毒

そ うす る と， 他 方 ， 改 作 物 を 「作成 」 す る こ と 自体 は同 条 前段 の対 象 に な っ て い な い。

その た め， 改作 物 の 「作 成 」 そ れ 自体 は， 原 則 と して， 原 著 作物 の著 作者 の同 意 な く行
ドイ ッ法 に お け る翻 案 野 う こ とが で きる こ と に な る。 た だ し， 同 条 後段 は 「
著 作 物 の 映画 化， 美 術 の著 作 物 の 設

計 図 お よ び原 図 の 実 施 ， 建 築 の著 作 物 の 模造 ， ま た は デ ー タベ ー ス著 作物 の翻 案 も し く

は 改 作 にっ い て は， す で に翻 案物 ま たは 改 作物 の作 成 が 著 作者 の同意 を要 す る」 と規定

して い る。 したが って ， こ こに掲 げ られ た一 定 の改 作 行 為 （
① 著 作物 の映 画 化 ，② 美 術
１ は じ め に
の著 作物 の設 計 図 お よび 原 図 の実 施 ，③ 建 築 の著 作 物 の模 造 ， ④ デー タベ ー ス著 作物 の

本 稿 に与 え られ た課 題 は， ドイ ツ法 の 観点 か ら 「翻 案 」 に っ い て検 討 す る と い う もの 翻 案 も し くは改 作 ） に っ い て は， そ の よ うな改 作 物 の 「作成 」 そ れ 自体 に っ い て原 著 作

り
で あ る。 以下 で は， ドイ ッ著 作 権 法 にお け る 「自 由利 用 」 （
２４条 ） を 中心 と して， これ 物 の著 作 者 の 同意 が必 要 とな るわ けで あ る。

を め ぐる議 論 を踏 まえ た上 で， わ が 国 に お け る いわ ゆ る 「
本 質 的 特 徴 の直 接 感 得」 論 を さて ， こ の よ う に ２
３条 は 「
改 作 物 」 を 対 象 と して い る。 そ うす る と逆 に， もは や

再 検 討 した い。 「改 作 物 」 と いえ な い よ うな もので あれ ば ，原 著 作 物 の 著 作者 の同 意 な く公 表 ま た は利

用 す る こ とが で き る こと に な る。
ＩＩ ドイ ツ法 の検 討
従 来 の議 論 に お い て ， 「改 作 物 」 と は， 「既 存 の 著 作 物 の 本 質 的 特 徴 （
ｗｅｓｅｎｔ
ｌｉｃｈｅ
タ の
まず ， ドイ ツ著 作 権法 に おい て， 二 次 的著 作物 の 作成 お よ び利 用 に対 す る権利 （日本 ｚａｇｅ） が 借 用 さ れ て い る も の 」 で あ る と さ れ る 。

法 ２７条 お よ び ２８条 に相 当す る権利 ） と して ， どの よ うな権 利 が 定 め られ て お り， その な お ， ドイ ツ の 古 い 学 説 に お い て は ， 著 作 物 を 「形 式 」 （Ｆｏｒｍ ） と 「内 容 」 （ｌｎｈａｌｔ）

権 利 につ いて どの よ うな侵 害 判 断 が行 わ れ て い るか に つ いて 概 観 す る。 に 区 別 し， 「内 容 」 は 著 作 権 で 保 護 さ れ な い と す る 考 え 方 （フ ィ ヒ テ） や ， こ れ を 発 展

させて 「形 式 」 に は 「外 面 的 形 式 」 （
ｄａｓ ａｕＢｒｅ Ｇｅｗ ａｎｄ） と 「内 面 的 形 式 」 （
ｄｉｅｉ
ｎ−

１ 権利の内容 ｎｅｒｅ Ｆｏｒｍ ） と が 含 ま れ ， 「内 面 的 形 式 」 を 維 持 しっ っ 「外 面 的 形 式 」 を 変 更 し た も の

ヤ

ドイ ツ 著 作 権 法 に お け る 著 作 者 の 財 産 権 に っ い て は ， 第 ４節 「著 作 権 の 内 容 」 （Ｉｎ− が 「改 作 物 」 で あ る と の 考 え 方 （コ ー ラ ー ） も み られ た 。 しか し， 判 例 に お い て は か ね
タ

ｈａｌｔｄｅｓＵ ｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔｓ） の 中 の 第 ３款 「財 産 的 利 用 権 （Ｖｅｒｗｅｒｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）」 と し て か ら 「形 式 」 と 「内 容 」 と い う 区 別 が 否 定 さ れ て お り， む し ろ 「著 作 物 の 個 性 的 な 特

ヨラ
て ， １５条 か ら ２
４条 まで の 規定 が 設 け られ て い る。 徴」 （
ｉｎｄｉｖｉ
ｄｕｅｌ
ｌｅ ＺＵｇｅ ｄｅｓ Ｗ ｅｒｋｅｓ） と 「公 共 財 」 （Ｇｅｍｅｉｎｇｕｔ） と い う 区 別 が 妥 当
ユの

（
１） 財 産 的 利 用権 （
１５∼２２条 ） だ と論 じられ て 久 しい の で あ る。 わ が国 で は裁判 例 等 に お いて， い まだ に 「形 式 及 び内

この う ち， １５条 か ら ２２条 が， 複 製 権 や頒 布 権 な ど とい った権ｉ

利 を 定 め た もの で あ る。 容 」 と い った 表現 が 広 く用 い られ て い るが ， 後述 す るよ う に， こ うした表 現 は見 直 され

本 稿 に と って重 要 なの は， これ に続 い て 規 定 され て い る ２３条 （
改 作 物 の利 用 等 に関 るべ きで あ る と考 え る。
の ユラ

す る規 定 ） と ２４条 （自 由 利 用 ） で あ る 。 （３） 自由利 用 （

２４条 １項 ）

（２） 改 作 物 （
２３条 ） 以 上 の よ う に ， 「改 作 物 」 に 当 た る と き は ， ２３条 に よ り そ の 利 用 等 に つ い て 原 著 作 物
ラ
まず ， 「改 作 物 」 （
Ｕｍｇｅｓ
ｔａｌ
ｔｕｎｇｅｎ） に関 す る ２３条 の 規 定 に っ い そ で あ る。 同条 前 の著 作 者 の 同意 が 必 要 と な る。

段 は， 「
著 作 物 の 翻 案物 そ の他 改 作物 は， 翻 案 ま た は改 作 され た著 作 物 の著 作者 の 同意 も っ と も， ドイ ツ 著 作 権 法 に は 「自 由 利 用 」 （Ｆｒｅｉ
ｅＢｅｎｕｔｚｕｎｇ） と 題 す る ２４条 の 規
ゆ
を 得 た場 合 に 限 って，公 表 し， また は利 用 す る こ とが で き る」 と規 定 して い る。 この よ 定 が 設 け られ て い る （
同 様 の 規 定 は旧 法 時 代 か ら設 け られ て い る）
。 同 条 １項 に よ れ ば，

うに， 同条 前 段 は改 作物 の 「利 用」 と 「公 表」 につ い て定 め て い る。 つ ま り， 改 作物 を 「他 人 の著 作 物 の 自 由利 用 に よ って 創 作 され た 独 立 の 著 作物 は， 利 用 され た著 作物 の 著

「公 表 」 ま た は 「利 用」 す る場 合 （
例 ：翻 訳 物 の出 版 ） は，原 著 作 物 の 著 作 者 の 同意 が 作 者 の 同意 を得 る こ と な く， 公表 し， 利 用 す る こ とが で きる」 と規定 され て い るの で あ

必要 とさ れ る わ けで あ る。 る。 した が って ， こ の 「自由利 用」 に当 た れ ば， 原 著 作物 の著 作 者 の同 意 を 得 る こと な
〔

２８ 著 作 権 研 究 Ｎｏ．３４ （
２００７） （シン ポ ジウ ム） 翻 案 ２９
く公表 お よ び利 用 で き る こ とに な るの で あ る。 創 作 され た 著 作 物 の 個 性 に対 して 色 あ せ て い る （ｖｅｒｂｌ
ａｓｓｅｎ） 場 台 ご に は ， 「自 由 利
アぱ

① 位置 付 け 用 一 に 当 た る と い う の で あ る。 こ の よ う な 表 現 は ， も と も と ウ ル マ ー教 授 が 示 した ち の
ユち コ

この 規 定 は， 「自由 利 用 」 と い うタ イ トル か ら一 見 す る と いわ ゆ る フ ェ ア ・ユ ー ス規 で あ る。 つ ま り， 同 教 授 に よ る著 作 権 法 の 体 系 書 の 初 版 ｑ９５１年 ） に お い て 示 され ，
ユリ

そ れ が ， い わ ゆ る リ リ ー ・マ ル レ ー ン事 件 の ＢＧＨ 判 決 に よ っ て 採 用 され て 以 降 ， 今 日
定 な い し権 利 制 限 規 定 の よ うに みえ るか も知 れ な い。 しか し， この 規 定 は， あ くま で第
ごリロ

４節 「
著 作 権 の 内容 」 の 中 に設 け られ て い る規 定 で あ り， 第 ６節 「著 作 権 の制 限 」 （
４４ａ の 判 例 ・学 説 にお いて 広 く用 い られ る に至 った もの で あ る。

