ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER Jost ANronto Caro Joun 1. El surgimiento de los delitos de infraccién de deber. 1. La teorfa subjetiva de la autorfa, 2. La teoria del «dominio del hecho». 3. La categoria denomi- nada «delito de infraccién de deber», 4. Los delitos de infraccién de deber segtin Roxin, 5. Los delitos de infraccién de deber segin Jakobs. II. El niicleo de los delitos de infraccién del deber. 1. Tipo de deber. 2. Las instituciones Positivas. 3. Diferencia entre adelitos de infraccién de deber» y «delitos espe- ciales». 4. :Tipificacién del deber? HI. Autoria y participacién en los delitos de infraccién de deber. 1. La autorfa del wobligado especial», 2, Rechazo de la accesoriedad de la participacién, 3. Coautoria y autorfa mediata. IV. Con- sideraciones finales, I. EL SURGIMIENTO DE LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER Desde que Ro: ', en 1963, empleara por primera vez en el derecho penal la cate- goria de los delitos de infraccién de deber (Pflichtdelikten)*, la discusin moderna 1 Cfr. Roxin, 2000a, 1# edic. 1963: 352 ss, Esta obra posteriormente ha recibido diferentes afiadidos de nuevos capftulos al final del libro en los que Roxin ha venido informando sobre el desarrollo de la discusién acerca de la autoria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, La séprima —y hasta hoy tiltima— edicién se publicé en el afio 2000, sobre los delitos de infrac- in de deber, cfr. p. 695 ss. En el Perit empieza a ser conocida la categoria de los delitos de infraccién de deber; oft a titulo de ejemplo, Garcia Cavero, 1999: 41 58.5 ABaNTO Vasquez, 2001: 47 ss.; SUAREZ GONZALEZ,» oslo entee tomas de postara que a ajg, Aunque lo cierto 6s gue” ; dl de los plant rs en torno a este nuevo concepto n contra de ella eparos en ten y otras que levantan tepat : nas deben a la nove tiltimas, la mayorfa de las veces, Se ella suscita en el debate de nun delictiva, un terreno sobre el q) j 7 Ia ciencia del derecho penaly, trate del wcapitulo més oscuro y confuso de la ciencia del derecho penal, En todo caso, una exposicion sobre el contenido de los delitos d deber no es posible si antes no se echa una breve ojeada al contexto los antecedentes que motivaron el surgi siento de esta nueva categor 1. La teorfa subjetiva de la autoria Después de que la reoria subjetiva de la autoria se hiciera dominance en Ia jutispry. dencia de los tribunals alemanes, sobre todo a parti de la segunda mitad del sy XIX, gracias a la enorme influencia que sobre el derecho penal de la época jercg el magistrado del Tribunal del Imperio Maximilian v. Buri’, la excesiva subjetivig. cién de los criterios determinantes de la autorfa condujo a esta teoria a una cris que dio lugar a diversas objeciones¢ en contra de ella. El poco peso del lado objetivg del hecho en Ia valoracién era un dato que cada vez mas se hacia visible en el mo. mento de la determinacién de la autorfa y la participacién, sobre todo porque lz ; recientemente, Saw Manriny Casrro/Caro CortalReasio Prscitens, 2002, 186 ss., 270 ss. 3° Sobre las tomas de postura en la doctrina alemana, cfi. infra 1.3, nota 14, 4 Kawroxowtcz, 1910: 306, Esta frase ha tenido una fuerte resonsancia en el entorno del pena: ‘mo aleman; da cuenta de ello Roxin, 1970a; 10, También véase Weser, 1935: 24 describe de tun modo parecido el panorama de la autoriay la participacién como el «capitulo sin ninguna ‘speranza» de solucién en la dogmitica del derecho penal 5 Maximilian v. Buti trabajé como magistrado del Tribunal del Imperio de 1879 a 1896. Exe ‘magistrado protagonizé el desarrollo mas visible de la ceoria subjetiva de la‘autorfa y la partic pacin en la jurisprudencia penal, cft. al respecto Roxin, 2000b: 177-198, 178 ss. Median sus monografias y articulos, v. Buri consiguid un enorme prestigio ¢ influencia en el pensi miento de su época. Sus aportes cobraron trascendencia particularmente en la discusién sobre {a relacién de causalidad, donde dl, siguiendo una linea subjetiva, impulsé el desarrollo de la S6rmula de la condisio sine qua non como herramienta de prueba de la relacién de causlida, cfr. al respecto: v Bunt, 1873, passim ; el mismo, 1885, passim ; sobre autoria y part dl mismo, 1870: 1-53; el mismo, 1873: 237-255; el mismo, 1882: 232-298; el 1-39. Sobre algunas sentencias del Tribunal del Imperio donde se asume la teoria subjeriva, cf RGSt. 2 (sentencia de 12.05.1880): 160-164; RGSt. 3 (sentencia de 07.01.1881): 181-183. § La teoria subjetiva ha sido duramentecrticada baste aqui solo recordar lo anotado por BEL. 1952: 1-13, 10: para quien sla teoria subjetiva de la participacién es simple producto de fantasia que se aparca categéricamente de la ley y en el resultado la viola con freeuenci. 88Paonunatas rtinmastenTats on 14 Paar: Grtetat on Coto Pen distincidn entre autor y participe conclu Jos intervinientes en el hecho, de la voluntad, de la intencién y de los mot este context, autor es aquiel que obs 1 voluntad, y participe quien act asiendo un examen del mundo interior de os, Ein tho como algo conform ante, subordinada a considerando el he acon un voluntad depend! dtico de subjetiva vino dado por mento de punicidn del participe no depen: Javoluntad del autor. El ejemplo p el caso de ln baitera’, donde el funda de la parte externa (objetiva) de su aportacidn al hecho, sino de rerna de su voluntad respecto de la voluntad del autor, En este caso, la hermana de tuna parturienta que acababa de dar a luz aun nifio ilegttimo di nacido ahogindolo en una bafiera por ii cor dependen muerte al recién interés» y a pedido de la madre. El Tribunal condend a la madre como autora, « pesar de que ella no movié un solo dedo para la realizaci6n del hecho, pero sé habia tomado parte en él con la voluntad auténoma propia a Ja de un autor (animus auctoris); mientras que la hermana fue sentenciada como cémplice, no obstante haber sido ella quien ahogé con sus propias manos al recién nacido, ademas porque su obrar estuvo motivado por una voluntad depen- diente 0 subordinada a la del autor (animus soci). . La teoria del «dominio del hecho» No era dificil que semejante panorama de la autorfa con tan fuerte carga subjeriva condujera a la doctrina a la biisqueda de otros criterios que, tomando en cuenta de alguna manera el dato objetivo del hecho, lograran explicar con mayor co- rreccién Ia auroria y la participacién, Por esta via se llegé a la teoria del dominio del hecho, una teoria que toma en cuenta tanto lo subjetivo —la voluntad del actuante— como lo objetivo —el aporte exterior al hecho—. Si bien es