la Sees Penal del funcionario superior en los de itos Contra la administraci6n publica cometidos por sus subordinados "Yvan Montoya VivaNco * 1. El problema ‘Todas las tiltimas encuestas de percepciGn de la corrupcidn en el Perit de- notan, por parte de la opinién publica, un aumento de la percepcién de la situa- cidn de la corrupcién en los diversos érganos del Estado, siendo lo més preocu- pante de estos datos la percepcién de la corrupcién e ineficacia de los propios érganos de control y de la sancidn de este fenémeno: Poder Judicial, Contraloria General de la Reptiblica, etc. La gravedad de la percepcién de la corrupcién ha llegado incluso a desplazar a todos aquellos otros grandes problemas que atin aquejan al Peri: la pobreza, cl desempleo, la inseguridad ciudadana, ete. Estos datos muestran que, si bien el Pert durante los primeros afios de la década pasada enfrent6 con valent y relativo éxito la corrupcién sistémica del gobierno del ex presidente Fujimori, persisten hasta el dia de hoy, en los Ultimos gobiernos democraticos, practicas corruptas que comprometen o han comprometido a altos funcionarios del Estado. La investigacion y judicializaci6n de los actos de corrupcién de los wlti- mos diez afios presenta, a mi juicio, algunas caracteristicas que merecen ser resaltadas antes de nuestro andlisis dogmitico. En primer lugar -y esto es una herencia de la megacorrupci6n de la década de los afios 90-, los casos de co- * profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catélica.‘yvan Montoya Vivanco 552 dicializan han dejado de peal solo se digi contra Jos funcionarios Seupabsan los escalones bajos de se han imputado diversos delitos contra la administ én publi de eae ie la Re. pidlica, alealdes 0 presidentes de Gobicenos Regionaes, et. Sip embario 2 diferencia de la corrupcién de los anos 90, las practicas or i le corrupcién fo aleanzan la caracteristica de sistémieo, esto 68; prictcas Je corrupciin pla. nificadas y extendidas desde los mas altos niveles del ee 7 7 pa en buena cuenta de pricticas de corrupcién que afectan a funcionarios de alto nivel ya varios funcionarios subordinados, pero dv ino aparecen como practicas sisté- micas o planificadas desde el vertice ‘del gobierno y que comprendan a una gran cantidad de miembros intermedios Y subordinados comprometidos con un mis- mo caso. En otras palabras, se trata de actos de corrupcién que comprometen a funcionarios de alto nivel, pero involucran solo a una pequena estructura onganizada (ragmentos del ente estatal) sin Ia planificacion sistémica que carac- terizaba ala corrupcién durante el gobierno fujimorista. Esto nos indica que los getos de corrupcidn que involucran a pluralidad de funcionarios no muestran actualmente caractersticas de grupos desvinculados del Derecho. Bajo estas caracteristicas el fendmeno de la criminalidad de los funciona- tios piblicos comparte los dos grandes problemas de la criminalidad econémi- ca. En primer lugar, la organizaci6n de la administracion publica, al orientarse por los principios de divisin del trabajo y el principio de jerarquéa, determina tin problema de escsién fictica en dicha organizacién. Esto implica funciona- rios piblicos que dirigen o deciden en Ia organizacién publica y funcionarios o servidores puiblicos que ejecutan tales decisiones u 6rdenes!. En segundo lugar, se trata de delitos prioritariamente cometidos por funcionarios 0 servidores piiblicos en los que recaen deberes especiales para con los intereses del Estado, es decir, se trata de delitos especiales*. aciGn y se ju hoy son materia el sistema de corrupcion y que En ese sentido, rrupeidn que ser aquellos en los 4 ejecutores de los actos Ja estructura administrativa. Desde una perspectiva politico-criminal, el enfo id Desde c , que de la persecucion de E aa de funcionarios pablicos, al igual que la politica criminal en los aa econémicos, ha superado el modelo tradicional de responsabilidad penal preferente de los que actian en tltimo lugar (modelo de imputacién ‘sobre ts Circe ce an 7 Eee eee aceite ease cl ere ea escisin fetca inez-BUAN PéRez, Carlos, z 7 a a ae eter heen de len ? Sobre la naturaleza especi: ; cit, p. 489. pecial de estos delitos también Mantinez-BUjAn PéReZ, Carlos,La responsabilidad pey Fesponsabilidad penal dt funcionatio superior 553 3, esto