条 以 下 ） に設 け られ て い る規 定 で は な い。 した が っ て， ２
４条 は あ くま で 著 作 権 の範 囲 そ うす る と次 に， 「色 あ せ て い る」 か ど うか の判 断 が問 題 とな る， この判 断 に お い て

そ れ 自体 を定 め た もの と位 置付 け られ る。 は， 「利 用 され た著 作 物 の個 性 （
Ｉｎｄｉ
ｖｉｄｕａｌ
ｉｔａｔ
） の 程 度 と新 た に 創 作 さ れ た著 作 物 の

② 正 当化 根 拠 個 性 の 程 度 が 考 慮 され な けれ ば な ら な い」 と され る。 す な わ ち， 「既存 の著 作物 の個 性
ヨわ

この 規 定 の根 拠 と して は次 の よ うに論 じられ て い る。 す な わ ち， 文 化 的 な創 作 活動 と が 顕 著 で あれ ばあ る ほ ど， そ の個 性 は新 た に 創作 され る著 作 物 に対 して色 あせ に く くな

い う もの は， 他 の著 作 者 に よ って行 わ れ て きた営 為 を基 盤 とす る こ と な く して は考 え ら る。逆 に， 新 た な著 作 物 の 個性 が強 けれ ば 強 い ほ ど， 既 存 の 著 作物 の 個性 は色 あせ や す

ユま

れ ない。 多 くの文 芸 作 品 お よび美 術 作 品 は， そ れ 以前 の創 作 物 に よ って イ ンスパ イア さ くな る」 と い うの で あ る。

れ て い るの で あ る。 こ の よ うに， 自 己の 著 作 物 が 利 用 さ れ る側 の著 作 者 も， 他 面 で は， ④ 具体 例

他 人 の 創 作物 を基 盤 と して 積 み重 ねて き たの で あ る し， む しろ積 み重 ね る こ とが で きた で は， 具 体 的 に 「自由利 用」 に当 た るの は ど の よ うな ケ ース なの で あ ろ うか 。
ヨコ

のだ とい うの で あ る。 典型的 なのは公共財 （
Ｇｅｍｅｉ
ｎｇｕｔ
） で あ る。 例 え ば ， 客 観 的 な 事実 や 事 件 それ 自 体

③ 要 件 ま たは デ ー タ， あ るい は思 想 や学 説 それ 自体 とい った もの は ， それ が いか に費 用 や労 力

で は， どの よ うな 場 合 に この規 定 が 適 用 され るの で あ ろ うか。 こ こで は， （
ａ）独 立 の を か け て得 られ た もの だ と して も公 共 財 と して 自 由 に利 用 で きる ので あ る。 また， 保護

著 作 物 が 創 作 され る こ と， （
ｂ）それ が 「自 由利 用」 にお いて 創作 さ れ る こ と， が 要 件 と 期 間 の経 過 した著 作 物 も公 共 財 で あ る。 これ らは 自 由利 用 の対 象 にな る （もっ と も， 公

な る。 共 財 に っ いて は， 本 来 ２
４条 を持 ち出 す ま で もな く自由 利 用 が許 され る こ と にな ろ う）。

（
ａ） 独 立 の著 作 物 また， 美 術 著 作 物 を も とに音 楽 著 作 物 を作 成 す る場 合 の よ うに， 別 の カ テ ゴ リー に転
こ
の

第 一 に， 独 立 の 著 作物 が 創 作 され る こ とで あ る。 そ の た め， 何 らか の 「個 人の 精 神 的 用 す る行 為 も挙 げ られ て い る。 例 えば ， ム ソ ル グス キ ー作 曲 『展 覧 会 の絵 』 は，友 人 ハ

創 作」 （
ｐｅｒ
ｓ６ｎｌ
ｉｃｈｅｇｅｉ
ｓｔｉ
ｇｅＳｃｈ６ｐｆ
ｕｎｇ） （
２条 ２項） が 作成 さ れ て い な け れ ば な らな ル トマ ンの 遺 作 展 を 歩 き なか ら見た １
０枚 の絵 の印 象 に基 づ い て作 曲 され た ピ ア ノ組 曲

い。 と い うの も， 他 人 の著 作 物 の 自 由利 用 が 許 され るの は， 新 た な 固有 の 創作 行 為 によ で あ る。 こ の と き， ハ ル トマ ンの絵 画 が ムソ ル グ ス キ ーの 作 曲 に た とえ重 大 な 影響 を与
らエ

って文 化 的 な 所 産 が 豊富 化 す る とい うこ と に よ って 正 当 化 され て い る か らで あ る。 え た と して も， も と の 著 作 物 が 新 た に創 作 され た 著 作 物 の個 性 に対 して 「色 あせ て い

（
ｂ） 自由 利 用 る」 とさ れ， これ は 自由利 用 だ と い うの で あ る。
コい

第 二 に， 「自由 利 用」 に当 た る ことで あ る。 も っ と も， 「自由 利 用」 とは 何か につ いて また， いわ ゆ る続 編 も 自由利 用 の例 と して挙 げ られ て い る。っ ま り， あ る小 説 に登 場

明文 の規 定 は な い。 す る主 人 公 の その 後 の 人生 や 次 の世 代 を描 い た続 編 小 説 が， 他人 の 作品 の 登 場 人物 を 借
ヱら

判 例 ・通 説 に よ れ ば， 「自 由利 用」 に 当 た る た め に は， 他 ノ
＼の 著 作 物 が ， そ の ま ま 用 して い る に過 ぎな い 場 合 は 自 由利 用 と され るの で あ る。

（
ま た は 改 作 した か た ちで ）借 用 され て い る ので は な く， 自 己の 著 作 物 創 作 の た めの 単 これ に対 して ， 既 存 の著 作 物 の個 性 的 な特 徴が 「色 あ せ て い る」 といえ な いよ うな場

な る 「き っか け」 （
Ａｎｒ
ｅｇｕｎｇ） と して使 わ れ て い る に過 ぎ な い と い う こ とが 前 提 条 件 合 は 自由利 用 に当 た らず ，許 され な い改 作物 と され ， 原著 作物 の著 作者 の 同 意 を 得 な い
ユナ
に な る。 限 り著 作権ｉ
侵 害 とな る。
さ

そ し て ， ど の よ うな 場 合 が こ れ に 当 た る か に つ い て ， 次 の よ う な 基 準 が 示 さ れ る 。 す 例 え ば ， 「Ｋ ｌ
ａｍ ｍ ｅｒｐｏｓｅ」 事 件 と い う ケ ー ス が あ る 。 原 告 の 写 真 は， ケ ル ンの 写 真

な わ ち ， 「既 存 の 著 作 物 か ら借 用 さ れ た 個 性 的 な 特 徴 （ｉｎｄｉｖｉ
ｄｕｅＵｅ ＺＵｇｅ） が ， 新 た に 家 ・舞踊 家 が １９８９年 に 公 表 した も の で あ り， 被 告 の 写 真 は １９９６年 に 雑 誌 に 掲 載 さ れ た

３０ 著 作権 研 究 Ｎｏ．３４ （２００７） （シ ンポ ジ ウム） 翻 案 ３１

 ロ

もの で あ る。 作 物 に対 して 「色 あ せ て い る」 と い え る の だ と い うので あ る （
広 義 の 「色 あ せ て い る」）。

判 決 は， 両 方 の写 真 を比 較 した上 で， た しか に 人物 の衣 装 や 女性 の視 線 に お い て相 違 も ちろ ん， 単 にパ ロデ ィで あ る と い うだ けで 「自 由利 用 」 に な るわ けで はな い。 そ こ
あ ユゆ
点 が あ る と しなが ら も， これ ら は重 要 で な い部 分 に お け る相 違 に過 ぎな い と した。 そ し で ， パ ロデ ィに関 す る従来 の裁 判 例 か ら以 下 の ２件 を紹 介 す る。

て， 写 真 を特 徴 付 けて い る点 ， す な わ ち， 頭部 が 見 え な い男 性 が背 中 を向 けて腕 を 水平 （
ａ） 「嘆 きの天 使 」 事 件
ヨゆ

に広 げ て お り， 女 性 が男 性 に しが み つ いて こち らを向 い て い る とい った本 質 的要 素 に お ま ず は ， 「ｖｏｎ Ｋｏｐｆｂｉ

ｓＦｕＢ」 事 件 （「嘆 き の 天 使 」 事 件 と も 呼 ば れ る ） で あ る 。 本

いて 両 者 は共 通 して い る た め に，２４条 の 自由 利 用 に は当 た らな い と判 示 した の で あ る。 件 挿 絵 は ， 映 画 「嘆 き の 天 使 」 （
Ｄｅｒ ｂｌａｕｅ Ｅｎｇｅｌ
） で Ｍ ａｒｌ
ｅｎｅ Ｄｉ
ｅｔｒｉ
ｃｈ 扮 す る 主 人 公

に よ っ て 歌 わ れ る 歌 が ， そ の 歌 詞 を 一 部 変 更 し た 上 で ， 日 刊 紙 ビ ル ト （１９７２年 ５月 ６

日 ） に 掲 載 さ れ た と い う も の で あ る 。 こ こ で は， 西 ドイ ッ 赤 軍 の 中 心 人 物 で あ る 女 性 ジ

ャ ー ナ リ ス ト ＵｌｒｉｋｅＭ ｅｉｎｈｏｆが ， 映 画 に 登 場 す る ポ ー ズ を と っ た 上 で ， 「私 は ， 頭 の

驚 翻 セあ ラがる
先 か ら足 の 先 ま で ， 恋 に 夢 中 」 と い う歌 詞 で は な く 「私 た ち は ， 頭 の 先 か ら 足 の 先 ま で ，

