funciones específicas de jueces y magistrados a fin
de que no reine la arbitrariedad, el Derecho Procesal regula la manera como los
particulares deben actuar ante jueces y tribunales en cada caso particular para
obtener justicia pronta.
El artículo 29 de la Constitución Nacional contiene el principio rector aplicable a

las cuestiones judiciales y administrativas, se consagra la garantía del debido
proceso, la garantía de la defensa como derecho ineludible. En Colombia como en
todos los Estados de Derecho, nadie puede ser condenado sin haber sido oído y
vencido en juicio ante juez competente, con leyes preexistentes que regulen el
comportamiento. El artículo en mención explica retóricamente el principio de la
igualdad de las partes frente al conflicto, y se dice retóricamente porque es la
capacidad económica la que permite el acceso eficaz a la justicia para la resolución
de la litis.
El Derecho Procesal además, no sólo regula la manera como deben solucionarse

conflictos intersubjetivos, sino también señala la forma como se da validez jurídica
a actos de la vida civil que no implican disputa y controversia, son los asuntos que
corresponden a la jurisdicción voluntaria a diferencia de los negocios de la
jurisdicción contenciosa. Es el Código de Procedimiento Civil el que señala los
asuntos de la jurisdicción voluntaria e indica el juez competente y la manera de
proceder. La violación o apartamiento de los causes que generan la ley procesal
conlleva a la nulidad de lo actuado.
El artículo 29 de la Constitución Nacional establece curiosamente que son nulas de

previo derecho las pruebas halladas por fuera del debido proceso, esto se indica en
el inciso final ibidem; y es una norma de tipo procesal que debía encontrarse en los
estatutos procesales y no en la Carta Política. Así por ejemplo, los abogados
recurren a este inciso para controvertir una situación probatoria. Sin embargo en el
derecho colombiano no hay nulidades de pleno derecho, en razón de que el en
Derecho Procesal los actos jurídicos producen efectos hasta que el juez
competente no declare la nulidad judicial.
NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL
El Derecho Procesal es típicamente derecho público, y así aparece explícitamente

en el Código de Procedimiento Civil que en su artículo 6º establece que las normas
procesales son de derecho público y de estricto cumplimiento, son de imperativa
observancia y en ningún caso podrán ser modificadas, derogadas o sustituidas por
particulares o el Estado por medio de sus funcionarios estatales. El inciso final del
ibidem señala que las disposiciones que contradigan este artículo se tendrán en
cuenta como no escritas.
Sin embargo, es lo cierto que en el campo procesal el mismo Código autoriza que
quien haya triunfado en proceso, incidente o recurso, pueda renunciar al pago de
costas concorde al artículo 15 del Código Civil. Igualmente el Código autoriza a
los sujetos procesales para renunciar términos que la ley establezca para interponer
recursos, al derecho de defensa como derecho facultativo, contemplado en el
artículo 29º de la Constitución Nacional.
Desde este punto de vista el Derecho Procesal además del carácter instrumental
que tiene, es derecho eminentemente público con las excepciones legales. El
derecho privado es renunciable.
EL DERECHO PROCESAL ES AUTÓNOMO DEL DERECHO SUSTANCIAL
En los tiempos del derecho clásico se puso especial acento en el derecho sustancial
porque se consideraba que el derecho procesal era un apéndice de éste.
Seguramente es por eso que al derecho civil se lo ha denominado derecho
sustantivo, en cambio al derecho procesal se le llama derecho adjetivo o
secundario. Pero es lo cierto que según la Corte Suprema de Justicia y los
tratadistas de la materia, el Derecho Procesal es del mismo rango y estirpe del
derecho sustancial por la obvia razón de que de nada sirven los derechos
consagrados en el Código Civil o en el Código de Comercio, etc. Si no se sabe
cómo y de qué suerte se deben reclamar esos derechos ante los jueces
competentes.
Desde mediados del siglo XIX en Alemania los procesalistas empezaron a hacer
un deslinde entre el derecho sustancial y procesal que hasta entonces aparecían
identificados y confundidos hasta el punto de que Demolombe llegó a decir que
hablar de acción y de derecho era un pleonasmo, algo así como una tautología, éste
era el pensamiento de la Escuela Clásica.
Los procesalistas alemanes empezaron a distinguir los dos derechos, ubicando al

derecho procesal en el lugar que le corresponde con principios fundamentales y
con plena dignidad científica. Por ello el Uruguayo Eduardo J. Couture opina que
ese suceso que empezó en Alemania representó para el Derecho algo similar a lo
que ocurrió en la física cuando se empezó a hablar de la desintegración del átomo.
Por lo dicho, actualmente el derecho procesal es una rama del derecho público
autónoma, independiente del derecho material o sustancial con los por menores
que se estudiarán al hablar de la acción procesal.
FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que las fuentes del derecho

procesal son de dos clases: reales y formales.
Fuentes reales
Como ocurre con el derecho en general estas fuentes dependen de factores étnicos,
sociales, políticos, económicos pero esencialmente dependen de los cambios del
gobierno en cada país como ha sucedido siempre en Colombia, cada nuevo
gobierno pone especial énfasis en modificar y reformar la estructura jurídica del
Estado.
Para no ir muy lejos, cuando se expidió la Constitución de 1991 se crearon una

serie de instituciones, de organismos encargados de la administración de justicia
en todas las ramas del derecho, entre ellas la Corte Constitucional encargada de
preservar la primacía de la Constitución, que antes se había confiado a la Corte
Suprema de Justicia. Algunos opinan que la Corte Suprema de Justicia por medio
de su sala constitucional cumplía de mejor manera la función de preservar el
imperio constitucional, ya que en todas las demandas de leyes o decretos por
vicios de constitucionalidad las ponencias las hacían los magistrados de la sala
constitucional, pero para la decisión se llamaba a todos los magistrados de las
distintas salas, entonces los fallos de la Corte resultaban realmente respetables.
Este sistema fue cambiado con la Constitución de 1991 quitando a la Corte

Suprema de Justicia esta función y entregándola a la Corte Constitucional. Cabe
advertir que la Corte Constitucional ha proferido fallos con carácter de derecho
positivo, o sea que ha legislado, función que no le corresponde por aquello de la
división de poderes, por esta razón se ha presentado el llamado choque de trenes
especialmente en cuanto atañe a la acción de tutela. La Corte Constitucional
mantiene la tesis que a través de una tutela decidida por un juez municipal, por
ejemplo, puede acabar con la cosa juzgada de lo dicho por las Altas Cortes. La
tutela es un mecanismo para salvaguardar los derechos fundamentales protegidos
por la Constitución cuando éstos se encuentran en riesgos de ser vulnerados. La
Carta dice que la acción de tutela procede cuando no existen otros mecanismos de
carácter jurisdiccional para la protección y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Es necesario establecer una reforma de tipo legal para precisar
hasta dónde, cómo y de qué suerte se debe hacer uso de la tutela y cuáles son las
funciones específicas de la Corte Constitucional para que no se desborde.
Por otro lado la Constitución de 1991 crea el Consejo Superior de la Judicatura,

encargado de administrar la carrera judicial, es decir, seleccionar los candidatos
para que sean elegidos jueces o magistrados de acuerdo con el concurso de
méritos. Esta Corporación ha sido muy debatida en cuanto a su función corriendo
el peligro de ser suprimida, pues los resultados han sido negativos en cuanto a las
funciones que le dan la Constitución y la Ley 270 de 1996, que es la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia.
Anteriormente algunas de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura

estaban en manos de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y el Tribunal
Disciplinario creado por la ley 20 de 1972, entre esas funciones cabe destacar la
que alude a la decisión o resolución de conflictos de jurisdicciones que suelen
presentarse entre jueces o tribunales de distinta jurisdicción, verbigracia los que se
suscita entre la Corte Suprema y el Consejo de Estado. Igualmente le corresponde
adelantar los procesos disciplinarios contra los funcionarios judiciales y abogados.
La función disciplinaria para los abogados litigantes era ejercida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial, cuando quiera que los abogados incurran en faltas
que incumban en el ejercicio de la profesión que están tipificadas en el Estatuto del
Abogado –Decreto 196 de 1971–, que no ha sido reformado.
Otro de los organismos creados por la Carta Política es la Fiscalía General de la

Nación, encargada de la investigación de los delitos consagrados en el Código
Penal. Según la reforma de este Código a partir del 1º de enero del 2005 todos los
jueces y fiscales deben aplicar el sistema acusatorio de Estados Unidos que se ha
mal copiado. Actualmente a los fiscales de todo el país les corresponde adelantar
la etapa del sumario, es decir, de la investigación de los delitos hasta llegar a la
etapa de calificación del sumario, con dos alternativas: la primera, proferir
resolución acusatoria cuando exista mérito relacionado con la existencia del delito
investigado y la responsabilidad del autor. En el Derecho Procesal colombiano esta
resolución se denomina “auto de proceder, resolución acusatoria, llamamiento a
juicio o pliego de cargos” que el fiscal formula para que el juez continúe con la
etapa del juicio. Los fiscales tienen como segunda alternativa la cesación de todo
procedimiento o preclusión de la investigación que conduce al archivo de las
diligencias adelantadas.
Las fuentes reales del derecho aluden a la estructura jurídica y a los mecanismos
que se deben emplear en la administración de justicia.
Fuentes formales
La principal fuente del derecho procesal es la ley escrita, es decir los Códigos
Procesales. Sin embargo bien puede ocurrir que las normas procesales se
encuentren también en Códigos Sustantivos e incluso en la Constitución, de donde
resulta que el carácter o naturaleza procesal de una norma no depende de su
ubicación, sino de su cometido, de su fin. En el libro tercero del Código Civil la
mayor parte de las normas son de tipo procesal porque se refieren a la liquidación
de sucesiones por causa de muerte. Lo mismo sucede con el Código Penal, con el
Código Sustantivo del Trabajo y con la Constitución, en donde por errores de
técnica jurídica se incluyen normas que no deberían estar en la Carta Política
–como el artículo 29–, sino en los Códigos de Procedimiento.
La segunda fuente formal del Derecho es la jurisprudencia que elabora la Corte

Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, y a veces también la Corte
Constitucional, con el fin de que sirva de orientación a los jueces en los distintos
procesos que le corresponda conocer en las distintas áreas del derecho. Pero la
jurisprudencia es una fuente formal de carácter auxiliar que no le puede torcer el

cuello a la ley, puede ser aplicada por los jueces, magistrados y tribunales
reflexivamente, nunca a ciegas, siempre y cuando que para el particular resulte
útil, coherente y permita darle fuerza dialéctica. Las providencias judiciales, autos
o sentencias son buenos o malos según la fuerza dialéctica que la respalda. En el
derecho en general la jurisprudencia suele denominarse también hermenéutica
jurídica porque con ella se fijan los criterios de interpretación de las leyes en
general.
A la Corte Suprema de Justicia le ha correspondido la tarea de elaborar abundante

jurisprudencia sobre las distintas ramas del derecho, y en virtud de esa labor, la
Corte ha llenado muchos vacíos del Código Civil que han resultado muy
importantes de modo especial en algunos aspectos no regulados por el Código
Civil, por ejemplo el abuso del derecho, la teoría del riesgo, teoría de la
imprevisión para determinar la responsabilidad civil extracontractual relacionada
con los accidentes de tránsito y con los abusos o desvíos de los agentes del Estado.
Otra fuente formal del derecho procesal es la analogía, prevista explícitamente en

el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil, pero sólo en aquellos casos en
los cuales no exista norma escrita aplicable al caso.
Por otro lado también es fuente formal la equidad, seguramente siguiendo la

enseñanza del Digesto, en el cual se definía el derecho como “el arte de lo bueno y
lo equitativo”. En materia civil y en otras materias la regla general es que los
jueces deben resolver en derecho, es decir, con la aplicación de las normas escritas
en los distintos códigos. Como excepción el Código de Procedimiento Civil, en el
artículo 38° autoriza a los jueces para resolver a veces en equidad, es decir,
aplicando la fórmula “verdad sabida, buena fe guardada”, que en otros términos
implica resolver una controversia de acuerdo con los dictados de la conciencia.
Para que se aplique esta excepción a la regla general el Código de Procedimiento
Civil prescribe el cumplimiento de los siguientes requisitos: a. que se trate de
asuntos de puro derecho privado, es decir, disponibles o susceptibles de
transacción; b. que los sujetos del conflicto le soliciten al juez que resuelva la
controversia de esa manera; c. que las partes del conflicto sean plenamente
capaces, que tengan capacidad dispositiva –según el Código Civil tienen capacidad
los mayores de edad siempre y cuando no estén en interdicción judicial–.
Estas fuentes del derecho procesal tiene que ser tomadas en cuenta según los
mandatos o imperativos que consagra la Constitución Nacional, porque la
Constitución ocupa en la pirámide de Kelsen, el vértice. Ya desde la Ley 153 de
1887 se dice que la Constitución es normas de normas, que implica reforma o
derogación de la legislación preexistente, de donde resulta que cuando existe un
conflicto entre una norma constitucional y otra legal el juez debe aplicar la
constitucional, sin necesidad que sobre ese punto se haya pronunciado la Corte
Constitucional, esto se lo conoce como la excepción de constitucionalidad.
FUNCIÓN JUDICIAL
Es la que realiza el Estado como una emanación de la soberanía nacional, por un

lado para dirimir conflictos de intereses que surjan entre los particulares, por otro
para investigar y sancionar los delitos que se cometan, es decir los atentados contra
las condiciones de existencia de la sociedad, y por otro finalmente para dar validez
jurídica a varios actos de la vida civil que no implican controversia, conflicto o
contención, o también para tutelar o proteger los derechos de incapaces que podría
verse comprometidos si el juez no les concede una curaduría.
También se aplica la función judicial para liquidar la herencia y la sociedad

conyugal, por eso al proceso de sucesión por causa de muerte se lo denomina en el
argot jurídico “proceso de liquidación” en el cual no hay demandados; debe
recordarse que no existe sucesión entre vivos, además en el proceso de liquidación
de las herencias por causa de muerte se suele liquidar también la sociedad
conyugal cuando quiera que el difunto haya sido casado. La sociedad conyugal,
dicho sea de paso, está integrada por los bienes muebles o inmuebles adquiridos a
título oneroso por cada uno de los cónyuges a partir de la celebración del
matrimonio, con lo cual quedan a salvo los bienes de los cónyuges a título gratuito.
A la sociedad conyugal en derecho suele denominarse también “régimen de

participación de gananciales”, esa denominación se atribuye al jurista chileno
Arturo Alexandri Rodríguez, y parece ser la denominación más técnica en el
derecho, habida cuenta que cuando se disuelva la sociedad conyugal por algunas
de las causales establecidas en la ley, cada uno de los cónyuges tiene derecho al
50% de esos bienes deducidas las deudas que pesen sobre la sociedad conyugal. El
libro III del Código Civil y la Ley 28 de 1932 determinan cuáles deudas corren a
cargo de la sociedad conyugal y cuáles no, hay deudas exclusivas a cargo de cada
cónyuge. En Colombia desde hace algunos años este tipo de procesos de
liquidación puede adelantarse por notarios públicos por razones de brevedad, sin
embargo para poder adelantar un proceso de sucesión y liquidación de la sociedad
conyugal es necesario dos requisitos: que los cónyuges acudan de común acuerdo
de cómo repartirse los bienes, lo mismo para los herederos; y que los herederos o
cónyuges sean capaces. Si no se cumplen estos requisitos deben tramitarse ante el
juez competente, que es el del último domicilio del causante.
Características de la función judicial
1. Permanente.
2. General.
3. Exclusiva.
4. Definitiva.
1. Permanente: Característica esencial de todo servicio público, porque de ese

modo se suscitan los conflictos intersubjetivos y los atentados contra las
condiciones de existencia de la sociedad, si ello es así la función judicial debe ser
permanente, no puede tener solución de continuidad sobre todo porque en los
Estados de Derecho está prohibida la justicia privada, de propia mano.
En Colombia, la Ley 23 de 1991 en su artículo tipificó con toda razón el ejercicio

arbitrario de las propias razones como delito que afecta el orden social, de donde
se colige que la justicia solamente puede ser impartida por el Estado sin solución
de continuidad. Seguramente por lo anterior las vacaciones colectivas de los
empleados judiciales atentaron contra la permanencia de la justicia. Por fortuna en
materia penal las vacaciones suelen concederse individualmente a los jueces y
fiscales de menor rango, porque los de mayor categoría –magistrados, jueces de
circuito, procuradores– gozan de vacaciones colectivas.
2. General: Porque se aplica a todas las personas residentes en Colombia salvo en

algunos casos, para los extranjeros que disfrutan de algunas prerrogativas previstas
en el Derecho Internacional y tratados públicos, para los cuales rige el principio
ribus sic stantibus, que significa que los tratados se aplican mientras estén
vigentes. La aprobación que se haya dado al respectivo tratado en el país, se le
aplica el principio pacta sunt servanda, los tratados son para cumplirlos.
En materia penal no solo se investigan y sancionan los delitos que se cometan en

territorio nacional, en este campo rige el principio de extraterritorialidad en el
sentido que en Colombia debe investigarse y sancionarse los delitos cometidos por
colombianos en territorio extranjero, siempre y cuando estén tipificados en el
Código Penal. En materia civil en cambio, la función judicial se aplica a los actos
y contratos que se celebren en territorio nacional y también aquellos celebrados en
territorio extranjero, siempre que tales contratos vayan a tener cumplido efecto en
el territorio nacional. El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil consagra
los llamados fueros o foros que regulan estos casos.
3. Exclusiva: Porque así lo establece la Constitución Nacional, la misma que

señala inequívocamente quiénes administran justicia en Colombia, a saber: según
el artículo 116 constitucional administran justicia la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Fiscalía General de la Nación y sus fiscales delegados, los Tribunales Superiores
del Distrito Judicial, los Tribunales Administrativos y los jueces en sus diversas
categorías; los Tribunales y jueces militares que administran justicia sólo a los
militares que estén en ejercicio.
Así mismo la Constitución prevé la posibilidad de que los particulares

excepcionalmente puedan administrar justicia en calidad de árbitros o
conciliadores cuando quiera que los sujetos de un conflicto de carácter privado
acuerden arreglarlo de esa forma alternativa de administrar justicia, es decir, que
estipulen en el mismo contrato cláusula compromisoria o compromiso para actuar

ante tribunales de arbitramento. La preceptiva legal vigente en la Constitución
Nacional y en las leyes que la reglamentan, establece además que los funcionarios
administrativos, alcaldes o inspectores de policía, no pueden investigar ni
sancionar delitos, de donde resulta que toda ley o decreto que establezca o atribuya
jurisdicción para funcionarios administrativos, serán obviamente
inconstitucionales, y el control no solo corresponde a la Corte constitucional, sino
a todos los jueces que, por mandato expreso de la misma Carta Política, pueden
ejercer la denominada excepción de constitucionalidad, que viene vigente desde la
Constitución Nacional de 1886.
4. Definitiva: En el sentido que una vez resuelto un conflicto mediante sentencia

en firme opera el fenómeno de la cosa juzgada, es decir, la decisión del juez
singular o colegiado una vez en firme tiene valor indefinido que garantiza no sólo
la certeza, sino la seguridad jurídica.
La cosa juzgada es la cuestión jurídica resuelta mediante sentencia definitiva que

deba cumplirse. No hay definiciones ni en los códigos, ni en las leyes, ni en la
Constitución Nacional; no obstante la doctrina y la jurisprudencia tienen
establecido que la cosa juzgada tiene tres características inconfundibles a saber:
a. Es inimpugnable en el sentido en que agotado el término que la ley establece

para que las partes puedan interponer los recursos pertinentes, la sentencia quede
en firme, ejecutoriada y por lo tanto no es susceptible de ningún recurso o protesta.
b. La cosa juzgada es intangible, ningún funcionario judicial o administrativo

puede modificarla, alterarla o cambiarla, salvo lo prescrito en el artículo 380 del
Código de Procedimiento Civil cuando alude al recurso extraordinario de revisión
por las causales ahí previstas, habida cuenta de que a veces suele haber sentencias
que se ganan injustamente o en virtud de maniobras o de pruebas falsas o por
colusión entre las partes.
c. La cosa juzgada es coercible, la sentencia judicial en firme ha hecho tránsito a

cosa juzgada, y abre paso a la ejecución forzada, presta mérito ejecutivo, porque a
veces –y actualmente con mayor acento– la parte obligada por la sentencia a dar,
hacer o no hacer, a dar una cosa de cuerpo cierto o una cosa de genero, no cumple;
entonces la parte favorecida con la sentencia puede recurrir a demanda ejecutiva
ante el juez competente, anexando a la demanda copia auténtica de la sentencia de
condena y la certificación del secretario que declare que la anterior sentencia está
en firme y presta mérito ejecutivo.
La cosa juzgada desde el derecho romano ha sido considerada como una ley
especial, en el sentido de que una sentencia en firme no puede ser cambiada,
modificada o alterada por nadie, en cambio, las leyes que expide el Congreso son
susceptibles de ser reformadas o derogadas por otra ley. En este sentido debe
entenderse la aplicación del artículo 86 de la Constitución Nacional sobre la acción

de tutela, porque un simple fallo de tutela de un juez municipal no puede echar por
tierra la decisión de las Altas Cortes o Tribunales, habiendo tenido la oportunidad
de establecer los recursos de apelación, casación y revisión, por eso debe
garantizarse la seguridad jurídica. De ahí porque la acción de tutela es un
mecanismo excepcional establecido por la Constitución para tutelar derechos
fundamentales, siempre que no haya otros mecanismos judiciales para ello.
Así mismo la cosa juzgada tiene tres elementos inconfundibles a saber: a. se

requiere identidad de sujetos, es decir que el demandante y demandado sean los
mismos, se conoce esto como identidad jurídica de partes; b. identidad de objeto,
es decir que sea la misma cosa mueble o inmueble el objeto de controversia; c.
identidad de causa para pedir, no es lo mismo que una persona demande la
posesión de un inmueble siendo arrendatario (mera tenencia), que una que lo
alegue siendo propietario (derecho de dominio). Esta triple identidad de elementos
fue consagrada por primera vez en el Código de Napoleón, cuyo estatuto sirvió de
base para expedir el Código Civil chileno, colombiano y los demás códigos de
Latinoamérica.
La cosa juzgada puede ser absoluta, vale decir erga omnes, cuando la sentencia se
dicte o profiera en proceso contencioso –así lo consagra el artículo 332 del Código
de Procedimiento Civil– siempre que en dicho proceso haya identidad jurídica de
partes e identidad de causa para pedir. La cosa juzgada material o sustancial que
aparece en el artículo 332 ibidem es relativa, inter alios, es decir que corresponde
a las partes y a sus causahabientes. Son causahabientes a título universal los
herederos, y a título singular aquellas personas que adquieran el bien mueble o
inmueble a cualquier título con posterioridad al registro de la demanda, ya que
desde ese momento se convierte en un bien litigioso y el que compra el bien,
compra el conflicto. En cambio hay casos en que la cosa juzgada es absoluta, erga
omnes, frente a todos, en los casos señalados expresamente por la ley, por ejemplo
en las sentencias de filiación extramatrimonial dictadas en procesos adelantados
frente al legítimo contradictor, es decir el padre mientras viva, pero si el presunto
padre hubiera fallecido, el fallo o sentencia posterior ya no tiene efectos erga
omnes, sino entre los que participaron en el litigio. De lo que se acaba de decir se
desprende que los efectos patrimoniales de las sentencias de filiación
extramatrimonial tienen efectos para las partes. Así mismo produce efectos de cosa
juzgada las sentencias declarativas de usucapión. Finalmente el artículo 333
ibidem, establece los casos en que las sentencias tienen efectos de cosa juzgada
formal.
¿Cómo se realiza la función judicial?
La función judicial se realiza a través de tres formas específicas que son: la

función declarativa, la función ejecutiva y la función cautelar.
1. Función declarativa: También llamada función decisoria, es la que realiza el

Estado a través del juez competente en cada caso particular, con el fin de que una
vez agotado el proceso correspondiente, la sentencia declare, constituya,
modifique o extinga alguna relación jurídica sustancial, o también con el fin de
que la sentencia imponga al demandado alguna condena de hacer, no hacer o de
entregar una especie o cuerpo cierto o cosa de género, o de pagar una suma líquida
de dinero. En todos estos casos al juez le corresponde hacer juicios de valor con el
objeto de que su decisión se apoye siempre en lo alegado y probado, de acuerdo
con el principio “justa allegata ete probata jutex judicare debet”, habida cuenta
de que en derecho lo que no se prueba no existe, para el juez la única verdad
formal es la que resulta de las pruebas pedidas oportunamente, decretadas y
practicadas con observancia de los requisitos establecidos en la ley, de ahí porque
en el Derecho Procesal se dice que lo que no está en el proceso, no está en el
mundo.
En el Derecho Probatorio, coherentemente con lo dicho, se dice que la actividad

probatoria se resuelve a través de las siguientes fases: a. petición o postulación de
la prueba, que debe hacerse en las oportunidades o términos que señale la ley; b.
las pruebas pedidas de ese modo deben ser decretadas por el juez, o sea que el juez
debe ordenar que las pruebas pedidas por el demandante o demandado, si fueren
conducentes, pertinentes y jurídicamente eficaces, se practiquen con observancia
de los requisitos establecidos en la ley; c. las prácticas de las pruebas deben
sujetarse también a las formalidades prescritas por la ley. A todo esto se denomina
la carga de la prueba contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil. Es claro desde luego que también el juez por deber de oficio puede decretar
pruebas que sean útiles para la sentencia o el fallo que habrá de proferir –así lo
autoriza el artículo 37 ibidem, numeral 4°–.
La función declarativa o decisoria a veces satisface el interés jurídico del

demandante con el sólo fallo o sentencia, como sucede por ejemplo con las
sentencias declarativas de pertenencia por usucapión. Carnelutti, al referirse a esta
función declarativa que realiza el Estado, afirma que para ello es suficiente con
que el demandante afirme tener una pretensión frente al demandado cualquiera que
sea y, además no importa que la pretensión del demandante sea fundada o
infundada, pues cualquiera de los dos extremos se sabrá al dictar la sentencia. Pero
entonces se pregunta qué es la pretensión jurídicamente hablando, el mismo
procesalista enseña que la pretensión es una exigencia de subordinación del interés
ajeno al interés propio, es decir subordinación del interés del demandado al interés
del demandante.
Otras veces la función declarativa se realiza para constituir, modificar o extinguir

alguna relación jurídica sustancial y entonces esa función se denomina función
constitutiva, en cuyo evento la sentencia constitutiva puede producir efectos a
veces ex nunc o ex tunc. Los efectos ex nunc en la sentencia son aquellos que se
predican hacia el futuro, a partir de la fecha en que la sentencia haya quedado en
firme, como sucede por ejemplo con la sentencia de divorcio, separación de bienes
o separación de cuerpos. Los efectos ex tunc, en cambio, son aquellos que se
predican no sólo hacia el futuro sino también hacia el pasado, con carácter
retroactivo, como sucede por ejemplo con las sentencias de nulidad de actos y
contratos, habida cuenta que el Código Civil establece que la nulidad de un acto o
contrato vuelve las cosas al estado que tenían antes de la celebración del contrato
y, por consiguiente el juez debe anotar en el fallo o sentencia las llamadas
prestaciones mutuas a que están obligadas las partes.
Se discute en doctrina si los fallos que dictan la Corte Constitucional sobre

exequibilidad o inexquibilidad de una ley producen efectos ex nunc o ex tunc. La
mayoría de los tratadistas están de acuerdo que tales fallos sólo producen efectos
ex nunc, porque de lo contrario se violarían los derechos adquiridos. El Consejo de
Estado alguna vez sostuvo la tesis contraria, estableciendo que esas sentencias
producen efectos ex tunc, porque los derechos adquiridos en contravía de la Carta
Política no tienen efecto alguno. Esta tesis fue recogida y cambiada por la anterior.
La función declarativa además puede proyectarse en el sentido de que la sentencia

que dicta el juez imponga al demandado alguna obligación, es decir que lo
condene a dar, hacer o no hacer, y entonces la sentencia de condena en firme ya no
satisface los intereses jurídicos del demandante; en tal evento si el demando no
cumple espontáneamente la obligación impuesta, habrá necesidad de que el
demandante formule proceso de ejecución, solicitándose la práctica de medidas
cautelares, sin las cuales la condena resulta ilusoria.
2. Función ejecutiva: Es la que realiza el Estado a través de sus jueces

competentes para hacer efectivas las obligaciones insolutas que no se hayan
cumplido o satisfecho espontáneamente por el deudor. También se denomina a
esta función, de realización forzada, toda vez que para hacer efectivos los
derechos y las obligaciones que no se hayan cumplido espontáneamente, el Estado
debe aplicar mecanismos coercitivos, vale decir que debe adoptar medidas
cautelares, siempre que el obligado, es decir el deudor, tenga bienes que puedan
ser perseguidos para el pago de lo debido, de lo contrario, la función ejecutiva
fracasa, puede quedar como un simple anhelo, a razón de que la Constitución
Nacional establece desde hace mucho tiempo que por deudas puramente civiles no
puede haber prisión ni arresto del deudor, este precepto viene desde la
Constitución de 1886 y es un precepto rector. Se pensaba que este principio rector
se opondría al arresto del deudor de alimentos, sin embargo la inasistencia
alimentaria es delito tipificado en el Código Penal como un delito menor, y por
razones de tipo social porque la familia es la célula de la sociedad, se contempla la
prisión para quien no pague alimentos a sus hijos menores.
La función ejecutiva reclama, claro está, la existencia de una pretensión cierta pero
insatisfecha –como dice Carnelutti–, a diferencia de lo que sucede con la función
declarativa que sólo requiere una pretensión cualquiera que sea en cabeza del
demandante, sin importar que la pretensión resulte infundada pues ello solo se
puede saber en el momento que se dicte la sentencia.
De ahí porque desde el derecho clásico se sentó el principio fundamental que no

puede haber ejecución sin título ejecutivo o título de recaudo, ya en el Digesto
aparece la expresión latina “Nulla ejecutio sine titulo”. Se pregunta la doctrina
qué es un título ejecutivo, y éste es un documento en el que debe constar la
existencia de una obligación expresa, clara y exigible de dar, hacer, no hacer,
entregar una especie o cuerpo cierto, entregar una cosa de género o de entregar
sumas líquidas de dinero, que se entiende en derecho que es la que se expresa en
guarismo determinado siempre que no esté sujeto a deducciones indeterminadas.
Este es el contexto normativo que aparece consagrado en el artículo 488 del
Código de Procedimiento Civil.
No hay una lista taxativa de títulos ejecutivos, por cuya razón habrá título
ejecutivo cuando quiera que un documento proveniente del deudor o de su
causante, reúnan los requisitos establecidos en el precitado artículo, al juez le
corresponde, en cada caso determinado, examinar si el documento presentado en la
demanda cumple con dichos requisitos. Infortunadamente, en la práctica judicial se
ha dejado este proceso en manos del secretario del juez, por ello se hacen exigibles
estos pagos ejecutivamente convenga o no, y el demandado hace una defensa
teniendo como base la inexistencia del título ejecutivo.
Los títulos ejecutivos más comunes que se suelen presentar con la demanda son
los llamados títulos valores que reglamenta en el Código de Comercio, estos son
letras de cambio, pagarés negociables, cheques protestados por el Banco girado,
facturas cambiarias, etc. Se hace advertencia que el cheque para ser título ejecutivo
requiere el protesto del Banco, de lo contrario no presta mérito ejecutivo; el
protesto se hace cuando por alguna razón el cheque no puede hacerse efectivo.
Solo a partir de ese momento el demandante podrá hacer uso de esta función. El
juez debe comprobar que el título que llega con la demanda reúne además los
requisitos exigidos por el Código de Comercio que son de carácter general y
específico para cada título valor.
La tesis de la conversión de una letra de cambio en un pagaré negociable expuesta

por algún tratadista antioqueño no ha sido aceptada en los estrados judiciales,
efectivamente, Fernando Trujillo Calle en su obra “De los títulos valores”,
sostiene la tesis de la conversión de una letra de cambio en pagaré sin ningún
fundamento legal respetable, sostiene dicho autor que si a una letra de cambio le
falta la firma del librador de dicha letra, se convierte en pagaré, pues en ese caso el
juez debe decir que faltando título ejecutivo se deniega la ejecución impetrada.
El primer título ejecutivo que se conoce en la historia del derecho como tal es la
sentencia que ha quedado en firme, por esa razón a la sentencia de condena
ejecutoriada se denomina título ejecutivo judicial, y así lo son no sólo las
sentencias que profiere la justicia civil, sino también las que dictan jueces
laborales, administrativos. También prestan mérito ejecutivo las sentencias que
provienen de jueces penales, en cuya sentencia se obliga al demandado a pagar
perjuicios materiales y morales. También prestan mérito ejecutivo las sentencias
administrativas que impongan multas a los funcionarios públicos.
El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil que se comenta no sólo habla
de sentencias de condena, sino que alude a las confesiones rendidas en los
interrogatorios de partes, antes denominados absolución de posiciones, pero eso sí
el interrogatorio de parte sólo presta mérito ejecutivo cuando se haya rendido
extraprocesalmente, y no en el proceso ejecutivo, de lo contrario si el demandado
confiesa que debe al demandante determinada suma de dinero, habría que
prescindir de la sentencia y acudir al proceso ejecutivo. Hay que entender entonces
que la confesión rendida dentro de un proceso declarativo, constitutivo o de
condena, sólo constituye una prueba más para dictar sentencia junto con las demás.
En el campo administrativo hay también títulos de recaudo, que se denominan

títulos fiscales, que son aquellos a los cuales acude la administración pública para
el cobro coactivo de los impuestos, tasas o contribuciones, en este evento es
preciso señalar que tales títulos sólo prestan mérito ejecutivo ante los funcionarios
que estén investidos de jurisdicción coactiva o fiscal, por ejemplo tesoreros
municipales, departamentales o el Tesorero General de la Nación, los recaudadores
de impuestos en todos los niveles o los contralores, están investidos de jurisdicción
coactiva o fiscal. Fluye lo dicho que estos títulos fiscales no pueden presentarse
ante los jueces ordinarios, solamente se pueden valer ante los funcionarios que por
ministerio de la ley estén investidos de jurisdicción coactiva.
Lo que importa siempre en el campo de las ejecuciones es que el documento sea

auténtico, autenticidad que se presume para las firmas puestas en los títulos
valores. La autenticidad del documento se refiere a la certeza de que quien lo
suscribe es el deudor quien no tienen necesidad de presentarse ante Notario para la
autenticación. Sólo los títulos valores que se emitan por razón de pago de apuestas
o juegos de azar no prestan mérito ejecutivo, porque según el Código Civil para
los juegos o apuestas no hay acción ni excepción; de donde resulta que es
importante saber la razón de por qué surgió el título ejecutivo, es decir la causa.
3. Función cautelar: En el derecho colombiano como en casi todos los Estados de