cierto que fue Hegler® quien en 1915 hablé por primera vez del concepto de «dominio del hecho», no obstante el sentido que él le dio en aquel momento posefa un conteni- do més referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en 1939, en conexién con su conocida teoria finalista de la accién, ororgé a la autoria un contenido propio fi- jando el dominio del hecho como ef criterio determinante del concepto de autor, Seguin este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autoria donde el autor se presenta como sefior de un hecho: «autor es el sefior del hecho, donde él es sefior sobre la decisién y su ejecucién; quien lo instiga 0 colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es sefior 7 Cir. RGSt. 74 (sentencia de 19.02.1940): 84-86, 8 Clr, Hecuer, 1915: 19-44 y 184-232; véase ademas Roxin, 2000a: 60 ss, 89Jo largo desu vid obre el hechow*, Posteriormentes 107M Tyo, En Ia ileima edi Zl = | a Teorta de! dominio del hecho a edicign g6 de perfeccionar su te" i aserior de wn hecho es quien 86 de per ecisbr «8 0 a isico Tratado de Derecho penal P' nee vura Mn, cisco Tita de Oe al ject al echo conliguracion del hey volun Fconforme a un plan conviens® eal de su resolucién de mediante la voluntad autor en sefior sobre ef hechor”™ © Maurach en este punto, porque & © 0 bi F ge debe probablemente el estudio mis i satrollado del concepto de dom del hecho: edit del hehe tener en Tne manos, abarcado por él dolo» cl curs? rp del seeson tiene dominio dg hecho todo interviniente que se encuenere en Ia sittact " fictica por él conocid,, Soke eanscurrir, detener o interrumpirj a Hi claro que el dato de a voluntad see eon dl ipon', Con codo est qed 0 TT ad dey teoria subjetiva esté presence en el dominio del hecho, P ae iferencia de que ademas en su contenido ocupa 1? Hugar lx aportacién exterior del eecutor ecko: ambos conjuntimente amoldan la idea del autor como ducfio y sefor del suceso delictivo. De esta manera, el domin! del hecho logté aplacar una viej aspiracién de encontrar un criterio de autoria que cobijar en su seno tan subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un nico criterio de imputacidn, Por esta razén no es casual que la reoria del dominio del hecho lograse imponer- se rapidamente como postura dominance en Ja doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros dias!2, al punto de identificarse usualmente lz autoria con el dominio del hecho. de reali 10, Bs i nv destacar el apore q que 3. La categoria denominada «delito de infraccién de deber» en un contexto en el que la autoria era explicada dinicamente a la categoria de los delitos de Ia incursi6n de Posteriormente, a través del dominio del hecho, hizo su apari infraccién de deber (Pflichtdelikten)". Y como era de esperarse, cate grupo de delitos en un panorama de Ia auroria gobernado por el dominio 9 Chr, Weize1, 1939: 491-566, 539. 10 Wetzex, 1969: 100. 11 Maunacn, 1971: 627. 12 ae hecho cuenta con una recepcién casi generalizada en la doctrina alemanss cf. solo en los tiempos recientes, entre otros: Roxt, 1993, 3 ke, 1992: Jescriscx! We1cenD, 1996: 651 ss. 93, $257 more 199295 oP 13 Se re escéptico de un modo general con el concepto de lesién de un deber» por cconside- rarlo eno siempre suficientemence preciso»: Sirva SAncutez, 1998: 205-226, 211- 90Prontantas PUNDAMUNTALAS tf LA Pant: Gana Covico Prasat del hecho no podria haber sido pacifica'’, Con el terreno ganado por el dominio {del hecho como signo distintivo que Tevantar algunos reparos contra los delitos de la autoria, se hizo inevitable nfraccién de deber, pues no en yano el dominio del hecho habfa conseguido para si el peso de la tradictn. Pero, al mismo tiempo, la presencia de este inuevo concepto sugerfa de alguna forma un examen del estado de la cuestidn en Ia autoria, porque quiz el dominio del hecho como tinico criterio ya no estaba en condiciones de resolver toda la problematica en torno de la autorfa. Y, en efecto, esto fue asi. La existencia de regulaciones tig cas cuya autoria no podia ser explicada convincentemente mediante la categoria del dominio del hecho era la muestra mas evidente. xisten tipos penales que per se no precisan de ningtin dominio del hecho para su realizacién, como ¢s el caso de los tipos cuyo nticleo lo conforma la posicién del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que —dicho en vér- minos més directos— solo son imaginables mediante la infraccién de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que solo el intraneus puede ser autor, En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fictico de la situacién tipica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber int gido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administracién I publica. Por esta razén, «el obligado cs siempre autor, y ciertamente independien- ede que él ostente el dominio del hecho 0 no»'®. Quiete decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donarivo de una de las partes que solo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infrac- cién de deber (corrupcién de funcionarios, art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo. Aqui el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infiaccién del deber de administrar jus- ticia con imparcialidad y honestidad,que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe set garantizada mediante la aplicacion correcta de la ley por todos los jueces. 14 En la doctrina alemana estén a favor de la nueva categoria, aunque con tna fundamentacién no siempre coincidente, entte otros: Sancrinz-Vira, 1998, passin; Jaxons, 1991, 7/70, 21/115, 28/15; Lescit, 1992; 263 ss., 298 ss; el mismo, 1995: 66-70; el mismo, 1993: 271-294, 286 ss. el mismo, 1999: 203 56. 210 s5.; Btov, 1985: 192, 215, 243; ScHONKe/ScrRoDER/CRAMER! Hee, 2001 previo al § 25, N. 84a; Wesstus/Bevtxe, 2000, N, 521; KOut, 2000, 20/14. En cambio, no simpatizan con la construccién de los delitos de infraccién de deber, también con argumentos variados, entre otros: Haxowic, 1965: 667-671; Laan, 1972: 224-297; Srein, 1988: 209 ss., 220; SteareNwenrit, 2000, 12/40; FReunp, 1998, 10/49; Mauraci/ Gossex/Zive, 1989, 42/11, 47/90 ss., 110 ss; Herznenc, 1977: 32 ss., 94 15 Sancriez-Virra, 1998: 168. 