殺 し に 夢 中 」 と 歌 っ て い る 。 そ こ で ， 音 楽 出 版 社 が ビル ド誌 の 出 版 社 を 訴 え た の が 本 件
ｉ
ぎｉ護
事 案 で あ る。
；，
ノニ１

議
バ ：
判 決 は ， 既 存 の 歌 詞 の 個 性 が 後 退 して お ら ず 「色 あ せ て い る 」 と は い え な い こ と ， パ
ｌｉ ロ デ ィ と し て 歌 詞 を 風 刺 す る も の で は な く， む し ろ Ｕｌｒｉｋｅ Ｍ ｅｉ
ｎｈｏｆと そ の グ ル ー プ を
！
ｉ

風 刺 して い る に過 ぎず， こ の歌 詞 を用 い る必 要 が な い こ とな ど を理 由 と して， 自 由利 用
’，〆ゆ￥顕

に 当 た ら な い と した び

囲
ｌ
ｌ
ｌ
ｌＩｃｈ ｂｉｎｖｏｎ Ｋｏｐｆｂｉ
ｓＦｕ１
３

幽詳 ａｕｆＩ
ｊｅｂｅ ｅｉ
ｎｇｅｓｔｅＵｔ，
〈
原 告〉 〈被 告 ２ ｄｅｎｎ ｄａｓｉ
ｓｔｍ ｅｉ
ｎｅ Ｗ ｅｌ
ｔ
ｕ轟ｄ §。ｎ“ ＄αｒ輔 ６１ ｕｎｄ ｓｏｎｓｔｇａｒｎｉ
ｃｈｔｓ．
四

⑤ 広義 の 「色 あ せ て い る」 （
私 は ， 頭 の 先 か ら 足 の 先

ま で ， 恋 に 夢 中 ， そ れ が
以 上 の よ う に， 「自 由利 用」 に 当 た るか ど うか は， 既 存 の 著 作 物 の 個 性 的 な 特 徴 が
私 の 世 界 た だ そ れ だ け ）
「
色 あせ て い る」 と い え るか ど うか で決 ま る。

もっ と も， こ こで い う 「色 あせ て い る」 とい うの は， 文 字 通 りの意 味 で 「色 あ せ て い 匿
”
Ｗ ｉ
ｒｓｉ
ｎｄ ｖｏｎ Ｋｏｐｆｂｉ
ｓＦｕβ
る」 と い う場 合 に限 定 され るわ けで は な く， か な り広 く解 釈 す るの が判 例 ・通 説 で あ る。
ａｕｆＭ ｏｒｄｅｅｉ
ｎｇｅｓｔ
ｅｌｌ
ｔ，
例 え ば ， パ ロ デ ィの 場 合， 他人 の 著 作 物 が， 新 た な著 作 物 に お いて な お 「
認 識可能」
ｄｅｎｎ ｄａｓｉ
ｓｔｕｎｓｅｒｅＷ ｅｌ
ｔ

（
ｅｒｋｅｎｎｂａｒ） な か た ち で残 って しま うのが 必 要 不 可 欠 と な る こ とが あ る。 この 場 合 ， ｕｎｄ ｓｏｎｓｔｇａｒｎｉｃｈｔｓｌ
「蟹

形 式 的 にみ る と 「借 用」 が あ る とい うの は否 定 で きな い。 しか しな が ら， 新 たな 著 作 物 （
私 た ち は ， 頭 の 先 か ら 足

の 先 ま で ， 殺 し に 夢 中 ，
が， そ の個性 ゆ え に， 借 用 され た 既 存 の著 作 物 の 個性 的 な特 徴 に対 して大 きな 「内 的 距
そ れ が 私 た ち の 世 界 ， た
離」 （
ｌｎｎｅｒ
ｅｒＡｂｓｔ
ａｎｄ） を 保 って い る結 果 ， 新 た な著 作物 が 独 立 して い る （
ｓｅｌ
ｂｓｔ
ａｎ−
だ そ れ だ け ）

ｄｉ
ｇ） とみ な さ れ 得 る場 合， これ も 「自由 利 用 」 に 当 た る と い うの で あ る。 この よ うな

ケ ー ス にお い て は， 広 い意 味 で は，借 用 され た既 存 の著 作 物 の個 性 的 な特 徴 が 新 た な著

３２ 著 作 権 研 究 Ｎｏ，３４ （２００７） （シ ン ポ ジ ウム） 翻 案 ３３

糞
盛
 （ｂ） Ｇｉ
ｅｓ−
Ａ ｄｌｅｒ事 件 そ うす る と， ドイ ッ法 にお け る 「自由 利 用」 と い う もの は， 規 定 の位 置 か ら して ， 形

ま た， Ｇｉ
ｅｓ−
Ａｄｌ
ｅｒ事 件 も あ る。 原 告 側 の ワ シの 絵 は ， １９５３年 ． 画 家 Ｌｕｄｗｉ
ｇ Ｇｉ
ｅｓ 式 的 に は 「権 利 の 内容 」 を定 め る もの で は あ る が， 広 く権 利 侵害 を否 定 す るた め の ツ ー
に よ って創 作 され た もの で， ボ ンに あ った ドイ ツ連 邦 議 会 の総 会 議 場 の前 面 に掛 け られ ル と して， 類 似性 判 断 や フ ェ ア ・ユ ース な ど とい った侵 害 判 断一 般 を不 分 明 な か た ち で

て い た も の で あ る。 他 方 ， １９９９年 ，被 告 が 出 版 した 週 刊 誌 「Ｆｏｃｕｓ」 （
１９９９年 １
３号 ） 包 摂 す る もの といえ るよ うに思 わ れ る。
に お い て， ｒＤｅｒ。
ｕｎｓｅｒｉ
６ｓｅ“Ｓｔ
ａａｔ
」（「いか が わ しい 」 国 家 ） と い う タイ トル の記 事 が も っ と も， ドイ ッ法 に お け る 「自由 利 用 」 は ， ア メ リカ法 に お け る フ ェ ア ・ユー ス と

掲 載 され た。 この記 事 は， 立 法 者 が 国 の 借金 を 埋 め 合 わ せ る た め に ます ます 税 法 を濫 用 は異 な り， 「
潜 在 的 市 場 に与 え る影 響 」 とい った 要素 は考 慮 され な い の が一 般 的 で あ る。

して い る と主 張 す る もの で あ る。 そ こで ，連 邦 議 会 の シ ンボ ルで あ る ワ シが どん 欲 に札 そ こで ， ドイ ツ にお け る近 時 の議 論 にお いて は， 「自由利 用 」 の 解釈 に競 争 法 的 な観 点

束 を っか ん で い る この絵 を掲 載 した とい うわ けで あ る。 を持 ち 込 み ， 市場 に与 え る影 響 を考 慮す る と い う方 向性 を示 す もの も現 れ て い る と こ ろ
ざと

判 決 は， 自由 利 用 とい うの は， た と え明 白 な借 用 が あ る場 合 で あ って も 「内 で あ る。
ぴぐ
り

的 距 離 」 を 保 って お り， 新 た な著 作 物 にお いて 既 存 の著 作 物 の個 性 的 な特 徴 が 広 い意 味 （
４） メ ロデ ィ保護 （
２４条 ２項 ）
で 「色 あせ て い る」場 合 に は認 め られ る と した上 で， 本 件 はパ ロ デ ィ と して 自由利 用 に 以 上 の よ う に， ２４条 １項 は 「自 由 利 用 」 を 定 め て い る。 た だ し， 同 条 ２項 は この

当 た る と した 。 そ して， パ ロデ ィな い しカ リカチ ュア に よ る風 刺 が ， 利用 され る著 作 物 「自由 利 用 」 を メ ロデ ィに関 して適 用 除外 して い る。 す な わ ち， 同 項 は， 「第 １項 の規 定

そ れ 自体 に向 け られ た もの で な く， その 著 作 物 が あ らわ して い る テ ーマ 的 な 周 辺 領 域 は， 音 楽 の著 作 物 の利 用 で， そ の著 作物 か ら旋 律 が 認 識可 能 なか た ちで 借 用 され て お り，

（
Ｕｍｆ
ｅｌｄ） に向 け られ た もの で あ って も構 わ ない とい うの で あ る。 その 旋 律 が 新 た な著 作物 の基 礎 とな って い る場 合 は， 適 用 しな い」 と規 定 して い る の で

あ る。 こ れ が 「メ ロ デ ィの硬 直 的 保 護ｉ
」（ｄｅｒｓ
ｔａｒ
ｒｅＭｅｌ
ｏｄｉ
ｅｎｓｃｈｕｔ
ｚ） と いわ れ て い る
畷霧鍵 もの で あ る。