es, de 4 Bottom Up), esto es, de aquellos funcionarios sul hecho, por un modelo actualmente Predominante de un Grgano de administracién piles ostentan I por los hechos ae Comctidos por sus ‘tbo bre todo, de particutares (contramodelo mr yeoman investigacién fiscal 0 fae en dome Dean rand ante denciales (caso Almeyda), ex alcaldeg Provinciales pepaieg emusic Lima), responsables de organismos aut 0 del ex Jee ee vicepresidentes de la Repiblica (caso Chehade) oe le Cofopri), (caso Oropeza), entre otros, , bordinados que ejecutan el Seatin el cual los dirigentes esponsabilidad preferente rdinados en beneficio, so- del funcionario superior. Como puede apreciarse seguiremos en gran medida el instrumental dogmético propio del Derecho penal econdmico aunque marcaremos algu- nas diferencias que corresponden a la diversa naturaleza del o de los bienes juridicos protegidos por los tipos de lo injusto en los delitos contra la admi- nistracién publica. * Describiendo los modelos de responsabilidad individual en relacién a actividades empre- Sariales Feyoo Sénciez, Bernardo, Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva, Editorial Reus, Madrid, 2007, pp. 155 y ss. Sobre la tendencia a imputar responsabilidad penal al superior Jerérquico en los delitos funcionatiales. “Hemos adaptado el enfoque del profesor Feijoo Sanchez basado en la criminalidad econd- mica de las actividades delictivas realizadas en el 4mbito de la administracién piiblica. *Un repaso de todas las teorias relacionadas con los mecanismos de imputacién pena |os responsables de la toma de decisiOn en los deltos empresarials, ver en Deseo Ee 0, Responsabitidad penal por omisién del empresario,lustel, Madrid, 2009. Una presentacién eq. "alente también en Maxrinez-Buy PEREZ, Carlos, cit, pp. 491 ys.554 Yvan Montoya Vivanco II, Las perspectivas de soluci6n 1. Las perspectivas tradicionales de participacion Al igual que en el caso del Derecho penal econdmico, se pucder tear en el Derecho penal de fa administracién publica las tradicionales f6r. mulas de imputacién a los funcionarios superiores que, aprovechando sy posicién en la organizacién publica, apelan a sus subordinados para realiz actos delictivos que comprometen el ¢jercicio de Ia funcién pabli sentido, dos son las imputaciones posibles. A. La imputaci6n por instigaci6n. Se trata de una formula tradicional. mente empleada para la atribucin de responsabilidad de un funcionario supe. rior por un delito funcionarial cometido por sus subordinados siempre que e| funcionario no pueda ser considerado autor de un hecho tipicamente antijuri- ico’, Con esta formula, lo que pretende sostenerse es que el funcionario supe. rior, baséndose en esa superioridad, determina en el subordinado la decision de ejecutar un delito contra la administraci6n publica. La critica que correspon- de hacer aqui a esta modalidad de imputacién es la misma que se ha realizado en los casos de delitos econémicos, cual es, la deficiente desvaloracién que se efectiia al superior jerarquico tratandolo como interviniente accesorio cuando en realidad se trata de un actor principal en el suceso delictivo’. Igualmente se ha hecho referencia al riesgo de impunidad que genera esta posicién dado que la responsabilidad penal del superior depende (al ser un interviniente acceso- rio) de la existencia de un interviniente principal (autor-subordinado) y este puede no existir en diversas situaciones: el subordinado actia bajo error o bajo coaccién. En estos casos, al no existir un interviniente principal (autores), no hay posibilidad de imputar responsabilidad al superior funcionario®. B. La imputacién por complicidad. Se trata de una formula también utilizada en los casos de funcionarios superiores que, dominando la situacién delictiva, no ejecutan los hechos delictivos concretos?. Esta formula aparece n ese “De 1A MATa BaRtanco, Norberto, “La participacién del funcionario puiblico en deltas co- munes Y especiales. Autoria y cooperacién. Toma de decisiones en érganos. colegiados", en Delitos contra la administractén publica, Instituto Vasco de Administracién Pablica, Bilbao, p. 101. 7 Deertuo Cursro, Eduardo, cit, p. 43, asumiendo Ia critica de Gonzdle2-Cuéllae Serrano. ® Sobre lo resgos de esta impunidad ver Maxrinez-BU Péwez, Carlos, cit, p. 494. 