Derecho, la función cautelar es de carácter accesorio, no es de carácter principal
porque requiere de la existencia de otro proceso que puede ser ejecutivo, ordinario,
abreviado o especial. Lógicamente la función cautelar es indispensable para el
éxito de la función ejecutiva, que podría ser ilusoria en el evento en que el deudor
carezca de bienes que le puedan ser perseguidos por el acreedor o los acreedores,
toda vez que en el derecho moderno ya no existe la manus injectio del derecho
romano, la misma que ha sido reemplazada por la Bonorum Venditio. La función
cautelar en consecuencia se aplica a través del embargo y secuestro de bienes y de
la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Medidas estas que se explican a continuación:
a. Embargo: Es una medida cautelar que tiene por objeto sacar los bienes del
comercio jurídico, en orden a que el deudor no puede enajenarlos real o
simuladamente. El embargo, cuando recae sobre bienes inmuebles o raíces sólo se
perfecciona con la inscripción del acto que decrete el embargo en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos. Mientras la providencia que decreta el
embargo de bienes raíces no se registra en la oficina supradicha, ha de entenderse
que no se produce respecto de tales bienes los efectos jurídicos previstos en el
artículo 1521 del Código Civil. Para tal efecto el juez de conocimiento, es decir, el
que tramita el proceso debe comunicar el embargo por medio de oficio al
Registrador de Instrumentos Públicos, detallando allí las características y
especificaciones del bien inmueble embargado, vale decir, la ubicación, la
nomenclatura si es urbano, los linderos y la matrícula inmobiliaria, para que allí el
Registrador haga la inscripción de que ese bien está embargado y no puede
enajenarse. Es claro que el demandante a través de su apoderado es quien debe
gestionar el envío del oficio aludido y cancelar los honorarios que de acuerdo a la
ley se exigen para la inscripción del embargo, de donde se colige que si la parte
interesada no acude al despacho judicial a reclamar el oficio de comunicación del
embargo, ha de entenderse que ese inmueble no está embargado pues el registro en
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos cumple la función de hacer saber
a terceros la situación jurídica de cada bien inmueble.
Por otro lado debe saberse que esta medida cautelar debe solicitarse
simultáneamente con la demanda ejecutiva pero en escrito o libelo separado en el
cual, según el articulo 513 del Código de Procedimiento Civil, el demandante
deberá expresar bajo juramento, es decir con protesta de no faltar a la verdad, que
el bien inmueble cuyo embargo se ha solicitado es de propiedad exclusiva del
demandado o deudor, y claro está para que el juez decrete el embargo es necesario
que el demandante otorgue caución, generalmente por medio de una póliza de
seguros que garantice el pago de perjuicios que se le puedan ocasionar al deudor
demandado en el evento en que no prospere la ejecución.
El Código Civil en sus artículos 2488 y 2492 consagra el fundamento de estas

medidas cautelares en el sentido de que quien contrae una obligación civil o
mercantil compromete sus bienes presentes o futuros, lo cual se denomina la
prenda general de los acreedores. Por consiguiente la medida cautelar de embargo
de bienes se encuentra regulada expresamente en los artículos 513 a 515 del
Código de Procedimiento Civil con la salvedad, claro está, que al deudor no se le
puede dejar en la inopia y por lo tanto hay limitaciones en la ley para perseguir los
bienes para pagar las deudas que ha contraído, de ahí porque no se puede embargar
la totalidad del sueldo que devengue como empleado público o privado, sino en la
proporción que señala el Código Sustantivo del Trabajo. Además el mismo Código
de Procedimiento Civil establece las limitaciones muy claras que el juez debe tener
presente al decretar esa medida.
b. El secuestro: Por regla general el secuestro de bienes es una medida cautelar

consecuencial o subsiguiente al embargo, también se lo denomina depósito
judicial y consiste precisamente en entregar el bien o los bienes embargados a un
auxiliar de la justicia que se denomina secuestre, quien como es obvio siempre
debe recibir los bienes secuestrados con beneficio de inventario para saber qué es
lo que recibe y qué es lo que debe entregar a la postre, porque según un principio
general del derecho, todo aquel que administra bienes ajenos está obligado a
rendir cuentas, y si no las rinde hay que iniciar un proceso de redición de cuentas
que tiene por objeto establecer quién debe a quién y cuánto.
El secuestre o depositario de bienes embargados, debe otorgar caución que

garantice el correcto manejo de esos bienes y el pago de perjuicios que se pueda
ocasionar. Generalmente el cargo de secuestre es remunerado y sólo en materia
penal es gratuito.
Por regla general el embargo para los bienes muebles es una medida cautelar
insuficiente y por lo tanto es necesario el secuestro, es decir, entregarlos en
depósito a un auxiliar de la justicia para que éste los entregue a quien el juez
determine una vez terminado el proceso.
Estas medidas cautelares de embargo y secuestro como se dijo al principio son

susceptibles de decretarse no sólo en el proceso ejecutivo, sino también en otros
procesos, por ejemplo en los procesos ordinarios de responsabilidad civil
extracontractual o por culpa aquiliana. Esta materia de responsabilidad civil
extracontractual aparece en los artículos 2341 y siguientes del Código Civil. Es
necesario anotar que en tratándose de actividades peligrosas, como es el manejo de
vehículos automotores, el Código Civil colombiano presume la culpa del autor del
hecho. Por lo tanto en el campo de la responsabilidad civil extracontractual quien
demanda el pago de perjuicios materiales y morales está eximido de la carga de
probar la culpa material del hecho porque se presume, sólo deberá probar el daño y
la relación de causalidad entre la culpa y el daño, y claro está en derecho sólo se
indemniza los perjuicios que resulten probados (artículo 2356 del Código Civil).
En materia de pruebas no debe dejarse de lado nunca el precepto rector consagrado
en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se consagra la
llamada carga de la prueba.
Las medidas cautelares también se decretan en otros tipos de procesos,

especialmente los relacionados con el derecho de familia, por ejemplo en los
procesos de divorcio, en los procesos de separación bienes o en los procesos de
separación de cuerpos. La razón para que se adopten tales medidas cautelares es
obvia, el demandado, es decir el cónyuge culpable, cuando advierte la demanda de
divorcio empieza a distraer los bienes de la sociedad conyugal apelando a medios
fraudulentos como la simulación. Es por eso que en este tipo de procesos el

Código de Procedimiento Civil autoriza decretar el embargo y secuestro de bienes
que pertenezcan a la sociedad conyugal o régimen de participación de gananciales
–según Arturo Alexandri Rodríguez–.
c. Inscripción de la demanda: El artículo 690 numeral 6º del Código de

Procedimiento Civil autoriza decretar medidas cautelares en los procesos
ordinarios y no sólo el embargo y secuestro de bienes, sino que en los procesos
que versen sobre bienes inmuebles o sobre el derecho de dominio, el artículo que
se comenta autoriza otra medida cautelar que consiste en la inscripción de la
demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, pero desde luego
esta medida cautelar no tiene por objeto sacar los bienes del comercio –como el
embargo–, sino el de imprimir a esos bienes el carácter de litigiosos con el
propósito inocultable de que una vez inscrita la demanda, la persona que adquiera
ese o esos bienes asumirá las consecuencias que resulten cuando el juez dicte
sentencia, el que compra el bien, compra el pleito.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL
Son principios ecuménicos, vale decir de carácter universal porque aparecen

consagrados en todos los Estados de Derecho, y son los siguientes:
1. Carácter obligatorio y exclusivo de la función judicial: Este principio tiene la

connotación indudable de que la función judicial sólo puede ser ejercida por el
Estado, habida cuenta que la justicia privada o de propia mano está prohibida. Se
dijo ya que a partir de la expedición de la Ley 23 de 1997 artículo 17, en Colombia
se tipificó como delito el ejercicio arbitrario de las propias razones, toda vez que
con esa conducta se atenta contra las condiciones de existencia de la sociedad, se
perturba la paz y la convivencia social. Además la función judicial tiene carácter
obligatorio en el sentido de que quienes sometan a consideración de los jueces
competentes algún conflicto de intereses quedan obligados a acatar la decisión que
profiere el juez, y es entonces cuando por el reverso de la medalla también tipifica
el Código Penal como delito el desacato, es decir la desobediencia en las
decisiones judiciales.
2. Independencia de los jueces: La Carta Política lo establece como principio

rector de la administración de justicia en los artículos 228 y 230 de la Constitución
Nacional, para significar con ello que los jueces solamente deben estar sometidos
al imperio de la Constitución y la ley y que sus decisiones son independientes y
autónomas porque ningún otro funcionario administrativo o legislativo puede
influir válidamente en la manera como el juez debe decidir sobre la materia que se
pone en su conocimiento. Cada juez debe resolver sus asuntos de acuerdo a su leal
saber y entender y, desde luego, con apoyo en lo alegado y probado, según la
célebre expresión del derecho clásico “justa allegata ete probata judex judicare
debet”, porque se repite una vez más que para el juez, cualquiera que sea, la única
verdad formal es la que proviene de los autos, es decir del proceso con las pruebas
que se recauden oportunamente y con el lleno de las formalidades.
Para garantizar este principio de la independencia de los jueces, todas las

legislaciones en el mundo han establecido sistemas que sirvan para preservar la
estabilidad de los jueces y la decorosa remuneración de sus funciones. La Ley
Reglamentaria de la Administración de Justicia regula específicamente la forma
cómo deben elegirse y nombrarse a los funcionarios judiciales en todos sus
niveles, siempre con base en sus méritos personales, tarea que le incumbe
adelantar al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales,
aunque es lo cierto que la experiencia indica que a veces se dejan de lado los
méritos personales para dar cabida al tráfico de influencias.
Cuando quiera que un juez singular o colegiado resuelva los procesos que se le
atribuye por reparto directamente, apartándose de este principio rector de la
independencia, ha de entenderse que prevarica, que es un delito de acción u
omisión y con pena privativa de la libertad, se repite que todos los jueces en sus
niveles sólo deben acatar los imperativos de la Constitución y la ley. La buena
remuneración influye mucho en la independencia y autonomía, aunque también a
la Rama Judicial ha llegado el cáncer de la corrupción y el tráfico de fallos.
3. Imparcialidad rigurosa de los jueces para proferir sus decisiones: en el sentido

de que todo juez no sólo debe tener competencia legal para resolver un asunto
determinado, sino además suficiente aptitud moral y ética para resolverlo de modo
imparcial, rectamente. En todos los Códigos de Procedimientos Civil se han
consagrado los llamados impedimentos y recusaciones para garantizar y preservar
la imparcialidad de los jueces, porque si para demandar la protección del Estado,
la tutela de algún derecho se requiere interés jurídico actual en cabeza del
demandante; de la misma manera para resolver, decidir, hacer justicia se requiere
que el juez lo haga con absoluto desinterés personal o subalterno, pues se repite
aquí que para ello sólo debe acatar la voluntad de la ley y, como en la Constitución
Nacional dice, el juez ante todo debe hacer prevalecer la ley sustancial, es decir
debe dar a cada quien lo que le corresponda según el viejo principio expuesto por
Ulpiano.
Los impedimentos y recusaciones en materia civil son causales taxativas señaladas

en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, se dice que son causales
taxativas porque no hay otras distintas que puedan invocarse válidamente. Pero eso
sí, es deber ineludible de todo juez declararse impedido en el momento que
advierta la existencia de cualquiera de las causales, éste es un imperativo y no una
facultad, es un mandato obligatorio que se ha hecho extensivo no sólo a jueces y
magistrados, sino a todos los funcionarios públicos.
En consecuencia, si un juez o magistrado a sabiendas que en un asunto atribuido a

su conocimiento hay alguna causal de impedimento o recusación pasa por alto y
no cumple el deber de declararse impedido se presentan dos situaciones a saber: a.

que las partes o sujetos procesales puedan recusarlo para separarlo del
conocimiento del proceso; b. si las partes no lo recusan y el juez falla sin haberse
declarado impedido incurre en prevaricato, pues se presume que tiene interés
directo o indirecto en el asunto. Ningún juez puede ser al propio tiempo parte en el
asunto que se trate, y tampoco puede ser juez de sus amigos o enemigos.
Alrededor de este predicamento gira la confianza que se debe tener en la justicia y
este deber de declararse impedido es para el juez no sólo obligatorio en la
sentencia, sino también para la práctica de pruebas ya que estas sirven para la
decisión. El principio de imparcialidad para los jueces es aplicable para todas las
ramas del derecho.
4. Igualdad de las partes frente al proceso: Este principio a veces se torna retórico
porque en la práctica las desigualdades económicas inciden en la desigualdad
frente a la ley y el proceso. El artículo 13 de la Constitución consagra
expresamente el principio de la igualdad de todos frente a la ley, y entre los
poderes y deberes del juez este principio aparece consagrado en el artículo 37
numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que al juez le
corresponde preservar a ultranza la igualdad de los sujetos procesales,
brindándoles a las partes las mismas oportunidades de ataque y defensa de sus
derechos. Incluso el Código de Procedimiento Civil ha consagrado, en procura de
la realidad de este principio, el llamado beneficio o amparo de pobreza para que
las personas que actúen ante la justicia como demandados o demandantes, si no
tienen suficientes recursos económicos, puedan participar del llamado patrocinio
profesional gratuito, aunque esta institución en la práctica adolece de fallas
protuberantes porque entre los auxiliares de la justicia los que atienden el amparo
de pobreza son abogados que no cumplen a cabalidad las funciones que les impone
la ley para la defensa de sus patrocinados.
5. Necesidad de oír a la parte contra la cual se va a surtir alguna providencia

judicial: Este es un principio que aparece en todas las legislaciones de los Estados
de Derecho, hunde sus raíces en la necesidad de preservar a todo trance el derecho
de defensa cuya garantía se encuentra prevista en el artículo 29 Constitución
Nacional y en todos los códigos de procedimiento. No es dable en consecuencia
ningún proceso sumario, ninguna actuación procesal que se lleve a efecto a
espaldas de los sujetos que intervienen en el proceso, especialmente el demandado.
Por tal razón todos los códigos de procedimiento establecen como causales de
nulidad, la falta de notificación o el debido emplazamiento en debida forma del
demandado, porque obviamente nadie se puede defender de lo que no conoce. El
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil numeral 8º establece como causal
o causales de nulidad la omisión o pretermisión de ese conocimiento. Lo mismo
hace el Código de Procedimiento Laboral, Penal, incluso disciplinario.
El legislador colombiano ha puesto mucho énfasis a este principio fundamental y

por ello, la falta de notificación al demandado del auto admisorio de la demanda es
causal de nulidad que se puede alegar no solo en el curso de las instancias del
proceso, sino también se puede invocar mediante recurso extraordinario de
revisión después de ejecutoriada la sentencia y en un lapso de tiempo no solo
razonable, sino muy amplio, de 5 años después de ejecutoriada la sentencia.
6. Publicidad del proceso: Es un principio coherente con el anterior por aquello de

que no son de recibo en Colombia los procesos que se adelantan a espalda de los
sujetos procesales, como tampoco lo son las actuaciones clandestinas u ocultas que
atentan obviamente contra el derecho de defensa. Este principio cobra especial
importancia en materia de pruebas, y es por ello que constituye una regla de oro en
el Derecho Procesal el de la audiencia bilateral o de contradicción de las pruebas.
El juez cualquiera que sea solo está autorizado para apreciar al dictar sentencia, las
pruebas practicadas y decretadas con citación de la parte contraria. Cuando el juez
decreta una prueba, cuando ordena practicarla cualquiera que sea, necesariamente
debe ordenar que se lo haga con citación de audiencia de la parte contra la que se
aduce la prueba.
Las pruebas sumarias, también conocidas como pruebas unilaterales son de recibo
únicamente en casos específicos señalados en la ley, pues la regla general es la que
se acaba de señalar. Son pruebas sumarias aquellas que no han sido sometidas aún
a la contradicción de la parte frente a la cual se invoca o se alega la prueba, por
ejemplo, un recibo, una factura, una grabación magnetofónica, cualquier
documento, etc. Estas pruebas sumarias están autorizadas por la ley, por ejemplo,
para demostrar la existencia de algún contrato de arrendamiento cuando se
demanda la restitución de la tenencia –que en los estrados judiciales se conoce
como proceso de lanzamiento de inquilinos–. Esa prueba sobre la existencia de un
contrato de arrendamiento, que no es un contrato solemne sino es un contrato
puramente consensual, tiene que acompañarse a la demanda desde el comienzo, de
lo contrario el juez no admite la demanda.
Igualmente son de buen recibo las pruebas sumarias para acreditar el derecho de
oposición en las diligencias de secuestro o entrega de bienes a cualquier título, la
razón para que pueda autorizarse estas pruebas es sencilla, por regla general las
diligencias de secuestro de bienes son sorpresivas, sin hacer saber al dueño real o
presunto, y por lo tanto el Código y el Estatuto de la Abogacía (Decreto 196 de
1971) autoriza la formulación de oposiciones sin la presencia de un abogado
titulado, que es una excepción a la regla general de que en Colombia nadie puede
litigar a favor o causa propia o ajena sin ser abogado titulado e inscrito. También
puede autorizarse las pruebas sumarias para cualquier otra diligencia siempre y
cuando el Código Civil o el Código de Procedimiento Civil lo consagren, de lo
contrario ha de entenderse que no son de recibo estas pruebas.
Se repite en consecuencia que el principio de bilateralidad, o audiencia bilateral de

prueba, es esencial en el Derecho Procesal y Derecho Probatorio. Para garantizar
el cumplimiento de este requerimiento el Código de Procedimiento exige que las
pruebas de tipo personal se aplique en audiencias de pruebas so pena de nulidad de

la prueba, por lo cual una providencia que se decretan pruebas el juez debe señalar
fecha y hora para que esas pruebas se practiquen y esa providencia debe ser
notificada a las partes.
De otra parte el principio de publicidad alude a que en derecho procesal no son de

recibo tampoco las providencias judiciales, autos o sentencias sin antecedentes o
motivaciones por la sencilla razón de que los autos y sentencias deben ser siempre
el resultado de lo alegado y probado. Sin embargo, el principio de publicidad no
quiere decir que los procesos estén al alcance de todas las personas. En materia
penal por ejemplo la etapa del sumario que está a cargo de los fiscales es
reservada, vale decir secreta, al sumario sólo tienen acceso los sujetos procesales y
sus apoderados, amén del Agente del Ministerio Público que de acuerdo con la
Constitución son representantes de la sociedad los que deben velar por el cabal
cumplimiento de la ley (derecho sustancial). En materia civil en cambio, son pocos
los procesos secretos entre ellos el de divorcio. Según el Estatuto de la Abogacía
los procesos civiles pueden ser dados en conocimiento de los abogados, esto
implica que los abogados para conocer un proceso civil o un proceso penal que
está en proceso de juicio no requiere de un poder para actuar. Seguramente con el
sistema acusatorio el principio de publicidad del proceso va a cobrar mayor fuerza
porque el proceso se va a desarrollar en audiencias públicas con el manejo de la
oralidad. Lo que importa es que este principio de la publicidad no vaya a
desbordarse para menoscabar el derecho de la intimidad de las personas.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO
Contrariamente a los principios fundamentales del derecho procesal no tienen la

connotación jurídica de universalidad porque dependen de cada legislación, del
sistema adoptado por cada Estado de Derecho, aunque es lo cierto que su
connotación jurídica es la misma, vale decir, esos principios son iguales en todos
los países pero su aplicación con mayor o menor acento es distinta en cada país, en
cada Estado de Derecho. Según la doctrina los principios fundamentales del
procedimiento son los siguientes:
1. La obligatoriedad de los procedimientos establecidos por la ley: En razón de

que las formas procesales son de estricta e imperativa observancia –según el
precepto consagrado en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil– y tienen
ese carácter porque los derechos procesales son de orden público, se han
establecido por el interés general por cuyo motivo ni el juez, ni las partes pueden
cambiar a su antojo los procedimientos establecidos en la ley, en los Códigos so
pena de invalides o nulidad establecida como causal para todos los procesos en el
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. La razón por la cual es imperativa
la observancia de los procedimientos establecidos por la ley obedece a lo
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, según la cual en
Colombia nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, ante
juez competente y con cabal observancia de las formas propias de cada juicio. La
formación y composición de los procesos se encuentra regulada por el Código de
Procedimiento Civil de la siguiente manera:
a. Proceso ordinario: También llamado plenario, es la senda procesal establecida

para ventilar y resolver las controversias civiles o mercantiles que no tengan
señalada una tramitación especial. Ramiro Podetti - procesalista italiano -
denomina al proceso ordinario “proceso típico o común”, en razón de que sus
trámites son iguales para todos los casos que deban ventilarse a través de este
proceso. A este proceso generalmente pertenecen etapas normales y esenciales,
etapas normales pero no esenciales y etapas posibles, por eso se llama proceso
plenario que generalmente es largo y costoso.
b. Proceso abreviado: es un proceso intermedio entre el ordinario de mayor cuantía

y el proceso verbal, se diseñó este proceso para ventilar y resolver una serie de
controversias que antes se ventilaban como juicios especiales en el Código Judicial
de 1931, y era indudable que tales procesos resultaban de difícil comprensión
porque sus trámites eran diferentes para cada uno de ellos. El derecho procesal
moderno propugna por la simplificación de los trámites procesales en orden a que
se cumplan el precepto de la pronta y cumplida justicia de que habla la
Constitución. Los veinticinco juicios especiales que consagraba el Código Judicial
de 1931 tienen ahora en el Código de Procedimiento Civil vigente un solo trámite,
un procedimiento común con algunas reglas especiales para ciertas controversias,
entre las cuales cabe mencionar las relacionadas con las acciones posesorias.
El Código Civil consagra únicamente dos clases de acciones posesorias a saber: de

protección, perturbación o amparo, y la otra de restitución o despojo, en tales
procesos lo que debe discutirse única y exclusivamente es la posesión material
como hecho, no es dable discutir el derecho de dominio ni la tenencia precaria, la
posesión material no es derecho, sino un hecho que no es transferible ni por causa
de muerte, ni por acto entre vivos. Igualmente se tramitan como proceso abreviado
las controversias relacionadas con la restitución de la tenencia que se hubiere
conferido u otorgado a cualquier título precario y, es obvio desde luego que para
acreditar el derecho de tenencia cualquiera que sea el proceso que se adelante debe
probarse el respectivo contrato, generalmente como prueba sumaria que es prueba
plena no discutida o controvertida aún por la parte contraria.
c. Procesos especiales: Como son el proceso de deslinde y amojonamiento que la

Corte Suprema de Justicia suele denominarlo proceso de linderos; el proceso
divisorio de bienes comunes, el proceso de expropiación por motivos de utilidad
pública o de interés social que desde luego sólo pueden adelantar las personas
jurídicas de derecho público primarias (Estado, Departamentos, Municipios), y
claro está en tales procesos de lo que se trata por regla general es de construir
obras destinadas a la prestación de servicios públicos. También consagra el Código
de la materia, el proceso típico de jurisdicción voluntaria que la doctrina suele
llamar “procesos inter volentes”, porque este proceso se adelanta sin oposición de
partes porque no hay litigio, de lo que se trata entonces es simplemente de dar
validez jurídica a una serie de actos de la vida civil que no implica contención,
conflicto, choque de intereses.
Entre los procesos especiales obviamente han de ubicarse el proceso ejecutivo, que
puede ser ejecutivo singular o proceso ejecutivo con título prendario o hipotecario
que son aquellos que adelantan los bancos para el recaudo coercitivo de los
préstamos otorgados a los particulares. No cabe duda que la hipoteca es la garantía
real más importante que regula el Código Civil y el Código de Procedimiento
Civil, porque es un derecho in rem (derecho real), y es accesorio pero goza
obviamente del derecho de persecución, es decir, de perseguir el inmueble que
soporta el gravamen en manos de quien esté.
El Código regula el proceso de sucesión por causa de muerte, este proceso

inicialmente suele ser de jurisdicción voluntaria porque no hay demandado, sino
interesados en la liquidación de la herencia y liquidación de la sociedad conyugal,
sólo a partir de la etapa de repartición puede surgir controversia entre los
coasignatarios (herederos y cónyuge supérstite), es ahí que el proceso se vuelve
contencioso y puede llegar a la Corte Suprema de Justicia para solucionar la
partición que es la que singulariza el derecho de propiedad proveniente por causa
de muerte.
2. Principio dispositivo: Este es un principio básico en materia civil, laboral,

contencioso administrativo y de familia, en virtud del cual no puede adelantarse
proceso alguno sino mediante demanda de la parte interesada porque en tales
procesos se ventilan únicamente derechos privados, disponibles. Así lo establece el
artículo 15 del Código Civil, donde se dice que los derechos privados pueden ser
renunciables.
Este principio viene vigente desde el derecho romano donde se promulgó la

expresión “nemo judex sine actore”, o sea que no puede darse el proceso sin
demanda de la parte interesada, expresión que se complementa con otra también
latina “ne procedat judex ex officio”, que significa que el juez no procede de
oficio, sino cuando se lo solicite la parte interesada. Según este principio que no se
aplica de modo excluyente en ninguna legislación del mundo, el juez resulta ser un
elemento pasivo porque no tiene iniciativa para iniciar el proceso y, en segundo
lugar tampoco tiene iniciativa para adelantarlo hasta llegar a dar sentencia, son las
partes, principalmente el demandante el que tiene la iniciativa, primero de
presentar la demanda, y luego de aportar las pruebas que resulten indispensables
para que el juez decida. Resulta de este modo que la demanda es un instrumento
indispensable de iniciación procesal, así lo establece el artículo 2º del Código de
Procedimiento Civil.
La regla general antes enunciada, consagrada en el artículo 2º, tiene algunas

excepciones o salvedades también expresamente señaladas por la ley, es decir, que
hay algunos procesos que válidamente pueden adelantarse sin demanda de parte
interesada o lo que es lo mismo por iniciativa del juez, y a veces por iniciativa del
Ministerio Público. Tales salvedades son taxativas así:
a. El proceso de interdicción de los locos furiosos, es decir de aquellos dementes

que puedan constituir peligro para los asociados, ello obedece a que, según la
Carta Política, al Estado le corresponde proteger no sólo la vida, sino también la
seguridad de los asociados.
b. El proceso de filiación extramatrimonial mientras el padre viva, porque si el

presunto padre ha fallecido el proceso tendrá que adelantarse en virtud de demanda
de la parte interesada, así lo establece la ley Cecilia (ley 75 de 1968), la razón por
la cual este proceso se puede adelantar de oficio es porque el Estado le
corresponde proteger a todo trance la paternidad responsable y porque toda
persona tiene derecho a saber quién es su padre. Varias leyes consagran la
obligación que tienen los directores de hospitales y clínicas donde nazcan criaturas
sin padre conocido de dar noticia inmediata a los Defensores de Familia para que
adelanten el respectivo proceso de filiación de la paternidad. La misma obligación
la tienen los funcionarios encargados del registro civil de las personas como son
los Notarios y los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil,
cuando quiera que en tales despachos se presente la madre de la criatura al registro
civil de nacimiento y manifiesta que el padre es determinada persona, en tal evento
el funcionario del registro civil ordenará que se cite al presunto padre para que
comparezca a su despacho para manifestar si es cierto o no lo que la madre dice,
en un lapso máximo de 30 días. En el evento de que el citado comparezca y
ratifique la afirmación debe firmar el registro; en el caso de que niegue dicha
afirmación el funcionario de registro debe dar cuenta al Defensor de Familia para
que inicie el proceso de investigación de la paternidad, principalmente por medio
de la prueba de ADN.
c. Otro proceso que se puede adelantar de oficio es el de la remoción de la patria

potestad, que según el Código Civil la tenía el padre, pero por medio del Decreto
2820 de 1974 la tiene conjuntamente el padre y la madre. Esto se sustenta en que a
veces el padre y la madre no ofrecen garantías suficientes en lo que atañe a la
crianza, educación y establecimiento de los hijos.
d. El proceso de alimentos de los hijos menores, artículo 139 del Código del
Menor establece que se puede adelantar de oficio porque es de carácter público o
de interés social. El juez de familia o cualquiera que haga sus veces puede decretar
alimentos provisionales en el auto admisorio de la demanda, que en caso de no
pago se convierte en título ejecutivo además de tener la connotación penal, por
tanto se debe dar noticia en virtud de querella fiscal correspondiente para que lo
detenga.
En virtud del principio dispositivo, la demanda no es sólo elemento indispensable

de iniciación del proceso, sino que determina el objeto y la causa del litigio, cuyas
connotaciones jurídicas son de gran trascendencia a saber:
En la demanda el actor debe especificar muy claramente el bien mueble o