914. Los delitos de infraccidn de deber, segtin Roxin Segiin el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infraccién de Alebey i sutor, Este deber no se refiere al deber gene, 7 I del todas las personas, sino rds bien a deberes exer detg, : . Peale, des previas al tipo y que son necesatiog par constituye el deber esp afecta a perar ka norma, qu su que se encuentran como reali realizacion: ase trata siempre de deberes que estin antepuestos en el plang log a enor del Derecho penal y que, por lo gener s¢originan en otros del Derecho», Roxin cita como ejemplos de esta categoria a los deberes pi, de funcionatios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato 4. cuidado, las obligaciones juridico-cviles de alimentos y de lealtad. En todos ey, delivos el obligado tiene una especial relacién con el contenido del injuso, 4 deber que porta lo convierte en sfigura central» del suceso de la accién, Pero ms, alli de ello Roxin no fundamenta en qué consisten esos deberes extrapenales con formados como realidades previas al tipo, y deja més bien al legislador la tara, regular los tipos, bien en funcidn de delitos de dominio 0 de infraccién de deber io, finalmente es una cuestién que atafe a la decisién valorati, icns porque, a su jui del legislador”, 5. Los delitos de infraccién de deber, segin Jakobs Si bien la categoria de los delitos de infraccién de deber fire descubierta por Roxin hace ya cuatro décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior", la evolucién de dicha categorfa es impensable sin el tratamiento otorgado pot Jakobs”” quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del 16 Roxin, 2000a: 354. Que los deberes en los delitos de infraccidn se refieren tinicamente a de terminados obligados especiales quedé mis claro en el pensamiento de Roxin a partir de la edicién de su monografia sobre Ia autoria, puesto que en ella Roxin corrigié su concepciin originaria segiin 1a cual los delitos imprudentes también debfan considerarse como delitos de infraccién de deber. Esto fue asi porque con postetioridad Roxin advirtié en que el deber enos delitos imprudentes —deber general de cuidado— se referia a un mandato general que sleama 3 todas las personas y no solo a un grupo limitado de personas conocidas en el uso del lengua juridico-penal como obligados especiales; asi cfr. la explicacién en detalle sobre esta cuestion del mismo Roxin en 20008: 697. 17 Chr. Roxin, 2000a: 386, 18 En este sentido Sknciisz-Vena, 1998; 27 ss, resalta que Roxin no ha asumido una func! tacién suficiente de los delitos de infraccién de deber. No obstante Roxin, 1993, § 25/73 esta edicidn ha vuelto a tocar la problemética con unas reflexiones breves y sin reformas de SY postura; el mismo, 20002: 695 ss, 19. Cf solo lo mas representativo de su concepcisn, Jaxous, 1991, 7/70, 21/115, 28/155 el mis 1996b: 19 ss. el mismo, 1998b: 55 ss., 67 ss; el mismo, 1993 (manuscrico): 4 ss el mise net 92Pronuantas runpaninerans pi ia Parr: Grsttat pat Cou derecho penal, en los tiltimos veint ‘0s ha orientado su potencia dogmatica a una findamentacin amplinda de los delitos de infraccién de deber. En Jakobs Ia distincién entre delitos de dom io y delitos de infraccidn de deber se explis mediante el criterio del ambito de competencia del autor, Segtin esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversi- dad de deberes que van dando forma a una competen s fraccién de aquellos deberes mediante la incorrecta administracién del dmbito de compe- tencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad juridico-penal. Asi, el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesin de los deberes generales de actuacién, los mismos que en la terminologfa de Jakobs se conocen como deberes en virtud de competencia de organizacién —cuyo equiva- lente, en el lenguaje de Roxin, lo constituirfan los delitos de dominio—. Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuacién, se esté refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, esta obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, y es el deber mas general —y el primero que antecede a todos— el de no lesionar a los demds en sus bienes —acufiado en el latin con la expresién eminem laede—; al mismo tiempo, el estatus mas general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la configuracién de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitindose para sf, y para los demés, una convivencia pacifica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuracién que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber limites a la libertad. Los limites a la libertad surgen de la posicién juridica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado —nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitafio que solo respeta las normas de su conciencia—. Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus esta haciendo un uso arbitrario de su libertad, esta configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuracién del segmento personal se hace dafiando los bienes de los demas es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurfdico-penal. sonal, La 1997c: 347-363, 362 ss.; el mismo, 2000a: 57-72, 63 ss.; el mismo, 1996a: 253-268, 257 ss.;el mismo, 2000b: 151-170, 154 ss; el mismo, 2001: 793-810, 798; el mismo, 2000 (c): 127-149; el mismo, 1999: 5-42, 30 ss. 20 Elemental en este punto: JAKovs, 1991, 1/7, 7156 ss. 7170 ss. 21/115 ss., 28/13 ss,, 29/29 ss., 29157; el mismo, 1997: 348 ss., 362 s. el mismo, 1996b: 19 ss. Clr. ademis los aportes de Derksen, 1993: 163-176, 170 ss.z y Luscti, 1992; 263 ss, 93Jour responsabilidad viene dado por la inabey, n virtud de competencia institucign El segundo fandamento de! es, esto es eeberes en vin er dls cde infaceién de deber-~ Estos deers a ig an que ver con Ft violaciin de ls limites generale Jos limites trazados por un est el, de deberes esp los que perten cia de lo anterior, no tiene : le US 6 libertad, sino con la inobservancia d Dae speci Unestarus especial como of de padre, polita 0 jue. ja una determina formas, anus especial c em K comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que cong Ho especial. Pot ejemplo: se espera que el policia vigil igoalmence es normal pensar que un padre de, I parque en vex.de abandonarly adores de deberes especiales, en a la persona en un ob! al detenido y no que lo torture, , cuidar de su hijo menor cuando Io lleva a jugar @ su suerte. Tanto el policia como el padre son portad : cada caso, de deberes estatales propios de la funcién publica y de la patria pote, tad respectivamente, que son la expresi6n de instituciones positivas que se gestan en a sociedad para garantizat su funcionamiento. La cualidad de los autores ny desempefa ningiin papel, sino tinicamente la especial relacion institucional ene el obligado especial y el objeto de bien juridico. En este sentido, en la lesién dl deber radica para Jakobs el fundamento