この よ うな 規 定 は， すで に旧 著 作 権 法 で あ る ＬＵＧＩ
３条 ２項 にみ られ る もの で あ る。

も っ と も， この よ うに メ ロデ ィだ けを 特 別 扱 い す る こと に対 す る批 判 を受 けて ， 現 行 法

の 立 法 過 程 に お い て は この規 定 を廃 止 す る法 案 が 出 され て いた 。具 体 的 に は， 政 府 草 案

２
４条 に は ２項 が な く， １項 しか設 け られ て い なか った ので あ る。 そ の理 由 にっ いて ， 当

嘩 ， 時 の 理 由 書 に よ れ ば， メ ロデ ィの硬 直 的 な保 護 は音 楽 的 な創 作 行 為 を 不 当 に狭 く限 定 す
の
う
厚
４餌 商鐘
る もの だ か ら と説 明 さ れて い る。

深 魂 雪，
と こ ろが ， そ の 後 の法 務 委 員 会 に お い て は， も しメ ロデ ィの 硬 直 的 保護 を放 棄 して し
〈原 告 〉 穿 吻 磯 ・
甑 磁’騨 ・
隔鋤・ 一妙般島舷 榔珍
脅 竃 ま う と著 作 者 に と って不 利 益 とな る法 的不 明確 性 を招 き， そ して 「自由利 用 」 の隠 れ蓑
’哲 筆…
惣 》 ・

の下 に メ ロ デ ィが 搾 取 されか ね な い， とい った議 論 が な され た結 果 ， 現 行 法 に お い て も
あ ノ

Ｄ￡ｒ９
μ薦 輌 懐 ‘
‘５伽 ｔ メ ロ デ ィ保 護 の規 定 が 維持 され る こ とに な った の で あ る。
〈
被告〉 た しか に， 軽 音 楽 の 世 界 に お いて は メ ロデ ィが重 視 され るた め， メ ロ デ ィ保 護 は意 味

⑥ 小 括 を持 っ もの と もいえ よ う。 実 際 の と こ ろ， そ もそ も軽 音 楽 に お い て， 他 人 の メ ロデ ィを
この よ う にみ て く る と， ドイツ法 にお け る 「自由 利 用」 は ， た しか にパ ロデ ィを 許 容 借 用 しっ っ 独 立 の著 作 物 が新 た に創 作 され る とい う こと は稀 で あ ろ う。 これ に対 して ，
す る役 割 を果 た して い る側 面 が あ る が， 他 方 で は， 公共 財 の 利 用 や， 単 な るア イ デ ィ ア ク ラ シ ック音 楽 に っ いて メ ロデ ィの硬 直 的 保 護 を 貫 くこ と はか ね て か ら批 判 の対 象 にな
ヨの
の利 用 に過 ぎ ない とい う理 由 で権 利 侵 害 にな らな いよ うな ケ ー ス ま で も 「自由利 用 」 と っ て き た 。 と い う の は ， 仮 に １９世 紀 に お い て メ ロ デ ィ の 硬 直 的 保 護 が あ っ た と し た な

して 処理 され て い る。 らば， 例 えば ， ビゼ ー作 曲 「カ ル メ ン」 の メ ロ デ ィを 用 い た サ ラ サ ー テ 作 曲 「カ ル メ ン

３４ 著 作 権ｉ
研 究 Ｎｏ，３４ （２００７） （シ ンポ ジ ウム ） 翻 案 ３５
幻 想 曲 」 （１
８８３年 ） な ど は， これ を 公 表 す る こ とが で きな か った で あ ろ う し， また， 他 した 力 タ ロ グ に収 め られ た住 居 の写 真 の 中 に原 告 の絵 が 含 ま れて いた とい う事 件 で， そ
人 の テ ー マに 基 づ く変 奏 曲 と い う もの もす で に保 護期 間 の経 過 した メ ロデ ィに基 づ くも の利 用が 意 識 的 に （
必 ず し も偶 然 で な く） 行 わ れ た こ とを 理 由 に， 「重 要 で な い 付随 物 ．
ヨアナ を
の
の に 限 定 され て しま う こ とに な った で あ ろ うとか ， ドイ ツ音 楽 に お け る有 名な 変奏 曲 を とは い え な い と して 同 条 の適 用 が 否定 され た裁 判 例， 被 告 の ドキ ュ メ ン タ リー 映 画 にお
ヨ
創 作 す る こ と自体 が 妨 げ られ て い た で あ ろ う， な どと論 じられ て い る の で あ る。 け るイ ベ ン トを撮 影 した シー ンで ラ ジオ か ら流 れ た 楽曲 が 入 り込 んだ とい う事 件 で， 最
離
な お， ドイ ツ法 にお け る メ ロデ ィ保護 の規 定 は， わ が 国 の 裁判 例 に お いて も判 決 によ 初 に入 り込 ん だ の は偶 然 で あ って も， 後 に 監 督 が これ をふ さわ しい と考 え て 意 識 的 に 入
ア

って 引 用 され た こ とが あ る （
東京高判平 成 １
４年 ９月 ６日判 時 １
７９４号 ３頁 〔
記念樹事件 ： れ 込 ん だ もの と して同 条 の 適 用を 否 定 した裁 判 例 が あ る一 方 で， 雑 誌 の 表 紙 に映 った 人
まの

控訴 審〕
）。 わが 国 の裁 判所 が， 外 国 の立 法 例 や そ の解 説 書 を 引 用 す る こ と は珍 しい こ と 物 が Ｔ シ ャ ツを 着 て い た と い う事 件 で ， 当 該 Ｔ シ ャ ツの 形 状 が 「重 要 で な い 付 随物 」
ア

で あ る が， この 判 決 は ドイ ツ法 に お け る メ ロデ ィ保 護 の 規 定 が 「立 法 例 の 相違 を超 え て に当 た る と して 同条 の適 用 を肯 定 した裁 判 例 が あ る。

顧 慮 す べ き もの を 含 む」 と考 えて これ を 引 用 した もの で あ る。 この よ う に， 「重 要 で な い付 随 物 」 とは， 本 来 の 対 象 とは 何 ら関 係 な く偶 然 に著 作 物
ワ

が 随 伴 した場 合 に 限 られ るた め， 結 果 と して 狭 く解 釈 きれ て い る とい わ れ て い る、
２ 権利の制限

以 上 が ドイ ッ著 作 権 法 にお け る第 ４節 「
著 作 権 の 内容 」 で あ る。 他 方， これ とは 別 に ３ 小 括

第 ６節 「著 作 権 の制 限 」 （
４４ａ条 以 下 ） が 設 け られ て い る。 こ こ に含 まれ る規 定 の うち， そ れ で は， ドイ ツ法 の状 況 を簡 単 に ま と め て お こ う。 ドイ ッ にお い て は ， 一既 存 の 著
ユラ

本 稿 の テ ー マ に関 わ る もの と して ５７条 を取 り上 げ る。同 条 は 「重 要 で な い付 随 物 （
Ｂｅｉ
− 作 物の本質的特 徴 （
ｗｅｓｅｎｔｌ
ｉｃｈｅＺむｇｅ） が 借 用 され て い る もの 」 を 改 作 物 と して， そ
ラ

ｗｅｒｋ）」 に関 す る規 定 で あ る。 の 公 表 お よ び 利 用 につ いて （
一 定 の場 合 に は 作 成 自体 に つ い て も）， 原 著 作物 の著 作者

同 条 の 規 定 は， 「
著 作物 が， 複 製 ， 頒 布 また は公 の再 生 の本 来 の対 象 に随 伴 す る重 要 の 同 意 を必 要 とす る一 方 で ， 「
他 人 の著 作 物 の 自由 利 用 に よ って創 作 され た 独 立 の著 作

で な い付 随 物 とみ な され る場 合 は， そ の複 製 ，頒 布 およ び 公 の再 生 は許 され る」 と定 め 物 」 は 自 由 に公 表 お よび 利 用 で き る とす る ２
４条 の規 定 を 有 して い る。 この 「自由利 用」
４
３）
て い る。 にっ い て， 従 来 の通 説 ・判 例 は， 「既 存 の 著 作 物 か ら借 用 され た個 性 的 な特 徴 （
ｉｎｄｉ
−

例 え ば， 映 画 の撮 影 な ど にお いて た ま た ま周辺 の著 作 物 が写 り込 ん で しま うこ とが あ ｖｉ
ｄｕｅｌ
ｌｅＺＵｇｅ） が ， 新 た に創 作 さ れ た 著 作 物 の 個 性 に対 して色 あ せ て い る （
ｖｅｒ
ｂｌａｓ
−
る。 この 場 合 ， た しか にそ れ らの 著 作 物 が複 製 され 公 に再 生 さ れ る こ とに な る。 しか し， ｓｅｎ）場 合」 が これ に 当 た る と して き た。 そ して ， 「色 あ せ て い る」場 合 と い うの は，
それ らの 著 作 物 は映 画 の中 で 重 要 で な い 付 随物 で あ るに過 ぎず ， 映 画 の 筋 に は何 らの 影 文 字 通 り 「色 あ せ て い る」 場 合 の み な らず ， 形 式 的 に み れ ば 既 存 の 著 作 物 が 「
認識可
響 も及 ぼ して い な い。 そ こで， この よ うな場 合 に は著 作 者 の同 意 を 要 しな い と した の が 能 」 なか た ち で残 って い る と して も， 広 い意 味 で 「色 あ せ て い る」場 合 を も含 む もの と
の
この規 定 で あ る。 解 され て い る。 ドイ ツで は， パ ロデ ィにつ いて もこの 「自 由利 用 」 に 当 た るか と い うか
現 行 ドイ ツ著 作権 法 に は， ５７条 以 外 に も ５０条 とい う規 定 が あ り， 時 事 の 事 件 の過 程 た ちで 議 論 され て い るの で あ る。
で知 覚 され る著 作 物 を報 道 の た め に複 製 等 す る ことが 許 され る もの と定 め て い る。 これ この よ う に みて くる と， ドイ ツ法 にお いて は以 前 か ら 「権 利 の 内容 」 に 関 す る規
は， ニ ュ ー ス番 組 や新 聞雑 誌 な どで ， 報 道 の 目的上 必 要 な範 囲 内 に お い て， 著 作 物 が写 定 で は あ るが 「自由 利 用」 と い う規 定 が あ っ たた め に， この 規定 を も とに柔 軟 な解
り込 む こ とを 許 した 規 定 とい え る （
わ が 国 で い え ば著 作 権 法 ４１条 に相 当 す る規 定 と い 釈 を 展開 す る こ と に よ って， パ ロデ ィ等 の諸 問 題 に対 応 して きた もの と理 解 で きる の で
え よ う）。 た だ， ５０条 は， 報 道 目 的 が あ り， か っ その 目的 上 必 要 な 範 囲 内 で あ れ ば， そ あ る。
の著 作 物 の利 用 が 付随 的 な もの で な くて も， っ ま り主 要 な もの と して利 用 され て い て も
Ｉ
ＩＩ 日 本 法 へ の 示 唆
許 さ れ る とい う点 で， ５７条 と は異 な る意 味 を 持 って い る。 他 方 ， ５７条 は報 道 目的 で な