inmueble que pretenda reivindicar, so pena que a la postre cuando el juez vaya a
dictar sentencia no pueda resolver el litigio por indeterminación del objeto. Por
ejemplo en las demandas de restitución de la tenencia, más conocidas como
demandas de lanzamiento de inquilinos, se debe precisar el inmueble objeto del
contrato de arrendamiento o que el demandado la detente a cualquier otro título
precario. En la demanda de responsabilidad civil extracontractual el actor debe
precisar el monto de los perjuicios materiales o morales que reclama o cuya
realización impetra o solicita.
Muchos otros casos se podrían determinar para destacar la importancia que tiene el
objeto de la demanda, no obstante en aras de la brevedad basta decir que el juez no
puede cambiar a su antojo el objeto de lo que solicita el demandante, de lo
contrario el juez podría concurrir en incongruencia o falta de consonancia entre la
sentencia y la demanda, cuyo precepto normativo está consagrado en el artículo
305 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que por razón del
principio dispositivo están prohibidas al juez las decisiones ultra, extra o plus
petita, es decir que el juez no puede en materia civil conceder al demandante nada
distinto de lo que él solicita, siempre que se encuentre probado plenamente; de lo
contrario si el demandante no cumple la carga de la prueba, el juez debe aplicar el
sucedáneo de la prueba, es decir, debe absorber al demandado. El quebrantamiento
del precepto normativo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento
Civil, configura incluso causal de casación establecida en el artículo 368 ibidem,
siempre y cuando que la cuantía por interés para recurrir en casación sea al menos
la que señale la ley periódicamente, porque todos los años la moneda se devalúa y,
entonces debe modificarse el salario mínimo y también la cuantía para señalar la
competencia de los jueces y el interés para recurrir en casación. Actualmente la
cuantía del interés para recurrir en casación es de 425 salarios mínimos legales
mensuales.
De otra parte, por virtud del principio dispositivo la demanda determina no sólo el
objeto de la controversia sino también la causa petendi o causa para pedir en cada
caso particular, que tampoco puede el juez cambiar a su talante. Por ejemplo si
alguien demanda el divorcio o la simple separación de cuerpos, cuyos temas están
regulados por las Leyes 25 de 1992 y 1ª de 1976, con apoyo de la primera causal
que consagran tales leyes, que aluden a las relaciones sexuales extramatrimoniales
del demandado (a) no consentidas ni toleradas por el demandante, es claro que el
juez a la postre no podrá decretar el divorcio o separación de cuerpos con
fundamento en una causal distinta, habida cuenta de que la causa petendi o causa
para pedir se refiere a los hechos, a los supuestos fácticos que constituyen el tema
probandum y tema decidendi (tema de la prueba y tema de la decisión), en ese

evento a que se contrae el ejemplo propuesto la sentencia del juez sería
jurídicamente ineficaz por incongruencia, por falta de consonancia, habida cuenta
de que el demandante no alegó sino la causal primera y, por tanto el demandando
no tuvo la oportunidad de contradecir esa historia, lo que implica la violación del
derecho de defensa. Lo mismo sucedería cuando alguien demanda la simulación
absoluta de un contrato de compraventa y el juez al dictar sentencia declara que si
bien no está probada la simulación absoluta pedida por el demandante, sí hay
prueba suficiente de la simulación relativa que no aparece pedida en la demanda.
Así mismo, por virtud del principio dispositivo la demanda señala los sujetos del
proceso, es decir, quiénes son demandantes y demandados. Señala las personas
que habrán de soportar los efectos de la cosa juzgada, pues ya se ha dicho y
repetido que la cosa juzgada es por regla general inter alios, es decir relativa
porque la sentencia sólo obliga por regla general a quienes fueron o actuaron como
demandantes y demandados; pero claro está también que la sentencia que se
profiera en cualquier proceso contencioso no sólo obliga a quienes actuaron como
demandantes o demandados, sino también a sus causahabientes a título universal
(herederos), o a título singular (quienes adquirieron la cosa, bien mueble o
inmueble objeto del litigio). Así lo establece el artículo 332 del Código de
Procedimiento Civil que regula el fenómeno de la cosa juzgada en los procesos
contenciosos. Para las demás personas, es decir para los terceros, la sentencia que
se dicte en el proceso contencioso resulta inoponible.
Así mismo por virtud del principio dispositivo es por lo que el demandante puede
desistir de la demanda sin que se comprometa el orden público, pero claro está
nadie puede desistir de la demanda impunemente, cuando el juez decrete el
desistimiento de la demanda siempre deberá condenar en costas al demandante y, a
veces deberá condenar al pago de los perjuicios que el demandante hubiera
ocasionado al demandado, por ejemplo cuando se practicó alguna medida cautelar.
Por el principio dispositivo le incumbe al juez el deber ineludible de condenar en

costas a la parte vencida en el proceso o en algún incidente o en algún recurso, así
lo consagra expresamente el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo por el principio dispositivo es por lo que la Corte Suprema de Justicia
como tribunal de casación sólo puede decidir o resolver con base en la causal o en
las causales invocadas por el casacionista y no por causal distinta. En
consecuencia la Corte Suprema de Justicia en sala de casación civil sólo está
autorizada para resolver dentro del marco que le traza el casacionista en su
demanda. Lo que no sucede en cambio con la Corte Constitucional que al resolver
cualquier demanda de inexequibilidad de alguna ley no sólo puede y debe declarar
la inexequibilidad con base en los motivos alegados por el demandante, sino por
cualquier otro motivo que a su juicio vulnere o quebrante la Constitución, pues en
este caso, es decir en relación con los fallos de inexequibilidad no se aplica el

principio dispositivo, sino el principio inquisitivo.
Finalmente la aplicación del principio dispositivo en materia civil se encuentra

patente en el precepto normativo del artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil que regula la audiencia preliminar o audiencia de conciliación judicial, que el
Código de la materia estableció por primera vez en 1991 con la reforma del
Decreto 2282 de 1989. Los objetivos esenciales de la audiencia preliminar antes
aludida son precisamente por un lado que las partes puedan arreglar, superar o
allanar sus dificultades, es decir acordar allí conciliación total o parcial del
conflicto surgido, y por otro lado esa audiencia se instituyó para descongestionar
los despachos judiciales, toda vez que los proceso judiciales son largos y costosos.
3. Principio inquisitivo: A diferencia de lo que ocurre con el principio dispositivo,

el inquisitivo implica que el juez –funcionario instructor–, pueda iniciar los
procesos por deber legal sin necesidad de demanda de parte interesada.
El principio se aplica con mayor acento en la rama penal, porque al Estado le toca
proteger la existencia social. El principio no se aplica de manera total en el
derecho penal, pues hay delitos menores que sólo pueden investigarse en virtud de
querella o demanda de parte interesada. En el derecho procesal la querella es
requisito de procedibilidad para los delitos que enumera el artículo 35 del Código
de Procedimiento Penal. En efecto, hay delitos como los de calumnia, el giro de
cheques en descubierto o la inasistencia alimentaria o el hurto o la estafa de menor
cuantía, que sólo pueden investigarse y sancionarse si la parte afectada con el
delito, presenta querella de parte. En tales eventos, la parte interesada o sus
causahabientes a título universal están habilitados jurídicamente para desistir, es
decir para que el funcionario instructor declare la cesación del procedimiento con
apoyo en esa manifestación de voluntad.
Por otro lado en el proceso penal, cualquiera que sean las actuaciones de la parte
civil que se constituye allí, se rigen por el principio dispositivo en todo lo
relacionado con la práctica de pruebas y con el monto de los perjuicios que se
reclamen. Precisamente por ello el Código de Procedimiento Penal establece que
uno de los requisitos de la demanda en la cual se reclame las indemnizaciones de
los perjuicios materiales y morales, es que el querellante señale el monto de los
perjuicios, y posteriormente el juez de la causa no podrá conceder al querellante
indemnizaciones distintas a las pedidas en la demanda, siempre que los perjuicios
resulten probados. Ello no implica, desde luego, que en el proceso penal el juez
sólo pueda cobrar los perjuicios que el demandante ha pedido, porque el código de
la materia le pone en el poder - deber de imponer el pago de perjuicios de oficio en
la medida de su comprobación. La parte civil en los procesos penales tiene el
objetivo indudable de solicitar pruebas para acreditar los perjuicios causados por el
delito.
Aplicaciones del Principio Inquisitivo en el Derecho Procesal:
1. Por aplicación de este principio es por lo que el juez en los procesos civiles,
laborales, contenciosos administrativos, de familia, etc., debe inadmitir la demanda
por falta de competencia.
2. El juez debe rechazar de oficio las demandas en las cuales haya operado el
fenómeno de la caducidad procesal, porque para determinados casos la ley
establece ciertos plazos dentro de los cuales es dable únicamente presentar la
demanda. Por ejemplo para las acciones posesorias de perturbación o despojo, el
Código Civil consagra el término de un año que se cuenta a partir de los hechos de
perturbación violenta. Para el recurso extraordinario de revisión, que solo procede
contra las sentencias ejecutoriadas, el Código de Procedimiento Civil consagra el
término de 2 años a partir de la fecha en que la sentencia fue ejecutoriada, pero si
la causal que se invoca fuera la de nulidad por falta de notificación o
emplazamiento del demandado, el término se amplia a 5 años.
La caducidad procesal - a diferencia de la prescripción - es de orden público, y por

tanto la caducidad puede y debe ser declarada de oficio por el juez, la prescripción
en cambio sólo puede ser declarada a petición del demandado, no puede declararla
así sea que la encuentre probada, esta es una excepción a la regla general
consagrada en el artículo 306 Código de Procedimiento Civil. Sin embargo en el
proceso penal la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena sí
pueden ser declaradas de oficio por el juez, aunque en el proceso penal si el
sindicado tiene decoro puede renunciar a la prescripción, porque es mejor que se lo
declare inocente por falta de prueba que inocente por prescripción.
Pero la caducidad procesal no debe ser confundida con la caducidad cambiaria que
se refiere, como su nombre lo indica, a la acción cambiaria que se puede ejercer
con apoyo en los títulos valores, principalmente con base en los cheques bancarios
siempre que hayan sido protestados por el respectivo banco girado. El Código de
Comercio artículo 718 establece los plazos dentro de los cuales debe ser efectivo
el cheque, pero además de esos plazos que van desde 15 días hasta 4 meses, la
caducidad no se puede declarar de oficio sino a solicitud del demandado, siempre
que sea dentro de los plazos antes mencionados, y que el girador haya tenido en el
banco la suficiente provisión de fondos y, que sin culpa el beneficiario no lo
presentó en ventanilla.
3. En el proceso civil por aplicación del principio inquisitivo, el juez debe rechazar
de oficio, in limine, las demandas que se le presenten y que correspondan a distinta
jurisdicción. Por ejemplo un juez civil debe rechazar in limine y oficiosamente las
demandas que correspondan a otra jurisdicción como la de familia, contenciosa,
etc., así lo establece el artículo 85 Código de Procedimiento Civil.
4. Igualmente el juez civil debe rechazar oficiosamente las pruebas notoriamente

inconducentes y aquellas que fueren jurídicamente ineficaces. Por ejemplo, en un
proceso reivindicatorio de un bien inmueble si el demandante requiere prueba
testimonial para acreditar su propiedad, debe ser rechazada ya que la propiedad se
prueba con certificado de tradición o escritura que es una prueba solemne, lo
mismo pasa con la hipoteca.
5. El juez debe declarar de oficio las nulidades absolutas que encuentre probadas,
y no sólo las nulidades procesales conocidas como nulidades adjetivas, sino
también las sustanciales, es decir, las que afecten el respectivo negocio o contrato.
Para este tipo de contratos que resultan afectados por nulidades absolutas, el juez
está autorizado para proceder de oficio con fundamento en el artículo 2º de la Ley
50 de 1936, y además, la jurisprudencia colombiana reclama otro requisito que es
que en el proceso se encuentren oficiando las partes de ese contrato o negocio
bilateral o multilateral, pues de lo contrario el juez estaría negando el derecho de
defensa.
6. También por deber de oficio el juez debe rechazar de plano los incidentes a que
alude el artículo 138 Código de Procedimiento Civil, cuando estos incidentes se
propongan fuera de tiempo (extemporáneos), los que no estén autorizados por la
ley y los incidentes que no reúnan los requisitos formales.
En general a los jueces civiles el derecho procesal moderno les está concediendo
lenta pero progresivamente facultades que se apoyan en el principio inquisitivo,
porque el juez no debe ser un convidado de piedra, un sujeto pasivo que se cruce
de brazos esperando que las partes le suministren todo para resolver el litigio. Esta
es la razón por la que el artículo 2º del Código de Procedimiento Civil establece
que el juez con excepción de la ley tiene el deber de adelantar por sí mismo los
procesos, es por eso que Manuel de la Plaza, procesalista español, advierte que la
inactividad del juez frente a las deficiencias de las partes del proceso puede
conducir a la delegación de justicia. Y por ello el juez, de oficio debe decretar
pruebas que a él parezcan necesarias según artículo 37 numeral 4.
Se creía equivocadamente que cuando el juez decretaba de oficio pruebas estaba

quebrantando el principio de imparcialidad, pero de lo que se trata no es de
favorecer a ninguna de las partes, sino aclarar los hechos, verificar la historia
porque todo hecho –como dice Carnelutti– es un trozo de historia y ésta la hace el
hombre desde que nace hasta que muere.
4. Principio de impulso procesal: Una vez iniciado el proceso es necesario conocer

a quién le corresponde el impulso procesal, que se refiere a su dinámica, a su
desarrollo normal en el tiempo, por cuyo motivo este principio no se debe
confundir con el dispositivo ni con el inquisitivo. Los dos últimos principios
aluden a la iniciación del proceso, el impulso procesal le corresponde al juez como
deber y como facultad a las partes, especialmente al demandante, al actor, al que
impetra o incoa el proceso.
El artículo 2º del Código de Procedimiento Civil establece que al juez le

corresponde adelantar por sí mismo el proceso después de que se haya iniciado por
demanda de parte interesada por regla general. Dicho deber implica para el juez
que si no lo cumple puede incurrir en responsabilidad disciplinaria y penal por las
demandas que se tramitan en el proceso, esa condición está tipificada en el Código
Penal y en el Código Único Disciplinario, sin que ello implique el
quebrantamiento del principio “non bis ibidem” que significa que no se permiten
dos procesos sobre el mismo hecho.
El impulso procesal es una simple facultad, aunque es lo cierto que aunque al

demandante le corresponde la carga procesal no sólo de suministrar los hechos al
juez y de formularle las peticiones que fueren pertinentes, sino además le
corresponde cumplir la carga de la prueba sobre los hechos o supuestos fácticos de
sus pretensiones, así lo establece el artículo 177 ibidem. En este aspecto sigue
vigente el principio romano “dadme los hechos que yo te daré el derecho”. La
carga de la prueba como toda carga procesal es una actividad simplemente
facultativa, o sea que se puede cumplir o no a voluntad del autor, pero si no
cumple esa carga sobrevendrá para él consecuencias adversas de ahí que aportar
las pruebas de los hechos que constituyen las pretensiones del demandante es una
necesidad. Lo mismo acontece con respecto al demandado a quien le corresponde
la carga de probar los hechos de las excepciones que aleje o proponga, habida
cuenta de que las excepciones jurídicamente hablando se refieren a las defensas
específicas del demandado.
Hasta cuando se expidió el Decreto 2282 de 1989 que reformó el Código de

Procedimiento Civil, la inactividad del demandante, es decir, la falta de impulso
procesal le podría acarrear consecuencias muy graves como la perención, cuando
quiera que el demandante abandone el proceso en secretaría por seis meses, en
cuyo evento al juez le correspondía el poder-deber de dar por terminado el proceso
anormalmente decretando la perención. Infortunadamente la Ley 794 del 2003
suspendió la perención y el resultado empieza a verse de modo desfavorable para
la marcha de los despachos judiciales, porque ya el juez no puede decretar de
oficio la perención, sino únicamente a solicitud del demandado.
No son pocos los procesos que a veces se adelantan en materia civil a virtud de la
colusión del demandante y el demandado, es decir, el acuerdo de mala fe para
simular la existencia de algún litigio con el protervo fin de perjudicar a terceros de
buena fe. Hay la noticia de que ya se presentó otro proyecto de ley que revive en
buena hora la perención como forma anormal de terminación de un proceso civil.
5. Principio de la preclusión: la palabra preclusión viene del vocablo latino oclu

dere, que quiere decir terminar, cerrar, concluir, en tal sentido el principio de la
preclusión se aplica en el desarrollo de los procesos laborales, civiles,
administrativos y aún penales, porque la preclusión alude a los términos que la ley
señala para que las partes realicen sus actividades procesales con el fin de que
resulten eficaces, de lo contrario si esos actos se realizan extemporáneamente no
tendrán eficacia jurídica, en otros términos tales actos serán inocuos. Este es el
precio según la doctrina que paga el procedimiento escrito en aras de una relativa
celeridad, pues tanto las etapas de los procesos como los actos procesales se
aplican límites temporales para llevar disciplina al proceso. Por ejemplo al
demandado se le concede un término para que pueda contestar la demanda y fijar
su posición frente a las pretensiones del demandante, si se trata de demanda
ordinaria de mayor cuantía el demandado tiene 20 días para contestar, de lo
contrario opera el principio de la preclusión, es decir, que el demandado pierde la
oportunidad de proponer sus defensas y de solicitar pruebas para acreditar tales
defensas.
En algunos casos como por ejemplo en las demandas de restitución de la tenencia

o de lanzamiento, si el demandado no contesta la demanda dentro del término que
señala el Código de Procedimiento Civil, que es de 10 días por ser un proceso
abreviado, le sobrevendrán consecuencias adversas entre las cuales la más grave es
que el juez puede dictar sentencia ordenando el lanzamiento del inquilino. Así lo
establece el artículo 434 parágrafo 3° del Código de Procedimiento Civil, con la
exigencia adicional de que el demandante haya presentado con su libelo prueba
siquiera sumaria sobre el contrato de arrendamiento.
De la misma manera el principio de la preclusión opera con respecto de los

recursos o medios de impugnación que las partes pueden utilizar con respecto a los
autos y a las sentencias. La regla general a este respecto es que los recursos
ordinarios sólo pueden interponerse dentro del término de ejecutoria, que es de tres
días a partir de la notificación del auto o sentencia, si se deja pasar dicha
oportunidad el auto o sentencia del juez quedará en firme y deberá cumplirse. Sólo
tratándose del recurso de casación el término de la sentencia de la segunda
instancia dictada por el Tribunal Superior Sala Civil es de 5 días, término que
desde luego resulta angustioso, pues debería ampliarse a 10 días como lo estuvo
cuando se expidió el Código de Procedimiento Civil en su versión original.
Igualmente el principio de preclusión se aplica para la interposición de los

incidentes procesales nominados o inominados; por ejemplo para pedir nulidades,
para formular recusaciones y también se aplica para la postulación de pruebas ya
sean del proceso o de los incidentes que se postulen; así el demandante sólo tiene
la oportunidad de pedir pruebas con la demanda, si no las pide o no las aporta las
que tuviera en su poder ha de entenderse que para el demandante ha precluido la

oportunidad de pedir pruebas. Lo mismo acontece para el demandado quien deberá
solicitar pruebas con el mismo escrito de contestación de la demanda.
En 1991 empezó a funcionar en el proceso civil colombiano la llamada audiencia

preliminar o de conciliación, contemplada en el artículo 101 del Código Civil, y
entonces en la audiencia susodicha la ley permite que las partes puedan solicitar
algunas pruebas que hubieran dejado de lado para sustentar sus pretensiones o
defensas, claro está en el evento de que las partes no puedan conciliar total o
parcialmente sus pretensiones.
Así mismo el principio de la preclusión se aplica para que el demandado pueda

proponer defensas de tipo formal, que en el derecho procesal civil se conoce como
excepciones previas, según el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil
vencido el término de la contestación de la demanda el demandado ya no podrá
hacer uso de las excepciones previas, y en tal caso opera también la norma
consagrada en el artículo 100 ibidem, de tal suerte que si el demandado dejó pasar
la oportunidad que tiene para contestar la demanda sin proponer las excepciones
previas que fueren pertinentes, ha de saber que no podrá alegar los mismos hechos
como causal de nulidad, salvo cuando sea insanable.
Igual cosa sucede con las nulidades procesales que las partes puedan alegar en el
curso de las instancias del proceso, únicamente la nulidad que se apoye en la falta
de notificación o emplazamiento del demandado se puede alegar a través del
recurso de casación o de revisión.
Este principio también se le denomina “principio de la eventualidad”, y opera no

solamente por el vencimiento del término u oportunidad que señales la ley, a veces
implica que las partes no pueden realizar esa actividad dos veces, sino una sola
vez, por ejemplo el demandado puede proponer excepciones previas en el término
que tiene para contestar la demanda y, ese término varía según el tipo de proceso,
pero el demandado debe saber que esa defensa de tipo formal no puede repetirla
así sea que no se haya agotado el término de contestación de la demanda; lo
mismo sucede con otra serie de actos procesales que si no se realizan dentro del
término u oportunidad que señalen la ley no tendrán eficacia jurídica.
6. Principio de inmediación: También llamado principio de inmediatez, es aquel

que se aplica en el derecho procesal imponiendo al juez el deber que tiene de estar
en contacto directo con las partes, con los sujetos y órganos de la prueba para que
de ese modo el juez tenga un conocimiento más seguro, certero, cabal de la
pequeña o grande historia que caracteriza a los litigios o controversias. Con tal fin,
el principio de inmediación le impone al juez la necesidad de que practique
personalmente las pruebas que se encuentren dentro de la cede de su territorio, es
decir, dentro de su jurisdicción. Esas pruebas no son susceptibles de comisión, el
juez no puede comisionar a otro juez o a otro funcionario administrativo para el
recaudo de esas pruebas que generalmente se denominan pruebas de tipo personal

en las cuales quedan comprendidos los testimonios de terceros, el interrogatorio de
parte y los careos, es lo cierto que esta última es una prueba desprestigiada porque
se presta para actuaciones cómicas o tristes. Para tal efecto, es decir para el
recaudo de dichas pruebas, es requisito de validez que el juez señale fecha y hora
para que tenga lugar o se lleve a efecto la audiencia de pruebas cuyo auto o
providencia debe ser notificada para que las partes concurran, y se acude al
principio de bilateralidad de las pruebas que es requisito sine qua non, es decir,
ineludible para que el juez pueda apreciar, tomar en cuenta esas pruebas en el
momento de dictar sentencia. De modo congruente con lo dicho, el artículo 228
del Código de Procedimiento Civil establece que el juez al recibir los testimonios
de terceros deberá interrogar al testigo sobre las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que pudo conocer los hechos que relata so pena de que si el juez omite
dicho requisito el Código dice que será causal de mala conducta. Y además ese
requisito le imprimirá eficacia a la prueba testimonial, de lo contrario esa prueba
no se podrá apreciar al momento de dictar sentencia. En materia penal el nuevo
Código de Procedimiento del 31 de agosto de 2003, el principio de inmediación es
aún más exigente porque en la audiencia preparatoria deberá recibirse las pruebas
que al juez habrían de servirle de apoyo para dictar sentencia allí mismo. Es
improbable que el sistema acusatorio tal como se aplica en Estados Unidos tenga
éxito en Colombia por falta de recursos y elementos técnicos, a los jueces y
fiscales primero deben preparárselos para que cumplan a cabalidad lo que impone
el nuevo Código de Procedimiento Penal que se aplicará para los delitos cometido
a partir del 1 de enero de 2005, que es cuando empezará a regir en algunos lugares
del país (Bogotá y el Eje Cafetero).
La audiencia de conciliación prevista en el artículo 101 Código de Procedimiento

Civil es otra oportunidad en la cual el juez debe aplicar el principio de inmediación
que en materia civil tiene una duración mínima de tres horas, el juez debe
interrogar al demandante o demandado sobre los hechos o supuestos fácticos a que
se contrae el litigio, y sólo de ese modo el juez podrá proponer a las partes
fórmulas de arreglo, de conciliación para evitar el trámite del proceso que ha
promovido el demandante. En esa audiencia si las partes no logran conciliar sus
pretensiones o diferencias le corresponde al juez, por un lado resolver las
excepciones previas propuestas por el demandado que requiera la práctica de
pruebas adicionales con las presentadas con el escrito de excepciones, y además el
juez deberá tomar las medidas de saneamiento que fueran pertinentes, y precisar el
litigio cuando quiera que haya habido conciliación parcial, es decir, que el juez
debe determinar como continúa el litigio. En varios procesos civiles se advierte la
necesidad que el juez tenga contacto directo con las partes y los sujetos de los
órganos de prueba; por ejemplo en el proceso de deslinde el juez debe concurrir a
la diligencia – en el derecho español, diligencia de apeo – porque allí el juez debe
recorrer los predios sobre los cuales se va a hacer el deslinde y amojonamiento, en
esa diligencia le corresponde al juez dictar sentencia frente a todos los que
concurran. El artículo 334 del Código de Procedimiento Penal consagra
expresamente el principio de inmediación para la práctica de pruebas en la

audiencia.
7. Principio de economía procesal: es de importancia capital que en los procesos

civiles, penales, laborales, etc, se aplique el principio de economía procesal, es
decir, que se obtengan los mayores resultados con el menor esfuerzo procesal, con
la menor pérdida de tiempo, porque como enseña Eduardo J. Couture el tiempo no
sólo es oro, sino también justicia, porque la justicia tardía desemboca siempre en
injusticia, de ahí porque la Constitución establece que al Estado le corresponde
aplicar pronta y cumplida justicia.
Este principio es un deber para el juez y una facultad para las partes, por ejemplo
por economía procesal el juez debe inadmitir o rechazar las demandas que no
reúnan los requisitos de contenido o los requisitos formales, porque si no se
corrigen los defectos mencionados puede acontecer a la postre que el juez no
pueda dictar sentencia de fondo y, al contrario que dicte sentencia inhibitoria, que
de sentencia no tiene sino el nombre, porque esta no resuelve nada, deja las cosas
como estaban para volver empezar, por ejemplo si en un proceso ordinario de
reivindicación de un bien inmueble si el demandante no ha tenido el cuidado de
precisar los linderos generales y especiales no se sabrá cuál es el bien que se
reclama, en ese evento si el juez al admitir la demanda o al examinarla
inicialmente no le ordena al demandante corregir ese defecto bien puede acontecer
que el demandado por falta de buena fe no reclame excepciones. Dice la doctrina
que en un caso como el anterior se configura la llamada “inepta demanda
sustantiva” que impide al juez dictar sentencias de fondo para resolver el litigio
que está sometido a su conocimiento.
Del mismo modo, por aplicación del principio de economía procesal es por lo que
el juez en materia civil debe tramitar el menor número de incidentes posibles que
generalmente entorpece la marcha del proceso, y para este cometido el artículo
138 del Código de Procedimiento Civil impone la obligación de rechazar de plano
las cuestiones accesorias o incidentes que no estén autorizados por la ley, o
aquellos que se promuevan extemporáneamente o también los que no reúnan los
requisitos formales y, si durante el trámite de un incidente procesal se suscitaren
otras cuestiones accesorias el Código no autoriza tramitar otro incidente separado,
al contrario dice que en tales cuestiones se tramitarán y desarrollarán en un solo
documento y una sola sentencia.
Para las partes o sujetos procesales el principio de economía es una facultad, en

consecuencia el demandante por ejemplo puede utilizar un solo libelo, una sola
demanda para formular allí todas las pretensiones que tenga contra el demandado,
a ese fenómeno se le denomina acumulación de pretensiones, cuyo buen recibo
depende de que se cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 82 del
Código de Procedimiento Civil, es decir, que por un lado el juez sea competente
para reconocer todas las pretensiones de la demanda, por otro lado es necesario
que todas las pretensiones acumuladas lleven la misma senda procesal, lleven el
mismo camino, lo que se denomina “unidad de trámite”, y por último no es dable
acumular en una misma demanda, como principales, pretensiones excluyentes
porque se aplica también el principio filosófico que una cosa no puede ser y no ser
al mismo tiempo. El artículo 146 del Código Civil establece que frente al
incumplimiento de un contrato bilateral, la parte que cumplió puede pedir una de
dos alternativas excluyentes: pedir su resolución o aniquilamiento o pedir su
cumplimiento, pero no las dos cosas a la vez. En ambos casos el demandante
puede impetrar el pago de perjuicios.
Otra aplicación de este principio como facultad para las partes, se encuentra en la
demanda de contradicción, reconvención o contrademanda que puede proponer el
actor porque en tal evento cuando formula demanda frente a quien lo ha
demandado lo que está buscando es que sus pretensiones se tramiten bajo la misma
cuerda y se desarrollen en la misma sentencia. Si el demandado no tiene a bien
aprovechar esta coyuntura, es obvio que podrá hacerlo en proceso separado, pero
le costará más y será más largo.
8. La sentencia no es creadora de derecho, sino declarativa: la sentencia es

declarativa en virtud de los derechos sustantivos, por virtud de este principio es
por lo que no es de recibo pretender que el juez singular o colegiado sea legislador
de cada caso o, en otros términos por sentencia judicial no se puede legislar,
algunos creen equivocadamente que las sentencias constitutivas como las de
divorcio o las de separación de cuerpos son creadoras de derechos, sin embargo, es
lo cierto que el juez de familia o el que haga sus veces sólo puede dictar sentencia
con base en las causales establecidas en la ley sustancial (Ley 25 de 1992 y Ley 1º
de 1976 respectivamente), para que el juez con las pruebas necesarias pueda
decretarla.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Jurisdicción
La doctrina enseña que la idea de jurisdicción como la idea del proceso es

esencialmente teleológica, la teleología es el estudio de las pretensiones finales,
por tanto la jurisdicción no se explica por sí misma, lo hace por medio del fin que
persigue, que es el de reconocer y hacer efectivo el derecho sustancial a través de
los mecanismos, los procedimientos que señalan las leyes procesales.
Advierte Couture que la palabra jurisdicción en el lenguaje latinoamericano tiene

varios significados a saber: primero como ámbito territorial, en este sentido
aparece tomado el término en algunos textos legales como por ejemplo el artículo
76 del Código de Lousiana (Estados Unidos), en el cual se dice que por un lado la
jurisdicción es el poder que tienen algunos funcionarios judiciales para cumplir
con su deber, y por otro, se refiere al espacio geográfico, el territorio en el cual

dichos funcionarios pueden ejercer su ministerio.
En Colombia comúnmente se dice que tal o cual hecho lícito o ilícito ha ocurrido
dentro del territorio jurisdiccional de este u otro municipio, pues de ello depende a
la postre saber a quien le incumbe la tarea de hacer justicia, es lo cierto que el
territorio es apenas una parte de la jurisdicción y en el derecho privado como en el
derecho público, la noción de jurisdicción territorial se hace extensiva a los causes
marítimos y fluviales del respectivo país. Para la práctica de pruebas que se
encuentren fuera de la sede del juez de conocimiento, el Código de Procedimiento
Civil y otros Códigos de la materia autorizan la comisión por aquello de que cada
juez en su parroquia, o sea de que ningún juez puede invadir el territorio de otro
juez so pena de nulidad de lo actuado, en todos los Códigos se puede ver que
aparece consagrada esta nulidad; pero en materia penal se amplía el sentido de la
palabra a veces en todo el territorio nacional como sucede con los fiscales o
funcionarios de instrucción criminal encargados de recolectar las pruebas
referentes a la existencia del delito en cada caso particular, y también claro está
aquellas pruebas que tengan que ver con la responsabilidad del sindicado. Pero no
hay que perder de vista que en este aspecto sólo se llega a tener la calidad de
sindicado de tal o cual delito cuando quiera que alguna persona haya sido
vinculada al proceso mediante indagatoria en la cual se interroga al sindicado
sobre sus generales de ley para determinar su personalidad y sobre las
circunstancias de modo, tiempo y lugar relacionadas con el delito.
El segundo significado de la palabra de jurisdicción se refiere a la competencia,

que a veces en la ley se le suele tomar como sinónimos. En el siglo XIX el vocablo
de jurisdicción fue tomado generalmente como sinónimo de competencia y sólo
cuando se expidió el nuevo Código de Procedimiento Civil se logró hacer el
deslinde entre la jurisdicción y competencia que son fenómenos esencialmente
distintos. La jurisdicción es el poder - deber en abstracto que tiene el Estado para
administrar justicia, la competencia en cambio es ese mismo poder - deber pero en
concreto, porque la ley por razones prácticas señala, discrimina cuáles son los
asuntos que válidamente puede conocer el juez. En el Código Judicial de 1931
artículo 448 aparece patente esta sinonimia cuando se regulaba entonces las
causales de nulidad y, al respecto se decía en el numeral 1° que es causal de
nulidad en todos los procesos la “incompetencia de jurisdicción”, sin caer en
cuenta que una cosa es la jurisdicción y otra la competencia. En el mismo estatuto
se hablaba de usurpación de jurisdicción refiriéndose a la usurpación de la
competencia. En el nuevo Código de Procedimiento Civil de 1970 se tuvo el
acierto de distinguir los dos fenómenos de manera que la sinonimia ha
desaparecido para los estudiosos de derecho.
En tercer lugar la palabra jurisdicción se la toma a veces como el conjunto de