de la imputaci6n juridico-penal, a dite. rencia de Roxin, para quien la lesién del deber es solo un criterio que determina la autorfa del hecho”. IL. EL NUCLEO DE LOS DELITOS DE INFRACCION DEL DEBER 1. Tipo de deber La entrada en escena de los delitos de infraccién de deber obliga a clasificar la au- torfa delictiva en dos grandes grupos”: a) autorfa mediante delitos de dominio, y b) autorfa mediante delitos de infraccién de deber. De este modo, la aparicién de los delitos de infraccién de deber viene a quebrar la hegemonia del dominio del hecho como tinico criterio «itil para determinar la autorfa delictiva. Pero la pre- gunta ahora a responder es ;cémo opera la categoria de los delitos de infraccién de deber y a qué deber se refiere? En los delitos de infraccién de deber responde como autor aquel que lesion un deber especifico, un deber que lo identifica como «obligado especial. Pr esta raz6n, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia jurfdico-penal a los efectos Vera, 1998 21 Un estudio detallado con balances de ambas aportaciones puede verse en SANCE 22 $5. 29 58, 22. Cf. Jaxons, 1991, 21/1, para qui tree a en yi n esta clasificacién consticuye el punto de patil & estudio de la autork 94Paontatas runpantvratas tt ta Pant Gi Cévic0 de la determi —intranens— que encarga indebidamente a una de las partes —extraneus— la redaccién de Ia sentencia del titulo de la imputacién. Visto con un ejemplo: el jue infringe su deber especial a titulo de autor a pesar de ar personalmente el hecho de la redaccién; y, vieeversa, el extraneus rampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque, sencillamente, él no es portador del deber propio de un obliga- do especial, 0, mejor dicho, porque él no es juez. De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligaco especial no se basa en el dominio de una situacién lesiva para el bien jurfdico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta, La lesién del deber es contemplada en el ambito de la valoracién —abstracta— y no en el nivel del suceso —factico— del mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo que él domine ficticamente’, La cuesti6n es determinar el tipo de deber a que se refiere la categoria de los delitos de infraccién de deber. Pero esta determinacién ha de hacerse subrayan- dose en primer término que en el plano de los deberes existe una diferencia entre los debetes que afectan a los delicos de dominio y los deberes que aluden a los de- litos de infraccién de deber. En principio, el delito de dominio se refiere al deber general de «no dafiarm a los demas en sus bienes —neminem laede—. Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni diferencias, y su configuracién originaria tiene-un contenido negativo porque este deber no obliga a la persona a permitir a los demés hacer determinada cosa, sino que més bien la obligacién es de «no lesionar» a los demés, es decir, de configurar el propio ambito de or- ganizacién sin que de él se deriven consecuencias lesivas para los demés. En este no dom grupo de delitos la relacién que se establece entre las personas posee entonces un contenido negativo: «cuida que tu organizacién no se convierta en ninguna razén para la merma de la posesién de un derecho de otra persona»*. Hegel aporta probablemente la més clara fundamentacién filoséfica en este punto, Segiin este autor, todas las personas se encuentran sujetas a cumplir un deber determinado. El reconocimiento teciproco de los hombres como personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente como un ser libre: «en tanto que cada 23. Aunque puede surgir para él una responsabilidad a titulo de participe porque con su acto de do- nftinge el deber general de «no daar, puesto de manifesto a través de su colaboracién ala realizacién de un delito ajeno, cfr. al respecto infra IIL, nota 43, 24 Cfr. Lescn, 1992: 264. 25 Jaxons, 1993b: 2; también Lescu, 1992: 264, donde sefiala que el deber en estos delitos se concreta en el sentido de que «todas las personas tienen que mantener su organizacién (imbito de competencia) dentro del Ordenamienco y evitar detetminados efectos no deseados de su organizacién mini 956, ales una persona». Por eso, el mandy ato er libre uno sea reconocide como un ser libres jucédico general reza: asé una persona y respeta a [0s oft0s coma Personas? % ebet zeneral qu ie sobre todas las personas, gf mandato representa el deber mis g ign de la propia organizacin,g gs mediante la configt ara los demas mediante la config org 7 sen sus derechos. Pawlik lo dice que es lo mismo, el de respetar a los dem echo, Pk odie ay ch términos mis claros: «ti, persona en Derecho, organiza tui esfera juridica no para la lesidn de otras personas en Derecho»" Conforme a este principio, en uny sociedad civil no se debe lesionar a los otros, con los que se lleva a cabo una vida en comin, Quiere decir que cada cual, especialmente en ¢l contacto con esferag de organizacién ajenas, es competente individualmente para administrar su pro. nbito de oxganizacién en el marco del debe? general, Este criterio tige tangy pata los delitos comisivos como pata los omisivos. La organizacién del portador del deber, con independencia de si el comportamiento es activo u omisivo, debe mantenerse dentro del riesgo permitido. Visto con un ejemplo: el propietario de un perto no solamente «no debe» azuzar al animal contra unos transetintes, sino que «debe» sujetarlo cuando el perro por si mismo amenaza con morder a los transedntes”, En ambas situaciones se aprecia que el deber de no dafar se corresponde con Ia obligacién originaria de respetar a los demds como personas Cémo ha de cumplir la persona aquel deber jurfdico es su propio asunto. Aqui es irrelevante cémo el deber finalmente resulta infringido, sea mediante una accién (azuzando al perro) oa través de una omisién (no sujetando al perro). Entonces, el fundamento de la responsabilidad en este grupo de delitos se basa solamente en la infraccién del deber general de «no dafiarm a los dems en sus bienes, alo que Hegel se refiere con resperar a los demas como personas. no les 2. Las instituciones positivas Los deberes que se refieren a la categoria de los delitos de infraccién de deber se fundamenran en las instituciones positivas™, las mismas que se configuran en los contactos de los Ambitos de vida en una sociedad y posibilitan la creacién de un mundo en comin entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. Una ainstitucién es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relacién duradera y juridicamente reconocida de una sociedad, la que esté sustraida 26 Hecrs, 1808-1817, § 4: 233. 