9AL respecto ver {a reciente sentencia expedida en el caso COFOPRI, en la cual la Primera Sala Penal Liquidadora recomienda al Ministerio Pablico iniciarinvestgacién fiscal como cémplice al ex jefe de COFOPRIy a la par ex Secretario General del anterior partido de gobierno, Omar Quezada.12 Fsponsailidad penal dl fanconario superior 555 faible sobre todo en aquellos casos en los que 7 realizado acciones digas a convencer al at cho delitivo, sino que se limita emit ung lasactuaciones de sus subordinados, metidos por sus subordinados, Es omisiva de un sujeto en posicidn de Petior funcionario no ha ado para que realice el he- una autorizacién general y, conociendo no impide o evita los resultados lesivos co. Seif, constituyen férmulas de complicidad arante, s imos, considera que habri complici omisiva en los casos de una verdadera autoria mediata omisival®, 2. La perspectiva de la autoria mediata La tesis de la autoria mediata ha sido utilizada, segtin las bases de la teoria del dominio social de Gracia ‘Maxrin, en el ambito de los delitos funcionariales. Esto sobre todo en los supuestos en los que un intraneus instrumentaliza a un extraneus que ejecuta el hecho". Sin embargo, nuestra Preocupacién radica en Otro supuesto. Nos referimos a los casos en que tanto el ejecutor como el supe- rior jerarquico son intraneus, limitandose este tiltimo a no impedir los eventos delictivos ejecutados por sus funcionarios subordinados. En estos casos, un sector de la doctrina, vinculado a una concepcién funcionalista sistémica del delito, considera que los casos antes mencionados se resuelven mediante la coautoria dado que al tratarse de delitos de infraccién del deber, solo basta la infraccin de estos deberes por parte del garante para considerarlo coautor!2, Nosotros no compartimos la base dogmatica de la que parte la tesis anterior ni el mecanismo utilizado para ello. En nuestra concepcién, resulta insuficiente afirmar la autoria tinicamente sobre la base de criterios formales como las que contiene la infraccién de deberes extrapenales. 10D é 1A Mata BarRraNnco, Norberto, cit., 102. Suknrz Gonzatts, Carlos, “Los delitos consisten- tes en la infraccién de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por fio ; en La dogmatica penal frente ala criminalidad en la admintstracion pila, 79 presen ‘actuales del Derecho penal, Griley, Lima, 2001, cuestiona la teoria a ue a nave €n aquellos casos en que se verifica un autor por comisién, el garante om! como cémplice. 4 Sobre este particular, ver sobre todo el Pleno de los Voales Superiores realizado en Tryjillo en el afio 2004, ° Suinez Gowaauss, Carlos, cit, pp. 154 155556 ‘Yvan Montoya Vivanco sis de coautoria tampoco permite reflejar cabal. cl delito contra la administracién publica es (os ejecutores 0 dle algunos otros fun- De cualquier forma, Ia te: mente aquellos casos en los qu expresién de una pluralidad de funcio : cionarios con autoridad sobre los primeros, pero que deciden el hecho o Io autorizan, En estos casos, cntiendo, resulta provocador aplicar la tesis de la autoria mediata por dominio de organizacién, tal como también se ha pretendi- do extender su aplicacién.a los delitos econdmicos cometidos en contextos em. presariales. Cabe recordar que esta teoria fue elaborada por el profesor Claus. Roxin'3 y originalmente solo fue pensada para crimenes de sistema atribuidos al Estado o para organizaciones subversivas 0 terroristas cuasi estatales. En efecto, como es de conocimiento general, la autoria mediata por do- minio de organizacién fue planteada por RoxIN como una nueva figura especial dentro de la modalidad de autoria mediata. Sin embargo, a diferencia de su concepcién tradicional (We1ze1), aquella no se asentaba sobre la base de algiin déficit del hombre de adelante (inimputabilidad, minoria de edad, error o si- tuaci6n de coaccidn, entre otros), sino sobre la base de la instrumentalizacién de la posicién que el hombre de adelante en tanto miembro de una estructura jerarquica y rigidamente organizada. En este caso, el hombre de adelante es plenamente responsable y no adolece de déficitalguno. El dominio del hombre de detris reposa, segan la concepci6n original de RoxiN', en la fungibilidad 0 sustituibilidad del ejecutor u hombre de adelante. En otras palabras, el hombre de detras domina no tanto la voluntad de los