deberes que tienen los funcionarios públicos de administrar justicia, el maestro
Couture advierte que este significado es impropio porque el Estado no sólo tiene el
poder de hacer justicia, sino el deber ineludible de cumplir con esa tarea por
aquello de que la justicia privada está prohibida por la ley.
Finalmente el cuarto significado dicho por la doctrina es el que la jurisdicción es la

función pública de administrar justicia, porque la etimología del vocablo
jurisdicción es esa, viene de jure que significa derecho y dicere que significa decir
o declarar, aunque desde luego los funcionarios investidos de jurisdicción no sólo
declaran el derecho, sino que lo hacen efectivo, lo ejecutan, de nada serviría una
sentencia puramente declarativa si el Estado al propio tiempo no emplease los
mecanismos coercitivos establecidos en la ley para que esa obligación insoluta, no
cumplida espontáneamente se haga efectiva. Recuérdese que la primera forma de
ejecución era la Manus Injectio, luego se pasa a la Bonorum Venditio y en el
derecho moderno por meras deudas civiles no hay prisión ni arresto, pero las
deudas que no se cumplan le otorgan al acreedor el derecho de pedir los bienes del
deudor salvo los inembargables que la misma ley establece.
Clasificación de la jurisdicción
En estricto rigor la jurisdicción es una sola, porque uno solo es el poder – deber
que tiene el Estado para administrar justicia, sin embargo por razones de utilidad
práctica la jurisdicción se ha clasificado teniendo en cuenta varios factores, así:
a. Por la naturaleza del derecho que se pretende: puede ser jurisdicción civil, penal,
laboral, contenciosa, agraria, etc. Se advierte que la jurisdicción civil y penal en
Colombia son las más antiguas. La jurisdicción Contenciosa Administrativa se
estableció en Colombia por el acto administrativo número 3 de 1910 y fue
reglamentada por la ley 100 de 1915; la jurisdicción de familia se creó por el
decreto 2272 de 1989 y así sucesivamente se han venido creando las diferentes
jurisdicciones. Ocupa especial lugar últimamente la jurisdicción disciplinaria que
aparece en el Código Único Disciplinario; no se puede dejar de lado la jurisdicción
Penal Militar y la jurisdicción Indígena.
b. Teniendo en cuenta el fin que se persigue y las implicaciones de la sentencia:

puede hablarse de la jurisdicción contenciosa y voluntaria. La primera es la que se
refiere a los funcionarios encargados de dirimir y resolver las sentencias civiles,
mercantiles o administrativas, es decir, aquellos que surgen entre los particulares o
entre estos y el Estado. En los procesos contenciosos, que son la mayoría, siempre
existen dos sujetos, dos esferas jurídicas contrapuestas, el demandante y el
demandado con sus respectivas pretensiones. Cuando el juez dicta sentencia lo
hace para que se produzcan los efectos señalados en el artículo 332 del Código de
Procedimiento Civil, según el cual las sentencia dictadas o proferidas en proceso
contencioso harán tránsito a cosa juzgada material y no sólo obliga al demandante
y al demandado, sino también a sus causahabientes a título universal o singular,
porque entonces se habla allí de la identidad jurídica de parte siempre que se
cumplan los tres elementos que vienen vigentes desde el Código de Napoleón, es
decir, identidad de sujetos, de objetos y causa para pedir o causa petendi.
La jurisdicción voluntaria, en cambio es aquella que se aplica no para dirimir

conflictos, sino para dar validez jurídica a diferentes actos de la vida civil que no
implican controversia, por ejemplo los procesos de interdicción por cualquier
causa o los procesos de licencia para hipotecar los bienes de incapaces por
interdicción o menores de edad. También en este campo de la jurisdicción
voluntaria están los procesos de insinuación para donar, proceso que puede
suplirse por los mutuarios, siempre que la donación sea mayor de cincuenta
salarios mínimos mensuales vigentes, de lo contrario si no se obtiene la licencia el
contrato quedará viciado de nulidad absoluta y el juez puede y debe declararlo de
oficio.
Límites de la jurisdicción:
El adecuado ejercicio de la jurisdicción del Estado reclama obviamente algunas

limitaciones que no se pueden pasar por alto, a saber:
1. La jurisdicción se limita por el territorio: en tal sentido el país se ha divido

en una serie de circunscripciones territoriales para que en cada una de ellas los
jueces singulares y colegiados puedan cumplir con su ministerio. Esas
circunscripciones territoriales se denominan distritos, circuitos y municipios. Los
jueces municipales como su nombre lo indica sólo pueden ejercer su ministerio
dentro de los límites territoriales de su municipio, es la circunscripción más
pequeña. En cambio el juez de circuito tiene asignada una jurisdicción territorial
más amplia que abarca varios municipios por lo general adyacentes entre sí,
verbigracia el circuito de Pasto comprende el territorio de los municipios de
Yacuanquer, Tangua, Consacá y Sandoná. El distrito judicial por otro lado, es el
territorio señalado por la ley a los Tribunales Superiores, por eso se llaman
Tribunales Superiores del Distrito Judicial, por lo general los Tribunales
Superiores administran justicia dentro de los límites territoriales del Departamento,
aunque en algunos casos hay Distritos Judiciales con mayor extensión como
ocurre con el Distrito de Pasto que abarca también al Departamento del Putumayo.
No sucede lo propio con otros Departamentos, por ejemplo en el Valle del Cauca
por razón del número de habitantes y el volumen de procesos dicho Departamento
tiene dos Tribunales Superiores, uno en Cali y otro en Buga; lo mismo sucede con
el Departamento de Boyacá donde existen los Tribunales de Tunja y de Santa Rosa
de Vitervo; en el Departamento de Santander hay Tribunales Superiores en
Bucaramanga y San Gil; en Antioquía existe los Tribunales Superiores de
Medellín y el de Antioquia; en Cundinamarca existe los Tribunales Superiores de
Bogotá y de Cundinamarca.
Esta primera limitación de la jurisdicción cobra importancia para efectos

procesales por cuanto atañe a la afirmación al predicamento de que cada juez en su
parroquia, fuera de la cual no puede realizar actos procesales válidos, si los realiza
en la jurisdicción de otro juez dichos actos serán nulos.
2. La competencia: cuya palabra en el derecho procesal no significa certamen,

prueba o disputa. En derecho procesal la palabra competencia viene del latín
competere, que significa corresponder, incumbir a alguien alguna cosa y es ahí
donde se destaca la diferencia que hay entre la jurisdicción y la competencia.
Como ya se dijo la jurisdicción es el todo, es el género, la competencia es la parte,
es la especie. Por cuyo motivo se dice en doctrina que la competencia es el poder –
deber en concreto que la ley asigna a cada juez singular o colegiado para que
pueda administrar justicia, es la ley en consecuencia la que determina o señala los
procesos específicamente considerados respecto de los cuales el juez puede
conocer válidamente, de donde resulta que todo juez desde el momento de la
posesión del cargo queda investido de jurisdicción, pero no todos los jueces tienen
la misma competencia, porque en los Códigos y en las leyes procesales se hace la
distribución de la jurisdicción para que cada funcionario esté en condiciones de
administrar justicia sin invadir la competencia de otros funcionarios so pena de
nulidad. En tal sentido conviene destacar que sólo la ley puede determinar la
competencia de los jueces singulares y colegiados y, en ningún caso podrá hacerse
por medio de Ordenanzas de la Asamblea Departamental o Acuerdos del Concejo
Municipal.
Clases de competencias
a. Competencia absoluta: también conocida como competencia improrrogable, es

aquella que se determina por motivos de orden público, de interés general.
b. Competencia relativa: es aquella que se fija o se determina con base en factores

que aluden sólo al interés privado de los litigantes, como sucede por ejemplo con
la competencia territorial que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil
establece por regla general para los asuntos contenciosos en cuanto atañe al lugar
donde se debe presentar la demanda que casi siempre es el lugar del domicilio del
demandado, en el sentido jurídico que le asigna el Código Civil –artículo 76–
como la residencia acompañada del ánimo de permanecer en ella. Sin embargo el
demandado bien puede consentir que el proceso se adelante ante un juez diferente
al de su domicilio, en cuyo caso se dice que el demandado ha prorrogado la
competencia a otro juez, en tal sentido ha de entenderse el artículo 13 del Código
de Procedimiento Civil, según el cual la competencia cualquiera que sea el motivo
que la determine es improrrogable, pero esto no es del todo cierto, ya que el
demandado puede prorrogar la competencia.
c. Competencia legal: es la que señala la ley a cada juez o Tribunal.
d. Competencia por delegación: es aquella que se refiere a la comisión o

delegación de competencia que el Código de Procedimiento Civil sólo autoriza
para la práctica de pruebas que deban recaudarse fuera del territorio del juez de
conocimiento, con la circunstancia especialísima de que ningún juez puede
comisionar a algún funcionario administrativo, ni a los Alcaldes, ni a los
Inspectores de Policía. En ningún caso el juez comisionado o a quien se delegue
competencia puede válidamente dictar sentencia. Esa función, la de resolver o
dictar sentencia, es indelegable, ningún juez puede despojarse de ese poder-deber.
e. Competencia externa: es aquella que señala la ley en cada caso particular.
f. Competencia interna: es la que resulta del reparto de los casos, asuntos o

procesos en aquellos lugares donde existen varios jueces de la misma categoría. En
los Tribunales del Distrito Judicial la función de reparto la realiza la Oficina
Judicial. Pero la diligencia de reparto no es atributiva de competencia, porque se
sobreentiende que todos los jueces entre quienes se reparten los procesos tienen la
misma competencia, estas diligencias sólo tienen por objeto hacer una distribución
equitativa de la carga laboral, y además despejar suspicacias o sospechas que
podrían presentarse cuando quiera que habiendo varios jueces de la misma
categoría, algún juez conozca un proceso sin el reparto, existirá sospecha de que
tiene interés. En los demás circuitos donde no hay Oficina Judicial, esa diligencia
de reparto la realiza cada juzgado por turno siguiendo al efecto las condiciones
señaladas en el Reglamento de Reparto de Asuntos o Procesos. La omisión o
pretermisión de las diligencias de reparto no generan nulidad de lo actuado, ya que
todo los jueces tienen competencia legal, lo que podría acontecer es que el juez
que asuma el conocimiento de algún asunto evadiendo la diligencia del reparto,
quede incurso en un Proceso Disciplinario (Código Único Disciplinario, ley 734
del 2001 y Estatuto del Abogado, ley 196 de 1971). Si el juez llega a dictar
sentencia lo más probable es que sea investigado por prevaricato u otra figura
penal similar, ya que se debe garantizar el principio de imparcialidad para evitar la
pérdida de la fe en la justicia y el imperio de la justicia privada.
Factores que determinan la competencia
El procesalista italiano Luis de Mattirolo enseña que la competencia es la medida

con que se distribuye la jurisdicción entre los distintos jueces; en cambio el
procesalista Uruguayo Eduardo J. Couture opina que la competencia es el
fragmento de jurisdicción atribuido a cada juez, vale decir, que es una porción de
la jurisdicción. El Código de la materia no define que es competencia, sí lo hacía
en cambio el Código Judicial de 1931 (Ley 105 de 1931), en su artículo 143, según
el cual la competencia es la facultad que tiene el juez para ejercer en cada caso y
por autoridad de la ley la jurisdicción que le corresponde a la República. Es obvio
que dicha definición es defectuosa porque toma a la jurisdicción como simple
facultad, y la jurisdicción no sólo es facultad sino un deber ineludible que tiene el
Estado para administrar justicia. Seguramente por ese defecto el nuevo Código de
Procedimiento Civil no contiene definiciones, éstas han quedado a cargo de la
Doctrina y la Jurisprudencia. Dentro de este cometido la competencia la señala la
ley con base en cinco factores: factor objetivo, factor subjetivo, factor funcional,
factor territorial y factor de conexión o conexidad.
Los mencionados factores determinan lo que en doctrina se denomina “la

competencia privativa y preventiva”. La primera es una especie de competencia
singular que la ley atribuye a veces y para ciertos asuntos a determinados
funcionarios, por ejemplo todos los asuntos referidos al estado civil de las
personas son actualmente de competencia privativa, es decir exclusivas de los
jueces de familia, lo mismo sucede con otra clase de procesos que fueron
sustraídos de la competencia de los jueces civiles de circuito y los jueces
promiscuos y cargados a los jueces de familia, verbigracia los procesos de
sucesión por causa de muerte, liquidación de las sociedades conyugales, los
procesos de divorcio, los de separación de cuerpos y de bienes por cuya carga de
competencias mantienen abrumados los juzgados de familia, a diferencia con lo
que sucede con los juzgados promiscuos, civiles del circuito.
Igualmente son de competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia Sala de

Casación Civil, los procesos en los que sean partes los agentes diplomáticos
acreditados en Colombia, ha de entenderse que en ellos sólo quedarán incluidos
los embajadores y no los cónsules porque éstos son agentes comerciales del
respectivo país.
La competencia preventiva, en cambio es una competencia plural, en el sentido de

que para conocer algunos asuntos la ley ha establecido varios jueces competentes
que pueden conocer a prevención e impedir que otro u otros conozcan el mismo
asunto, como ocurre verbigracia con los procesos de responsabilidad civil
extracontractual, para los cuales el Código de Procedimiento Civil, artículo 23
dispone que la respectiva demanda puede ser presentada ante el juez del domicilio
de demandado o ante el juez del lugar en que ocurrieron los hechos que
ocasionaron el accidente, sin perder de vista, como ya se tiene dicho, que en tales
casos cuando se trate de actividades peligrosas, la culpa se presume. Sin embargo
la doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que el autor del hecho que
ocasionó el accidente puede liberarse de la responsabilidad civil demostrando tres
circunstancias que se denominan “eximentes de la responsabilidad civil”: 1. si el
accidente se ocasionó por fuerza mayor o caso fortuito, que en la legislación
colombiana se toma como sinónimos, aunque la doctrina hace las diferencias
respectivas; 2. que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima; 3. que el
hecho ocurrió por culpa de un tercero.
Del mismo modo hay competencia preventiva, vale decir plural para las
controversias que se susciten en la celebración de contratos, pues la demanda
puede ser presentada ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez del
lugar del cumplimiento del contrato, porque es usual que en el contexto de los
contratos, generalmente en los que se hace constar por escrito en documento
privado o público se dice cuál es el lugar para el cumplimiento del contrato. Lo
mismo ocurre cuando se ejercitan acciones reales, es decir que se originan en los
derechos reales, por ejemplo en las controversias relacionadas con la
reivindicación de los bienes inmuebles y en las acciones hipotecarias.
En todos los ejemplos propuestos ha de entenderse que al asumir el conocimiento

de esos procesos o demandas, el respectivo juez impide de inmediato que otro u
otros jueces puedan adelantar el mismo proceso, así la competencia preventiva se
convierte en competencia singular y, si de facto un juez adelantase algún proceso
relacionado con los mismos hechos y partes es lógico que el demandado puede
alegar la excepción de pleito pendiente, cuya defensa enerva el segundo proceso,
todo esto por aquello del principio non bis ibidem, nadie puede ser juzgado dos
veces por los mismos hechos.
A. Factor objetivo
Este factor tiene que ver con dos aspectos fundamentales:
a. Con la cuantía de las pretensiones del demandante formuladas en su libelo de

postulación: La pretensión o súplica es la exigencia de subordinación del interés
ajeno al interés propio. Con evidente error de técnica jurídica el antiguo Código
Judicial de 1931, hablaba de cuantía de las acciones y cabe decir que una cosa es
la acción y otra es la pretensión.
Desde este punto de vista, es decir, por este aspecto de la cuantía de las
pretensiones los procesos pueden ser de mayor, menor y mínima cuantía así. Son
de mínima cuantía los procesos que no sobrepasan los 15 salarios mínimos
mensuales vigentes, que equivale a $ 5´370.000, esos procesos son de competencia
privativa de los jueces municipales en única instancia, lo cual implica que contra el
fallo en única instancia no cabe el recurso de apelación. Los de menor cuantía son
los procesos de hasta 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes, es decir, $
32´220.000, el conocimiento de esos procesos está atribuido a los jueces
municipales en primera instancia, contra el fallo o sentencia procede la apelación
ante el juez del circuito que es la segunda instancia. Finalmente son procesos de
mayor cuantía aquellos que superen los 90 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, cuyo conocimiento corresponde en primera instancia a los jueces de
circuito civiles o promiscuos y, en segunda instancia la competencia le
corresponde a los Tribunales Superiores del Distrito, en Sala Civil o Promiscua.
La cuantía sirve también para determinar el interés que la ley señala para el
recurso extraordinario de casación que actualmente es de 425 salarios mínimos
mensuales, es decir $ 152`150.000, que es el mínimo para recurrir a casación, de lo
que resulta que la casación es un recurso elitista. Desde luego no hay que
confundir la cuantía de la demanda con el interés para recurrir a casación. La
cuantía de la demanda sirve para determinar la competencia de los jueces
municipales o de circuito y, también para saber cuál es el trámite que se debe
seguir. En cambio el interés para recurrir a casación resulta de la cuantía de los

perjuicios o agravios que se ocasione a las partes con la sentencia de segunda
instancia proferida por los Tribunales Superiores del Distrito Judicial en Sala
Civil.
La cuantía de la demanda la señala, fija o determina el demandante en su libelo de

postulación, pero no puede hacerlo a su arbitrio, siempre debe hacerlo siguiendo
las pautas establecidas en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, según
el cual la cuantía se determina así:
 Por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda sin tomar en cuenta los
frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios que se cause con
posterioridad a la presentación de aquella. Fluye de lo dicho que en la demanda
sólo se tomarán en cuenta el valor de las pretensiones principales o secundarias, o
consecuenciales, y por otro los intereses, las costas, multas y perjuicios que se
hubieran ocasionado hasta el momento de la presentación de la demanda. Todo
aquello que se ocasiona con posterioridad a la presentación de la demanda no
incide en la cuantía.
 Por el valor de la pretensión mayor cuando se acumulen en la demanda varias

pretensiones, este es uno de los casos más frecuentes en estrados judiciales porque
se refiere a los eventos en los cuales el demandante formula acumulación de
pretensiones, varias súplicas o pedimentos, pero entonces es necesario saber que el
demandante debe observar y cumplir los requisitos que establece el artículo 82
ibidem: a. que el juez sea competente para conocer todas las pretensiones; b. que
las pretensiones principales no se contradigan; c. que todas las pretensiones sigan
el mismo trámite.
Es necesario saber que no pueden acumularse pretensiones originadas en distinta

causa jurídica para saber si la demanda es de mayor, menor o mínima cuantía. En
ese caso las pretensiones son autónomas y para que se acumulen en una misma
demanda, que sea de conocimiento del juez del circuito es necesario que alguna de
las pretensiones sea de mayor cuantía. En cambio cuando lo que se pide proviene
de la misma causa jurídica, en ese evento la cuantía de la demanda resulta de la
suma de lo que se pide, sea de mayor, menor o mínima cuantía. Lo que es más
importante aún, en los procesos laborales no se aplica rigurosamente el principio
dispositivo del que se ha hablado, pues en tales procesos la ley autoriza al juez
para conceder al demandante, que es generalmente el trabajador, más allá lo que
éste ha pedido en la demanda.
 En los procesos de deslinde y amojonamiento la cuantía se fija por el valor del

derecho del demandante en el respectivo inmueble. Nótese que el Código no habla
del valor del inmueble, sino del valor del derecho que el demandante tenga en el
inmueble, que es cosa distinta, porque según las previsiones normativas de
carácter sustancial el deslinde no sólo puede ser impetrado por el propietario
pleno, sino también por el nudo propietario, por el usufructuario y aún por el
poseedor material del inmueble siempre que la posesión sea superior a un año, la
Corte Suprema de Justicia suele denominarlo proceso de linderos o proceso
geográfico o geométrico porque su fin es fijar los linderos o mojones que son los
hitos indispensables para preservar los linderos en el tiempo.
Los demás casos que alude el artículo 20 no ofrece dificultad, cabe resaltar que en
demandas de lanzamiento de inquilinos la cuantía se fija de acuerdo con la
naturaleza del contrato de arrendamiento que puede ser a término fijo o indefinido.
Si el contrato fuere a término fijo la cuantía de la demanda resulta de la suma de
los cánones correspondientes a este término, generalmente se hace por meses. Pero
si el contrato fuere a término indefinido la cuantía resulta de los cánones de un
año. Finalmente en las demandas de servidumbre la cuantía se fija de acuerdo con
el avalúo catastral del predio sirviente.
b. Materia del litigio: El segundo aspecto se refiere a la materia del litigio, la

competencia del juez nada tiene que ver con la cuantía, sino con la clase de
relación jurídico sustancial que se controvierte, por ejemplo los procesos de
expropiación por motivos de utilidad pública o interés social que sólo pueden ser
promovidos por las personas jurídicas de derecho público son de competencia los
jueces del circuito civiles o promiscuos, pero si la expropiación de inmuebles tiene
que ver con la Reforma Social Agraria (Ley 135 de 1961) son de conocimiento de
los Tribunales Administrativos. Los procesos de sucesión por causa de muerte y
todos los asuntos relacionados con el estado civil de las personas son de
conocimiento del juez de familia. Los procesos universales de quiebra, concurso
de acreedores y sesión de bienes son de competencia de los jueces del circuito y
los referentes a marcas y patentes de invención son de competencia privativa de
los jueces civiles del circuito especializados [de Bogotá], esto fue derogado por la
Corte Constitucional en sentencia C-594 de 1998 por violar el derecho a la
igualdad.
B. Factor subjetivo
Tiene que ver con la calidad de las personas que intervienen como demandantes o
demandados. El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil numeral 1º
establecía que en los asuntos en los cuales fuesen demandantes o demandados la
Nación, el Departamento o el Municipio eran los jueces del circuito los que tenían
competencia sin importar la cuantía, pero la Ley 794 del 2003 determinó que la
competencia se establece según la cuantía, si son de menor cuantía lo conocerán
los jueces municipales, si son de mayor cuantía los jueces del circuito. Los asuntos
en los cuales intervengan como demandantes o demandados los agentes
diplomáticos acreditados por el Estado colombiano son de conocimiento de la
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil cualquiera que sea la cuantía.
En materia penal la competencia también tiene mucho que ver con la capacidad de
las personas que se juzguen, especialmente si tales personas son funcionarios
públicos. El Código de Procedimiento Penal regula especialmente esos casos al
punto de que por ejemplo, si se denuncia a un alcalde o gobernador hay que acudir
al Código de Procedimiento Penal para saber qué juez es el competente. Si se
demanda al Presidente o a un Senador, según la Constitución la competencia le
corresponde a la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, esto pasa
porque la ley exige que no haya solución de continuidad en la prestación de
servicios públicos, y es por ello que no se puede detener o privar de la libertad a un
funcionario público sin que lo haya suspendido y exista un reemplazo. La
competencia por el factor subjetivo es prevalente sobre los demás factores que
establece la ley.
C. Factor funcional
Se refiere a la distribución vertical de la jurisdicción entre los distintos

funcionarios que administran justicia, es por ello que a la competencia funcional se
la denomina competencia por grados, y se dice entonces que hay jueces de primer
y de segundo grado o instancia. Los jueces municipales son únicamente jueces de
primer grado o de única instancia para los asuntos de mínima cuantía. En cambio
los jueces del circuito son jueces de primera y segunda instancia, son de primera
instancia para los procesos de mayor cuantía, la segunda instancia le corresponde a
los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.
La doctrina suele denominar a los jueces de primera instancia singulares o

colegiados jueces a quo (de quien viene), y los de segunda instancia ad quem (a
quien va), por consiguiente al juez a quo la ley le atribuye la competencia desde
que admite la demanda hasta que dicta sentencia de primera instancia. En cambio
el juez ad quem se le asigna competencia para conocer por apelación o consulta
desde que admite la apelación o la consulta hasta que dicta sentencia de segunda
instancia. La pretermisión de cualquiera de las instancias del proceso genera
nulidad absoluta e irremediable. Esta es la única causal de nulidad por falta de
competencia que ha quedado como insubsanable según las últimas reformas del
Código de Procedimiento Civil.
En algunas legislaciones como la italiana la competencia funcional opera además

en el sentido en que hay jueces de conocimiento y jueces de ejecución, es decir,
que hay unos jueces que sólo tienen competencia para declarar el derecho, para
reconocer o declarar condenas, y hay otros jueces encargados de ejecutar o hacer
efectivo los derechos que no han sido reconocidos espontáneamente. En Colombia
todos los jueces son al tiempo jueces de conocimiento y de ejecución, con algunas
salvedades establecidas en la ley, por ejemplo los Tribunales de Arbitramento sólo
tienen competencia para declarar, reconocer, condenar pero en ningún caso para
ejecutar los fallos o laudos arbitrales de condena, que corresponde a los jueces
ordinarios según la cuantía. Por consiguiente es necesario tener copia de la
sentencia o laudo arbitral de condena con la certificación de que ese fallo está en
firme por medio de la firma del Secretario del Tribunal, y con esa copia se debe
formular demanda ejecutiva ante un juez municipal si la demanda es de menor
cuantía, o ante los de circuito si es de mayor cuantía. Ocurría algo similar con las
sentencias de los Tribunales Administrativos que inicialmente no tenían
competencia para ejecutar, pero las últimas reformas que se han dado a los Código
de Procedimiento ha dado competencia para ejecutar sus propias condenas.
En materia penal, según las normas procesales vigente se han creado también los
llamados jueces de ejecución de penas para hacer cumplir las penas impuestas por
los jueces competentes según el caso. Están adscritos a las cárceles, y conceden
también los subrrogados penales (libertad condicional y detención domiciliaria).
D. Factor de conexión o conexidad
Es aquel en virtud del cual un juez que no es competente para conocer

aisladamente de un asunto determinado llega a tener competencia si ese asunto se
acumula a otro u otros respecto de los cuales sí tenga competencia. Es fácil
entender que el factor de conexidad está ligado íntimamente al principio de
economía procesal, y es por ello que, por ejemplo, los jueces del circuito que por
regla general tienen competencia para conocer los asuntos de mayor cuantía en
primera instancia, también pueden conocer los asuntos de menor o mínima cuantía
siempre que tales asuntos, súplicas o pretensiones se acumulen en una misma
demanda cuya pretensión principal sea una de mayor cuantía. Por este factor es por
lo que el juez que conoce de una demanda principal de mayor o menor cuantía, es
competente también para conocer de la demanda de reconvención o
contrademanda que formula el demandado al tiempo de contestar la demanda
principal; así lo autorizan los artículos 400 y 411 del Código de Procedimiento
Civil, el primero que se refiere al proceso ordinario de mayor cuantía y el artículo
411 hace alusión al proceso abreviado, o sea que en esos dos tipos de procesos el
demandado puede contrademandar o demandar por reconvención.
E. Factor territorial
Los factores ya estudiados sólo sirven para determinar la clase de juez que deba
asumir el conocimiento de un asunto determinado, es decir, si ese asunto le
corresponde al juez municipal o al juez del circuito, pero como en el país existen
muchos jueces municipales y otros tantos del circuito es necesario saber en cada
caso particular ante cual de tantos jueces ubicados en el territorio nacional le
corresponde conocer de una demanda específica, es entonces cuando se acude al
factor territorial que en doctrina se denomina forum rei site, y claro está que para
ello la doctrina ha clasificado los fueros o foros de la siguiente manera: fuero
personal, fuero real, fueros concurrentes electivos, fuero concurrente sucesivo o
subsidiario y fuero de atracción.
Es necesario entender que se denomina fuero o foro al juez o Tribunal ante quien
por ministerio de la ley se debe formular una demanda. Es el artículo 23 del
Código de Procedimiento Civil el que regula las diferentes clases de fueros o foros
en materia civil.
a. El fuero personal: conocido también como forum domicili rei, es el que

corresponde al juez del domicilio del demandado que aparece consagrado en el
numeral 1° del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil como regla general
para los asuntos contenciosos. En consecuencia se debe precisar ante todo qué se
entiende jurídicamente por domicilio y se debe recurrir a lo que dice el artículo 76
del Código Civil, o sea la residencia acompañada del ánimo real o presunto de
permanecer allí. Los doctrinantes opinan que el domicilio es la sede jurídica de
una persona, vale decir, el lugar en el cual se considera que una persona está
presente para los fines jurídicos. Este fuero o foro se ha establecido en interés
particular del demandado, porque se supone que al demandado le es más fácil
ejercer su defensa en su domicilio y no en un lugar diferente; sin embargo, como
este fuero es de carácter privado el demandado válidamente lo puede prorrogar, es
decir, puede consentir que un proceso determinado se adelante en un lugar distinto
al de su domicilio. De ahí se dice que la competencia por este factor es prorrogable
a diferencia de lo que ocurre con los otros factores que por ser de orden público
son improrrogables.
El Código Civil en su artículo 83 autoriza que una persona pueda tener varios
domicilios, es decir, la pluralidad de domicilios, y en tal caso para fines procesales
el demandante puede elegir cualquiera de los domicilios para interponer su libelo
de postulación. Lo mismo sucede cuando la parte demandada está integrada por
varias personas lo que se denomina litis consorsio pasivo, en este caso dice el
artículo 23 que el demandante puede adelantar su demanda ante cualquiera de tales
jueces que es precisamente el fuero concurrente electivo o por elección.
b. El fuero real: alude al lugar donde se encuentran ubicados los bienes materia del
litigio, o también se refiere a veces al lugar donde ocurrieron los hechos materia
del litigio. Este fuero se ha establecido por razones de utilidad práctica porque se
supone que en el lugar donde están situados los bienes o donde ocurrieron los
hechos materia del litigio al juez le es más fácil practicar las pruebas para
garantizar el principio de inmediación. Es el numeral 10º del artículo 23 el que
establece los procesos que deben seguir el fuero real exclusivo, en el sentido de
que si el proceso se adelantase en un lugar diferente quedaría viciado de nulidad
absoluta; los procesos a que se refiere el numeral 10 del artículo 23 son los
siguientes:
 El proceso divisorio o de división de bienes comunes, que se promueve

lógicamente en ejercicio de la actio comuni dividundo, que viene desde el derecho
romano, la misma que según el Código Civil no prescribe ni caduca jamás, lo cual
implica que ese tipo de procesos se puede promover o adelantar en cualquier
tiempo en razón de que la regla general consagrada en el Código Civil es la

propiedad particular e individual, porque la comunidad o copropiedad es la
excepción que sólo la tolera la ley por un máximo de 5 años para evitar que
prosperen conflictos entre los comuneros.
 El proceso de deslinde y amojonamiento, que se adelanta por la acción finium

regundorum, en virtud de lo cual se pretende señalar, precisar los linderos de la
propiedad inmueble cuando quiera que resulten inciertos o dudosos. Este proceso
se puede promover en cualquier tiempo y no está sometido a plazo de caducidad ni
de prescripción. Pero no se debe confundir el deslinde con el amojonamiento; el
deslinde sirve para precisar o fijar los linderos, en cambio el amojonamiento
implica la colocación de hitos o mojones que perpetúen o hagan visible la línea
divisoria. El amojonamiento es consecuencial o subsiguiente a la demarcación. Lo
curioso es que en Colombia especialmente en la propiedad rural el amojonamiento
se hace en forma muy rústica colocando árboles y matas, y es precisamente en
estos casos cuando algunos corren los mojones.
 También siguen el fuero real exclusivo los procesos posesorios que en Colombia
son de dos clases: el proceso de amparo o perturbación y el proceso de despojo o
restitutoria. Si se adelantan cualquiera de estos dos procesos se debe acudir al juez
del lugar donde se encuentre la cosa. Pero para determinar la competencia en
concreto hay que recurrir a las reglas del artículo 20 para determinar la
competencia por cuantía.
 Otro proceso que sigue el fuero real es el de restitución de la tenencia, o sea los
procesos de lanzamiento de inquilinos, se debe acudir al juez donde se ubican los
bienes. Es claro que se debe distinguir entre la tenencia que se otorga por los
contratos de arrendamiento de bienes destinados a la habitación, y los de locales
comerciales que están regulados por el Código de Comercio y esas normas son de
orden público y por lo tanto no se pueden modificar o cambiar. Otras son las
normas que regulan el contrato de arrendamiento de inmuebles destinados a la
habitación.
 También siguen el fuero real los procesos de declaración de pertenencia por