い場 合 に も適 用 され る と い う点 で ５０条 と は異 な る こ とに な る。 １ ドイ ッ 法 か らの示 唆
５７条 に 関 す る具 体 的 な 裁 判 例 と し て は 以 下 の も の が 含 ま れ る 。 例 え ば ， 被 告 が 作 成 以 下 で は， ドイ ツ法 に関 す る分 析 を踏 まえ て 日本 法 にっ いて検 討 を加 え た い。 まず は，

３６ 著 作権ｉ
研究 Ｎｏ．３４ （２００７） （
シンポ ジウム）翻 案 ３７
 轟
ドイ ッ法 と 日本 法 の比 較 か ら始 め よ う。 （２） 「色 あ せ て い る 」 論 鶏
（
１） 二 次 的 著 作物 作 成 権 につ い て 第 二 に ， ドイ ツ 法 に お け る 「色 あ せ て い る 」 論 に つ い て で あ る 。

第 一 に， 二 次 的著 作物 作成 権 （日本 法 ２７条 ） に っ い て で あ る。 ド イ ッ に お い て は ， 「既 存 の 著 作 物 か ら 借 用 さ れ た 個 性 的 な 特 徴 （ｉ
ｎｄｉｖｉｄｕｅｌ
ｌｅ

二 次 的著 作物 に関 す る ドイ ツ法 と日本 法 を比 較 す ると， 二 次 的 著 作 物 を 「
利 用」 す る ＺＯｇｅ） が ， 新 た に 創 作 さ れ た 著 作 物 の 個 性 に 対 し て 色 あ せ て い る （
ｖｅｒｂｌ
ａｓｓｅｎ） 場 合 」

権 利 で あ る 日本 法 ２８条 の権利 に相 当 す る権 利 は， ドイ ツ法 ２３条 に お い て一 般 的 に定 め は 「自 由 利 用 」 （ドイ ツ 法 ２４条 ） に 当 た り， 原 著 作 物 の 著 作 者 の 同 意 な く公 表 お よ び 利

られ て い る。 これ に対 して ， 二 次 的 著 作 物 を 「作 成 」 す る権 利 で あ る 日本 法 ２７条 の権 用 で き る と され て い る。
おゆ

利 に相 当 す る権 利 は， ドイ ッ法 に は原 則 と して 設 け られて いな い。 そ の か わ り， ドイ ツ これ に対 して， わ が国 に はそ もそ も 「自由 利 用」 とい うよ うな 規定 はな い。 ただ ， わ

法 で は， 一 定 の改 作 物 の 作成 行 為 （
① 著 作 物 の 映 画化 ， ② 美 術 の著 作物 の設 計 図 お よ び が 国 に お い て も， 最 判 昭 和 ５５年 ３月 ２８日民 集 ３４巻 ３号 ２
４４頁 〔
パ ロデ ィ ＝モ ン ター

原 図 の実 施 ③ 建 築 の 著 作物 の模 造 ， ④ デ ー タベ ー ス著 作 物 の翻 案 も し くは改 作 ） に限 ジュ事 件 ：第一 次上 告 審 〕 が 「他 人 の著 作 物 にお け る表 現 形 式 上 の本 質 的 な特 徴 を それ

って ， そ う した 「作 成 」 行 為 それ 自体 に つ い て原 著 作 物 の 著 作者 の 同意 を要 す る とい う 自体 と して 直 接 感 得 させ な い よ うな態 様 にお いて これ を利 用 す る場 合」 は 「他 人 の 許 諾
か た ちで 権 利 が 規 定 され て い る に過 ぎな い の で あ る （ドイ ッ法 ２３条 後 段 ）。 な く して 利 用 を す る こ とが許 され る」 と述 べ て い る。 そ こで， わ が 国 にお け る 「本 質 的

し たが って ， こ こに掲 げ られ た以 外 の二 次 的著 作 物 作 成 行為 そ れ 自体 例 え ば， 文 特 徴 の直 接 感 得 」論 す なわ ち 「他 人 の著 作 物 に お け る表 現 形 式 上 の本 質 的 な特 徴 を

章 の 翻 訳 ・要 約 ， 絵画 ・彫 刻 の 変形 とい った行 為 それ 自体 は， それ が 公 表 を 伴 う も そ れ 自 体 と して 直 接 感 得 」 で き るか とい う基 準 と， ドイ ツ法 にお け る 「色 あせ て い
の で な い 限 り， ドイ ツ法 で は著 作権 の対 象 に な って い ない の で あ る。 そ の ため ， こ う し る」論 一 す なわ ち 「個 性 的 な特 徴 」 が 「色 あせ て い る」 か ど うか とい う基 準 とが ，

た行 為 そ れ 自体 を私 的 領域 にお い て行 う こと は原 則 と して 自 由だ と い う こ と にな る ので どの よ うな関 係 に立 つ の か が 問題 とな る。
あ る。 わ が 国 に お け る 「本 質 的特 徴 の直 接 感 得」 論 の ル ー ツ にっ い て はな お検 討 を 要 す る と
ヨ ノ

この点 に お い て， 日本 法 に お け る著 作 権 の構 成 は対照 的 で あ る。 す なわ ち， 日本 法 に こ ろで はあ るが ， 「表 現 形 式 上 の本 質 的 な特 徴 を そ れ 自体 と して 直接 感 得 さ せ な い」 と

お け る著 作 権 は， ① 原 著 作 物 の 利 用 権ｉ （
２１条 ∼ ２６条 の ３），② 二 次 的 著 作 物 の 作 成 権 い うそ の 表 現 ぶ りは ， 「
既 存 の著 作 物 の 本 質 的 特 徴 （
ｗｅｓｅｎｔ
ｌｉｃｈｅＺａｇｅ）が 借 用 され て

（
２７条 ）， ③ 二 次 的 著 作 物 の 利 用 権 （
２８条 ） とい う構 成 にな って い る。 こ の うち， ② は い る もの」 と い う ドイ ツ法 に お け る 「改 作 物」 の定 義 に通 じる ものが あ る。
二 次 的 著 作 物 の 「作 成 」 行 為 を一 般 的 に対 象 にす る権 利 で あ る。 そ の た め ， 翻訳 や翻 案 そ して， パ ロ デ ィ ＝モ ンター ジュ事 件 の最 高裁 判 決 は 「他 人 の著 作 物 を素 材 と して 利

等 の二 次 的 著 作 物 を作 成 す る行 為 は， これ を 私 的 領域 に お いて 行 う場 合 で あ って も， さ 用 す る こ と は勿 論 許 さ れ な い こ とで は な い」 と判 示 したが ， 「他 人 の著 作 物 を素 材 と し
しあ た り ２７条 の 権 利 の範 囲 に 含 ま れ る こ と にな る。 そ の上 で， 例 え ば私 的 複 製 に 伴 う て利 用 す る こ と」 が 「勿 論 許 され な い こ とで は な い」 （
傍 点 筆 者） と い う （今 に して思

翻 訳 や翻 案 な ど，一 定 の 行 為 に っ い て は 日本 法 ４
３条 に よ って権 利 侵 害 が 否 定 され る こ
と に な るの で あ る。
その 意 味 で は，二 次 的著 作 物 の 「作成 」 とい う行 為 それ 自体 しか対 象 に しな い 日本 法
２７条 の 権 利 に そ もそ も存 在 意 義 が あ る の か ど うか 問 題 に な り得 る。 実 際 の と こ ろ， 起
え ば） 若 干 の違 和 感 が残 る判 示 を行 って い る こ とか ら， 同判 決 と ドイ ツ法 に お け る 「自
由利 用 」 との 関 係 を も推 測 す る余地 が あ るか も知 れ な い。 そ の よ うな観 点 か らす れ ば ，
ドイ ッ法 にい うよ うな 「個性 的 な特 徴」 が 「色 あ せ て い る」 場 合に は， 日本 法 に い う よ
うな 「
本 質 的 特 徴 を 直 接 感 得 」で き な い状 態 にあ る と み て 権利 侵 害 を否 定 す る考 え 方