ejecutores, sino el funcionamiento del aparato de poder organizado el cual asegura al hombre de detris la realiza- cién de los delitos que fueron objeto de autorizacién. Este planteamiento ha sido sometido a un duro debate durante las dltimas décadas. No es este el espacio para hacer un recuento de las mismas'5, Sin em- bargo, para efectos de nuestro tema resulta importante resaltar los elementos que componen la imputacién a titulo de autoria por dominio de organizaci6n y, a partir de estos presupuestos, referir lo acertado o desacertado de utilizar este instrumental dogmitico a otro tipo de fendmenos criminales diferentes a los crimenes de Estado o crimenes de sistema. Efectivamente, nos estamos situando ante eventos delictivos que si bien incluyen a funcionarios publicos en abuso de sus funciones no suponen Ia intervencién de una estructura '5 Rom, Claus, Autoria y dominio del becho en el Derecho Pen li alemana, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, eee ¥ Ibidem. 45 Al respecto ver MONTOYA VivaNco, Yvan, “La autoria medi: . . . , Yvan, mediata por domini re cen el Cédigo Penal de 1991”, en Anuario de Derecho Penal, 2009, on apes organizaci6nta responsabilidad penal del funcionatio superior 557 organizativa de gran envergadura 0 no tienen un: in que caracteriza a las fuerzas armadas o las fue habitualidad de dedicarse a ta comisién de dlelitos, ta sentencia de fecha 7 de abril de 2009, emitida por a Sala Penal Especial dela Corte Suprema'® (confirmada por la sentencia de la Primera Sala Penal Tran- sioria de la Corte Suprema de fecha 30 de diciembre de 2009), en consonancia con a tiltima postura del profesor Roxin (nota) plantea los siguientes elementos dea imputaci6n como autoria mediata por dominio de organizacién, estructura tan rigida —como policiales-, 0 no tienen la - Ia existencia de una organizacién estructurada jerérquicamente y cuyo funcionamiento es casi automitico. — Poder de mando del superior jeréequico, — _ Desvinculacién de la organizacién del ordenamiento juridico. — Fungibilidad o sustituibilidad de los ejecutores, aspecto que se deriva de In estructura jerérquica del aparato organizado, - _ Predisposici6n de los ejecutores a la comisién de hechos delictivos, como criterio que se complementa con el anterior. Ia aplicaci6n de esta teoria y sus elementos en el Ambito del Derecho penal econémico ha sido mayoritariamente cuestionada. La doctrina encuentra problemas en casi todos los elementos antes indicado, aunque dentro de estos |a doctrina resalta el problema con el requisito de desvinculacién de la organi- zacién respecto del ordenamiento juridico. Estos cuestionamientos en nuestra opini6n son trasladables en gran medida al ambito del Derecho penal funciona- rial, aunque con algunos matices tal como veremos seguidamente, Con relacién a la estructura jerarquica, se ha sostenido que la organiza- cién empresarial si bien se estructura sobre la base de los principios de jerar- Guia (6rganos de gobierno y subordinados) y pluralidad de miembros no posee la rigidez vertical ni determina la fungibilidad que asegure el éxito de los resul- 'ados lesivos autorizados por el superior!”, Creo que en el ambito de los delitos contra la administracién publica deben hacerse algunos matices: si bien puede Cvidenciarse una estructura jerarquica més rigida que aquella que se encuentra ¢n la empresa privada (deberes especiales y prioridades especiales, etc.) esta Cstructura tampoco logra alcanzar la envergadura de las instituciones militares © policiales que generalmente acompafian los delitos contra los derechos "Ver especialmente el Capitulo II de la Parte Ill de la referida sentencia, ‘7 Sobre esta percepcién critica ver DeMEThIO, Eduardo, cit, p. 37.558 ‘Yvan Montoya Vivanco nausencia del requisito de san relacin a tema, Con relacion hi Fa ertca es pacificamente trasladable a los hhumanos y los erimenes de s la fungibilidad, consideramos que ¢s ns se establece la profesiona- delitos funcionariales més avin ewando cada ver 9 Iidad e institucionalidad de los funcionarios pt eae Bl euestionamiento ms fuerte es dirigido a la dewvinet Nh sob dela onganizacin respecto del ordenamiento juridico™. AV igual de fue ocurre presaales, la entiacles pablicas no estin, como re més atin cuando con las organizaciones emy des gla ener, desvinculadas