usucapión o prescripción adquisitiva del derecho del dominio ordinaria o
extraordinaria, cuyo fenómeno jurídico ha sido modificado por la ley 791 del 2002
que disminuyó el término de la prescripción ordinaria y extraordinaria a la mitad.
Estos casos son de competencia privativa de los jueces del circuito ya sean de
mayor o menor cuantía. Esta es competencia privativa desde que ese expidió por
primera vez la ley que autorizó la acción de prescripción adquisitiva (Ley 120 de
1928), hasta antes de 1928 la prescripción sólo se podía alegar como excepción
extintiva del dominio, fue Luis Felipe Latorre eminente jurisconsulto colombiano
el autor de esta ley, y en la exposición de motivos se advierte que esta acción se
instituyó para sanear la titularidad de la propiedad raíz y garantizar de ese modo
los créditos hipotecarios, pues es bien sabido que en las instituciones financieras
para otorgar un préstamo exigen la hipoteca de un bien inmueble previo estudio

jurídico de los títulos que presenta la persona que quiere el préstamo. Dice el
doctor Luis Felipe Latorre que en Colombia es más fácil comprar barato que
comprarle al verdadero dueño, de ahí porque se debe recurrir a un abogado para
que estudie los títulos del inmueble que se quiere comprar. Los procesos de
declaración de pertenencia cuando se trate de propiedad rural tiene un proceso
acelerado, no es el ordinario de mayor cuantía, sino el proceso abreviado.
 El artículo 23, numeral 10º establece que se debe seguir el fuero real para los
procesos de servidumbre de tránsito, de luz, de acueducto, pero no de vista porque
atenta contra la intimidad.
 Finalmente se deben seguir los fueros reales exclusivos en los procesos de bienes
mostrencos o vacantes que en Colombia son una rareza jurídica.
c. Fuero concurrente: Los fueros concurrentes pueden ser subsidiarios o sucesivos

y por elección del autor, en efecto el artículo 23 establece que cuando el
demandante ignore el domicilio del demandado debe acudir ante el juez de la
residencia del demandado, si tampoco la conoce el Código autoriza presentar la
demanda ante el juez del domicilio del demandante.
Por otro lado el Código establece la concurrencia entre fuero personal y el real, en
algunos casos a saber: - para los procesos de responsabilidad civil extracontractual
se puede optar con presentar la demanda ante el juez del domicilio de demandado
o ante el juez del lugar que ocurrieron los hechos, en tales casos como ya se tiene
dicho se debe recurrir a los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, y no se
debe perder de vista lo previsto en el artículo 2356 ibidem que se presume la culpa
en actividades peligrosas, pero tampoco se puede dejar de lado que el demandado
puede defenderse demostrando que el hecho ocurrió por fuerza mayor o caso
fortuito, que fue culpa exclusiva de la víctima o por culpa de un tercero.
También puede haber concurrencia del fuero personal con el real a elección del
actor (demandante) para las demandas que versen sobre derechos reales, por
ejemplo las demandas de reivindicación de bienes muebles e inmuebles y aquellas
que versen sobre la acción hipotecaria; sin embargo lo más aconsejable es hacerlo
ante el juez del lugar donde se ubican los bienes.
Igualmente ocurre con los procesos sobre rendición de cuentas, la demanda puede
ser presentada o ante el domicilio del demandado o ante el juez del lugar donde
ocurrieron los hechos relativos sobre la administración de los bienes ajenos. Por
principio universal de derecho debe saberse que todo aquel que administre bienes
ajenos está obligado a rendir cuentas para saber cuánto y a quién le debe. Pero si el
obligado no lo hace espontáneamente es necesario presentar demanda en la forma
susodicha.
El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil también contempla la posibilidad

de fueros concurrentes a elección de actor cuando se trate de demandas de divorcio
o de separación de cuerpos, separación de bienes entre cónyuges en cuyos casos se
puede acudir o ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez del
domicilio común anterior siempre que el demandante lo conserve. En torno de
estos litigios o controversias que tienen que ver con derecho de familia es
necesario saber que sigue vigente el principio universal nemo auditur propiam
turpitudinem allegans, de ahí porque en la Ley 25 de 1992 establece que la
demanda de divorcio sólo puede presentarse por el cónyuge inocente, y si
solamente se pretende la separación de cuerpos por la Ley 1º de 1976.
El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil también establece otros fueros o

foros que no se deben pasar inadvertidos, por ejemplo para los procesos de
sucesión por causa de muerte el Código consagra el fuero sucesoris o fuero
hereditatis, que corresponde al juez del último domicilio del causante por cuya
razón este dato es indispensable en la demanda de apertura de la sucesión, así se
debe proceder no sólo cuando se hace por demanda, sino también cuando se hace
ante Notario, y no se olvide que para acudir ante Notario es necesario que todos
los interesados asignatarios sean plenamente capaces y que exista mutuo
consentimiento, de lo contrario hay que acudir ante el juez.
d. Fuero de atracción: aparece en el numeral 15º del artículo 23, en el sentido de

que las demandas que se promuevan contra los herederos o cónyuge por razón de
la herencia son de competencia del mismo juez que conoce del proceso de
sucesión mientras éste dure, la razón porque se procede de este modo es obvia,
pues el juez que tiene el proceso de sucesión tiene todos los elementos de juicio
para resolver la controversia con respecto a terceros, no se pierda de vista que
cuando se trate de deudas u obligaciones insatisfechas del causante, es dable
demandar a los herederos porque las deudas no se extinguen por la muerte sino
que se transfieren a los herederos por el fenómeno de la sucesión, y en tal caso se
debe seguir el trámite previsto en el artículo 1464 del Código Civil. Igualmente al
cónyuge sobreviviente no se le puede demandar sino el pago de las obligaciones
de la sociedad conyugal, es decir de las obligaciones sociales, las demás deudas
son a cargo de cada uno de los cónyuges por aquello que mientras no se disuelva la
sociedad conyugal cada cónyuge administra libremente sus bienes, esto es
conocido como participación de gananciales.
Para los asuntos de jurisdicción voluntaria, también el Código de Procedimiento

Civil consagra fueros o foros que generalmente corresponden al juez del domicilio
del incapaz en los procesos de interdicción o muerte presunta por
desaparecimiento. Estos negocios generalmente son de competencia de los jueces
de familia donde los haya o del juez del circuito.
Conservación y alteración de la competencia

Está regulado específicamente en el artículo 21 del Código de Procedimiento

Civil, por regla general la competencia del juez se perpetúa, sin embargo este
artículo señala los casos en los cuales puede alterarse la competencia de los jueces,
la misma norma advierte con suma claridad que no se altera la competencia por la
intervención sobreviviente de las personas que tengan fuero especial o porque éste
se retire del proceso, ese es el caso relacionado con los proceso de los agentes
diplomáticos, a menos que ellos actúen como demandantes o demandados. El
artículo 21 establece que la competencia por razón de la cuantía se altera en dos
casos:
1. Por el avalúo en firme de los bienes de los procesos de sucesión que conozcan
los jueces municipales, ocurre a veces que ante un juez municipal se entabla
demanda de sucesión por no ser de mayor cuantía, sin embargo bien puede
acontecer que en la diligencia de inventarios y avalúos cualquiera de los
interesados en la sucesión denuncia bienes que no fueron inventariados y que sí
pertenecieron al causante, o también puede objetar allí el avalúo señalado en la
demanda; en estos casos es obvio que el juez municipal pierde la competencia y
esta pasa al juez de circuito que conoce de los asuntos de mayor cuantía; el juez
municipal dicta un auto de trámite para ello.
2. Dice el artículo 21 que también se altera la competencia cuando se trate de

contrademanda o demanda de reconvención o de acumulación de procesos o de
demandas ejecutivas. El demandado, como se tiene dicho, en los procesos
ordinarios de mayor cuantía y en los abreviados puede contrademandar sin
consideración a la cuantía y entonces es obvio que si el proceso que tramita el juez
municipal es de menor cuantía, se puede convertir en mayor cuantía por la
contrademanda, en cuyo evento el juez municipal pierde competencia y la adquiere
el juez del circuito.
A pesar de que el Código de Procedimiento Civil no lo menciona en su artículo 21,

ha de entenderse también que se puede alterar la competencia de los jueces cuando
el Congreso expida una nueva ley que modifique la cuantía de los jueces.
La alteración de la cuantía de los jueces en los casos mencionados anteriormente

no produce nulidad de lo actuado hasta ese momento, porque el Código a todo
trance pretende garantizar la estabilidad de las relaciones jurídico procesales que
desde luego no son gratuitas sino que son costosas. Sin embargo existe un caso
previsto en el artículo 624 ibidem relacionado con los procesos de sucesión en
donde se declara nulo lo actuado porque el fuero hereditatis es de competencia
privativa del juez del último domicilio del causante y esta es una norma de orden
público.
Delegación de Competencia
También llamada comisión, es un fenómeno jurídico regulado por todos los

códigos procesales. Desde un punto de vista conceptual, la jurisdicción es
indelegable porque atañe a la función estatal de la administración de justicia y por
lo tanto, ningún juez puede comisionar a otro para que resuelva un caso de su
conocimiento. La ley sólo autoriza delegar la competencia para la práctica de
pruebas u otras diligencias que deban practicarse fuera de la sede del juez de
conocimiento, en razón de que ningún juez puede invadir el territorio de otro, y
también para preservar el principio de la economía procesal que se vería
menoscabada, por ejemplo en el evento que la Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Civil se trasladara a territorio distantes del país para recaudar pruebas. El
artículo 181, en armonía con el artículo 31 Código de Procedimiento Civil, regulan
detalladamente el fenómeno de la delegación de competencia; del contexto de tales
normas es dable puntualizar los principios que gobiernan el fenómeno aludido, a
saber:
a. En toda delegación de competencia necesariamente debe existir un sujeto que

imparte la comisión o juez comitente, y el otro juez a quien se delega la
competencia que se llamará juez comisionado. Si ello es así, resulta claro que
ningún juez puede comisionar a otro de superior jerarquía, únicamente puede
comisionar competencia a jueces de igual o inferior jerarquía; esto pretende
conservar las jerarquías dispuestas en el Código de Procedimiento Civil y la ley
estatutaria de la administración de justicia –Ley 270 de 1996–. Por ejemplo, un
juez de circuito delegará competencia a un juez de circuito o a un juez municipal,
pero en ningún caso delegará competencia al Tribunal Superior de Distrito Judicial
o menos a la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia puede comisionar o delegar competencia a los tribunales y jueces de todas
las categorías en el territorio nacional.
b. Para la práctica de pruebas, el juez de conocimiento sólo puede comisionar a

otro juez del lugar donde deban practicarse tales pruebas o diligencias. No es dable
comisionar a funcionarios administrativos como alcaldes o inspectores de policía
para la práctica de pruebas. Curiosamente el código de la materia autoriza al juez
de conocimiento para comisionar en todo aquello que tenga que ver con
diligencias de secuestro y entrega de bienes aún en la propia sede de ese juez en
cuanto fuere menester. Todo indica que en la práctica judicial estas diligencias las
ejecutan los funcionarios administrativos como jueces de inferior categoría,
alcaldes e inspectores de policía; resulta difícil entender que un funcionario de
policía que desconoce las disciplinas jurídicas esté en capacidad de realizar
diligencias de secuestro y entrega de bienes como lo ordena la ley; no son pocos
los funcionarios administrativos que ignoran la manera como se debe resolver las
oposiciones formuladas en tales diligencias, toda vez que lo primero que se debe
saber en diligencias de recaudo y entrega de bienes es que sólo se pueden oponer
los terceros o las personas completamente ajenas a la relación jurídico-procesal y
que no están obligadas a soportar los efectos de la cosa juzgada, que es inter alios
o inter partes, vale decir relativa a las partes o a sus causahabientes a título
universal o a título singular. Sin la calidad de tercero no se puede oponer a una

diligencia de recaudo y entrega de bienes. Por otro lado, el funcionario que
practique alguna diligencia de las mencionadas debe saber que al opositor para que
se le admita su oposición, debe al menos presentar prueba sumaria del hecho, por
ejemplo que alegue la posesión o la tenencia a título precario del bien o los bienes
a recaudarse.
Cómo se imparte la comisión
Lo primero que debe hacer el comitente o quien imparte la comisión es dictar un

auto de trámite en el cual señale el objeto de la comisión según el caso. Esta
providencia debe ser notificada por estados con el objeto de que las partes puedan
enterarse de la delegación de competencia. El acto que imparte la comisión sólo
puede cumplirse cuando esté en firme, es decir, que se notificó y transcurrió
término de ejecutoria que es de tres (3) días. Al secretario del juzgado le
corresponde elaborar el despacho comisorio en el cual se anexará copia del auto y
de las piezas procesales que señale el juez en cada caso particular. A veces las
partes pueden hacer uso del recurso de reposición en el término de ejecutoria, para
que el juez ordene al secretario anexar las copias que a su juicio fueran necesarias
para que el comisionado cumpla sus funciones, en este caso se debe pagar las
expensas correspondientes dentro del término que da el Código de Procedimiento
Civil.
En materia civil, laboral, contencioso administrativo y penal, los despachos

comisorios deben enviarse por correo nacional y en consecuencia la parte
interesada deberá pagar los precios de correo de ida y vuelta en el término de 10
días, de acuerdo al artículo 132 Código de Procedimiento Civil, término que
empieza a contarse desde que el juez recibe el correo. Si el interesado no pagase
los precios, se corre el riesgo de que el despacho se devuelva al juzgado; y por
falta de pruebas se puede perder el proceso porque al demandante y al demandado
incumbe la carga de la prueba de los hechos que afirmen; si esa carga no se
cumple, es obvio que la parte interesada sufrirá consecuencias adversas a sus
pretensiones.
Cómo cumple la Comisión el comisionado
En comisionado debe cumplir dentro de un término razonable que no perjudique la

pronta y cumplida justicia que la Carta Política estipula. Desde la reforma de 1989
por Decreto 2282 de ese año, se le prohibió al comitente señalarle término al
comisionado; actualmente, es al comisionado a quien corresponde cumplir el
término, él lo señala de acuerdo a las circunstancias. Lo primero que tiene que
averiguar es si tiene competencia territorial, en el evento que no tenga
competencia territorial, debe de inmediato devolver el despacho por medio de auto
al juzgado de donde éste proviene. Ningún juez comisionado puede comisionar a
su antojo, la competencia es restrictiva y el comisionado tampoco puede
subcomisionar a su gusto. Por lo demás el comisionado en la práctica de

diligencias tiene las mismas competencias que el juez de conocimiento, las mismas
facultades y poderes.
A su turno, las partes que oficien en el proceso, están autorizadas por la ley para
objetar la competencia territorial del comisionado, siempre que lo hagan antes de
que se realice la diligencia.
El código establece que cuando el comisionado excede de las funciones que le

corresponden o invade el territorio de otro juez, la diligencia se vicia de nulidad.
Sin embargo, la nulidad requiere de petición de parte, no puede declararse de
oficio, siempre que se formule dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación del auto que ordene agregar al expediente el despacho comisorio o
diligenciado. Si se deja vencer dicho plazo, ha de entenderse que la nulidad se
sanea tácitamente, en caso contrario, si la postulación fue oportuna, el juez debe
declarar o rechazar de plano (de inmediato y sin más prebenda) la nulidad
deprecada sin necesidad de tramitar incidente procesal concorde al artículo 137
ibidem. Además contra la providencia que declare o rechace la nulidad solicitada
por la parte interesada sólo admite recurso de reposición y no de apelación.
El código finalmente al regular la comisión establece que si el funcionario no

cumple oportunamente la comisión asignada, se hace acreedor a sanción que la
impondrá el comitente si es de mayor jerarquía, pero si son funcionarios de igual
jerarquía, el comitente deberá informar al superior el incumplimiento; en todo caso
se debe solicitar al comisionado las razones del incumplimiento; sólo en el evento
de que el incumplimiento del comisionado se deba a negligencia culpable se hará
procedente la sanción, es decir que no ha habido fuerza mayor, caso fortuito ni otra
razón que justifique la omisión o la mora de la comisión. La sanción es onerosa
por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es
decir entre $ 1’799.000 y $ 3’558.000.
La comisión regula con los mismos principios rectores a todo proceso.
Derogación de competencia
Es otro fenómeno jurídico que algunos suelen denominar derogación de

jurisdicción, pero ya se sabe que la jurisdicción es el todo y la competencia la
parte. Se deroga la competencia de los jueces ordinarios cuando las partes o
sujetos de un conflicto intersubjetivo renuncian a que sean los jueces ordinarios los
que se encarguen de resolver ese conflicto, en cambio de lo cual acuerdan que para
tal efecto el conflicto debe ser resuelto por árbitros que ellos mismos designan o
habrán de designar según el caso, es esta una alternativa de administrar justicia en
manos de particulares llamados árbitros.
Esta forma de administrar justicia se instituyó por primera vez a raíz de la

revolución francesa de 1789 y en forma obligatoria para todo tipo de
controversias; en el derecho colombiano solamente se acude a este sistema
alternativo para las controversias de puro derecho privado susceptibles de
transacción, porque las controversias que trasciendan el orden público sólo pueden
ser dirimidas por la justicia ordinaria según las reglas de la competencia. Desde
siempre los tribunales de arbitramento que designen los propios sujetos de un
conflicto de intereses sólo están habilitados jurídicamente para realizar la función
declarativa y en ningún caso para realizar la función ejecutiva, que es de
competencia exclusiva de los jueces ordinarios, de donde resulta que si en una
sentencia o laudo arbitral que impone a cualquiera de las partes una obligación de
dar, hacer, no hacer, de pagar una suma de dinero; una vez en firme el laudo o
fallo arbitral, la parte favorecida debe acudir a formular demanda ejecutiva ante
los jueces ordinarios en el evento de que la parte obligada no cumpla
espontáneamente la obligación.
El tema del arbitraje estuvo inicialmente regulado en el Código de Procedimiento

Civil artículos 663 y siguientes, pero con la reforma que se hizo al Código
mediante Decreto 2282 de 1989 se suprimió ese capítulo y en su lugar se dictó el
decreto 2272 de 1989 que entró a regular específicamente esta materia,
posteriormente ese decreto fue adicionado por la Ley 23 de 1991, y por último se
expidió la ley 446 de 1998, –artículo 111 y siguientes–, que regulan ampliamente
las formas alternativas de administrar justicia, entre las cuales está el arbitramento,
la amigable composición, la conciliación. De acuerdo con dicha ley se dice que el
arbitraje puede ser de las siguientes clases: 1. Independiente, 2. Institucional, 3.
Legal.
Se llama arbitraje independiente aquél en el cual las partes o sujetos del conflicto
establecen o acuerdan el procedimiento que deben seguir los árbitros para resolver
los conflictos. El arbitraje institucional es aquél en el cual se aplica el
procedimiento establecido por los centros de conciliación que se encuentran en
cada lugar. Y finalmente, es arbitraje legal el que señala las normas a falta de otro
tipo de acuerdo.
Se debe anotar desde luego que la competencia de los jueces ordinarios sólo se
puede derogar a virtud de un pacto arbitral, que suele estipularse en la celebración
del contrato y, ese pacto arbitral comprende el compromiso y la cláusula
compromisoria, esta última en el derecho colombiano empezó a regir cuando se
expidió la Ley 2ª de 1938, en virtud de la cual se autorizó a las partes contratantes
para acudir a los árbitros en relación con conflictos futuros o eventuales que se
presenten por motivos de la celebración del contrato. En cambio el compromiso
alude a la forma de resolver controversias presentes respecto de las cuales ya se
hubiese iniciado algún proceso de los que reglamenta el Código de Procedimiento
Civil.
La renuncia de las partes para acudir a la justicia ordinaria es obviamente un

obstáculo ineludible para que cualquiera de los sujetos del conflicto pueda
promover proceso ante los jueces ordinarios, pero si de facto lo hiciere cualquiera
de ellos, entonces la parte contraria válidamente puede proponer como defensa
enervante del proceso la excepción previa de existencia de compromiso o cláusula
compromisoria, que es una de las defensas de tipo formal previstas en el artículo
97 del Código de Procedimiento Civil. Carnelutti suele denominar a este tipo de
defensa, óbices (obstáculos) de procedibilidad.
Inicialmente en la versión original del Código sólo había sido considerada la

excepción previa de compromiso y no la de cláusula compromisoria, fue el
Decreto 2282 de 1989 el que llenó este vacío del Código de Procedimiento Civil.
Según la Ley 496 de 1998 la validez jurídica de la cláusula compromisoria

depende de las siguientes exigencias o requisitos:
a. Que conste por escrito, cualquiera que sea, en el mismo contrato e incluso en
telegramas, de todos modos se dice que debe constar en un documento privado
auténtico o en documento público. La autenticidad siempre alude a la certeza que
se tenga de las personas que hubiesen intervenido en la celebración de un acto o
contrato, recuérdese que el Código de Comercio presume la autenticidad de los
títulos valores, es decir de las firmas que ahí aparecen. Las nuevas normas que se
han expedido en materia de procedimiento, entre ellas la Ley 794 de 2003,
consagran que todos los documentos que se presenten con la demanda se presumen
auténticos si la parte contraria no los controvierte.
b. Así mismo debe constar en la cláusula compromisoria el nombre y domicilio de

las partes.
c. Deben acordar qué clase de fallo ha de expedir el Tribunal de Arbitramento, es

decir si será en derecho, en conciencia o técnico. Si fuese en derecho quiere decir
que ese fallo necesariamente debe sustentarse en normas jurídicas de derecho
sustancial como lo hacen y tienen que hacerlo los jueces ordinarios en sus
sentencias. En cambio si el laudo fuese en conciencia, quiere decir que los árbitros
deben fallar según el principio verdad sabida buena fe guardada, según los
dictados de la conciencia y de la equidad.
d. Debe constar la manera cómo las partes van a designar a los árbitros, pueden
indicar su nombre. Dice la ley que si es un asunto de mayor cuantía, los árbitros
deben ser tres, en cambio si fuera de menor cuantía puede designarse un solo
árbitro.
e. El lugar donde ha de funcionar el Tribunal de Arbitramento y el término en el

cual debe dar sentencia (máximo 6 meses).
Es bien entendido además que contra el fallo o laudo no hay apelación porque no
hay Tribunal de Arbitramento de primera o segunda instancia, ni tampoco cabe el
recurso de reposición. Sin embargo contra el laudo o fallo arbitral se puede
interponer el recurso de nulidad o de anulación por los motivos que señala la ley,
pero este recurso tiene que tramitarse y resolverse ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial del domicilio donde se hizo el Tribunal de Arbitramento. Los
laudos una vez en firme se protocolizan junto con el expediente en cualquiera de
las notarías.
Colisión o conflicto de competencia
Se llama así al desacuerdo que se suscita entre dos jueces acerca del conocimiento
de un caso determinado. Si el desacuerdo consiste en que los dos jueces afirman
que son competentes para conocer de un asunto, en ese evento se llama conflicto o
colisión de competencia positivo. En cambio si el desacuerdo consiste en que los
jueces alegan no tener competencia para un asunto, se conoce como conflicto
negativo o por declinatoria. El Código de Procedimiento Civil en su artículo 148
sólo consagra el conflicto de competencia negativo o por declinatoria, a diferencia
de lo que ocurre con el Código de Procedimiento Penal, que reglamenta los dos
conflictos (positivo y negativo) como lo hacía anteriormente el Código Judicial de
1931.
El conflicto de competencias es un incidente procesal que debe resolverse en el

curso del proceso porque como se sabe la competencia del juez es un presupuesto
procesal, vale decir un requisito de validez del proceso. Actualmente a raíz de la
reforma del Código de Procedimiento Civil, que fue hecha por el Decreto 2282 de
1989, el conflicto de competencia ya no es un incidente procesal nominado como
lo fue en el antiguo Código Judicial y en el Código de Procedimiento Civil de
1970. Actualmente la colisión de competencia es apenas un trámite especial que
sustituyó al trámite incidental previsto en el artículo 137.
Según la doctrina el conflicto de competencias se regula a través de los siguientes

principios rectores:
1. Se puede promover de oficio o a petición de parte, no obstante, según la

preceptiva del artículo 148, opinan algunos que el conflicto de competencias sólo
pueden promoverse de oficio, es decir, por la propia iniciativa del juez de
conocimiento, porque cuando el demandado no está de acuerdo en la competencia
del juez que ya ha admitido la demanda, ya sea por la cuantía o cualquier otro de
los factores que determinan la competencia, dicho demandado tiene dos
mecanismos jurídicos: a. interponer recurso de reposición contra el auto admisorio
de la demanda a fin de que el juez revoque dicho auto y reconozca que no tiene
competencia y, de modo consecuencial, ordene pasar el asunto al juez competente.
b. el demandado puede interponer la excepción previa de falta de competencia, que
está prevista en el artículo 97 y para la cual el mismo Código establece un trámite
diferente al de conflicto de competencias. No ocurre lo mismo con el Código de

Procedimiento Penal donde sí aparecen regulados los dos conflictos de
competencia positivo y negativo, no sólo de oficio, sino también a petición de
parte.
2. No puede darse conflicto de competencia entre dos jueces de distinta categoría,

que estén subordinados jerárquicamente el uno del otro, en consecuencia no puede
haber conflicto de un juez de circuito y un juez municipal del mismo circuito,
porque en ese evento al juez municipal le corresponde acatar lo resuelto por el juez
del circuito que es su superior, y si no lo hiciere ese juez quedará incurso en
conducta disciplinaria y penal por desacato. Sin embargo sí puede presentarse
colisión de competencias entre un juez de circuito y un juez municipal de diferente
circuito o distrito judicial, como sería el caso de un juez municipal de Ipiales y un
juez del circuito de Pasto.
3. Todo conflicto o colisión de competencia debe ser resuelto por el inmediato

superior de los jueces en conflicto, en consecuencia el conflicto que surja entre dos
jueces municipales de un mismo circuito deberá ser resuelto por el juez del
circuito, pero si el conflicto se presenta entre un juez municipal y un juez del
circuito del mismo distrito el conflicto deberá ser resuelto por el Tribunal Superior
del respectivo Distrito Judicial. El conflicto que se presente entre dos jueces de
diferentes distritos judiciales deberá ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia.
4. No se debe confundir el conflicto de competencia y el de jurisdicción; el

primero es el que se presenta ante jueces de la misma jurisdicción, en cambio el
conflicto de jurisdicción es el que se suscita entre funcionarios de diferente
jurisdicción, verbigracia entre un Tribunal del Distrito Judicial y un Tribunal
Administrativo o entre un Juez Civil y uno de Familia, entre la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado. Según la Constitución el conflicto de
jurisdicciones deben ser resueltos por el Consejo Superior de la Judicatura. En
tales términos quedó el modus operandi para resolver conflictos de jurisdicciones
que antes fueron de competencia privativa del antiguo Tribunal Disciplinario
creado por la Ley 20 de 1972.
5. Desde el momento en que se suscita un conflicto de competencia real el proceso

se suspende hasta cuando se dirima dicho conflicto. Y se dice que debe haber
conflicto real de competencia porque puede darse el caso de un conflicto virtual,
como sería el caso por ejemplo de que el juez a quien se remita el asunto por
competencia, no controvierta, sino que al contrario esté de acuerdo con las razones
propuestas por el juez que remitió el asunto, y por tanto, no hay conflicto. En
consecuencia a partir del conflicto de competencia no se puede realizar actos
procesales válidos, los que se haga quedarán viciados de nulidad, ésta es una de las
causales previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que se
refiere al proceso que se adelante estando legalmente suspendido.
Trámite del conflicto: Según la preceptiva legal vigente, el juez que considere no
tener competencia para conocer de un asunto determinado debe proferir un auto
interlocutorio motivado en el cual deberá exponer las razones jurídicas para
declinar la competencia, es decir para no conocer ese asunto, y en la misma
providencia ordenar remitir el asunto al juez competente. Contra dicha providencia
no procede recurso alguno. En firme la providencia que ordena remitir el asunto al
juez competente, el asunto debe ser enviado al juez que corresponda, pero si el
juez a quien se remitió este asunto no estuviese de acuerdo con las razones de su
colega debe hacer un auto interlocutorio dando las razones por las cuales no está
de acuerdo, y surge allí el conflicto real, y de contera ordenará remitirlo al
inmediato superior jerárquico, es decir, al juez singular o colegiado que resolverá.
Contra esta providencia no cabe recurso alguno.
En caso contrario, si el juez que recibe el conflicto estuviese de acuerdo con su

colega se limitará a dictar un auto de trámite o de simple sustanciación mediante el
cual asume o avoca el conocimiento de ese asunto, y entonces, no habrá conflicto
ni colisión de competencia.
El juez encargado de resolver el conflicto, ya sea singular o colegiado, no puede

dirimirlo de plano, sino que primero dictará un auto de trámite ordenando que se
corra traslado a las partes por tres días, si en ese término las partes solicitaren
pruebas, el juez dictará otro auto ordenando que se practiquen las pruebas pedidas
y las que a su juicio decretase de oficio para las cuales señalará un término de seis
días, surtido ese trámite el juez resolverá el conflicto mediante auto interlocutorio
en el cual indicará cuál de los dos jueces en conflicto es el competente, al cual se
remitirá el asunto. Contra esa providencia no cabe recurso alguno.
El Código termina diciendo que lo actuado hasta ese momento es válido, no

obstante ha de tenerse en cuenta que el artículo 624 ibidem hace excepción a la
regla, referida al conflicto de competencias en asuntos de sucesión, por lo tanto lo
actuado por el juez anterior quedará viciado de nulidad.
PRESUPUESTOS PROCESALES
Se denomina así a los requisitos legales indispensables para que el proceso tenga
existencia jurídica y validez formal. La misma palabra está indicando su
significado, presuponer, en consecuencia, estos requisitos establecidos por la ley
son los antecedentes indispensables para que el juez pueda dictar sentencia. No es
dable jurídicamente hablando que el juez pueda dictar sentencia en un proceso
viciado de nulidad, en este evento tiene que dictar auto interlocutorio que declare
nulo lo actuado en el proceso, volviendo a empezar y a rehacer correctamente lo
actuado; en ese evento no cabe que el juez profiera sentencia. Los presupuestos
procesales ocupan lugar preferente en la teoría general del proceso, es un tema
jurídico que empezó a ser tratado en Alemania a mediados del siglo XIX por el
procesalista Oscar Von Bülow en su obra las excepciones previas y de los
presupuestos procesales públicos publicada en Gesen; en esta obra se dejó sentado

las bases de la doctrina sobre los presupuestos procesales.
Así, los requisitos procesales son formalidades que el juez no puede pasar por alto
y que obviamente el juez debe adelantar de oficio; sólo cuando el juez se comporta
negligentemente, le corresponderá a las partes alegar las excepciones previas o
formales según el artículo 97 Código de Procedimiento Civil, que Carnelutti llama
óbices de procedibilidad.
Generalmente hay acuerdo acerca de que los presupuestos procesales son los
siguientes:
1. Juez Competente: Hace relación a que el juez debe estar investido de

jurisdicción y competencia para conocer y resolver un caso concreto. Resulta
superfluo volver a decir cuando el juez es o no competente y debe remitirse a los
acápites correspondientes sobre jurisdicción y competencia.
2. Capacidad para ser parte como demandante y como demandado: Ante todo se
debe precisar el concepto jurídico de partes; la doctrina acude a Jeusepe
Chiovenda, según el cual parte es la persona natural o jurídica que demanda en
nombre propio y aquella frente a la cual se demanda la aplicación de la ley; nótese
que el sentido jurídico de parte radica en que una persona natural o jurídica oficie
o actúe en su propio nombre y no en el de otra persona, siendo esto lo que
distingue el concepto de representante sea legal o convencional. Es por eso, que
los abogados de la parte demandante o aquellos que defienden a la parte
demandada, no piden para ellos sino para las personas a quienes representan en
virtud del contrato de mandato por el cual se obligan por medio de una
convención. Así mimo, el Código Civil reglamenta la representación legal de las
personas, no como pacto o convención sino por ministerio legal, por ejemplo, la
que tienen el padre y la madre con la patria potestad para con los hijos, el gerente
es por ejemplo el representante legal de una sociedad comercial bajo registro en
cámara de comercio por escritura pública.
La capacidad para ser parte se confunde con la capacidad de goce que habla el
Código Civil en su artículo 90. También tienen esa capacidad las personas
jurídicas o morales reglamentadas por el Código Civil como simples ficciones
legales o abstracciones jurídicas, las mismas que según la ley o la doctrina pueden
ser personas jurídicas de Derecho Público o de Derecho Privado. La Nación, los
Departamentos, los Distritos y los Municipios son personas jurídicas de Derecho
Público primarias; estas existen por mandato constitucional, otras por ministerio
legal como una universidad pública. Hay otras personas jurídicas cuya existencia
no depende de la Constitución o la ley, sino de un acto administrativo, por ejemplo
los sindicatos, las juntas de acción comunal, las fundaciones o las corporaciones.
Las personas jurídicas de Derecho Privado no dependen ni de la Constitución, o la
ley o un acto administrativo sino de un pacto o convención como las sociedades
reglamentadas por el Código de Comercio. Respecto de las sociedades, estas son

personas jurídicas distintas de los socios individualmente considerados. Todas las
personas antes mencionadas tienen la capacidad para ser parte como demandado o
demandante. Sin embargo, la doctrina determina que hay otros entes a los que la
ley les confiere cierto linaje de personería jurídica como los patrimonios
autónomos que no están dotados de personería jurídica propiamente dichas, sino
que por razones de utilidad práctica, la ley les confiere la capacidad para ser
personas jurídicas, estas son:
a. Herencia Yacente: Fenómeno jurídico regulado en el artículo 757 del Código