27 Huon, 1821, § 36: 52. 28 Paw1sk, 1995: 360-372, 360. 29. Bjemplo dado por Sanctiez-Vena, 1992: 60. 30 Cir. Jaxous, 1991, 29/58, 96PHONLENAS FUNDAMENTALS DE 1A Pare GtiveRaL Det COoIco Puna ala disposicién del hombre individual y que mis bien la consticuyes, Por esta raz6n, la relacidn entre personas vinculadas institucionalmente tiene un conten positive, porque aqui el deber se dirige a un determinado obligado para que simplemente «no davies los bienes de los demas, mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurfdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesién. Por ejemplo, In relacién de padres ¢ hijos obliga a los padres en funcidn de la patria potesta guridad de los bienes de sus h lesionen los bienes de sus hijos, io special, no no para que fomente y ad a preocuparse por el cuidado y la se- Cuando el padre permite que terceras personas © cuando él mismo los lesiona, con esa actuacién destruye aquel mundo en comiin formado por la relacién paterno-filial. De este modo se establece para él una responsabilidad por las consecuencias de la inco- recta administracién de su mbito de comperencia institucional. Esto quiere de- cir que la responsabilidad juridico-penal en este grupo de delitos se fundamenta solo en Ia lesién de un deber asegurado institucionalmente”, A Jakobs.se debe el haber realizado la clasificacién de las instituciones mas im- portantes para el ambito del derecho penal’. Segiin esta concepcidn, constituyen instituciones: la relacién de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes genuinamente estarales —las relaciones estatales de poder—, la funcién policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadania, el deber de velar por la sujecién a la ley de quienes estén vinculados a la Administracién Pablica, asf como la Administracién de Justicia como principio fundamental del Estado de Derecho, Si bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas de un modo disperso en las leyes, lo que da lugar a que a menudo los deberes se deduzcan directamente de la ley, ello no es obstéculo para reconocer la legitimi- dad de una institucién como haz fundamental de derechos y obligaciones para el aseguramiento y fomento de las libertades de la persona. Recientemente, Miissig, sobre la base del modelo inicial sugerido por su maes- tro Jakobs, y partiendo de una perspectiva que toma en cuenta «las condiciones sociales de la insticucionalizacién del Derecho», propone sistematizar el estudio de las instituciones tomando en cuenta do’ clases de condiciones. 31 Jaxous, 1991, 29/57, nota 114. 32 Ci. Jaxons, 1991, 21/2; Lesci, 1992: 299, 33 Cf Jaxons, 1991, 29/58, fundamentales son los apa ampliado sobre las insticuciones en sentido juridico-per ados 29/57-77e, donde hay un estudio ; el mismo, 1996b, especialmente p. 19-36, sobre todo porque aqui se tratan con profundidad los eriterios de la libertad de com portamiento y responsabilidad por los resultados en conexién con las prohibiciones y los man- datos. También sobre las instituciones, aunque referida més a los fandamentos de los delitos patrimoniales, Kipnidustr, 2002s: 21-44, 26. 97ds Por un lado, las condiciones para wna vigencia organe : = derecho, que or un lao iento juridico, y que vienen a ser Ia egarantia ory, ae iqncrit”s la que nose HimitaGinicamence agp cio de poder (como reverso sinalagmitico de endida en un sentido amplio con, 5 cond condicionarian a cada orden nizada de la seguridad “exterior” ibn (cstatal) del ejerci ino que es ente derechor™. E ‘ones fijarian a) mney lh organizacién para Ia consolidacién del derecho « condiciones actia con ello en el marco de tin, relacién institucional de garantia. Ejemplos de ello son: la policia como Sarante para la proteccién frente a los delitos, el juez y las personas puestas al servicio de ta administracién de justicia o los fiscales como garantes de la petsecucién pena Por otro lado, las condiciones de la existenci personal en derecho. Estas con. diciones han de ser contempladas en dos perspectivas: en primer lugar bajo el iterio generalizado de Ia «seguridad elemental»; y, de otra parte, segtin el alcance especial de una «relacién diferenciada de cuidado» entre personas. Ambas perspec. tivas se unen permitiendo que la persona no sea vista como una muestra abstracta de imputacién de competencias de organizacién, sino que ella sea reconocida en el contexto de su personalidad jutidica: «juridico-penalmente se muestran las condiciones materiales de la existencia personal en Derecho como las condicio- nes cognitivas de la imputacién normativa, las que pueden ser presupuestas de un modo general, siempre que ellas estén garantizadas institucionalmente»*, En otras palabras, —si es que lo entiendo bien— Miissig esta pensando en las con- diciones relacionadas directamente con la seguridad elemental de la persona en el contexto social de existencia individual. La seguridad de una existencia es lo que condiciona minimamente para que luego alguien sea reconocido como persona en Derecho. Por ello, para él resulta determinante la proteccién organizada frente a los peligros que amenazan la seguridad basica, y son los peligros més generales las catdstrofes naturales, los accidentes graves, las enfermedades peligrosas y los dafios contra el medio ambiente. Las personas vinculadas con la prevencién fren- ea estos peligros, asi como con los salvamentos ante las desgracias, se encuentran en una relaci6n institucional de garantia, En estos casos la fundamentacién de la competencia institucional no se basa en la condicién de ser portador de un deber estatal, sino en la de ser portador de una organizacién que sustituye la protecci6n estatal elemental, como ¢s el caso de los bomberos voluntarios, de las instituciones privadas de sanidad relacionadas con la Iglesia —pero ficticamente monopoliza: ala libertad natural), la vigencia organizada del renunci Ia garantia de mismo tiempo el meca de manera que el portador de esta cri 34 Missic, 2002: 21, con mis referencias 35. Cir. Miissic, 2002: 22.Prom 1a Paver puiblicas—, 0 las federaciones médicas de guardia organizada™, Esto quiere decir que en este segundo grupo de conceptos Ia imputacién juridico-penal en virtud de una competencia institucional existe con independencia de la configuracion estaral de una relacién de garantia, Aqui ubiea Miissig a la relacisn paterno-filial como el prototipo de una relacién de garantia que impone un deber de protec cidn institucional. 