草 者 も 「単 に翻 訳 を す るだ けな ら， そ れ は プ ライ ベ ー ト ・ユ ース だ か ら問 題 な いの で は す な わ ちわ が 国 にお け る 「
本 質 的 特 徴 の 直接 感 得」 論 と ドイ ッ法 に お け る 「色 あ せ
ら ノ

な いか と い う疑 問 が あ るか も しれ ませ ん」 と述 べて い る。 また学 説 上 も， 二 次 的著 作物 て い る」 論 を同 じもの と と らえ る考 え 方 一 もあ り得 る と ころ で はあ る。

を 「利 用 」 す る権利 さえ定 めて お け ば， これ を 「作 成 」 す る権ｉ

利 ま で与 え る必 要 は ない しか しなが ら， わ が 国 に お け る 「直 接感 得」 と い うの は ドイ ッ法 の 議論 に お け る 「
認
らり
の で はな い か との考 え が み られ る。 わ が 国著 作権 法 の構 造 は緻 密 で 体 系 的 な もの と評 価 識可能」 （
ｅｒｋｅｎｎｂａｒ） あ るい は 「借 用 」 に相 当 す る もの と い うべ きで あ り， ドイ ツ法
らカ
したい が ， そ れ が た め に生 じて い る問題 もあ る こと は否 定 で きな い。 今 後 も検 討 す べ き の議 論 に お け る 「色 あせ て い る」 と同 視 で きる もので は な いよ うに思 わ れ る。

課 題 の一 っ とい え よ う。 と い うの も， 前 章 で み た よ うに， ドイ ツ法 の 「自 由利 用」 を め ぐる議論 に お い て は ，

３８ 著 作 権ｉ研 究 Ｎ ｏ．３４ （
２００７） （
シンポ ジウム）翻 案 ３９
「色 あせ て い る」 とい う もの が 非常 に広 い 意 味 で 用 い られ て い る。 す な わ ち， 文 字 通 り 余 地 を確 保 す る た めの ツ ール と して， この 「自 由利 用 」 の 規 定 が 活 用 され ， そ こで広 義
の意 味 で 「色 あ せ て い る」 場 合だ けで な く， 例 え ば パ ロデ ィの よ うに， た と え既 存 の 著 の 「色 あせ て い る」 論 とい う柔 軟 な解 釈 が 展 開 され て きた の も理 解 で き る。

作 物 が 「認 識可 能 」 な か た ち で残 って お り，形 式 的 に は 「借 用 」 か あ る とい うこ とを 否 しか しな が ら， た とえ 結 論 と してパ ロ デ ィ等 を許 容 す る こ とが 必要 だ と して も， そ の

定 で きな い 場 合 で あ って も， 新 た な著 作 物 が， そ の個 性 ゆえ に既 存 の著 作物 の個 性 的 な よ うな 解釈 論 を 「権 利 の 内 容 」 （
す な わ ち既 存 の著 作物 を利 用 した といえ る か ど う か）

特 徴 に対 して 大 きな 「内 的距 離 」 を 保 って い る場 合 は， 広 い意 味 で 「
色 あせ て い る」 と の問 題 と して 処理 す る こ とが妥 当 な のか ど うか は検 討 の余 地 が あ るよ うに 思 わ れ る。 少

いえ る と して， 「自由 利 用」 を認 めて い るの で あ る （
た だ しメ ロデ ィを除 く）。 その よ う な くと も 「自由利 用 」 の よ うな 規定 を持 たな い わが 国 にお いて ， ドイッ法 にお ける 「色

な広 義 の 「色 あ せ て い る」 と い う もの を， そ もそ も 「自 由利 用 」 の規 定 を有 しな いわ が あ せ て い る」論 を採 り入 れ て ， た と え既 存 の著 作 物 の創 作 的 表 現 が 「
認識可能」ではあ

国 にお け る 「
本 質 的特 徴 の直 接 感 得 」論 と同一 視 す る こ と はで きな い よ う に思 わ れ るか って も規 範 的 に み て 「直 接 感 得 で きな い」場 合 に は権 利 侵 害 に当 た らない と考 え る こ と

らで あ る。 に は疑 問 が 残 る。
この よ うに考 え る と， た とえ ドイ ツ法 で は 「自 由利 用 」 とな る よ うな広 義 の 「色 あ せ （
３） 創 作性 相 関 関 係 説
て い る」 場 合 で あ って も， 既 存 の 著作 物 の創 作 的 表 現 が 「認識 可 能 」 で あれ ば， わ が国 ま た， ドイ ツ法 にお いて は， 「自 由利 用 」 に 当 た るか ど うか の 判 断 にお いて ， 「
利用さ

に お い て は文 字 通 り 「直 接 感 得 で きる」 場 合 に当 た り， 既 存 の著 作 物 を 利 用 した とい う れ た著 作 物 の 個性 の程 度 と新 た に 創作 され た著 作物 の個 性 の 程 度 が考 慮 され な けれ ば な

こ とは否 定 さ れ ず， 権 利 制 限 規 定 の適 用 を受 け な い限 り権 利侵 害 に当 た る とい う結 論 に らな い」 と論 じ られ て い る。 す な わ ち， 「既 存 の著 作 物 の 個 性 が 顕 著 で あれ ば あ るほ ど ，

な る もの と考 え る。 そ の 個性 は新 た に創 作 され る著 作物 に対 して 色 あせ に く くな る。 逆 に， 新 た な著 作 物 の

も ち ろ ん， わ が 国 著 作 権 法 の 解 釈 論 と して， ドイ ツ法 に お け る広 義 の 「
色 あせて い 個 性 が 強 けれ ば 強 い ほ ど， 既 存 の 著 作 物 の 個 性 は色 あ せ や す くな る」 と い うの で あ る
る」論 と 同様 に， い わ ば広 義 の 「直接 感 得 で きな い場 合」 とい うもの を 認 め る べ きだ と （これ を 「創 作性 相 関 関 係 説 」 と呼 ん で お く）。
い う考 え方 もあ り得 よ う。 この考 え方 に したが え ば ， た とえ既 存 の 著 作 物 の創 作 的 表 現 一 方 ， わ が 国 の近 時 の裁 判 例 に お い て も，創 作 性 に高 低 が あ る こ とを認 め， 創 作 性 の

が 「認 識 可 能 」 で は あ って も， これ に多 大 な創 作 的 表 現 が加 え られ た こ とに よ って ， 新 高 低 を侵 害 判 断 に お い て考 慮 す る とい う考 え方 が一 般 的 に な りつ つ あ るの は た しか で あ
ら ク

た に作 成 され た作 品 の 「全 体」 に お いて それ が 「色 あ せ て い る」 とい え る よ うな場 合に る。 つ ま り， 創 作 性 が 高 い場 合 は類 似 性 が 肯 定 され や す く （
保 護 範 囲 が広 い）
，他方，

は， 規 範 的 にみ て 「直 接 感 得 で きな い」 た め ， 既 存 の著 作 物 を利 用 した とは いえ ず ，結 創 作 性 が 低 い場 合 は類 似 性 が肯 定 され に くいの で あ る （
保 護 範 囲 が 狭 い）。 この よ うな
あ ノ ま

論 と して 権 利 侵 害 に当 た らな い と い う こ と にな る （こ う した考 え 方 は 「全体 比 較 論 」 と 考 え 方 は最 近 の裁 判 例 に増 え っ つ あ り， 結 論 と して これ を 承 認 す る見解 も増 え て い る。

も呼 ばれ る）。 も っと も， 日本 法 に お け る こ う した解 釈 論 は， た しか に創 作 性 の程 度 を 問 題 に す る も
この よ う に解 す るな らば ，最 判 平 成 １３年 ６月 ２
８ 日民 集 ５５巻 ４号 ８３７頁 〔
江 差追分 の で は あ るが ， そ れ は あ くまで 利 用 され る側 で あ る既 存 の 著 作 物 の 創作 性 の程 度 を考 慮
らの らアナ

事 件 ：上 告 審 〕 が 示 した判 旨 １ （
「本 質 的特 徴 の 直接 感 得 」 論 ） と判 旨 ２ （
創 作 的 表 現以 して い る に過 ぎな い。

外 の部 分 の 非 保 護ｉ
） は ， そ の よ う な意 味 に お い て異 な る内 容 を有 す る ものだ とい う こと これ に対 して， ドイ ツ法 にお け る創 作 性 相 関関 係 説 にお いて は， 既存 の 著 作 物 の 創 作
らラ
に な ろ う。 性 の 程度 の みな らず， 新 た に創 作 され る著 作 物 の創 作 性 の 程 度 もあ わ せて 考 慮 され る。
しか し， た とえ 既 存 の著 作 物 の 創 作 的 表現 が 「認 識 可 能 」 の ま ま残 って い る と して も， した が って， 創 作性 相 関 関 係 説 に した が う と， た と え既 存 の著 作 物 の創 作 的 表 現 が 「
認