Civil donde se dice que en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella
se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no lo
habilita para disponer en manera alguna de un inmueble, mientas no proceda
primero el decreto judicial que da la posesión efectiva y, segundo el registro del
mismo decreto judicial y de los títulos que confieran el dominio. La herencia
yacente es aquella en la cual una vez fallecido el causante o según el atavismo
romano decujus y después de transcurridos quince (15) días de este insuceso, no se
presentare nadie a reclamar la herencia. El Código Civil establece que cuando
muere una persona se presenta el fenómeno llamado apertura sustantiva de la
sucesión y, aparece la delación de la herencia, es decir, el llamamiento que hace la
ley a las personas que tengan vocación hereditaria y que acepten la herencia, pues
en Colombia no hay herederos de pleno Derecho, o sea que para tener la calidad de
heredero se requiere dos exigencias, una que tenga vocación hereditaria por
ministerio de la ley y otra que acepte la herencia; porque el derecho de herencia es
de tipo privado, de carácter renunciable; a los que no se puede renunciar es a la
calidad de ser hijo o hija de alguien. Por eso en la herencia cabe la transacción,
cosa que no se puede hacer en el estado civil. El Código Civil en el artículo 1297 y
el Código de Procedimiento en el artículo 581 regula este patrimonio en el sentido
que cuando una persona fallece, no presentándose nadie a aceptar la herencia, el
juez del último domicilio del causante a petición de parte o por ministerio público
decretará la herencia yacente, nombrando curador de la misma para que la
represente y administre, siguiendo el trámite o procedimiento del artículo 581
Código de Procedimiento Civil. El curador de la herencia yacente debe ser un
abogado de la lista de los auxiliares de la justicia llevada en cada juzgado; a este
abogado le corresponde representar el patrimonio autónomo que puede ser parte,
bien sea como demandado o como demandante y corresponder a la masa de bienes
del fallido.
b. Masa de bienes del fallido: Comprende el concurso de acreedores por las

deudas puramente civiles que no hayan sido pagadas y, la quiebra o iliquidez a
partir de la ley 222 de 1995 cuando se trate de comerciantes registrados en Cámara
de Comercio. En las dos figuras, el juez debe designar un síndico a quien le
corresponde administrar los bienes del concursado o el quebrado o ilíquido,
personar a quienes se les priva la administración de sus bienes par garantizar el
pago. Sí los créditos son simplemente quirografarios o sin garantía real, se
pagarán a prorrata; en cambio los créditos gravados por hipoteca o prenda tienen
prelación en el pago, siendo el remanente lo que se utilice para pagar a los otros
acreedores.
c. La copropiedad: Sea a título singular o a título universal como herencias o

legados. Las únicas comunidades a título universal son la herencia y la sociedad
conyugal de bienes donde se tienen muebles e inmuebles. Según la ley vigente, la
administración de la comunidad se lleva por los comuneros, ahora, si no se
pusieren de acuerdo se designará administrador de la comunidad. En las herencias
la administración de los bienes relictos corresponderá al albacea destinado por el
causante, siendo persona de confianza para el testador, encargado de hacer cumplir
la última voluntad del causante. Finalmente, la capacidad para ser parte es la
misma capacidad para gozar de la que habla el Código Civil, es la capacidad para
tener derechos y contraer obligaciones.
3. Capacidad de comparecencia o de comparecer en juicio: A diferencia de la

capacidad para ser parte por el hecho de ser persona, la capacidad dispositiva alude
a la capacidad para contraer obligaciones y ejercitar derechos que en Colombia la
tienen todos los mayores de dieciocho (18) años que no estén bajo interdicción
judicial.
Desde el punto de vista procesal, la capacidad de comparecencia o legitimatio ad

procesum es la actitud que tienen las personas ya mencionadas para comparecer
por sí mismas al proceso sin la autorización de alguien más. Es pertinente no
confundir la legitimatio ad procesum con la legitimatio ad causa que es un
requisito de fondo o requisito sustancial para que el juez dicte sentencia de fondo y
no se limite a proferir sentencia inhibitoria. Por otro lado, la legitimación en la
causa no se puede confundir con el interés para obrar, interés que tiene que ser
actual, por ejemplo, los hijos del causante están legitimados para reclamar del
causante como herederos, pero sólo tendrán capacidad de pedir, interés jurídico
actual para solicitar la masa de bienes de su padre cuando ese causante haya
fallecido.
Según el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil las personas capaces

pueden concurrir al proceso por sí mismas y, los incapaces deberán acudir por
medio de sus representantes sean legales o convencionales, así por ejemplo, las
personas jurídicas sólo comparecen por medio de su representante, la nación será
representada por el presidente y sus ministros, el Departamento se representará por
el gobernador y los distritos y municipios por el alcalde.
Fluye del artículo 44 ibidem que en el caso relacionado con la representación legal
de los hijos de familia, el decreto 2820 de 1974 tuvo la virtuosidad de igualar en
derechos y obligaciones a los hombres y mujeres conformadores de un núcleo
familiar; en este sentido el ejusdem estipuló que esa representación corresponde a
los dos padres conjuntamente, pues anteriormente el Código Civil sólo otorgaba
esa representación al padre de familia y, en el código de 1932 las mujeres eran

representadas por el esposo. En este tenor, es importante anotar además que
cuando exista desacuerdo entre los esposos sobre la representación legal de los
hijos, le corresponde al juez nombrar curador ad litem, designación que recae en
los abogados de la lista de auxiliares de la justicia llevada en el respectivo juzgado
de familia.
En tratándose de derechos privados la capacidad de comparecencia la tienen sus

representantes legales; si es ente comercial existirá un registro en Cámara de
Comercio.
4. Derecho de Postulación o jus postulandi: Este es presupuesto procesal

complementario de la capacidad para comparecer en juicio según el Decreto 196
de 1971 o estatuto del abogado, que en su artículo 25 estipula que nadie puede
litigar en causa propia o ajena si no está titulado y registrado en el Consejo
Nacional de la Judicatura; esta facultad la ejercían los Tribunales Superiores del
Distrito Judicial. El derecho de postulación encomendado a los abogados es un
requisito de técnica jurídica para viabilizar el proceso. Empero, tratadistas como
Álvaro Leal Morales, opinan que esta es una exigencia mezquina pues es el Estado
quien debe certificar a todo abogado. El comentarista comunica que se sacrifica el
fondo por la forma; sin embargo es lo cierto que el jus postulandi es propio a los
estudiosos y ejercitadores del Derecho; esta exigencia en la Constitución Nacional
de 1886 se consagró en el artículo 40, pero la Carta Política de 1991 la eliminó
quitando el rango constitucional dejando ello a la ley, específicamente al Decreto
196 de 1971 donde se consagran desde luego muy generosas excepciones, algunas
sensatas y otras no tanto; por ejemplo, se puede litigar en causa propia o ajena sin
ser abogado en asuntos de mínima y menor cuantía en los municipios que no sean
cabecera del circuito donde no hayan dos (2) abogados ejerciendo. Así mismo no
se requiere de abogado para invocar derecho de petición según el artículo 23 de la
Constitución Nacional. Igualmente no se requiere la intervención de abogado para
las diligencias extraprocesales o audiencias diferentes a la prevista en el artículo
101 del Código de Procedimiento Civil audiencia de conciliación preliminar. Lo
mismo que no se requiere abogado en las diligencias en las cuales se hace una
oposición al trámite de embargo y secuestro de bienes, pero la actuación
subsiguiente para resolver las oposiciones, deben ser patrocinadas por abogado. El
artículo 23 y siguientes del decreto 196 de 1971 autoriza litigar a los estudiantes de
Derecho pertenecientes al consultorio jurídico; un caso particular del Derecho
Internacional se da en la legislación norteamericana cuando un estudiante de
Derecho, tiene que resolver un número determinado de casos para acreditarse y
obtener el título de abogado. Lo curioso es que en Colombia, por el estatuto del
abogado, la actuación realizada por los empíricos del Derecho es válida, es decir
que no genera causal de nulidad de lo actuado, pero sí producen consecuencias
disciplinarias para quienes ejerzan o toleren la ilegalidad de esa práctica pues ello
se ha tipificado como una contravención policiva.
En cuanto a los poderes, el derecho de postulación como se tiene dicho, puede ser
ejercido por los abogados titulados y registrados según el estatuto de la abogacía el
decreto 196 de 1971; esta es una exigencia de carácter técnico para que las partes
puedan comunicarse más fácilmente con el juez sea singular o colegiado. Por lo
tanto, el derecho de postulación requiere de un conocimiento de las disciplinas
jurídicas y, para tal efecto los códigos procesales regulan el tema de los
apoderados judiciales, es decir, que el demandante y demandado necesitan siempre
otorgar poder a un abogado para que los represente y defienda en sus intereses en
el transcurso del proceso. Finalmente, de esto se coligen varias clases de poderes a
saber:
a. Poder General: Es el poder que se otorga a toda persona y según la ley sólo
puede ser conferido mediante escritura pública otorgada ante Notario, caso en el
cual es viable que quien reciba el mandato no necesite que sea forzosamente
abogado titulado y registrado, pero el apoderado general deberá otorgar poder
especial para cada proceso a quien tenga calidad de abogado titulado.
b. Poder Especial: Se otorga para determinar los asuntos específicamente

señalados. Este puede ser conferido a través de un simple memorial dirigido al
juez que conoce del proceso, aunque si el asunto es de importancia mayor por
causas como la cuantía, bien puede ser otorgado por seguridad mediante escritura
pública ante Notario.
El código de la materia establece que sólo se concede poder a un abogado y no a

varios; de otra manera el demandado y demandante sólo son representados por una
persona titulada como abogada respectivamente. En el caso que se designen varias
personas, el primero designado será el representante principal y los demás serán
sustitutos cuando falte el abogado principal.
A diferencia del mandato en general que es regulado por el Código Civil como un
contrato civil, el contrato de mandato judicial no termina con la muerte del
poderdante por el fenómeno de la sucesión, el mandato continúa con los herederos
del poderdante quienes tienen la facultad de revocar el poder conferido de acuerdo
a sus intereses. Así mismo el mandato judicial no termina con la sentencia de
primera instancia que se dicte en el proceso, pues continúa en la segunda instancia
y, según el código, el poder continúa para la ejecución de la sentencia de condena,
pues cuando el demandado no satisface espontáneamente la obligación impuesta
en la sentencia de condena, es necesario que el favorecido con el fallo adelante el
proceso ejecutivo manteniéndose los abogados de cada parte si ellas así lo
decidieran para cada una.
El mandato civil o el poder conferido para un proceso civil confiere al apoderado

la facultad para pedir pruebas, promover incidentes, interponer recursos ordinarios
o extraordinarios, poro no lleva implícito el poder para disponer el derecho
discutido en el proceso ni tampoco la facultad para desistir, transigir o recibir, pues
se contempla la ética profesional. El poderdante tiene la facultad de revocar el

poder cuando este no cumpla a cabalidad con el mandato proferido y, basta con
dirigir memorial al juez de conocimiento; en este caso el memorial debe ser
presentado personalmente ante el secretario del juez de conocimiento o de otro
juzgado o ante notario, en las oficinas judiciales existentes en las cabeceras de
distrito para evitar suplantaciones como lo exige la ley. El abogado que recibe un
poder debe identificarse con cédula y tarjeta profesional. De todos modos el
ejercicio de la profesión de abogado debe hacerse bajo la ética profesional que
impone al abogado no sólo ser diligente, sino también honrado; en caso contrario,
el decreto 196 de 1971 tipifica las conductas y el trámite a seguir para amonestar,
suspender o excluir al abogado. Cuando se revoque un poder el apoderado tiene el
derecho que se pida al juez dentro de los treinta días siguientes que le regule sus
honorarios mediante incidente que se tramite con independencia del proceso. En
tal caso el juez deberá aplicar la tarifa oficial elaborada por el Consejo Superior de
la Judicatura. En este aspecto cabe señalar a los jueces cicateros y avaros que
señalan tarifas reducidas a los litigantes.
5. Demanda en Forma: Es el último presupuesto procesal al cual la Corte

Suprema de Justicia ha puesto gran interés. Algunos tratadistas como Álvaro Leal
Morales critica a la Corte porque la demanda per se no es una entidad jurídica que
puede ser catalogada como presupuesto procesal; efectivamente la demanda es un
instrumento formal para el ejercicio de la acción y para que el demandante formule
allí sus pretensiones. Sin embargo, se sigue sosteniendo que la demanda en forma
es presupuesto procesal sin caer en cuenta que si ello fuere así, daría lugar a
decretar nulo lo actuado, porque la ausencia de todo presupuesto procesal conlleva
a nulidades de lo actuado.
La demanda en forma es requisito para que el juez dicte sentencia de fondo toda
vez que se cumplan las formalidades y puntualidades técnicas que esta requiere, no
se podrá dictar sentencia de fondo, coherente y concisa si el líbelo del impetrador
carece de algún punto necesario, por ejemplo si se pretende la reivindicación de un
bien inmueble por proceso ordinario de condena, sin hacer la determinación del
bien, caso en el cual se dará una indeterminación del objeto.
En algún tiempo la Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis que en la

indeterminación del objeto se configura una figura jurídica conocida como la
excepción de inepta demanda sustantiva que determina la sentencia inhibitoria.
Empero, para evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria que es el
mayor atentado a la economía procesal, le impone al juez el deber de controlar
oficiosamente el cumplimiento de los presupuestos procesales y que la demanda
ab initio o in limine cumpla los requisitos de fondo y forma que establece la ley.
Este deber es impunemente soslayado, pues el auto admisorio de la demanda corre
a cargo del secretario del juez quien admite convenga o no convenga; en ese caso
el juez debería pagar las costas por no dictar sentencia de fondo. El examen de los
presupuestos procesales debe hacerlo el juez al elaborar el fallo o la sentencia sea
en primera o segunda instancia por aquello de que el juez no puede dictar

sentencia en un proceso viciado de nulidad.
Legitimación en la Causa
La legitimación en la causa es totalmente diferente de la conocida legitimatio ad

proceso por las siguientes razones:
La legitimatio ad proceso es presupuesto procesal y por lo tanto requisito de

validez del proceso porque alude a la capacidad para comparecer en juicio que
deben tener el demandante y el demandado. En faltando esta capacidad que sólo la
tienen los mayores de dieciocho años que no estén bajo interdicción judicial, el
proceso es nulo.
Por el contrario la legitimatio ad causa o legitimación en la causa no es

presupuesto procesal sino que es la pretensión del demandado lo que le da la
categoría de requisito sustancial indispensable para que el juez dicte sentencia de
fondo concorde a la doctrina italiana de procesalistas como Carnelutti, Rocco y la
doctrina colombiana de Devis Echandía; empero, la Corte Suprema de Justicia
equivocadamente sostiene la tesis contraria, es decir, que faltando la legitimación
en la causa el juez debe proferir sentencia de fondo desfavorable para el
demandante, caso en el cual la sentencia quedará bajo el artículo 332 del Código
de Procedimiento Civil como cosa jugada sustancial y material, cosa que impide
volver a retomar el litigio. En cambio las tesis de los procesalista aducen a que
enmendado el vicio o allegada la prueba de la legitimación en la causa se pueda
ventilar el asunto en proceso diferente toda vez que la sentencia inhibitoria
concorde al contexto del artículo 333 ibidem, no hace tránsito a cosa juzgada
material, sino simplemente formal, la legitimación en la causa no se identifica con
el derecho material que pretende el demandante frente al demandado, porque como
lo enseña la doctrina, la existencia o inexistencia del derecho material que
pretenda el demandante sólo podrá declararse en la sentencia de acuerdo con la
prueba que hubiere allegado en torno de los hechos que conforman lo que en
doctrina conforma la causa petendi.
Sólo en la doctrina clásica es explicable la identificación de la legitimación en la

causa con el derecho material que pretenda el demandante porque, como ya se verá
oportunamente, la doctrina clásica sostenía la tesis de que la acción procesal es el
mismo derecho material en movimiento, es decir, en su sentido dinámico; por cuya
razón, según esa doctrina, sólo el titular del derecho material podía ejercitar
válidamente el derecho de acción. Pero esa tesis de la doctrina clásica fue
revaluada desde mediados del siglo XIX en Alemania, y desde entonces se viene
aplicando en doctrina que la acción procesal la puede ejercitar cualquier persona,
tenga o no el derecho que pretende, porque la acción sólo sirve de medio para
desencadenar la jurisdicción del Estado, de donde resulta que cuando el juez al
final de cuentas dicta sentencia desfavorable para el demandante, no quiere decir

que no podía ejercitar válidamente el derecho de acción, sino que por falta de
pruebas su pretensión resultó infundada.
Finalmente debe saberse que la legitimación en la causa tiene que ser examinada
previamente por el juez de conocimiento, en el sentido de que si el demandante y
demandado estuviesen legitimados en la causa, el juez podrá proferir sentencia de
fondo, pero si no lo estuvieran, por ejemplo si no se acreditó la condición de
heredero, la sentencia tiene que ser inhibitoria; de ese modo no se sacrifica el
fondo por la forma.
También es importante señalar que bien puede darse el caso que el demandante y
demandado tengan legitimación en la causa para pedir y contradecir; pero que el
uno o el otro no tengan interés jurídico actual, como los herederos cuyo causante
no ha fallecido.
CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS:
La doctrina ha venido clasificando los procesos teniendo en cuenta varios factores

a saber:
1. Por la clase de jurisdicción que pretende aplicar en el proceso: pueden ser

civiles, laborales, administrativos, etc.
2. Teniendo en cuenta el órgano o funcionario encargado de realizar el proceso:

pueden ser judiciales o arbitrales; los arbitrales, como ya se tiene dicho, sólo están
diseñados para resolver litigios de derecho privado susceptibles de transacción.
Además los tribunales de arbitramento para que puedan resolver los procesos,
requieren de un acto jurídico condición, que es el contrato celebrado entre las
partes o sujetos del litigio, en el cual se haya estipulado el compromiso o cláusula
compromisoria. Por el contrario, las controversias que tengan que ver con
derechos de orden público, sólo pueden ser dirimidas por los jueces ordinarios
según las reglas de la competencia. Igualmente a los jueces o funcionarios
judiciales, les corresponde la función declarativa y la ejecutiva que les está
prohibida a los tribunales de arbitramento.
3. Por la posición que asumen las partes frente al proceso: pueden ser
contenciosos o de jurisdicción voluntaria; las connotaciones de unos y de otros ya
fueron explicadas anteriormente. Solo cabe recordar y reiterar que en los procesos
sucesorios se suele presentar la transformación del proceso de jurisdicción
voluntaria en contencioso en el momento de la sentencia de partición de la
herencia a partir de lo cual surge conflicto entre los consignatarios, o entre estos y
el cónyuge.
4. De acuerdo con las pretensiones del demandante deducidas o formuladas en su

demanda: en tal caso los procesos pueden ser de juzgamiento o de conocimiento,
que Carnelutti denomina procesos cognoscitivos, proceso de ejecución y, procesos
cautelares.
a. Procesos cognoscitivos:
Éstos a su vez se subclasifican en varios subtipos o especies: proceso puramente

declarativo, de condena y constitutivo. En cualquiera de tales procesos le
corresponde al juez hacer juicios de valor acerca de la existencia o no del derecho
material pretendido por el demandante, todo ello con base en lo alegado y
probado.
En el proceso puramente declarativo el interés jurídico del demandante se satisface

con la sentencia declarativa en firme que reconozca al demandante la titularidad
del derecho reclamado, como sucede verbigracia con las demandas de filiación
extramatrimonial que deben apoyarse en las causales establecidas por la Ley
Cecilia que obviamente son taxativas. Es obvio que la causal más frecuente es la
que alude a las relaciones sexuales extramatrimoniales habidas entre el presunto
padre y la madre del hijo cuya filiación se reclama. Tiene reiterada la Corte
Suprema de Justicia de que las únicas relaciones sexuales eficaces para declarar la
paternidad extramatrimonial son las que se dan en la época que el artículo 92 del
Código Civil establece para la concepción. De ahí porque es importante que al
elaborar una demanda de este tipo se deben precisar la época en que tuvieron
ocurrencia tales relaciones. Pero claro está, tales relaciones no permiten prueba
directa, sino referencial; así mismo resulta un despropósito que en los procesos
penales de acceso carnal violento o estupro el juez pida la reconstrucción de los
hechos. También la doctrina reitera la tesis de que el demandado en este tipo de
procesos puede alegar como defensa específica o excepción que en la época de la
concepción estuvo en la imposibilidad física o que la madre sostuvo relaciones con
varios hombres, entonces se recurre a la prueba del ADN. Lo mismo acontece
cuando se impetra proceso declarativo de pertenencia por prescripción adquisitiva
de dominio ordinaria o extraordinaria cuyos términos se redujeron a cinco y diez
años respectivamente, según la Ley 791 del 2002.
La sentencia que se profiere en proceso declarativo puro no presta mérito

ejecutivo, pero a veces, cuando se trate del estado civil de las personas en el caso
de filiación extramatrimonial ó referente a bienes raíces como las sentencias
declarativas de pertenencia por usucapión, la sentencia una vez en firme debe
inscribirse en la oficina que ordene la ley, que es la Notaría o la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, respectivamente. Cabe recordar al respecto que
cuando se trate de prescripción adquisitiva de predios rurales, el trámite se
encuentra regulado por el Decreto 508 de 1974 con un poco más de celeridad que
el que corresponde al proceso ordinario de mayor cuantía, que ha de seguirse por
regla general para los predios urbanos, sin embargo la competencia de este tipo de
procesos es la misma sean predios urbanos o rurales, el juez competente es el juez

de circuito, pero no por la cuantía sino por la naturaleza del asunto.
Los procesos de condena son un subtipo de los procesos de juzgamiento, en dichos

procesos el demandante lo que persigue es que el juez con base en lo alegado y
probado le imponga al demandado alguna obligación de pagar sumas líquidas de
dinero, o de entregar bienes muebles o inmuebles según se trate del caso que sirva
de base a la pretensión del actor. En los procesos de condena corresponde al juez
examinar si el derecho pretendido por el demandante se encuentra probado a
cabalidad y, de modo consecuencial, impondrá al demandado la obligación
correlativa, a no ser que éste hubiera alegado y probado alguna excepción
perentoria o dilatoria que tenga la virtud de aniquilar, enervar o modificar el
derecho que pretende el demandante. Son ejemplos típicos de procesos de
condena, los siguientes:
Procesos de reivindicación de bienes muebles o inmuebles en el cual lo que se

discute es el derecho de dominio frente al actual poseedor que debe ser el
demandado. En tratándose de inmuebles, la prueba reina que necesita aportar el
demandante es la correspondiente copia auténtica de la escritura pública expedida
por la notaría donde se encuentre protocolizada, y el certificado de tradición
expedido por el registrador de instrumentos públicos, porque en el derecho
colombiano, la tradición de inmuebles sólo opera a través de título y modo, aunque
la venta de cosa ajena es válida, no así su tradición porque nadie da lo que no tiene
nemo dat quon non dabet. En el derecho francés en cambio el sólo título es
suficiente para transferir el dominio de bienes inmuebles, así está consagrado
desde el Código de Napoleón. Si la demanda reivindicatoria prospera el juez
ordenará al demandado entregar al demandante el bien respectivo y además la
obligación consecuencial de pagar los perjuicios ocasionados, es decir los frutos
percibidos y dejados de percibir, sobre todo si la posesión es de mala fe. También
se impondrá el pago de costas siguiendo las reglas consagradas en el artículo 392
Código de Procedimiento Civil. Es obvio que cuando el demandante no ha
probado el derecho que pretende, al juez corresponde aplicar el sucedáneo de la
prueba, es decir que deberá absolver al demandado, así sea que éste no hubiera
realizado ninguna acción procesal, porque la carga de la prueba le incumbe a quien
alega los hechos que constituyen el fundamento de la demanda.
Es también proceso de condena el de indemnización de perjuicios de

responsabilidad civil contractual o extracontractual, en tales procesos al
demandante le incumbe la carga de probar la fuente de la obligación que ha de
imponerse al demandado, es decir, le corresponde probar la existencia del contrato
que fuere pertinente (compraventa, prestación de servicios, etc.). Según la doctrina
sólo es posible el cobro de perjuicios cuando se prueben totalmente o aquellos que
sean ciertos, no hay lugar a pago de perjuicios inciertos o eventuales. Como es
lógico en estos procesos se debe acudir a la prueba pericial, que es una prueba
técnica.
Es también proceso de condena el de la restitución de la tenencia o lanzamiento de

inquilinos, en los cuales no hay lugar a discutir el derecho de dominio o posesión,
sino únicamente el derecho de tenencia de acuerdo con el respectivo contrato. Si el
demandante demuestra plenamente los supuestos fácticos de las pretensiones, al
juez le corresponderá dictar sentencia imponiéndole al demandado la obligación de
restituir el inmueble respectivo, aunque a veces en la sentencia de lanzamiento el
juez debe de reconocer al inquilino derecho de retención del inmueble hasta tanto
el demandante le pague las mejoras útiles que hubiere realizado en el respectivo
inmueble con la autorización expresa del arrendador o propietario según el caso.
No hay lugar a indemnizar las mejoras locativas, ni tampoco las mejoras
suntuarias que no hubieren sido autorizadas expresamente por el propietario o
arrendador, así sea que a simple vista resulte indudable el fenómeno del
enriquecimiento sin causa, que también es fuente de obligaciones.
Los procesos posesorios de amparo, perturbación o de despojo son típicos

ejemplos de procesos de condena que se tramitan siguiendo el trámite de proceso
abreviado. Sin embargo, no se pierda de vista que para estos procesos opera el
fenómeno de la caducidad procesal de la demanda que según el Código Civil es de
un año a partir de la fecha de perturbación o despojo violento o clandestino. Y
claro está la caducidad, a diferencia de la prescripción, puede y debe ser declarada
de oficio por el juez por ser de orden público; en cambio la prescripción por ser de
derecho privado sólo puede ser declarada a petición del demandado, si guarda
silencio hay una renuncia tácita, que es la prescripción. Igual sucede en materia
penal en donde es dable que el sindicado renuncie a la prescripción de la acción
penal, lo que es más elegante, porque es mejor ser declarado inocente por falta de
pruebas y no por prescripción.
La sentencia de condena una vez en firme constituye título ejecutivo y, por lo tanto
si el demandado no satisface la obligación impuesta en la sentencia, al demandante
le corresponde promover proceso ejecutivo con medidas cautelares. En tratándose
de sentencias de condena que impongan al demandado la obligación de entregar al
demandante algún inmueble o cosa mueble, es necesario distinguir si en ese
proceso se ha decretado y practicado el secuestro, no hay necesidad de promover
proceso ejecutivo, pues entonces basta pedirle al juez que ordene al secuestre la
entrega del respectivo bien que ha recibido en depósito. Es curioso a veces que
algunos secuestres se niegan a entregar el bien secuestrado alegando el pago de
honorarios, pero dicha excusa no es válida porque para el pago de honorarios que
corresponden al secuestre es necesario que el demandante haya depositado un
dinero. Por consiguiente si el secuestre se niega a entregar al demandante el
respectivo mueble o inmueble, habrá la necesidad de solicitarle al juez que señale
fecha y hora para la diligencia de la entrega, entonces el secuestre no tendrá
excusa para no entregar el bien, será acreedor a una multa según lo previsto en el
Código de la materia.
Los proceso constitutivos son también subespecies del proceso de juzgamiento o

conocimiento, en la legislación italiana se denominan procesos de acertamiento
constitutivo. Según la doctrina en estos procesos le corresponde al juez, después de
culminar el trámite de rigor, constituir, modificar o extinguir alguna relación
jurídica sustancial de derecho privado, como sucede por ejemplo con los procesos
de divorcio, separación de cuerpos, separación de bienes entre cónyuges, nulidad
de actos o contratos, resolución o rescisión de contratos. Pero claro está los efectos
de la sentencia son a veces ex nunc y a veces ex tunc, es decir, a veces sólo
produce efectos hacia el futuro, como sucede con el divorcio, la separación de
bienes o cuerpos entre cónyuges, la distinción es fundamental e importante para
los gananciales que tienen los cónyuges según el caso, porque la sentencia de
divorcio o separación declara la disolución de la sociedad conyugal que entra en
trance de liquidación aplicando las reglas del Código Civil y la Ley 28 de 1932
amén de las disposiciones del Decreto 2820 de 1974 conocido como el decreto de
igualdad jurídica de los sexos.
En cambio las sentencias de nulidad de actos o contratos producen efectos ex tunc,

es decir, no sólo para el futuro, sino para el pasado, son retrospectivos, es por ello
que el Código Civil en este tipo de procesos de nulidad sustancial impone a los
contratantes las restituciones mutuas que fueren pertinentes porque la nulidad
vuelve las cosas como estaban antes de la celebración del contrato.
Las sentencias de resolución o rescisión del contrato ya sean por lesión enorme o
lesión ultramitad o la rescisión por nulidad relativa sólo producen efectos ex nunc.
Dice el Código Civil que la acción resolutoria por lesión enorme caduca dentro de
cuatro años a partir de la celebración del contrato y la fecha de la escritura pública.
En el derecho colombiano sólo hay lugar a la resolución por lesión enorme en
tratándose de bienes inmuebles, a diferencia de lo que sucede en el derecho francés
donde opera también para muebles, porque en Colombia sigue vigente el principio
res móviles, res viles, que ha caído en desgracia. Sin embargo el Código de
Comercio consagra que en los contratos mercantiles se puede alegar la rescisión
por lesión enorme de bienes muebles.
Las sentencias constitutivas no son creadoras de derecho como se cree

equivocadamente, porque lo que hace el juez es simplemente modificar, constituir
o extinguir alguna relación jurídica de derecho sustancial, pero únicamente por las
causales que consagra la ley sustancial, de donde resulta que estas sentencias son
declarativas de derechos que consagra la ley; de lo contrario el juez estaría
suplantando la función del legislador lo que no es de buen recibo para la división
del poder que viene desde Montesquieu.
b. Procesos ejecutivos
Enseña Carnelutti que para promover proceso ejecutivo se necesita una pretensión
cierta pero insatisfecha y que haya coincidencia entre la pretensión y el derecho
que se reclama. En otros términos, para promover procesos ejecutivos resulta

indispensable que el demandante presente con su libelo o demanda un título
ejecutivo o de recaudo o un documento que reúna los requisitos del artículo 488
del Código de Procedimiento Civil, es decir que ese documento proveniente del
deudor o su causante señale una obligación clara, expresa y exigible, y que por sí
solo constituya plena prueba, no porque lo digan los contratantes sino por voluntad
de la ley, pues lo que importa es que se llenen los requisitos del artículo precitado.
Hasta este punto es indiscutible el romanismo nulla ejecutio sine titulo. El código
de procedimiento civil reglamente varios tipos de procesos ejecutivos que hay que
precisar así:
 Procesos ejecutivo singular: previsto en el artículo 497 del Código de