del ordenamiento juridico peruano, més aun cuar dichas entidades puiblicamente responden por su desempeno y &s a sometdas a los Grganos de control constitucional: Contraloria General de Ja Reptblica, Congreso de Ia Repiblica, Defensoria del Pueblo, Ministerio Piblico, etc. IIL. La posicién de garante del funcionario superior en los delitos contra Ja administracién ptiblica cometidos por sus subordinados Hemos observado los diversos inconvenientes dogmiticos y politico- criminales en que incurren las teorfas anteriores al momento de imputar res- ponsabilidad penal al funcionario superior (empresario 0 funcionario piblico) por delitos contra la administraci6n publica cometidos por sus subordinados. Queda observar el rendimiento dogmatico de la propuesta™, que acude a la figura de la comisién por omisién para imputar responsabilidad al funcionario superior por hechos cometidos por sus subordinados. Con relaci6n a este as- pecto, existe un debate intenso en la doctrina sobre la determinacién de cual es el fundamento de la posicién de garante del funcionario superior con rela- cién a los hechos cometidos por sus subordinados (plenamente responsables). Igualmente resulta dificil precisar el criterio de equivalencia que permita afir- mar cudndo la omisién de impedir un evento delictivo por parte de un garante equivale a su comisién. 1. La comision por omisi6n: cuestiones previas : Desde una posicidn funcionalista sistémica, se ha dividido a los delitos de {a siguiente manera: a) delitos basados en la competencia por organizacién, los © Resaltan este cuestionamiento MAKTiNEZ-BUAN Péney coats intz-BUAN PéRez, Carlos, cit, pp. 496 y 497. Igual- "? La mayor parte de la doctrina rechaza la aplicacié mediata - r pan iplicacién de la teor i eae de organizacin en el Ambito de los delitos econdmicos, coe infomacn Sobre siesta propuesta ogmitica ha sido apicaa alos delitos cometidos ‘por funcionarios pitblicos.La responsabilidad penal del funcionario superior 559 cuales se asientan en la infraccién de deheres ral de ciudadanos (prohibicion Negativ; competencia institucional, los cuales se a ientan en fa infraccién de deberes especiales que se deducen de un status ‘special de iat ersonas (prohi- biciones y obligaciones). De acuerdo con esta clasficacid, Ie mayscte de dclitos de funcionarios pablicos se ubicarfan en la segund, clase esto es conto delitos de competencia institucional Segin esta perspectiva es indis, tinta Ia modalidad en que tales deberes son infringidos, es decir, no resulta relevante sila infraccién de estos deberes se produce de manra comisiva o sise produce de manera omisiva?®, que se deducen del status gene- -neminen laedere); y b) delitos de Si bien compartimos la postura que considera que bajo determinadas condiciones es posible sostener una equivalencia normativa entre un delito realizado bajo modalidad comisiva y el mismo delito realizado bajo modalidad omisiva, no compartimos la perspectiva antes presentada en la medida en que disuelve toda diferencia entre ambas estructuras tipicas. En efecto, para hablar de equivalencia o de identidad normativa entre una accién y una omisién es porque desde una perspectiva ontolégica existe una diferencia y a partir de ella es importante saber qué aspectos y bajo qué criterios la estructura omisiva es comparable con su modalidad comisiva o no lo es, constituyendo una mo- dalidad omisiva pura o simplemente un suceso atipico. Dejar de cuestionarse por los aspectos de la realidad y sobre los criterios que, aplicados a la misma, permiten compararlas, es exponerse a un razonamiento arbitrario y puramente decisional por parte de los jueces??. Es por lo mencionado anteriormente que no resulta satisfactorio para no- sotros limitarse al requisito de la posicién de garante especial del agente, para afirmar una identidad normativa entre la comisi6n y la omisiOn. En ese senti- do, nos parece acertado que nuestro Cédigo Penal (art. 13 CP) establezca dos presupuestos para sancionar como un hecho comisivo una modalidad omisiva: posicién de garante y equivalencia valorativa. Salvo algunas precisiones que haremos seguidamente, la posicién del profesor SCHiNEMANN nos parece la mds razonable teniendo en cuenta nuestra perspectiva de normativizacion asentada sobre bases reales. 