広 義 の 「色 あ せ て い る」 とい う場 合 で あ れ ば， そ れ は ま っ た く 「
独 立 の著 作 物」 で あ り， 識 可 能 」 なか たち で残 って い る と して も， これ に 多 大 な創 作 的 表 現 が加 え られ た こ とに
そ もそ も既 存 の 著 作 物 を利 用 して い る とは い え な い の だか ら 自由 な ので あ る， とい うよ よ って ，新 た に作 成 さ れ た作 品 の 「全 体」 にお い て既 存 の著 作 物 が 「色 あせ て い る」 と

うな解 釈 はや や 強 弁 の 誹 りを免 れ ない よ うに思 われ る。 評 価 で きれ ば， 権利 侵 害 が否 定 され る こと にな るの で あ る。

な る ほ ど， ドイ ツ 法 にお い て は， 一 「権 利 の 内容 」 に関 す る規 定 で は あ る が で は， わ が国 に お い て も， この よ うな解 釈 論 を採 り入 れ るべ きで あ ろ うか 。 た しか に，
ぢコし

「自 由利 用 」 と い う規 定 が古 くか ら存 在 した た め に， パ ロデ ィ等 を結 論 と して許 容 す る ドイ ッ法 の影 響 を 受 け て， 創 作 性 相 関 関 係説 を 主 張 す る 見解 は わが 国 に も み られ る。

４
０ 著作権研究 Ｎｏ．３
４（２０
０７） （シンポジウム）翻 案 ４１
 も っ と も， 先 ほ どみ た よ う に， わが 国 に お け る 「本 質 的 特 徴 の 直接 感 得 」 論 が ， ドイ 作 物 を 創 作 す る行 為 を い う」 と い う定 型 的 な フ レー ズが， 裁 判 例 にお い て一 般 的 に み ら
ぢむ

ツ法 に お け る 「色 あせ て い る」 論 と は異 な り， 単 に既 存 の著 作 物 の創 作 的 表 現 が 「認識 れ るの で あ る。

可 能 」 で あ る こ と を問 題 と して い る と解 す る な らば． た とえ 多 大 な 創作 的 表 現 が 新 た に （
２） 問 題点

加 え られ た と して も， 既 存 の 著 作物 の 創 作 的表 現 が 認 識 可 能 なか た ちで 残 って い る以 上， た しか に，一 般 論 と して い え ば， 最 高 裁 判 決 が示 した フ レー ズが その後 の裁 判 例 に お

当 該 既存 の著 作 物 を利 用 した とい うこ とは否 定 で きず ， 権 利 制 限 規定 の適 用 を受 け な い い て反 復 され ると い うの は 当然 の こと と考 え られ る。

限 り権利 侵害 は否 定 され ない こ とにな る。 この よ うに， 創 作 性 相 関関 係 説 を わ が 国 著 作 しか しな が ら， 「複 製 」 と 「

翻 案 」 に 関 して従 来 の裁 判 例 が 上 記 の最 高 裁 判 例 を 表 面

権ｉ
法 の解 釈 論 と して 採 用 す る こ とは疑 問 で あ る。 的 に 引 き写 して 先 ほ どの よ うな フ レー ズを繰 り返 して い るの は， 以 下 のよ うな点 で 問 題

（
４） 小 括 が あ る よ うに思 わ れ る。

以上 の よ う に， わ が 国 にお け る 「本 質 的特 徴 の 直 接 感 得 」 論 は， 単 に既 存 の 著 作 物 の ① 「複 製 」 に つ いて

創 作 的表 現 が 「認 識 可 能 」 で あ る こ とを 問題 と して お り， た とえ 多大 な創 作 的表 現 が加 まず ， 「
複 製 」 と い う もの を 従 来 の裁 判 例 が 「著 作 物 の 複 製 とは， 既 存 の著 作物 に依

え られ た こ とに よ って ，新 た に作 成 され た作 品 の 「全 体 」 にお い て既 存 の 著 作物 が 「色 拠 し， そ の 内容 及 び形 式 を 覚 知 させ るに 足 りる もの を再 製 す る こ と」 と定 義 して い る の

あ せ て い る」 と して も， 既 存 の著 作 物 の創 作 的 表 現 が 「認 識可 能」 で あ る以 上， 当 該既 は， ワ ン ・レイ ニ ー ・ナ イ ト ・イ ン ・ トー キ ョー事 件 の最 高 裁 判 決 に 由来 す る。 と い う

存 の著 作 物 を 利 用 した とい う こと は否 定 で きず ， 権 利 制 限 規 定 の適 用 を受 けな い 限 り権 の も， この判 決 は， ま さに 「著 作 物 の 複 製 とは， 既 存 の著 作 物 に依 拠 し， その 内容 及 び
ヨラ

利 侵害 に な る と解 す べ きで あ る よ うに 思 わ れ る。 形 式 を 覚 知 させ る に足 りる もの を再 製 す る こ とを い う と解 す べ きで あ る」 と判 示 して い

たか らで あ る。

２ 「本 質 的 特 徴 の 直接 感 得」 論 の再 構成 た しか に，一 見す る と， この判 決 は 「複 製 」 を定 義 した最 高 裁 判 例 の よ うにみ え る。

以 上 の よ うな観 点 か ら， わが 国 にお け る 「本 質 的 特 徴 の 直 接 感得 」 論 は再 構 成 す べ き しか しなが ら， これ はあ くま で 旧著 作 権 法 にお け る 「複製 」 につ いて 判示 した もの に 他

ぢヨナ

で あ る よ うに思 わ れ る。 な らず， そ れ が現 行 法 上 の 「複 製 」 と は異 な る概 念 であ る こ とは十 分 認識 され て い な い

（
１） 従 来 の議 論 よ うに思 わ れ る。 す なわ ち ， 旧著 作 権 法 は， 著 作権 にっ い て 「著 作 者 ハ其 ノ著 作 物 ヲ複

ま ず は 従来 の議論 を 概 観 して お こ う。 わ が 国 に お け る 従 来 の 裁判 例 で は， 「複 製 」 と 製 スル ノ権ｉ
利 ヲ専 有 ス」 （
旧著 作権 法 １条 １項 ） と規 定 した上 で， 「文 芸学 術 ノ著 作 権 ハ

「
翻 案 」 と い う ２っ の 概 念 に つ い て， そ れ ぞ れ 別 の 最 高 裁 判 決 を 引用 しな が ら， こ れ ら 翻 訳 権 ヲ包 含 シ各 種 ノ脚 本 及 楽 譜 ノ著 作権 ハ興 行 権ｉ
ヲ包 含 ス」 （
同 条 ２項 ） と規定 して
ラ

を定 義 した上 で， 「本 質 的 特 徴 の 直接 感 得」 論 と い うの は 「
翻 案 」 に関 わ る もの と して い た。 ここ で い う 「
興 行 権 」 とは 「
利 益 ノ為 メ公衆 ノ前 二演 スル ノ灌 利 」 と され， 現 行

き た。 法 に お け る演 奏 権 等 が これ に対 応 す る。 この よ うに， 旧 法 上 の 「
複 製 」 とい う概 念 は，

す な わ ち， 「複 製 」 に つ い て は， 最 判 昭 和 ５
３年 ９月 ７日民 集 ３２巻 ６号 １１４５頁 〔ワ 「有 形 複製 」 お よび 「
無形複製」 （
例 ：演 奏， 上 演 ，上 映 ） を 包 括 す る 「著 作 物 の内 容 及
らア

ン ・レイ ニ ー ・ナ イ ト ・イ ン ・ トー キ ョー事 件 ：上 告 審 〕 を 引 用 した上 で， 「

著 作物 の 形 体 を 公知 せ しめ る一 切 の行 為 」 を 指 す と考 え られ て い たの で あ る。 これ に対 して， 現

複製 （
著 作 権 法 ２１条 ， ２条 １項 １
５号 ） とは， 既 存 の 著 作 物 に依拠 し， そ の 内容 及 び形 行法上の 「
複 製 」 とは 「有 形 的 に再 製 す る こと」 （
著 作権 法 ２条 １項 １
５号 ） に 過 ぎ ず，

式 を覚 知 させ る に足 りる もの を再 製 す る こ とを い う」 と しっ つ， ここで い う 「
再 製」 と 旧法 上 の 「複製 」 とは異 な る概 念 で あ る。

は 「実 質 的 に同 一 で あ る場 合 も含 む」 とす る一 方 で， 「翻 案 」 につ いて は， 江 差 追 分 事 この よ うに ， ワ ン ・レイ ニ ー ・ナ イ ト ・イ ン ・トーキ ョー事 件 の 最 高裁 判 決 が 「そ の

件 の最 高 裁判 決 を 引 用 した上 で ， 「著 作物 の 翻 案 （
著 作 権 法 ２７条） と は， 既 存 の 著 作 物 内容 及 び形 式 を覚 知 させ るに 足 りる もの を再製 す る こ と」 と述 べ たの は， あ くまで 旧 法
ラ

に依 拠 し， か っ， そ の表 現 上 の本 質 的 な特 徴 の 同 一性 を 維 持 しっ っ， 具 体 的 な表 現 に修 に お け る （いわ ば広 義 の ） 「
複 製 」 につ いて 判 示 した もの で あ る。 そ の意 味 で は， 「そ の

正，増減 変 更等 を加 えて ， 新 た に思 想 又 は感 情 を 創 作 的 に表 現 す る こ と に よ り， これ 内容 及 び形 式 を覚 知 させ るに 足 り る もの を再 製 す る こ と」 とい うの は，現 行 法 上 の 「複