Procedimiento Civil que es el camino a seguir para el recaudo coercitivo de crédito
quirografario, es decir aquellos que no tienen garantía real de hipoteca o prenda.
 Proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario: Aquel por medio del cual
se hacen efectivos los créditos respaldados con prenda o con hipoteca que son los
créditos más seguros. Por ello los bancos sólo conceden préstamos con este tipo de
garantías. De lo que se trata es de solicitarle al juez competente según la cuantía la
venta en pública subasta del bien hipotecado o demandado en prenda, para que con
su producto se pague la demanda, los intereses y las costas del proceso.
 Procesos ejecutivos autónomos y procesos ejecutivos indirectos: Los procesos

ejecutivos autónomos son los comunes y corrientes como el ejecutivo singular o el
ejecutivo con título hipotecario y prendario, para éste se necesita presentar en la
demanda copia auténtica de la escritura de la hipoteca y a veces también el título
ejecutivo que puede ser autónomo. La hipoteca para ser válida debe ser registrada
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dentro de los 90 días siguientes
a la fecha de otorgamiento, de lo contrario la hipoteca es inválida y no da derecho
a perseguir el bien hipotecado, queda simplemente como crédito quirografario que
resulta peligroso porque el deudor puede insolventarse para que el acreedor no
pueda perseguir sus bienes. Sin embargo a veces cuando se consulta a abogado
este puede optar por un proceso ordinario mediante la acción pauliana, que
autoriza rescindir, dejar sin efectos jurídicos los actos y contratos que hubiese
realizado el deudor en menoscabo de la prenda general de los acreedores de mala
fe, por aquello de que quien se obliga compromete sus bienes presentes y futuros.
El ejercicio de la acción pauliana permite recobrar los bienes maliciosamente
enajenados al patrimonio del deudor para los efectos del artículo 2488 del Código
Civil.
Los procesos ejecutivos indirectos, también llamados impropios, son aquellos que
se adelantan a posteriori, después de la sentencia de condena, siempre y cuando el
favorecido con la sentencia de condena solicite su ejecución dentro de los 60 días
siguientes a la fecha en que la sentencia quede en firme como lo autoriza el
artículo 335 Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso no es necesario que el
acreedor presente demanda ejecutiva en estricto rigor, sino apenas un memorial

petitorio al mismo juez que dictó la sentencia de condena para que la ejecución se
adelante en el mismo proceso, entonces dice el Código que el acto mediante el
cual el juez ordene adelantar la ejecución no requiere ser notificado
personalmente, sino por estados y, claro está en ese evento el ejecutado sólo puede
presentar como excepciones la de pago, compensación o prescripción posteriores a
la fecha en que se dictó sentencia de condena.
 Procesos ejecutivos por equivalencia: que son aquellos relacionados con

obligaciones de hacer, como se sabe según el artículo 1610 del Código Civil las
obligaciones autorizan tres alternativas diferentes, a saber: i. Que el deudor cumpla
la obligación de la forma y términos establecidos en el contrato; ii. Que si la
obligación no se cumple por el deudor, la realice o cumpla un tercero por cuenta o
a costa del deudor, siempre y cuando la obligación no sea intuito personae como
por ejemplo la obligación de dar un concierto; iii. Si no es posible ninguna de las
dos alternativas susodichas, se indemnice perjuicios compensatorios y moratorios.
Según este artículo para optar por la indemnización de perjuicios siempre es
necesario constituir en mora al deudor, lo cual se hace mediante requerimientos
judiciales, pues no hay que confundir la mora con el simple retardo, éste último es
indispensable para la ejecución o cumplimiento forzoso; pero la mora es necesaria
para cobrar perjuicios compensatorios que consisten en el daño emergente y lucro
cesante, y los perjuicios moratorios.
 Procesos ejecutivos fiscales: que, como se tiene dicho, son aquellos que
adelantan los funcionarios con jurisdicción coactiva y en algunas ciudades los
llamados jueces de ejecuciones fiscales que sólo están destinados al cobro
coercitivo de impuestos, tasas, contribuciones amén de multas que se impongan de
acuerdo a la ley; se dice en doctrina que en estos procesos la administración
pública es juez y parte, es decir, que se quebranta el principio de la autonomía y el
de la imparcialidad.
c. Procesos cautelares
En Colombia como se tiene dicho no hay procesos cautelares autónomos, sino

subordinados a otros tipos de procesos, especialmente a los procesos ejecutivos,
también a los procesos ordinarios y a otros procesos especiales relacionados con el
derecho de familia, verbigracia, separación de cuerpos, separación de bienes y
divorcio.
El proceso cautelar cumple una función práctica, porque sin cautelas las
obligaciones ejecutables resultan ineficaces e ilusorias, para tal efecto la ley
autoriza solicitar el embargo, el secuestro y la inscripción de la demanda en los
procesos ordinarios. Quien promueva proceso ejecutivo con medidas cautelares
deben presentarse en libelo separado, para que el juzgado de conocimiento haga
las separaciones pertinentes en cuanto a los cuadernos que se suelen formar en
todo proceso judicial. Sin embargo, las medidas cautelares de embargo y secuestro
de bienes según el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil se pueden
impetrar aún antes de que se haya hecho reconocimiento de firmas por parte del
deudor y que se haya notificado la cesión del crédito que es indispensable para que
el juez libre el mandamiento de pago, pero sí puede declarar embargo preventivo
de los bienes del deudor.
Es claro que quien solicite medidas cautelares debe constituir una póliza para el
pago de perjuicios que se pueda causar al deudor en caso de que la ejecución
fracase, a veces fracasa porque el deudor o ejecutado propone alguna excepción
perentoria extintiva como la excepción de pago o prescripción, o alguna excepción
dilatoria, aquellas que enervan el proceso, por ejemplo, que la petición es
anticipada, o que se ha hecho antes de que se haya cumplido el plazo o condición.
Esa garantía o póliza es equivalente al 10% del valor que se pretenda recaudar
coercitivamente, lo mismo que habrá de restituirse y cancelarse en dinero en
efectivo cuando haya concluido el proceso ejecutivo con éxito para el demandante
o ejecutante, de lo contrario la aseguradora pagará los perjuicios al demandado.
Tratándose de embargos sobre inmuebles, esta medida cautelar sólo se perfecciona

con el registro del auto de embargo en al Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, a cuenta del demandante. Mientras el embargo no se haya registrado ha
de entenderse jurídicamente que no hay embargo, así sea que éste haya sido
dictado por el juez y que esté en firme. También el embargo de vehículos
automotores requiere de la inscripción en el Registro en la Oficina de Tránsito
donde está inscrito. Para los demás bienes muebles el solo embargo es insuficiente
porque necesita complementar con el secuestro o depósito en manos de un auxiliar
de la justicia llamado secuestre.
INTERRUPCIÓN DEL PROCESO CIVIL
Es tema específico del Derecho Procesal, regulado por los artículos 168 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil que tienen algunas connotaciones
jurídicas interesantes a saber:
En el proceso civil la interrupción opera ipso jure es decir que no necesita oficio
del juez, pues la interrupción opera para algunos de los fenómenos que marca el
artículo 168 ibidem.
Causales de interrupción del proceso civil:
a. La muerte o la enfermedad grave de la parte que no haya estado representada

por apoderado judicial, representante o curador ad litem. Esta causal se ha
instituido para garantizar a ultranza el derecho de defensa y el debido proceso.
Cuando el código habla de enfermedad grave, se refiere a aquellas que causan
incapacidad para trabajar. En esta causal se alude no solo a la parte que actúa en el
proceso como demandante o demandado, sino también al apoderado judicial, al

representante legal y al curador ad litem. En cuanto al apoderado debe entenderse
que se refiere al caso en el cual el demandante o demandado haya estado oficiando
en el proceso por tener u ostentar la calidad de abogado titulado e inscrito; o
también se refiere al caso de los incapaces que deben actuar en el proceso por
medio de sus representantes legales, como sucede en las sociedades comerciales,
con los hijos de familia o sea menores de edad que no tienen capacidad de
comparecencia, porque los incapaces del derecho civil lo son también para
comparecer.
La primera causal se refiere también al curador ad litem que es un auxiliar de la

justicia designado por el juez al demandado que ha dejado de comparecer en juicio
o en el proceso auque se haya notificado en la forma y términos del artículo 318
ibidem; es el caso de que al demandado se debe notificar personalmente el auto
admisorio de la demanda, en cuya oportunidad se le debe correr traslado de la
misma (copia de la demanda y anexos de la misma) para que pueda defenderse y
fijar su posición frente a la demanda. En caso de que no fuera posible la
notificación personal, el juez debe hacer emplazamiento por medio de edicto, pero
con la reforma de la Ley 794 de 2003 ya no se requiere auto del juez para el
emplazamiento, esa tarea le incumbe al secretario del juez, seguramente por
economía procesal. Pero si el demandado no comparece al proceso hasta dentro de
los cinco días siguientes a la fijación del edicto y publicación del mismo, le
corresponde al juez designar un curador para la litis – se dice que el proceso civil
está diseñado para combatir la litis -. Esa designación sólo puede recaer sobre un
abogado titulado e inscrito, que forme parte de la lista de auxiliares de la justicia
previo sorteo.
Es bien entendido que el curador ad litem representa al demandado no como su

apoderado o mandatario, sino por mandato del juez y, por lo tanto está habilitado
jurídicamente para realizar todas las facultades y actos procesales que le incumben
al demandado para su defensa. Al curador ad litem se le reconoce honorarios que
deben ser pagados por el demandante pero que al final de cuentas deberán
incluirse en la liquidación de costas que pagará quien sea vencido en juicio.
Infortunadamente debe decirse por experiencia vivida que son pocos los curadores
que hacen lo correspondiente en el proceso y se limitan a recibir notificaciones,
pero debe tenerse en cuenta que el curador ad litem puede ser sancionado
disciplinariamente por negligencia que es una conducta establecida en el Estatuto
de la Abogacía.
b. La segunda causal se configura por muerte o enfermedad grave del apoderado

de alguna de las dos partes o por exclusión o suspensión del ejercicio de la
profesión; y por lo tanto no puede cumplir con lo establecido en el mandato,
menoscabando el derecho de defensa. Es claro que la suspensión en el ejercicio de
la abogacía sólo puede imponerse por el Consejo Superior de la Judicatura a través
de un proceso disciplinario, siempre y cuando que al abogado se le pueda
demostrar que ha incurrido en alguna falta prevista por el Decreto 196 de 1971,
que son taxativas. A todo trance los abogados deben preservar el buen nombre, el
decoro profesional, la honradez y la eficiencia. El momento crucial para el
abogado según Couture es aquel en el cual el abogado debe decidir si acepta o no
el mandato, si lo hace asume todas las responsabilidades para ejercer la
representación y defender los intereses de su cliente. Sólo las faltas calificadas de
muy graves dan lugar a la exclusión, pero de suyo ya es muy grave aparecer en la
lista de los abogados sancionados que la ley autoriza publicar en la prensa y la
radio para que la sociedad se entere.
c. La tercera causal que determina la interrupción del proceso civil es la muerte del
deudor en el caso contemplado en el artículo 1434 del Código Civil. En el derecho
colombiano, como en los demás países latinos, la muerte del deudor no tiene la
virtualidad jurídica de extinguir las obligaciones, por el fenómeno de la sucesión
motris causa, las obligaciones se transfieren a sus herederos y en tal caso el
acreedor puede obviamente demandar el pago de lo debido frente a los herederos
del causante deudor. Pero en ese evento, según la norma citada, es necesario que
se cumplan dos requisitos fundamentales a saber: i. Que se notifique a los
herederos judicialmente el título o títulos ejecutivos provenientes del deudor para
que éstos eviten el proceso ejecutivo y paguen la deuda, ahorrándose las costas del
proceso. Puede ocurrir también que los herederos resuelvan continuar con el
proceso ejecutivo que se adelantaba en contra de su causante. ii. Dejar transcurrir 8
días a partir de la notificación para que el juez competente pueda librar
mandamiento de pago o mandamiento ejecutivo contra los herederos o proseguir el
proceso ejecutivo que se adelantaba contra el causante. Los herederos pueden
ratificar el poder concedido al abogado por el causante, o revocarlo, pero la
revocación como ya se tiene dicho autoriza al abogado a solicitar al juez que
previo incidente procesal le regule sus honorarios correspondientes de acuerdo a la
tarifa oficial que antes elaboraban los Colegios de Abogados y aprobaba el
Ministerio de Justicia; hoy lo fija el Consejo Superior de la Judicatura que debe
tener en cuenta todo juez para pagar por las agencias en derecho, por lo tanto el
juez no es autónomo.
d. La cuarta causal de interrupción es por muerte o enfermedad grave del curador

ad litem o representante que esté en el proceso y que carezca de apoderado
judicial; esta causal es la reiteración de los demás motivos ya explicados que
determinan la interrupción.
De todos modos la interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero
si esto sucede estando el expediente en despacho surtirá efectos a partir de la
notificación de la providencia que se pronuncie seguidamente.
Como es obvio la interrupción del proceso civil determina que durante ese
fenómeno no correrán los términos ni podrá ejecutarse ninguna acción procesal
con excepción de las acciones urgentes y de aseguramiento. De manera que para
las partes la interrupción suspende los términos que la ley señala según la etapa
que corresponde al proceso y se suspende también los términos que tiene el juez
para resolver, es decir, para proferir los autos de trámite (plazo de 3 días), autos
interlocutorios (plazo de 10 días) y sentencia (plazo de 40 días), términos que en
muchos casos se quedan escritos pero que no se cumplen, lo que de suyo es
sumamente grave en materia penal porque está en juego la libertad, pero también
en materia civil porque están involucrados los intereses de las personas, y en el
proceso el tiempo no sólo es oro, sino también es justicia.
Citaciones
El artículo 169 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez

inmediatamente tenga conocimiento de la interrupción deberá citar al cónyuge, a
los herederos, al albacea con tenencia de bienes, al curador de la herencia yacente
o a la parte cuyo apoderado judicial falleció o fue excluido o suspendido del
ejercicio de la profesión.
Como es obvio la interrupción de proceso civil no puede ser indefinida, el Código

señala un límite temporal de 10 días para que los citados comparezcan al proceso
personalmente o por apoderado, vencido este término o antes de ello, cuando
concurran con apoderado, se reanudará el proceso.
Es claro que la notificación a los citados deberá cumplirse como lo determina el

artículo 320 para que puedan entenderse y realizar sus actos procesales de ataque o
defensa según el caso. Durante la interrupción no se puede realizar actos
procesales válidos, y si se realizan quedan viciados de nulidad, según el artículo
140 del Código de Procedimiento Civil. De lo que se trata obviamente es de
preservar el derecho de defensa y el principio de publicidad. La causal de nulidad
que se comenta es desde luego subsanable o saneable, saneamiento que a veces es
expreso o tácito, en el sentido de que si la parte perjudicada por la actuación del
juez en el proceso guarda silencio, quiere decir que se ha saneado tácitamente,
para que se decrete la nulidad debe haber petición de parte.
SUSPENSIÓN DEL PROCESO CIVIL
La suspensión del proceso civil tiene efectos jurídicos similares a la interrupción

del proceso pero opera de manera diferente y, por causales ya no internas o
endógenas sino por causales externas o exógenas al proceso.
La suspensión del proceso civil sólo puede darse a virtud de un acto judicial, una
providencia del juez que decrete la suspensión del proceso civil que, a veces
resulta indispensable por las causales del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil que aluden a la prejudicialidad homogénea o heterogénea y a
veces también al acuerdo y voluntad de las partes así:
1. Opera por prejudicialidad heterogénea: es decir, porque exista alguna

controversia que implique la presunta comisión de un delito y que por lo tanto sea
necesario para el juez que conoce del proceso civil esperar que la justicia penal se
pronuncie sobre la existencia o inexistencia de tal o cual delito y de su
consiguiente responsabilidad para el autor o autores del mismo, toda vez que la
sentencia penal incide necesariamente en la decisión que haya proferido el juez
civil, por ejemplo puede ocurrir y ocurre a menudo que en un proceso de sucesión
por causa de muerte uno de los herederos del causante o el cónyuge supérstite
hayan presentado pruebas documentales falsas acerca de su calidad de herederos o
cónyuge, para que en el sucesoral se les reconozca el derecho a la herencia que les
corresponda por la Ley 2ª de 1984, la misma que determina los órdenes
hereditarios en la sucesión intestada, es obvio que alguno de los interesados en la
liquidación de la herencia y sociedad conyugal, formule demanda para que se
investigue el delito de falsedad documental, que es un delito contra la fe pública
establecido por el Código Penal. Así las cosas, en el ejemplo los interesados en
obtener que se excluyan a los falsarios tiene el derecho de solicitarle al juez que
conoce del proceso de sucesión, que decrete la suspensión de ese proceso, hasta
que la justicia penal resuelva lo que fuera pertinente en el delito de falsedad
cometido en torno a las pruebas del estado civil que en cada caso deben aportarse
al proceso de sucesión para que el juez le reconozca la calidad de asignatarios y
ordene concederles el derecho herencial que fuere pertinente. Este es un caso de
prejudicialidad penal que resulta obvio para la decisión del juez civil, porque la
sentencia que dicte el juez penal tendrá efectos en el momento en que el juez que
conoce del proceso de sucesión deba dictar sentencia de partición, evidentemente
si en la justicia penal se demuestra que las partidas aportadas al proceso de
sucesión son falsas, el juez que conoce del proceso deberá excluir al heredero o
herederos, o cónyuge que incurrió en el delito de falsedad.
Lo que el juez civil o de familia debe suspender en cada caso particular, no es el

proceso en sí mismo considerado, como algunos jueces inexpertos lo hacen, lo que
quiere la ley es que se suspenda la sentencia que es el destino normal de todo
proceso, es decir la síntesis del proceso dialéctico (tesis: demanda, antítesis:
contestación de la demanda), de esa manera deberán en el proceso hacerse los
inventarios y avalúos de los bienes del causante que es una de las partes más
importantes y sólo se ordenará suspender la sentencia de partición hasta cuando la
justicia penal resuelva lo que fuere del caso del respectivo proceso. El Código de
Procedimiento Civil en su artículo 170 tiene una frase que a veces puede tomarse
como equívoca, pues allí se dice que el proceso civil se suspenderá a juicio del
juez que conoce del proceso, lo cual hace creer que queda a arbitrio del juez hacer
o negar el Decreto de suspensión, la norma jurídica no tiene ese alcance, porque si
el juez decreta o niega la suspensión del proceso solicitado por alguno de los
interesados, ese auto o providencia es susceptible de apelación cuyo recurso se
denomina “recurso de alzada”, porque va del inferior al superior para que se
corrija los errores de juicio, errores in judicando, que suelen cometer los jueces a
menudo porque en derecho nadie a dicho la última palabra, el derecho es una
ciencia dialéctica, es la ciencia de la razón, de ahí la importancia para los abogados

de hacerle llegar las mejores razones al juez para que resuelva de uno u otro modo.
En algunos países como en Italia, los edificios donde sus tribunales funcionan, se
denominan Tribunales de la Razón, por ello Don Ángel Osorio en el texto de los
Mandamiento del Abogado dice: “ten fe en la razón que es en definitiva lo que
prevalece”, pero no es raro el caso, desde luego que a veces el demandante o el
demandado cargados de la razón pierdan el pleito.
2. Por prejudicialidad homogénea: se presenta este caso o causal cuando es

necesario que otro juez en un proceso civil diferente resuelva o decida lo que fuera
en el caso, porque a veces esa decisión va a incidir en el fallo o sentencia que va a
dictar el juez que conoce del proceso cuya suspensión se solicita, por ejemplo, se
sabe del derecho procesal que el proceso de sucesión por causa de muerte, es
simplemente un proceso de liquidación de la herencia y la sociedad conyugal, en
ese caso no existe litigio o controversia. Puede acontecer que en un proceso de
sucesión se hayan inventariado bienes no pertenecientes al causante, sino de
personas ajenas, y por lo tanto es que en el inventario del proceso de sucesión se
incluyan bienes ajenos del causante, cuyo derecho de dominio corresponde a
terceras personas, el litigio que surge por tal motivo no es dable, decidir o ventilar
esa controversia dentro del proceso de sucesión por su naturaleza misma, entonces
el litigio antes mencionado deberá ventilarse en proceso separado (ordinario civil),
para que allí el juez que conozca de ese proceso resuelva si el demandante, es
decir, la tercera persona, es el titular del dominio de uno o varios bienes
indebidamente incluidos en el inventario, en ese caso habrá prejudicialidad
homogénea. Lo mismo sucede y por la misma causal cuando respecto de uno o
varios de los herederos del causante se predica la indignidad para heredar al
causante, en ese evento la indignidad o desheredamiento del heredero tampoco
puede ventilarse al interior del proceso de sucesión, esos motivos de controversia
debe ventilarse en proceso ordinario separado, cuya sentencia que se dicte tendrá
incidencia obvia en la partición de los bienes.
Cabe destacar para evitar equívocos, que la suspensión de un proceso civil por
prejudicialidad homogénea o heterogénea no puede ser indefinida, al contrario el
Código de Procedimiento Civil en los artículos 170 y siguientes señala un límite
temporal, el cual es de 3 años, pero el Código estable que si en ese lapso ni el juez
penal o el juez civil hubieren dictado sentencia, el proceso civil de sucesión se
reanudará de oficio o a petición de parte, para tal efecto la parte interesada deberá
llevarle al juez que dictó la suspensión del proceso copia auténtica de la sentencia
para saber cómo y de qué suerte el juez que ordenó la suspensión del proceso ha de
resolver el asunto.
El Código de la materia establece además que el proceso civil se puede suspender

por petición unánime de las partes siempre que sea por un tiempo determinado,
esto sucede cuando los sujetos del litigio acuerdan tregua. Esa solicitud de
suspensión debe ser presentada personalmente por el demandante y demandado en
la misma forma que el Código señala para realizar la demanda. En este evento al
vencimiento del término de suspensión solicitado por las partes, el proceso se
reanudara ipso iure, de oficio decreta el juez sin petición de parte. En la práctica
judicial, especialmente la que nos toca vivir será muy frecuente esta causal de
suspensión, porque como dice el derecho español, es mejor un mal arreglo que un
buen pleito, de ahí porque resultan importantes las formas alternativas de
administrar justicia como el arbitraje, la conciliación y la amigable composición.
Finalmente dice el Código, que el proceso civil se suspende a veces cuando se

susciten algunos incidentes procesales, que anteriormente se llamaban incidentes
nominados, verbigracia cuando exista un conflicto de competencia, se suspende el
proceso sin necesidad de pronunciamiento judicial, es una causa endógena. Lo
mismo sucede cuando el juez se declara impedido o alguna de las partes lo recusa,
mientras tanto el proceso se suspende y los actos que el juez realice mientras el
proceso esté suspendido quedarán viciados de nulidad, porque se trata de preservar
el derecho de defensa y el debido proceso. Igual cosa sucede cuando se decrete la
acumulación de procesos o cuando se recurre al retórico beneficio de amparo.
FORMAS DE TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO CIVIL
Como es obvio la forma típica de terminación del proceso civil es la sentencia,

dicho de otro modo, el destino normal de todo proceso es la sentencia, sin embargo
existen formas atípicas de terminación anormal de proceso civil que aparecen
reguladas en los artículos 340 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esas
formas son las siguientes: el arbitramento; la conciliación total; la transacción; el
desistimiento; la perención que infortunadamente ha sido suprimida por la Ley 794
del 2003; la nulidad total del proceso que abarque la notificación del auto
admisorio; la prosperidad de alguna excepción previa que tenga la eventualidad
jurídica de enervar el proceso, amén de las excepciones que siendo perentorias o
de mérito, el artículo 97 Código de Procedimiento Civil autoriza proponerlas como
previas. El Código de la materia sólo regula explícitamente la transacción, el
desistimiento y la perención ya suprimida. Por fortuna cabe destacar que algún
parlamentario ha tenido el acierto de presentar un proyecto de ley reviviendo la
perención como forma anormal de terminación del proceso.
1. La transacción: es un contrato civil que se caracteriza porque las partes en

litigio resuelven sacrificar recíprocamente sus interese en aras de resolver el
conflicto que conoce algún juez, lo que caracteriza siempre a este contrato es la
renuncia recíproca de pretensiones entre los sujetos que celebran el contrato, por
consiguiente en faltando la renuncia recíproca de intereses no puede hablarse de
transacción, sino de cualquier otro contrato.
El artículo 340 del Código de Procedimiento Civil establece que en cualquier

estado del proceso las partes pueden transigir la litis, también podrán transigir las
diferencias que surjan con ocasión de la sentencia. Para que surta efectos la
transacción es necesario que las partes presenten solicitud escrita de dicho contrato
como lo dispone en la demanda que va dirigida al juez que conoce del asunto o de
la actuación posterior a la sentencia, precisando los alcances de la transacción o
acompañando el documento que la contenga; advierte el Código que dicha
solicitud no sólo pueden presentarla conjuntamente los sujetos procesales, sino que
cualquiera de ellos separadamente, en cuyo caso el juez ordena que se corra
traslado de dicha solicitud a la parte contraria por tres días. El juez aceptará la
transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales entre las cuales sólo es
dable transigir los derechos privados, aquellos que no comprometen el orden
público, los otros no son susceptibles de transacción, como por ejemplo el estado
civil de las personas.
Si la transacción versare sobre bienes raíces o inmuebles que estuvieren en litigio,

es lógico que dicho contrato debe celebrarse en escritura pública ante Notario y
deberá registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, tales
documentos deben aportarse con la solicitud de transacción, y por lo tanto el juez,
mediante auto interlocutorio tendrá que aceptar la transacción y dar por terminado
el proceso. Dicho auto produce efectos de cosa juzgada como si se tratara de una
sentencia. Advierte el Código que el auto que resuelva sobre una transacción
parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva de manera total será
apelable en el efecto suspensivo.
Cuando termine el proceso por transacción o ésta sea parcial no habrá lugar a
condenar en costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Es de Perogrullo
(verdad) que para poder transigir se requiere capacidad dispositiva que sólo la
tienen los mayores de edad, que no se encuentran en interdicción judicial, los
demás tendrán que hacerlo por medio de sus representantes legales, y a veces es
necesario tener autorización judicial, por ejemplo en el caso de los padres de
familia que generalmente administran los bienes de sus hijos menores requieren de
licencia judicial.
Tampoco tienen capacidad dispositiva los representantes de las personas jurídicas

de derecho público, cuyas personas para poder transigir necesitan autorización de
la ley, ordenanza o acuerdo, por eso el artículo 341 ibidem establece que los
representantes de la nación, departamentos, municipios y distritos, no podrán
transigir sin autorización del gobierno nacional, gobernador o alcalde, y cuando
por ley, ordenanza o acuerdo se ordenare promover el proceso en que intervenga
una de las entidades mencionadas la transacción debe hacerse de la misma manera,
se aplica el principio universal de que las cosas se deshacen como se hacen.
2. El desistimiento: el demandante podrá desistir de la demanda mientras no se

haya dictado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se
presente ante el superior por haberse interpuesto apelación o casación por el
demandante que se entenderá que comprende al recurso, es lo que dice el primer
inciso del artículo 342 ibidem.
Como es lógico el desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la

demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia hubiese
producido efectos de cosa juzgada, el auto que acepte el desistimiento producirá
los mismos efectos que la sentencia. Es claro que las partes no sólo pueden desistir
de las pretensiones de la demanda o contrademanda mientras no se haya dictado
sentencia, pueden también desistir de los incidentes y recursos interpuestos, pero
en todos los casos el auto que acepte el desistimiento deberá condenar en costas a
quien desiste, aunque como las costas son de derecho privado, la parte favorecida
con el pago de costas puede renunciar a ellas. En caso contrario el auto que
imponga el pago de costas, una vez en firme presta mérito ejecutivo.
Cuando el desistimiento o la transacción se hicieren por medio de apoderado

judicial, que es lo que ocurre comúnmente, el juez debe verificar que en el
memorial – poder otorgado al abogado, esté conferida la facultad para transigir o
desistir, si esa facultad no está contemplada en el poder debe rechazarse la
transacción o el desistimiento.
El Código de Procedimiento Civil en el artículo 342 establece que en proceso de

deslinde y amojonamiento, o en el proceso de división de bienes comunes, o en el
proceso de disolución o liquidación de sociedades conyugales civiles o
comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte
demanda, cuando ésta no se opuso a la demanda, y no se impedirá que se
promueva posteriormente el proceso. Así mismo el desistimiento de la demanda
principal no impide el trámite de la reconvención que continuará ante el mismo
juez, cualquiera sea su cuantía.
No podrán desistir los incapaces y sus representantes a menos que previamente

obtengan licencia judicial; los curadores ad litem, porque éstos no son mandatarios
del demandado, sino auxiliares de la justicia que el juez asigna al demandado
ausente que no ha comparecido en el proceso muy a pesar de haber sido
emplazado por edicto, ellos no pueden desistir, ni transigir; los apoderados que no
tengan facultad expresa para ello; los representantes judiciales de la nación,
departamento, municipios y distritos.
Es bien entendido que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia

respectiva, el auto o la sentencia, y por lo tanto se tiene que cumplir. Incluso
establece la ley que el desistimiento puede hacerse para el recurso extraordinario
de casación o revisión, pero entonces el desistimiento implica un pago de costas
muy elevadas.
3. La perención: certeramente el Código de Procedimiento Civil había instituido

también como forma de terminación anormal del proceso civil, la perención, que
en algunas legislaciones suele llamarse caducidad de la instancia, pero
infortunadamente la Ley 794 de 2003 la suprimió, lo cual constituye un auténtico
desacierto, que va a ser corregido porque ya cursa un nuevo proyecto que la

revive.
Esta figura jurídica se había instituido como una especie de sanción a la

negligencia, descuido, a la incuria del demandante cuando quiera que éste
abandonaba el proceso en secretaría durante 6 meses sin realizar ningún acto
procesal de impulsión, entonces el legislador presuponía con esa conducta se
estaba indicando que el demandante había perdido el interés en el seguimiento del
proceso, por cuyo motivo el Código dijo que el demandado le podía solicitar al
juez que decretara la perención del proceso de juzgamiento y de contera, ordenara
el levantamiento de las medidas cautelares que hubiere decretado, y claro está de
modo consecuencial, el juez condenara en costas que se hubieren ocasionado al
demandado. Este estado de cosas se mantuvo con ese perfil hasta 1989 aplicando
rigurosamente le principio dispositivo, en el sentido de que la perención hasta
entonces sólo podía ser decretada a petición del demandado.
La doctrina y la jurisprudencia insistieron en la necesidad de sugerirle al Congreso

o al legislador extraordinario, autorizara al juez que se decretara la perención de
oficio. La razón por la cual se sugirió que la perención se decretara de oficio
consistía en que en los juzgados no son pocos los proceso simulados, es decir,
aquellos adelantados entre el demandante y demandado fingen litigios inexistentes
para perjudicar a terceros de buena fe que no pueden perseguir sus bienes. La
colusión, es decir, el entendimiento o acuerdo torticero entre el demandante y
demandado para adelantar procesos para perjudicar a terceros es un delito
tipificado en el Código Penal, entonces esto era base suficiente para que el juez
civil procediese de esa manera, y protegiese los intereses de terceros de buena fe.
Claro está con ese sistema se permitía a los juzgados acabar con el gran número de
procesos, que aparecen como procesos suspendidos. Afortunadamente el Decreto
2651 de 1991 autorizó por primera vez en Colombia que la perención del proceso
civil se pudiera decretar de oficio.
Por otro lado, la perención implicaba necesariamente la extinción de la relación