2 Jaxous, Gunter, “La competencia por organizacién en el delito de omisién. Consideracio- nes sobre la superficialidad de la distinciOn entre comisién y omisién’, en Bstutios de Derecho penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 347. 21 Ideas tomadas en parte de ScuiiNeMANN, Bernd, Cuestiones bdsicas del Derecho penal en ‘os umbrales del tercer milenio, Wdemsa, Lima, 2006, p. 254.560 ‘Yvan Montoya Vivanco Con relacién ala posicidn de garante, el referido profesor? sostiene, de manera paralel: ificacién de KAUFFMAN?3, que esta puede clasifi- carse del siguiente modo: a) Posicién de bien juridico, fundamentada en el dominio de las desamparo del titular del bien juridico. ante como consecuencia de un deber de proteccién de un ituaci6n de indefensign b) _ Posicién de garante como consecuencia de un deber de vigilancia, funda. mentada en el dominio sobre determinadas fuentes de peligro. Con relacién a la equivalencia valorativa, SCHUNEMANN ha considerado que se trata del criterio determinante para afirmar la identidad normativa entre am- bas modalidades delictivas. Segiin el autor, esta equivalencia viene determinada por el dominio sobre fundamento del resultado tipico. Los criticos del profesor ScHiNEMANN 24(BaciGaLurO) le han cuestionado esta postura. Se sefala que el mero poder fictico de evitar un resultado lesivo no puede fundamentar la res- ponsabilidad por omisién impropia. Sin embargo, una lectura detenida del tex- to de Schiinemann nos debe llevar a considerar que para este autor la posicién de garante es un presupuesto necesario que explica el verdadero fundamento de la responsabilidad penal por omisién impropia: la equivalencia valorativa. Es decir, aunque el dominio sobre el fundamento del resultado sea el elemen- to mas importante, SCHUNEMANN también ha considerado como presupuesto la posicién de garante del sujeto. Ahora bien, dicho todo lo anterior queda por explicar dénde radicaria el fundamento de la posicién de garante del funcionario superior por los delitos cometidos por sus subordinados. éSe trata de una posicion de garante que nace como consecuencia de un deber de proteccin del bien juridico o se trata de una posicién de garante que nace como consecuencia de un deber de vigilan- cia? Decidir por una u otra tiene consecuencias practicas tal como veremos en la Ultima parte de este trabajo. 22 SciUNEMANN, Bern, Fundamento y limites de los delitos de omision impropia, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 288, 23 Confirmando la semejanza con la fundamentaci6r n bipartita de las posiciones de garante de Kauffman, ver DemeTn, Eduardo, cit, p. 83, : = “ 4 LascuraIN SANuiz, Juan Antonio, Los delitos de omist in: fundamentos de los deberes de garantia, Civitas, Madrid, 2002, p. 37. Deets1a responsi lonario supe nsabilidad penal del func le 561 2.2. El fundamento de la post del funcionaris aici” de arto supertop Para entender cual es el fundamen cionatio publico superior es naturaleza del injusto funcio Sarante "0 de a Posiciin cle garante del fune * antes detenernos brevemente en la Important ial, La naturaleza del injusto funcionartal de la mera definicién formal de estos delitos, esto es, como delitos especiales caracterizados tinicamente por la calidad especial del Sujeto activo del delito, Como sefiala VizQuez-PoRTOMENE Seuns, “la relacin de medio a fin entre los elementos integrantes de los tipos se constit ituye en un principio estructural de todos los delitos de funcionarios piblicos, El desvalor de resultado, la lesion 0 puesta en peligro del bien juridico, proviene en. ellos de un desvalor de acci6n, es decir, de una accién que posee determinad: las propiedades positivas, al insc: ibirse en el desarrollo defectuoso, viciado, de una funcién publica". En otras palabra, en los delitos contra la administracién pablica cometidos Por funcionarios, existe una conexi6n intrinseca entre la exigencia de un sujeto activo especial, la forma de realizacién de la conducta lesiva que implica un abuso del poder piiblico que lees inherente al cargo y la afectacién del bien juridico involucrado. Desde esta perspectiva, un delito de peculado, por ejemplo, no es un delito de apropiacién. de un bien de propiedad del Estado, sino sobre todo una situacién mis compleja €n la medida que involucra un desvio del ejercicio de la funcién pablica atribuido Por el ejercicio del cargo. Esto supone el empleo de medios del cargo y un ataque al bien juridico en nombre y con el poder del Estado??. 