0 quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infraccién de deber no se limi ‘0 general de «no dafiar», sino que mas bien se extienden al deber positivo de todo obligado especial de protec cién y favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera juridica. Por esta raz6n, el derecho penal dirige su programa no solamente al aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que también exige del autor una produccién positiva a favor de los bienes que tiene el deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un «mundo en comiin» que él debe mantener alejado de cursos dafiosos. Veamos con un ejemplo la caracteristica de icamente a un deber negati un deber positivo. Imaginemos que un nifio, que se encuentra tomando un bafio en la playa, y de pronto llega a ahogatse por falta de auxilio, no obstante haber tenido cerca de él a su padre, este iiltimo con plena capacidad de poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la inactividad del padre da lugar —de acuerdo al Cédigo penal vigente— a un delito de parricidio por infraccién de deber (ait. 107), llevado a cabo mediante una omisién, porque icon su inactividad quebranta la configuracién de un mundo en comiin creada entre padre-hijo, es decit, lesiona un deber positivo derivado de Ja institucién patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el ahogamiento de su hijo. El derecho penal espera del padre, como obligado especial que él es, que cumpla su deber de mantener el mundo en comin creado con sti hijo libre de lesiones™, El deber positivo le impone la obligacién de actuar aun cuando él no ha producido la lesién del bien, por la misma razén que el médico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la lesién, Una vez més: el padre responde como autor del delito de parricidio porque él no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un obligado es- pecial portador de determinados deberes positivos, en este caso derivados de la institucién patria potestad. 36 Missic, 2002; 23 ss este contexto es sugerente Ia reflexién de Jakous, 1993b: 3: eenconces los padres deben ccuidar de sus hijos aun cuando no los amen», 993. Diferencia entre adelitos de infraccién de deber» y «delitos speciales,, Una cuestién a subrayar es que los delitos de infraccién de deber se difer eNcian de las figur s delictivas conocidas como «delitos especiales». Como ya se h; de los deli Tay mientras que los deberes positives acupan el centro de los delitos consistem, en la infraccién de un deber, el nticleo de los delitos especiales lo cons, tye | descripcién tipica de los elementos personales del autor, 0 de la accién, o bigs la forma en que un determinado objeto de bien juridico puede ser lesionadoi Por tanto, no deben equipararse los deliros le infiaecién de deber con los dela, especiales, porque ello solo evidencia «una confusién de panos, pues miense la dicotomia «delitos comunes/delitos especiales» se basa en condi, lonamientos formales establecidos por el legislador, la dicoromia «delitos de dominio/delito, n material», de infraccién de deber» si recoge una diferenciaci En el delito de infraccién de deber, el autor tiene una relacién institucional con el bien juridico consistente en un haz de deberes para la proteccién y fomento del bien juridico a él encomendado, y ¢s itrelevante la forma en cémo ha de ejer- citarse la accién. En cambio, en el ambito de los delitos especiales, la realizacién delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relacién del autor con el bien juridico; como los elementos de configuracién de la accién vienen dados por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de ningtin deber. Ademis, los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio", cuestién que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripcién de las cualidades del autor y de la forma en que la accién ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como duefio y sefior del hecho, y es relevance para la configuracién del injusto las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administracién de su ambito de organizacién. Un ejemplo de los delitos especiales lo constituye la aptopiacién indebida (art. 190 CP) que solo la puede cometer el depositario, comisionista o administrador Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador tienen la obligacién de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son «obligados especiales» en el sentido de los delitos de infiac- cién de deber, porque la obligacién a que se refiere el tipo no se basa en ningu institucién, ni se deriva de ningtin deber positivo, es decir, el autor no se encuent® en una relaci6n institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera ju 38. Cir. Shcunz-Vena, 1998: 36; 39 Gancla Caveno, 1999: 42. 40 De acuerdo, Sudnez GonzAuez, 2001: 151, imbién JaKous, 1991, 23/25, 100Promteatas ruxDaMeTatas if Pane Geankat bat. Contcen Prat solamente en una relackin juridiea de onganizacion que surge del acuerdo pi trcel titular del bien y Ia persona que astime volunt depositario, comisionista o admin cjemplo, si en otro contexto iamente la calidad especial de rador, Sin embargo, no acurre lo mismo, por 1 es el funcionario piiblico el que se apropia de 4 confiados en razén de su cargo pata la administracién 0 custodia (peculado, art. 387 CP). Aqui, entre el funcionatio y los caudales situados en su cesfera juridica, existe una relacién de corte institucional que lo sujeta a un mundo en comin donde actiia como portador del deber positive de administrar y custo- diar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros y lesiones. La Administacién Pablica, como una institucién estacal elemental, se hace presente ante las personas para cubrir sus expectativas precisamente a través del servicio que prestan sus funcionarios. En este sentido, el aseguramiento de estas expec- tativas se sittia en la primera linea del deber del funcionatio. Por esta razén, los delitos cometidos por los funcionarios y servidores piiblicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresis- tas, etc. (en general, aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del art. 425 CP) no deben ser calificados como simples «delitos especiales», porque el ilicito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realizacién de una simple descripcién tipica de las cualidades de la persona y de la accién, sino que mas bien se relaciona con la infraccién de un deber asegurado institucionalmente que im- pone a los funcionatios y autoridades la observancia de las normas estatales para tuna correcta administracién de las funciones piibl