jurídica procesal, todo lo cual ordenaba al juez mediante auto interlocutorio, que
según el Código era el único auto que se notifica como una sentencia. Extinguida
la relación jurídica procesal, el demandante no podía promover o adelantar otro
proceso simulado sino hasta después de dos años, pero hasta entonces el derecho
sustancial podía haber prescrito. Además se había establecido que si bien la
perención no se aplicaba en los procesos ejecutivos, pero era procedente decretar
el levantamiento de las medidas cautelares, y tales medidas no podían ser
decretadas sino después de un año, contado a partir de la fecha que se decretó la
perención, término que el demandado podía enajenar sus bienes así sea
simuladamente. Esta manera de proceder se ratificó mediante Ley 640 de 1998 con
muy buenos resultados en la práctica, hasta que finalmente se expide la Ley 794 de
2003 y se elimina la perención como forma anormal de terminación del proceso.
Se aplica el artículo 40 de la Ley 153 de 1987 que regula los efectos de la ley en el
tiempo, esta ley es concordante con la norma del artículo 198 del Código de
Procedimiento Civil. En tales normas se aplicar rigurosamente el principio de
irretroactividad de la ley, pero se deja a salvo los trámites ya iniciados, las pruebas
decretadas, y los incidentes procesales en curso, para los cuales se aplica el
principio de que la ley vieja sigue aplicándose no obstante esté vigente una nueva
ley.
4. La conciliación total: realizada por el demandante y el demandado en la

audiencia preliminar del artículo 101 que en el Código se denomina Audiencia de
Conciliación, instituida en el derecho procesal civil colombiano, en la reforma
hecha al Código en 1989. En tal evento cuando el demandante y el demandado
concilian sus pretensiones el proceso termina anormalmente, atípicamente porque
al juez le basta dictar un auto interlocutorio mediante el cual aprueba la
conciliación celebrada por las partes, entonces dicha providencia hace tránsito a
cosa juzgada como si fuese una sentencia. Ya se verá con mayor detenimiento los
fines diseñados por el legislador en la audiencia de conciliación.
También el Código ha establecido que el proceso civil puede terminar

anormalmente a través de otras formas específicas que se las reseña sucintamente:
cuando el demandado al contestar la demanda propone la excepción previa de que
la demanda corresponde a distinta jurisdicción, si esa excepción prospera, el
proceso civil termina. Tal era el sentido que se había establecido en el Código
como alcance o connotación jurídica para prosperidad de la primera excepción
previa establecida en el artículo 97, sin embargo en reciente sentencia la Corte
Constitucional ha declarado inexequible las normas relacionadas con la
jurisdicción, con el argumento de que de ese modo se priva a las personas del
acceso a la justicia. De manera que a partir de la sentencia que se comenta ya los
jueces civiles, cuando se encuentre probada la excepción de falta de jurisdicción,
ya no pueden ordenar que se archive la demanda, como sucedía antes, sino que
debe ordenar que esa demanda pase al juez que corresponda según la jurisdicción,
lo que se hace de acuerdo a la falta de competencia, que es diferente.
Así mismo el proceso civil termina anormalmente cuando el demandado al

contestar la demanda propone la existencia de compromiso o cláusula
compromisoria, que a veces las partes resuelven que se estipulan en los contratos
para sustraer el conocimiento de esos pleitos de la justicia ordinaria, que lo
conozcan los árbitros. Es por eso que esta excepción previa prevista en el artículo
97 del Código de Procedimiento Civil, suele denominar la doctrina “excepción
previa absoluta”, como sucede también cuando prospera la excepción previa de
falta de jurisdicción prevista en el artículo 97 numeral primero Código de
Procedimiento Civil.
Así mismo se puede terminar anormalmente el proceso civil cuando el demandado

propone la excepción previa de inexistencia del demandante o demandado, o que
una de las partes no tienen capacidad para comparecer al proceso, o también que
unos u otros estuviese indebidamente representados. Esto porque la capacidad para

ser parte y comparecer en juicio son presupuestos procesales para la validez del
proceso.
Por último dice la doctrina que el proceso civil puede terminar anormalmente
cuando el demandado proponga la excepción de pleito pendiente, rescatando el
principio non bis ibidem y evitando el desprestigio a la justicia.
Hay algunos procesos civiles que suelen terminar de manera distinta a la sentencia,
por ejemplo el proceso ejecutivo, que por regla general no termina con la
sentencia, sino con el pago de lo debido al acreedor. En el único evento en que el
proceso ejecutivo termina con la sentencia es cuando el demandado propone
excepciones de mérito o de perentorias (modo de extinguir las obligaciones) como
las de pago, prescripción, novación, etc. Los procesos de divorcio, separación de
cuerpos, separación de bienes entre cónyuges suelen terminar anormalmente por
sustracción de materia, es decir, cuando muere uno de los cónyuges durante el
trámite del proceso. El proceso de sucesión por causa de muerte puede terminar
anormalmente cuando los interesados siendo plenamente capaces se pongan de
acuerdo en acudir ante Notario para liquidar la sucesión, en este caso cuando el
Notario protocolice la escritura de parición deberá dar noticia al juez que conocía
del proceso de sucesión para que se archive.
Por último el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando
el proceso civil se haya perdido o destruido total o parcialmente, se deberá ordenar
la reconstrucción del proceso. El juez deberá llamar a las partes y sus abogados
para que declaren el estado en que estaba el proceso, pero si las partes no
concurren en la fecha y hora señalada el juez ordenará terminado el proceso y
candelada la radicación.
LOS SUJETOS PROCESALES
Comúnmente el proceso civil se puede adelantar por los sujetos procesales, el

demandante y el demandado, que pueden ser personas naturales o jurídicas, la
única salvedad que se puede anotar es la del proceso de jurisdicción voluntaria
donde sólo existe un peticionario no hay demandado y por tanto no hay
controversia, no hay litigio.
Por excepción en el proceso pueden darse algunos casos en que la parte

demandante y demandad se encuentren integrados por una pluralidad de personas,
en cuyo evento se dice que hay litis consorcio activo, pasivo o mixto. El litis
consorcio activo implica la presencia de varios demandantes, el pasivo se refiere a
la presencia de varios demandados y el mixto, cuando demandantes y demandados
constituyen una pluralidad de sujetos.
El litis consorcio etimológicamente viene de dos palabras latinas, litis que significa
pleito, litigio; y consortium que quiere decir comunidad de suertes, o al menos
afinidad de intereses.
Según la doctrina el litis consorcio puede ser de varias clases a saber: a. necesario
u obligatorio; b. facultativo o voluntario; c. propio; d. impropio; e. mixto, cuyas
especies se distinguen porque tienen implicaciones jurídicas de gran relevancia.
1. Litis consorcio necesario: es aquel que a veces se debe formar por ministerio de
la ley o por la naturaleza del asunto materia del litigio, de tal modo que en faltando
alguno de los litis consortes necesarios, el juez no puede dictar sentencia que
resuelva en el fondo el litigio puesto a su conocimiento. Esta especie de litis
consorcio está regulada por el artículo 83 Código de Procedimiento Civil, y tiene
lugar según dicha norma cuando la relación jurídica sustancial es de carácter
indivisible y con varios titulares por activa o pasiva, es decir, varios sujetos de
derechos y de obligaciones, la norma citada establece que si en la demanda no se
llama a todos los litis consortes necesarios para que comparezcan al proceso, el
juez a quien se dirige la demanda debe ordenar que se cite a los litis consortes que
no hubieren sido llamados por el demandante para que integren el contradictorio,
pues de otra manera el juez no podrá resolver el asunto mediante sentencia de
mérito.
La orden que le impone el artículo 83 debe cumplirla el juez de primera instancia

hasta antes de dictar sentencia, seguramente para preservar el derecho de defensa
de los litis consortes. El procesalista mexicano Eduardo Pallares, opina que en
faltando algún litis consorte necesario en los casos ordenados por la ley o la
naturaleza del asunto, el proceso debe ser declarado nulo por quebranto del
derecho de defensa. En el derecho procesal civil colombiano esta causal de nulidad
no está tipificada en el artículo 140, y en nuestro sistema procesal las nulidades
son taxativas porque se aplica el sistema francés, según el cual no hay nulidad
procesal sin texto legal que la consagre. Sin embargo, es lo cierto que si el juez de
primera instancia dicta sentencia de mérito en un proceso en el cual la ley ordena
integrar el litis consorcio necesario es claro que por apelación o consulta, según
sea el caso, el juez de segunda instancia debe revocar la sentencia proferida y
ordenar al juez de primera instancia que vuelva a rehacer el proceso llamando a
todos los litis consortes necesarios para que se defiendan. Según la doctrina ya
recogida por la Corte Suprema de Justicia, en faltando la integración del litis
consorcio necesario le correspondía al juez de primera instancia proferir sentencia
inhibitoria, pero esta sentencia no resuelve nada, deja las cosas como estaban,
atentando contra el principio de economía procesal que se debe preservar a todo
trance, porque el juez en todos los casos debe dictar sentencia condenatoria o
absolutoria según lo alegado y probado. En el derecho moderno no es aceptado
decir, como en el derecho romano, que la cosa está oscura y no se puede resolver,
si no se tiene certeza, se debe absolver.
Existen casos en los cuales la ley ordena integrar el litis consorcio necesario, no
sólo por iniciativa de parte, sino también por orden del juez a quien se dirige la
demanda, pues la citación de los litis consortes a quienes no se hubiere citado en la
demanda implican necesariamente no sólo la necesidad de que se les notifique el
auto admisorio, sino además que se les corra traslado de la demanda para que la
conozcan y puedan defenderse.
Por otro lado en el derecho procesal moderno ya no se aplica el principio que

quien calla otorga, en derecho quien calla ni afirma ni niega nada, pues todo
depende de las pruebas aplicadas en el proceso. Tampoco se aplica el principio de
que el silencio es más elocuente que las palabras.
Los casos en los cuales la ley ordena integrar el litis consorcio necesario son:
a. Cuando se demanda la nulidad de actos o contratos cualesquiera que fueren,

pues entonces obviamente ha de llamarse a todos lo titulares del respectivo acto o
contrato según fuera el caso. Por ejemplo, si se demanda la nulidad de un
testamento deberá citarse como demandado al cónyuge sobreviviente, a los
herederos, a los legatarios, al albacea con tenencia de bienes –el albacea es la
persona designada por el testador en su carta testamentaria para que se encargue de
cumplir su última voluntad–, en fin ha de citarse a todas las personas que ordene la
ley para que integre el contradictorio, pues en todo caso la sentencia que producirá
el juez hará efectos de cosa juzgada sólo con respecto de quienes oficiaron en el
proceso, por tanto la cosa juzgada por regla general es relativa, inter alios, inter
partes. Aunque a veces puede darse el caso en que no comparecen los notificados
y para ellos también opera la cosa juzgada.
b. En los procesos de expropiación de bienes por motivos de utilidad pública o

interés social, el artículo 451 Código de Procedimiento Civil ordena la integración
del litis consorcio necesario, en dicha norma se dice que se debe citar también a
los tenedores de bienes cuyos contratos consten en escritura pública, esta
discriminación es absurda, porque los contratos de tenencia de bienes inmuebles
no son solemnes, sino simplemente consensuales y, por tanto no está bien que el
Código sólo pretenda proteger a las personas que tengan contrato de tenencia por
escritura pública registrada. Esta es la razón por la cual en toda demanda de
expropiación de bienes se debe aportar no sólo las escrituras públicas del bien o
bienes que se pretende expropiar, sino los certificados de registro que expida el
registrador de instrumentos públicos, que anteriormente contenía la información
del bien raíz de los últimos 20 años, y en la actualidad sólo se requiere que sea de
10 años. También con la demanda de expropiación se debe presentar copia
auténtica del acto administrativo que ordenó la expropiación y demás documentos
según el caso.
c. En los procesos de declaración de pertenencia por usucapión, se debe anotar que

la Ley 791 de 2002 rebajó los plazos a la mitad, con grave riesgo para los derechos
de terceros, porque en estos procesos la posesión material se puede acreditar con

prueba testimonial, que es muy peligrosa.
En efecto según las normas procesales vigentes en las demandas que persigan la
declaración de pertenencia por usucapión se deben citar como demandados a todas
las personas que figuran en el certificado de Registro de Instrumentos Públicos
como propietarios de derechos reales principales; además se debe dirigir la
demanda frente a todas las personas indeterminadas en abstracto que
eventualmente están legitimadas para contradecir las pretensiones del usucapiente.
Desde cuando se expidió la Ley 120 de 1928 el proceso de declaración de
pertenencia se diseñó con el objetivo indudable de sanear la titularidad de la
propiedad raíz para que se garantice el crédito hipotecario, y por esa razón es por
la que el fallo o sentencia declarativa de pertenencia produce efectos de cosa
juzgada erga omnes.
d. Igualmente piensan algunos, que debe haber litis consorcio necesario en los
proceso de filiación extramatrimonial, pero esa tesis no es de buen recibo, porque
el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 se establece que allí no hay un litis consorcio
necesario, sino existe un litis consorcio facultativo, no obligatorio, con el efecto de
que las implicaciones de dinero sólo podrá realizarse hasta dos años después de la
muerte del presunto padre y frente a las personas que intervinieron en le pleito.
e. Hay también litis consorcio necesario en los proceso de deslinde y

amojonamiento y en los proceso divisorios. En los primeros se debe citar como
demandados a los propietarios y titulares de derechos reales principales de todos
los predios colindantes con los cuales se pretende hacer la demarcación, de ahí
porque con la demanda se debe presentar copia de la escritura no sólo de predio
que se quiere deslindar sino el certificado del registrador acerca de la situación
jurídica de los predios colindantes. Igualmente en las demandas divisorias de
bienes comunes es claro que se debe presentar copia del acto o contrato que
acredite la calidad de comuneros o copropietarios con los cuales se debe hacer la
partición. En ambos casos no hay plazos de caducidad, la demanda se puede pedir
en cualquier tiempo.
2. Litis consorcio facultativo: como su nombre lo indica, esta especie de litis

consorcio voluntario o facultativo no depende de un imperativo, ni tampoco de la
naturaleza del asunto materia de la controversia. La formación de este litis
consorcio depende de la voluntad de quienes se asocian transitoriamente para
formular sus pretensiones en una sola demanda, a fin de que a través de un solo
proceso, o bajo la misma cuerda, el juez decida en una misma sentencia sobre las
pretensiones de los litis consortes facultativos. Esto sería, por ejemplo, varios
acreedores de un mismo deudor vinculados por diferentes obligaciones que se
asocian, y resuelven formular una sola demanda ejecutiva en contra del deudor
para perseguirle los mismos bienes, con los cuales se ha de pagar los créditos,
intereses y las costas.
Como es obvio, pensar en litis consorcio facultativo responde al principio de

economía procesal, con el fin de que se eviten varios procesos que válidamente
podrían adelantar por separado cada uno de los acreedores.
Existen varias especies de litis consorcio facultativo según se trate del vínculo
jurídico que una a cada uno de los litis consortes, así:
a. Litis consorcio simple: es aquel en el cual los litis consortes se encuentran

vinculados entre sí por una relación jurídico sustancial idéntica, como resulta del
ejemplo precedente. Casi siempre esta especie tiene lugar por activa y no por
pasiva, es decir, en la parte demandante y no en la demandada. Se repite que esto
se da por economía procesal.
b. Litis consorcio propio: es en el cual los litis consortes facultativos se

encuentran vinculados por una relación jurídica conexa. Este caso suele
presentarse cuando se demanda la responsabilidad civil extracontractual y la
indemnización de perjuicios por accidentes de tránsito, en los cuales, como es
obvio, suele haber muertos, heridos, daños en propiedad ajena; entonces los
damnificados están legitimados jurídicamente para promover procesos separados
en contra del autor del hecho culposo, la ley autoriza conformar litis consorcio
activo para reclamar la indemnización de perjuicios materiales y morales, porque
entonces la causa petendi es la misma, o sea el hecho realizado por culpa del
conductor del respectivo vehículo, que como ya se tiene dicho por ser una
actividad peligrosa el código presume la culpa del autor del hecho, esto dice el
artículo 2356 Código Civil, en torno de cuya norma se ha vertido mucha tinta, hay
numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado,
cuyos tribunales coinciden en afirmar que en tales casos el demandado puede
alegar culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o caso fortuito o el hecho de un
tercero, y claro está, si logra probar los hechos alegados, el juez habrá de absolver
al demandado de la obligación que tiene todo aquel que cause daño a otra persona
(artículo 2341 Código Civil), al respecto los abogados deben consultar
jurisprudencia, doctrina, la Gaceta Judicial e Internet.
c. Litis consorcio impropio: los litis consortes se encuentran vinculados por una
relación jurídica de afinidad. Algún tratadista de esta materia Álvaro Leal Morales,
en su teoría del proceso sostiene la tesis que esta especie no es de recibo en el
derecho colombiano, es lo cierto sin embargo que no cayó en cuenta que la Ley 1ª
de 1943 autoriza expresamente la formación del litis consorcio impropio cuando la
administración pública, vale decir el Estado, Departamentos o Municipios,
resuelvan expropiar bienes pertenecientes a diferentes dueños para la construcción
de obras públicas o de interés social, como sucede por ejemplo cuando se necesita
construir una carretera. En ese caso es válido, y así lo autoriza la ley, que la
respectiva entidad de derecho público adelante un solo proceso de expropiación en
contra de todos los propietarios de los bienes necesarios para la respectiva obra.
Diferencias entre litis consorcio necesario y litis consorcio facultativo
Existen semejanzas y diferencias en cuanto a los efectos jurídicos del litis

consorcio necesario y litis consorcio facultativo, que se pasa a reseñar
sucintamente:
 En cuanto a la notificación y traslado de la demanda, los efectos son comunes

para el litis consorcio necesario y facultativo, por lo tanto si se trata de demanda
ordinaria de mayor cuantía, cada uno de los litis consortes tiene 20 días para
contestar la demanda, pero en tratándose de bienes rurales, ese término se reduce a
la mitad. Resulta claro desde luego que si los litis consortes necesarios o
facultativos designasen un solo apoderado, el término de traslado es uno solo, es
decir de veinte días para todos y no para cada uno por separado.
 En cuanto a las pruebas los litis consortes tienen la misma oportunidad y el

mismo término para pedir las pruebas, para que se practiquen. En el proceso
ordinario de mayor cuantía, por ejemplo, es de cuarenta días, pero eso sí, como
nadie está obligado a lo imposible, puede ocurrir que sin culpa de las partes no se
haga posible la práctica de pruebas pedidas oportunamente, y entonces dice el
código que el juez puede extender el periodo de pruebas hasta en otro tanto, pero
siempre que se acredite la ausencia de culpa.
 En cuanto a la eficacia de las pruebas la cosa cambia especialmente en cuanto a

algunos medios probatorios. Por ejemplo, si se trata de la prueba confesional, que
es la probatio probatísima, para que sea eficaz jurídicamente hablando, debe
provenir de todos los litis consortes necesarios, porque si sólo confiesa uno de
ellos la preceptiva legal establece que en tal caso la confesión sólo tendrá el valor
de testimonio de un tercero, que es diferente, porque en materia civil al menos, la
confesión de parte implica el relevo de prueba de cualquier otra; en cambio, en
tratándose de la prueba testimonial que tiene tantos riesgos es necesario un número
plural de testigos ya que sigue vigente el principio testis unos, testis nullus. En
materia penal la cosa cambia porque a veces se confiesa por amor, por desamor y
otros intereses sin que sea culpable, entonces el juez tiene que aplicar la sana
crítica que incluye la lógica y la experiencia. En cambio la confesión de los litis
consortes facultativos es autónoma y sólo afecta a quien la hace y no a los demás.
 En cuanto a la sentencia existen diferencias porque si se trata de litis consorcio

necesario la decisión debe ser uniforme para todos. En cambio en el litis consorcio
facultativo el juez debe hacerlo para cada uno de acuerdo a la medida de su
comprobación. No es lo mismo, por ejemplo, indemnización para una persona que
ha quedado limitada físicamente de forma grave y otro en forma leve, en los casos
de responsabilidad civil extracontractual el juez debe aplicar la Tabla de Garufa,
que es la probabilidad de vida de cada uno de los muertos o perjudicados.
 En cuanto a los recursos es obvio que si se trata de litis consorcio necesario, el

recurso favorece o perjudica a todos por igual; en cambio en el litis consorcio
facultativo, la apelación de uno de ellos ni favorece ni perjudica a los demás litis
consortes. Seguramente es por ello por lo que el código ha establecido la llamada
apelación adhesiva cuando existan litis consortes facultativos y que uno solo de
ellos haya resuelto apelar, en ese evento, como los términos son preclusivos, los
demás litis consortes pueden adherir a la apelación del otro hasta mientras el
proceso se encuentre en segunda instancia, es decir antes de que se venza el plazo.
La reforma establecida por la Ley 794 de 2003 impone la necesidad de sustentar
todo recurso de apelación, pero dice el código ante el juez de segunda instancia, es
curioso que en reciente fallo de la Corte Constitucional se haya establecido que
quien apela puede sustentar el recurso aún ante el juez de primera instancia y
declaró inexequible ese artículo que regula la sustentación del recurso de
apelación.
 En cuanto a las costas que el juez que debe imponer a la parte vencida en juicio
(artículos 392 y 393 de Código de Procedimiento Civil), en caso de litis consorcio
necesario deberá imponerse por igual a todos los litis consortes, es una obligación
solidaria. En cambio en el litis consorcio facultativo se impondrá el pago de costas
según la cuantía de sus pretensiones. A veces el juez suele guardar silencio frente
al pago de costas, no hace la discriminación, en cuyo caso los litis consortes
facultativos deben pagar costas en iguales partes, pero en tal evento los litis
consortes pueden pedir aclaración de la sentencia o reposición del auto.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS
El proceso civil por regla general se adelanta o articula entre un demandante y un

demandado, cuyas partes pueden ser singulares o plurales y en el último evento se
habla de litis consorcio activo, pasivo o mixto. Los sujetos procesales están
llamados a soportar los efectos de la cosa juzgada que por regla general es inter
alios o inter partes en el sentido de que la sentencia sólo obliga a quienes fueron
parte en el proceso. En algunos casos, sin embargo, suele ocurrir la intervención de
terceros que la doctrina denomina terceros intervinientes, cuyo tema es
obviamente de singular importancia para los efectos de la cosa juzgada.
La doctrina, al avocar este tema, suele hacer la distinción necesaria entre terceros
desde el punto de vista sustancial y procesal. Son terceros desde el punto de vista
sustancial, las personas ajenas al acto o contrato cualquiera que sea, por cuyo
motivo, lo que se diga y lo que se haga en el contrato no aprovecha ni perjudica a
los terceros, es entonces cuando surge la teoría de la inoponibilidad jurídica, lo que
hagan las partes en un contrato de compraventa resulta irrelevante e inoponible a
los terceros.
En cambio desde el punto de vista procesal son terceros las personas ajenas a la
relación jurídica procesal, que se integran en el momento en que se notifique al
demandado el auto admisorio de la demanda, se dice que ha nacido una relación

jurídica procesal, la misma que crea derechos, obligaciones y cargas sólo para las
partes. No obstante puede suceder que personas ajenas a la relación jurídica
procesal se vean en la necesidad de intervenir, de acudir, de llegar al proceso que
se está adelantando porque para el tercero o terceros que pretendan intervenir,
eventualmente la sentencia que se dicte favorable o desfavorable para el
demandante sea susceptible de perjudicar o favorecer a terceros, es cuando tiene
cabida la intervención de terceros, que según la doctrina y el Código de
Procedimiento Civil, puede ser de varias clases: intervención voluntaria o
facultativa, intervención forzada u obligatoria, intervención permanente,
intervención tangencial, intervención principal, e intervención secundaria o
adhesiva que es la simple coadyuvancia.
1. Intervención voluntaria: es aquella en la cual el tercero por su propia voluntad

se dirige al juez que conoce del proceso una solicitud de que se le permita
intervenir, porque eventualmente la sentencia que allí habrá de dictarse le puede
perjudicar o menoscabar alguna clase de derechos de tipo económico. Esta clase
de intervención se encuentra autorizada en el artículo 52 inciso 3 del Código de
Procedimiento Civil, según el cual “podrán intervenir en un proceso como litis
consortes de una parte y con las mismas facultades que éstas, los terceros que sean
titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos
jurídicos de la sentencia y que por ello estaban legitimados a demandar o ser
demandados en el proceso”.
Fluye de esta norma que en el caso aludido, el tercero interviniente debe estar
legitimado de una u otra manera como titular de una relación jurídico sustancial
para demandar o ser demandado, es decir para atacar o para defenderse según el
caso, como ocurre por ejemplo cuando alguien conoce que contra su deudor o su
acreedor se adelanta algún proceso que podría eventualmente menoscabar o
disminuir la prenda general para hacer cumplir un crédito o también cuando el
tercero interviniente tenga la calidad de comunero o de socio de alguna sociedad
limitada, encomandita o por acciones, que es la sociedad de personas a diferencia
de la sociedad anónima que es una sociedad de capitales y que se ignora cuáles son
los socios.
La intervención voluntaria de terceros autoriza al tercero para realizar los mismos

actos procesales que puede realizar el demandante o demandado, por lo que suele
llamarse litis consorcial que puede ser en la parte demandante o demandada. En
este tipo de intervención el tercero va a defender un derecho autónomo
independiente del que pretende el demandante o demandado, es decir que actúa a
su propia cuenta y riesgo.
2. Intervención obligatoria o forzada: es aquella que no depende del tercero

interviniente, sino de un imperativo legal o de una orden del juez que puede ser
oficiosa o a petición de parte, del demandante o demandado, en cuyo evento la
notificación y citación del tercero produce los efectos de cosa juzgada para el
tercero, es decir de todos modos la sentencia le aprovecha o perjudica.
El Código de Procedimiento Civil regula dos casos de intervención forzada que

podrían reducirse a una sola, estas son:
a. Denuncia de Pleito: se encuentra regulada en el artículo 54 Código de

Procedimiento Civil, según el cual “quien de acuerdo con la ley sustancial tenga
derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá
ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuera el
caso”. Este evento suele presentarse a menudo en tratándose de controversias
sobre contratos bilaterales como el de compraventa, en efecto según el Código
Civil en el contrato de compraventa están bien definidas las obligaciones que tiene
el comprador y vendedor, el uno de pagar el precio y el otro de entregar la cosa.
Sin embargo es lo cierto que en este tipo de contratos el vendedor no cumple
totalmente sus obligaciones al entregar simplemente la cosa vendida, además le
incumbe al vendedor garantizarle al comprador la posesión y el goce pacífico y de
pagar los perjuicios en caso de evicción (despojo). Así las cosas, puede suceder
que después de celebrada la compra de una casa o vehículo automotor, una
persona diferente a esa relación jurídico procesal, presente demanda contra el
comprador diciendo, verbi gracia, que el bien que ha comprado no era de
propiedad del vendedor sino de quien formula la demanda, por ejemplo en la
reivindicación. En este caso el comprador demandado está legitimado para
denunciarle el pleito al vendedor, es decir para que éste comparezca al proceso a
defender la causa y los derechos que dizque transfirió, con la circunstancia de que
según la doctrina, si el comprador no le denuncia el pleito al vendedor durante la
contestación de la demanda, pierde la garantía de evicción en caso de perder el
pleito.
En consecuencia el código, al reglamentar esta figura, establece que al escrito de

denuncia, que puede hacerse en la demanda o contestación de la demanda, se
acompañará la prueba siquiera sumaria para comprobar la legitimación de
formular denuncia, y para mostrar la capacidad o representación. Esta prueba debe
ser plena para mostrar el interés jurídico que tiene el tercero para intervenir en el
proceso, porque el derecho civil da una facultad regresiva para el comprador.
El escrito de denuncia del pleito debe contener el nombre del denunciado y de su

representante, si no puede comparecer por sí mismo; indicación del domicilio o en
su defecto la residencia, o la manifestación de que se ignora, lo cual lo hace bajo
juramento presuntivo. Se debe expresar también los hechos en que se hace la
denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen, o sea, por qué tienen
potestad regresiva; dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su
apoderado recibirán notificaciones. El trámite que el juez debe imprimir a la
denuncia del pleito está señalado en el artículo 56 ibidem, de cuyo contexto vale la
pena destacar el inciso final, o sea el de que la sentencia el juez resolverá cuando
fuera pertinente sobre la relación jurídica sustancial que exista entre el denunciado
y denunciante, y se deben mostrar las indemnizaciones que deben pagarse.
b. Llamamiento en garantía: esta intervención así enunciada sobra, lo que

comparte Jairo Parra Quijano, porque el llamamiento en garantía está en el artículo
57 en términos similares a la denuncia en pleito, no hay diferencias sustanciales,
ese artículo está sobrando.
En efecto, el artículo citado establece que “quien tenga derecho legal o contractual
de exigir a un tercero la indemnización de un perjuicio o el reembolso total o
parcial del pago que tenía que hacer, puede hacer la citación de aquel para que en
el mismo proceso se resuelva la relación, lo que se hará en los mismos términos de
los anteriores artículos.”
Por ejemplo en los accidentes de tránsito cuando el demandado es una empresa de

transporte, al cual está afiliado aquel que ocasionó el accidente, al contestar la
demanda puede citar a aquel que fue autor del hecho, para que en el evento de que
la demanda prospere, se le obligue al conductor o dueño del vehículo que haga el
reembolso. Lo mismo suele ocurrir en el derecho administrativo cuando se
demanda al Estado por actos de sus funcionarios, incluso cuando las demandas se
apoyan en el llamado error judicial.
Las demás intervenciones de terceros que reglamenta el código, a veces suelen

tener el carácter de accesorias, como el que reglamenta el artículo 52 inciso 3, es
decir, que el tercero que intervenga en un proceso pero que sea de conocimiento o
juzgamiento y no en proceso ejecutivo, ya no para defender un derecho propio,
sino para coadyuvar la causa del demandante o demandado según el caso, a esta
clase de intervención el código la llama adhesiva por ello de que el tercero no va a
defender una causa propia, sino una ajena, que es la que suele presentarse cuando
el coadyuvante tenga una relación jurídico sustancial con el coadyuvado, pero que
esa relación no sea materia del litigio que se adelanta. Es el típico caso del
acreedor que interviene para ayudar a la causa de su deudor cuando otro sujeto le
hubiere promovido algún proceso para privarle de una finca o casa de propiedad
del deudor, con la cual eventualmente se podrá hacer efectivo el crédito que tiene
pendiente.
El coadyuvante o interviniente secundario, a diferencia del principal, no tiene una

legitimación plena sino semiplena por aquello de que un coadyuvante no puede
disponer de toda la materia de litigio, sino que está supeditado a la suerte que
corra el coadyuvado. Por ejemplo si el coadyuvado interpone recurso de apelación
contra la sentencia y también lo hace el coadyuvante para sustentar la protesta,
bien puede ocurrir que el coadyuvado desista del recurso, y entonces la apelación
interpuesta por el coadyuvante desaparece, por aquello de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, tampoco puede allanarse la demanda.
El importante hablar de la intervención ad excludendo que el código de la materia

establece en el artículo 53 para el caso de que el juez advierta que entre el
demandante y el demandado exista colusión para perjudicar a terceros, en ese
caso el código le impone al juez, el deber de citar al tercero ex oficio para
permitirle la defensa de sus derechos. Por ejemplo si Pedro demanda a Juan la
reivindicación de un inmueble puede ocurrir que se presente Luis (un tercero) con
la demanda en la que diga al juez que la casa o finca o vehículo no es de propiedad
ni del demandante ni del demandado sino que pertenece a quien interpone la
demanda.

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