25 Vizuiz-PoRToMENe SeyAs, Fernando, Los delitos contra la administracién publi. ©4, Teoria General, Instituto Nacional de Administracion Pablica/Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2003, p. 300. %Ibidem, pp. 301 y 302. * Ibidem, p. 309,562 Yean Montoya Vivanco elalto grado de vulnerabilidad del bien juridico To en estos delitos, esto es, del ejercicio (correcto, idéneo, cficiente, imparcial, gratuito, probo, legal, etc.) de funciones piiblicas esenciales para la prestacién de servicios que satisfacen derechos fundamentales y cumplen man- Gatos constitucionales’, Ks el propio Grgano del Estado (cl funcionario pit 0), el que al amparo del cjercicio irregular del poder pablico que le otorga el cargo desempefiado, vulnera el bien juridico. De acuerdo con esta perspectiva, queda claramente explicado que la ra- z6n del legislador —Ia razén de fa norma penal en estos dclitos~, no es otra cosa que la proteccién del propio Estado (de sus funciones constitucionalmente in- herentes) contra la autoridad o el poder de los propios érganos estatales”. En ese sentido, como sefiala Vizquez PORTOMERE, “por ello el legislador no apoyaria Ia construccién de los tipos delictivos especiales sobre la idea de Ia infracci6n del deber relativo al papel social desempefiado por el agente, sino sobre la idea del ejercicio del poder mediante la actualizacién de una funcién, es de- cir, sobre el criterio normativo del dominio sobre Ja estructura social”. So- bre esta tiltima idea, relacionada con el dominio sobre Ja vulnerabilidad del bien juridico, trataremos en las lineas siguientes. ta situacién muestra Bl fundamento de la posicién de garante. Diferencias con el fundamen- to de la posicién de garante del empresario en delitos econémicos Se refiere a que, desde Nagler, la doctrina penal aprecia una equivalencia de situaciones entre el autor de un delito especial (como lo es un delito contra Ia administraci6n publica cometido por funcionario) y aquel que teniendo una posicin de garante incurre en un delito imputable en comisi6n por omisién’". En ese sentido, tanto los delitos especiales (como los de funcionarios puiblicos) 28 Sobre el rechazo a las tesis que configuran el bien juridico en deberes formales 0 de- beres del cargo, ver DE LA MATA BaRsanco, Norberto, “Sentido y limites de la sancién penal de conductas de corrupcién piiblica’, en REYNA ALFARO, Luis (director), Delitos contra la administra- ton piblica, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 46, El mismo autor propone, como se hace en este trabajo, una objetivacién del bien juridico basado en el correcto ejercicio de la funcidn piiblica Una perspectiva de derechos humanos en la concepcidn del bien juridico en estos delitos puede verse en Asta Barauurs, Adela “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracion. Cuestiones politico-criminales, crterios de interpretacién y delimitacién respecto de la potestad disciplinaria’, en Delitos contra la administractén piiblica, Instituto Vasco de Administracién Pablica, Bilbao, 1997, pp. 13 yss. Vinguer-Poxromss Ssyps, Fernando, ct, p. 309. 30 Ibidem, p. 333. 31 Gracia Masi, Luis, Ustudios de Derecho penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 203.1a respons lida! penal del funcionario superior 563 asi también Tos delitos realizados en comisin por amisiGn comparten seme: jante estructura. En ambos easos, ef autor muestra un acceso tipico y cercano n juridico® (piénsese en el titul; jadi estatal y ba n de gesti6n eficiente del patrimonio administrado por el Estado). Es esta accesibilidad tipica al bien juridico y la elevada y dirceta posi dad de hacerle daio, lo que explica el dominio tipico cel agente sobre las posi- bilidades de lesi6n al bien juridico’s, sin embargo, como hemos mencionado, cl dominio entendilo como posibilidad fietiea de evitacton de an dato lesivo no es por si solo suficiente para imputar un delito en comisién por omisién. Dado que segtin el propio Scuiinewann, “no se trataria aqui de una posibil dad de actuar de cualquier persona sino de la conercta posibilidad de actuar en orden a la evitacién del resultado de aquel que porque es garante tiene el deber de hacerlo", Pero équé tipo o modalidad de posicién de garante le co- rresponde al funcionario superior por los hechos delictivos cometidos por sus subordinados? En todo caso, écual es el fundamento de esa Pposicion de garante del funcionario publico superior? En nuestro concepto, dado que se trata de un monopolio de la decisiin del agente sobre los bienes protegidos, la posicién de garante del funciona- rio superior nace como consecuencia del dominio sobre la vulnerabilidad del bien juridico o, en términos de KaurraaN, tienen su fundamento en el deber de proteccién del bien juridico?