los caudales 4, Tipificacién del deber? Otro aspecto de los delitos de infraccién de deber es que no es necesatio que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo comén la prohibicién general de no dafiar neminem laede, sin embargo, puede plantearse detrés de ellos la existencia de una institucién, lo que conduce a sostener que la determinacién del delito de infraccién de deber no depende de si el deber se en- cuentre positivizado o no. A modo de ejemplo se tiene la regulacién del delito de homicidio donde el deber de «no matar» compete a todas las personas. Pero cuan- do es el propio padre el que da muerte a su hijo, el delito que él comete entonces yas un delito de infraccién de deber, porque lesiona la institucién conocida como patria porestad que le impone el deber de proteger y fomentar el mundo en comin que existe entte padres e hijos, En otros casos, los deberes propios de una instiru- 41 Se pron ncian, en este sentido, Rojas Vancas, 2000: 65 ss.; REASo Pescinera, 2002: 270 ss; en cambio, con acierto, Gancfa Caveno, 1999: 41 ss; también Cano Corts, 2002: 191. 101Joss Anrowto Cano Jom —_-——- ee, Jos y constcuyen un elemplo paradigm, de ello los deberes correspondientes a fa funcidn publica en los supuestos de jg, jonarios piiblicos, Una institucion tiene existengy con independencia del tipo penal y, ademés, 0 dual». La configuracion dq 0 de un delito de infraccign dy cign estén mis claramente positivi delitos cometidos por los fn propia, de ma encuentra suste era que ella € 1a la disposicién del hombr o techs tipo entonces no condiciona Ia existencia debs TIL. AUToR{A Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER, En los delitos de infraccién de deber; el autor responde solo por la infraccién de un deber especial, independientemente de cémo él organice su conducta, o de cémo él domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la organi. zacin*®. Pero la cuestién ahora es determinar si la infraccién del deber admite ly posibilidad de una distincién entre autoria y participacién, esto es, de si el obligado especial puede ser tanto autor como participe de un delito de infraccién de deber. La autorfa del «obligado especial» En esta categoria de delitos, el obligado especial responde siempre como autor y no como participe®, Esto es asi porque «el injusto jurfdico-penal en este modelo institucional de imputacién es solo la lesién de un deber especial, con el consi- guiente resultado dogmatico: el obligado especial responde fundamentalmente como autor; la lesién del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como 42 Cfr. Lescrs, 1992: 298, 43. No obstante, en los delitos de infraccién de deber puede partigipar un extraneus. Por ejemplo, en el caso antes mencionado de una de las partes que redacta la sentencia que luego el juez ejecura, 0 en un nuevo caso, el del vendedor de colchones que, luego de entregar un centenat de ese producto a los pobladores de una zona afectada por algin desastre natural, increments la factura haciendo constar un monto considerablemente superior al precio real porque el alalde corrupto asi se lo ha pedido, Tanto el vendedor de colchones, como la parte del proceso que fedacta la sentencia, contribuyen de manera esencial ala comisién del delico: pero, pot n0 Po der inftingir un deber de cardcter institucional (no son funcionatios), sino el deber general 42 no lesionar nemimem laede (pues, solo son personas), ellos responderin—en principio—cO™? Participes en los delitos de infracci6n de deber cometides por el juez y el alcalde (obligados especiales). Aunque, ciertamente, nos parece discutible la regulacién del Cédigo penal (tt 399) en cuanto considera también autores alos exiranei involuerados en actos de corrupcion de funcionarios. 102Prontuas ruNoaNtrn TALS bn La Patt Ci teat. nn. Cénie infraccién del deber no admite cuantificacion "no depende de cudnto se aporte al hecho 0 de qui porque mis 0 de quié n hace n menos. Los delitos que cometan los obligados especiales solo pueden configurar autorfa, mas no ast part 6n; por tanto, la distincién en- ¥ participacién es un asunto que pertenece al ambit de los delitos de dominio, porque solo el dominio puede ser cuantificado y, en funcién de ello, determinatse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuanti- ficacién, él se refiere més bien a una cuestién cualitativa antes que cuantitativa’®. Por esta razin, en los delitos de infraccién de deber, el obligado especial responde no en tazén de la accesoriedad, sino porque él mediante su conducta ha lesionado cel mundo en conniiny que le une con los bienes que forman parte de su esfera de deber de proteccién', tre autoria 2. Rechazo de la accesoriedad de la participacién La accesoriedad de la participacién es un concepto que no desempefia ningin papel en los delitos de infraccién de deber, ella pertenece mas bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razén a Jakobs cuando afirma que «més precisa que la denominacién “delitos de infraccién de deber” seria la de “delitos con deber que pasan por alto” la accesoriedad»’” Que en los delitos de infraccién de deber no rija la accesoriedad de la parti- pacién da lugar a una consecuencia dogmitica importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesién para los bienes que debe proteger generan para él una responsabilidad penal a itulo de autor. Mostrindolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitacién conyu- gal por la hija menor de ella, de 12 afos, y el amante con la finalidad de ocultar la relacién amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo; sin duda, el amante responde en este caso como autor del homicidi ipero la madre también! Desde el plano del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparacién a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podria pensarse que ella’es solo participe y no autor, Pero esta solucién seria correcta si en vez de la madre— otra persona, un tercero que no es portador de ningiin deber especial, facilitaria el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes de su hija 44 MOsstc, 2002: 18. 45. Cir. Jaxons, 200d: 165-194, 170 46 Cir Jaxous, 1993b: 5. 47 Jaxons, 1991, 21/119. 