>. Cabe mencionar que esta perspectiva y no quella que fundamentaria la posicién de garante de estos delitos en deberes de control de peligros o sobre la base del dominio de fuentes de riesgo es lo que determina consecuencias importantes con relacién al alcance de los deberes de cuidado de los funcionarios piblicos, mucho més intensos que aquellos 52 Vinquer-Poxtomi Ses, Fernando, cit, p. 324. 23Cabe mencionar que el ejercicio de determinados poderes y el cumplimiento de deter minados deberes se encuentran, de alguna manera, prestablecidos ya por el Derecho extrapenal (constitucional o administrativo). 4 Compartimos, en ese sentido, Ia interpretacién realzada por Dentruo, Eduardo, cit, p. 152. 55.De esta posicién, es LASCURAIN SAncuiEZ, Juan Antonio, Los delitos de omisién: funda- ‘mento de los deberes de garantia, Civitas, Madrid, 2002, pp. 136, cuando sostiene que “se trata de la asignacién de deberes espectficos de garantia de proteccién de ciertos bienes esenciales frente a determinados riesgos (...) El Estado es garante respecto del cumplimiento de algunas de sus funciones que por su relevancia se refuerzan penalmente, cuya quiebra es posible mediante ‘omisién y cuya quicbra cabe anudar un resultado lesivo”. También parece ser la idea de Desterwo, Fduardo, cit, p. 125, cuando sosticne que la figura del garante protector se discute en la biblio~ srafa especializada en el marco de la responsabilidad de funcionarios, puesto que estos son res- le su puesto de proteccién de determinados bienes juridicos. onsables precisamente en razén d564 ‘Yvan Montoya Vivanco dleberes que corresponden al superior en el sbito de los delitos econémicos 0536, cometidos en contextos 386, a Evidentemente compar opinién de ScutiNEMANN??, en el seng. do de que el fundamento de este dominio sobre la vulnerabilidad del bien juridico (ejercicio de la fancién publica) radica en Ia asuncién voluntaria de las funciones piiblicas, sca por designacién, nombramiento o eleccién del funcionario puiblico. Repercusiones pricticas Fundamentar la posicién de garante sobre la base de deberes de protec. cién del bien juridico, derivados del dominio sobre la vulnerabilidad del bien juridico, trae consigo al menos dos consecuencias pricticas Por un lado, el funcionario superior en tanto garante del ejercicio (correc. to, idéneo, eficiente, probo, etc.) de la funcién publica no solo tiene obligacio- nes negativas de no daiiar el bien juridico referido al correcto funcionamiento de la funcién publica, sino también tiene deberes especiales e intensos de con- tener los peligros provenientes de otros funcionarios (especialmente subordi- nados) con respecto a la integridad del bien juridico protegido. Por otro lado, el principio de confianza, de amplio alcance para excluir responsabilidad penal en los delitos econémicos, tendria una aplicacién resi- dual en los delitos contra la administracin publica. En otras palabras, la dele- gaci6n de funciones o el trabajo horizontal en una entidad publica no releva al funcionario superior de varias de sus funciones (selecci6n rigurosa de los subordinados, monitoreo de control sobre sus subordinados, disposicién de medios preventivos de la corrupci6n, etc.) % Tanto el profesor Scitneuan, Bernd, Cuestiones badsicas del Derecho penal en lo um brales del tercer milenio, cit, p. 293, como el profesor Drwértuo Caésro, Eduardo, cit, pp. 126 ¥ 8s, fundamentan la posicién de garante del empresario como consecuencia de un deber de vigllancia de fuentes de peligro, entendiendo por fuente de peligro la propia unidad empresaial en el desarrollo de sus actividades en sociedad, 37 ScHUNEMANN, Bern, Cuestiones bdsicas del Derecho penal en los umbrales del tercer ilenio, cit, p. 295,