103+ fome 1, no hace falta que frente al ataque de terceras y no asi fomentars te fla que alla poy | euerpo de st hija para convener si misma tenga que introducir el euchillo en € ae en autora: como madre no se puede sustraer del «mundo en comin» que e In trajo al mundo. con la menor descle el momento en que fa trajo al mu 1 mas provocativo que cl ante Surgig Un caso que puede resultar aun v0 ai eh anterior, ero que sirve para graficar mejor el titulo de autor como signo distintivo de los deli, de infraccién de deber, es el de la intervencién omisiva de un obligado especigl en un delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo tng vatiante en el caso: ahora Ia madre, que odia a su hija de 12 afios porque esta ha descubierto en el adulterio, viendo cémo su esposo abusa sexualmente de esta menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir a viol. cién. Aqui la madre —lo mismo que el padre— tendré que responder como autor, del delito de violacién sexual de un menor (art. 173 CP), y no como Participe, En efecto, que la conducta tipica esté descrita en los términos de «practicar el acto sexual u otro anélogo con un menor, el upracticar el acto sexual» no condiciona necesariamente una realizacién tipica mediante accidn, por la misma razén que, en vez de una violacién sexual, el caso se trate de un homicidio (art. 106 CP), cuya descripcién realizado mediante una accién 0 una omisién. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de proteccién y fomento sobre los bienes juridicos de su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente su ambito de competencia institucional, no importa si la lesién es realizada mediante una accién mediante una omisién. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la infraccién del deber es independiente de la organizacién y de la forma en que se Ileve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiete decir que la distincién entre accién y omisién solo expresa el aspecto externo de la conducra, por lo que en el presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violacién, Ella lesiona un deber especial fundado en la relacién paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros. jica «matar a otro» tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser 3.. Coautoria y autoria mediata De otra parte, en los delitos de infraccién de deber tampoco son posibles las mo- dalidades de auroria delictiva conocidas como coautorfa y autoria mediata®. 48 En general sobre I lad de las figuras de la coaucorfa y de la autoréa mediata en el mbio de los deltas de infiacci6n de deber, eft. Skscitez. Vann, 1998 147 9 104PROMLraias HUNDAAIIVTALLS Om LA PARTE. GrsteRaL met. CODIco Peta sibilidad de la coautorta se expe cen que esta presupon de imputacidn para todos los coautores, mientras que la lesién del deber es totalmente personal c independiente. No puede haber coautorfa ni cuando los intervinientes son inmanei, ni cuando un intranens y otto extranteus llevan a cabo conjuntamente el hecho tépico, Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el poli- cia, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los padres de la victima se pone de acuerdo con el hermano de esta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policia como el hermano responderin cada uno como autores individuales por el delito de lesions; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el po- licia responde como autor de un delito de infraccién de deber. El hermano viola el deber general de «no daiiar» a los demas en sus bienes y el policfa lesiona su deber estaral de brindar seguridad y proteccién a las personas, No existe coautoria entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautorfa. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales puiblicos, disponen sistematicamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de vista de la imputacién cada uno de ellos responde como autor individual del delito de infraccién de deber, Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una clara divisi6n de funciones. A pesat de que la accién gjecutiva pudo haber sido Hlevada a cabo conjuntamente, no existe una lesién comiin del deber especial. Algo similar ocurre en el Ambito de la autorfa mediata, donde tampoco existe una lesién comin del deber entre el hombre de delante y el hombre de atris. En principio, lo que vale para la coautorfa no tiene por qué ser diferente para la autorfa mediata®. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de detrés un intraneus, 0 viceversa, no cambia nada. Igualmente, cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detras son dos intranei. Ejemplos: a) El juez (intraneus) que esté juzgando a un antiguo compafiero de estudios que en la €poca universitaria le quit una novia, determina a un falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo compafero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intranens) a apoderarse de los caudales publicos para ast poder tomarse unas vacaciones en una playa caribefia; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal 49 Cf. Roxin, 2000a: 360. 105Jost Antonto Cano Jou cE ; nineus responde como auto del hospital, En todos estos casos, el Anianens tes ntl or dite de tun delito de infiaccién de deber, La posicién que ocupe en el hecho sea come hombre de delante o como hombre de atris es irrelevant, basta que el esté sujeto a una relacidn de deber institucional, y que lo in! 2 Actuante inja, para convertisse en autor. Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el debe, especial compete solo a su portador, es decit, es personal, y Ia infraccién del debe no depende de cudnto se domine en una situacién tipica, el obligado especial ha recto», y no asi coautor, ni autor mediato, ni part. nacido para ser solo «autor d ipe (instigador o cémplice). TV. ConsIDERACIONES FINALES Quizé el modo de ver el problema de la autoria y la participacién desde el prisma de los delitos de infraccién de deber provoque algunos reparos en algtin sector de la doctrina nacional. Lo que ocurre es que como nos hemos acostumbrado a resolver la problematica de la autoria enfocindola a menudo solamente desde el lado de los delitos de dominio —en lo bésico mediante el concepto del dominio del hecho—, es logico que ahora incomode las propuestas de solucién de la nueva categoria. Ya dijimos al comienzo de este trabajo que no en vano el dominio del hecho habia ganado para si el peso de la tradicién. Pero la bondad de la construc- cidn de los delitos de infraccién de deber no radica en la novedad de sus propues- tas, sino en que, con su surgimiento, los problemas que se suscitan en el terreno de la autoria ahora tienen la posibilidad de obtener una solucién sistematica mas satisfactoria, sobre todo en los ambitos en que el dominio del hecho no ninguna fuerza explicativa, dicho de un modo més directo: en el ambito de los delitos cometidos por personas portadoras de ideberes especiales». 106