に接 す る者 が既 存 の著 作 物 の表 現 上 の本 質 的 な 特 徴 を 直 接 感 得 す る こと ので き る別 の 著 製」（
す な わ ち有 形 的 再 製 ） の み な らず ， す べ て の利 用行 為 に共 通 して， そ もそ も既 存

４
２ 著作権研究 Ｎｏ．
３４ （
２００７
） （シンポ ジウム）翻 案 ４３
の著 作 物 を利 用 した とい え るか ど うか の判 断 基準 と して示 され た もの だ った と理 解 す べ そ して ， 江 差 追 分 事 件 の最 高裁 判 決 が 示 した この フ レーズ は， パ ロ デ ィ ＝モ ンタ ー ジ

き なの で あ る。 ュ事 件 の最 高 裁 判 決 に 由来 す る。 と い う の も， パ ロデ ィ ニモ ン ター ジ ュ事件 の最 高 裁 判 嚇
に もか か わ らず ， 従来 の裁 判 例 は 「そ の内 容 及 び形 式 を覚 知 させ るに 足 りる もの を再 決 は， 「自 己 の 著 作 物 を創 作 す る にあ た り， 他 人 の 著 作物 を素 材 と して 利 用 す る こ と は
りし

製 す る こと」 とい うフ レー ズ を， 現 行法 上 の 「
複 製 」 のみ につ いて 繰 り返 して い る。 こ 勿論 許 され な い こ とで は な いが， 右 他 人 の許 諾 な くして利 用 を す る こ とが許 され る の は，
れ は十 分 な理 解 に基 づ く もの と は言 い難 い。 他 人 の著 作 物 に お け る表現 形 式上 の本 質 的 な特 徴 を そ れ 自体 と して直 接 感 得 させ な い よ

さ らに， 「その 内 容 及 び形 式 を覚 知 させ るに足 りる もの を再 製 す る こ と」 とい うフ レ うな 態様 に お い て これ を利 用 す る場 合 に限 られ る」 と判 示 して い た か らで あ る。

ー ズ それ 自体 も妥 当 でな い もの と考 え る しか しな が ら， パ ロデ ィ ＝モ ン ター ジ ュ事 件 は， 江差 追 分 事 件 とは異 な り， 翻 案権ｉ
等
。

と い うの も， そ もそ も著 作 権 法 の 保護 す る 「著 作 物 」 とは 創 作 的表 現 な ので あ る か ら に 関 す る現 行 法 ２７条 の権 利 が 問 題 に な っ た事 案 で は な く， 旧著 作権 法上 の著 作者 人格

（
２条 １項 １号 ）， 創 作 的 表 現 で な い部 分 （
表 現 で ない 部 分 〔＝ アイ デ ィア〕 や創 作 性 の 権 （
旧著 作 権法 １
８条 １項） の 侵 害 が 問題 に な った事 件 に他 な らな い。 に もか か わ らず，

な い表 現部 分） は保 護 対 象 とは な らず， 創作 的 表 現 で な い部 分 が共 通 す るだ けで は権 利 江 差 追 分 事 件 の 最高 裁 判 決 は， パ ロデ ィ ＝モ ンタ ー ジ ュ事 件 が 示 した 「本 質 的 特 徴 の 直

侵 害 に な らな いは ず で あ る （
江 差 追 分事 件 の最 高 裁 判 決 が 示 した 判 旨 ２参 照 ）。 に もか 接 感 得 」論 を 「言語 の著 作物 の翻 案 」 に 関 して 用 い たの で あ る。

か わ らず ， 「そ の 内容 及 び形 式 を覚 知 させ る に足 りる もの を 再 製 す る こ と」 が 「
複製」 た しか に ， パ ロデ ィ ニモ ンタ ー ジ ュ事 件判 決 後 ， 江 差追 分 事 件 の最 高 裁 判 決 まで の 期

だ と して しま う と， 創作 的 表 現 で な い部 分 も 「内容 及 び形 式 」 に含 まれ 得 るよ うに読 め 間 に お け る下 級 審判 例 に お いて は， 「
表 現 形式 上 の本 質 的 な特 徴 を そ れ 自体 と して 直 接
マむ

て し ま う こ とか ら， 創 作 的 表 現 で な い部 分 が 共 通 す る に過 ぎ な い場 合 で あ って も， 「内 感 得 」 で き るか ど うか とい う基 準 を 「翻 案 」 に つ いて 用 い る もの もあ った。 しか し， す

容 及 び形 式 を 覚知 させ る」 と して 権 利侵 害 が 肯 定 さ れ る こ と に な って しま いか ね な いの で に こ の期 間 に お いて 一 い や む しろ この期 間 に お いて 一 「本 質 的 特徴 の 直接 感 得 」

で あ る。 論 を翻 案 権 等 の ２７条 の権 利 に っ いて だ けで はな く， （
正 当 に も） 複 製 権等 を 含 め た著 作
ア ユノ

さ ら に， こ こで い う 「内 容 及 び形 式」 と い う文 言 か らは， 著 作 物 を 「形 式 」 と 「内 者 の権 利 一 般 にっ いて用 い る裁 判 例 が 数 多 くみ られ たの で あ る。

容 」 に区 別 し， 「
形 式」 を さ ら に 「内 面 的 形 式」 と 「外 面 的形 式 」 に 区 別 す る と い った に もか か わ らず ，江 差 追 分 事 件 の最 高 裁 判 決 は，一 見 す る と， 「本 質 的特 徴 の 直接 感

古 色 蒼 然 と した思 考 が うか が え る。 前 章 で み た よ うに， この よ う な思 考 の ル ー ッ は ドイ 得」 論 を あ くま で 「翻 案」 の定 義 と して 示 した よ う に み え るた め に， 同 判 決 以 後 は，
ツ法 にあ るが ， そ の ドイ ツに お い て は， か な り以 前 か らこ う した 思 考 そ れ 自体 が 妥 当 で 「
本 質 的 特 徴 の 直 接 感 得 」論 と い う もの が， あ た か も 「
翻 案 」 な い し 「翻 案 権 」 の み に

な い もの と いわ れ て い る の で あ る。 関 す る基 準 で あ るか の よ うに理解 され て き たよ うに思 わ れ る。 実 際 の と ころ， 同判 決 以

以 上 の こ とか ら， そ もそ も 「そ の内 容 及 び形 式 を 覚 知 させ るに 足 り る もの を再 製 す る 後， 「
本 質 的特 徴 の直 接感 得 」論 を翻 案 権 等 の ２７条 の権 利 の み にっ い て 用 い る裁 判 例 は
ア ラ

こと」 と い った フ レー ズ を用 い る こ と 自体， もはや 妥 当 で な い よ うに 思 わ れ る。 極 あ て 多数 に上 る の に対 して ， そ れ以 外 の権 利 （

複製 権 等 ） につ いて これ を 用 い る こ と
アわ

② 「翻 案 」 にっ いて が， か え って少 な くな って しま った よ うにみ え るか らで あ る。

次 に， 「翻 案 」 とい う もの を 従 来 の裁 判 例 が 「既 存 の 著 作 物 に 依 拠 し， そ の本 質 的特 しか しな が ら， こ のよ うな理 解 は以 下 の よ う な点 で疑 問 が あ る。

徴 を直 接 感得 す る こ とが で き る もの を 再製 す る こ と」 と定 義 して い るの は， 江 差 追分 事 第 一 に， 「本 質 的 特 徴 の 直接 感 得 」 論 の 位 置 づ けで あ る。 そ もそ もバ ロデ ィ ニモ ンタ

件 の 最 高 裁判 決 に 由来 す る。 と い うの も， この判 決 は， 一 形 式 的 に は 「言 語 の 著 作物 ー ジ ュ事 件 の最 高裁 判 決 は 「右 他 人 の許 諾 な く して 利用 をす る ことが 許 され るの は， 他

の 翻 案 」 につ いて で は あ る が 一 「言 語 の 著 作 物 の 翻 案 （
著 作 権 法 ２７条 ） とは， 既 存 人 の 著 作 物 に お ける表 現 形式 上 の 本 質 的 な特 徴 を それ 自体 と して 直接 感 得 させ な い よ う

の 著 作 物 に依 拠 し， か っ， そ の表 現 上 の本 質 的 な特 徴 の 同一 性 を維 持 しっつ ， 具 体 的 表 な態 様 にお いて これ を利 用 す る場 合 に 限 られ る」 と述 べ て いた の で あ り， こ こで は 「
本

現 に 修正 ， 増 減 ， 変更 等 を加 え て， 新 た に思 想 又 は感 情 を 創 作 的 に表 現 す る こ とに よ り， 質 的 特 徴 の 直 接 感 得」 論 とい う もの が 「他 人 の許 諾 な く して利 用 を す る こ とが 許 さ れ
これ に接 す る者 が既 存 の著 作 物 の表 現 上 の本 質 的 な特 徴 を 直接 感 得 す る ことの で き る別 る」 条 件 と して述 べ られ て いた の で あ る。 これ は， 「他 人 の著 作 物 に お け る表 現 形 式 上

の著 作物 を創 作 す る行 為 を い う」 と判 示 して いた か らで あ る。 の本 質 的 な特 徴 をそ れ 自体 と して 直 接 感 得 させ な い」場 合 は， そ もそ も既 存 の著 作 物 を

４
４ 著作権 研究 Ｎｏ．３４ （
２００７
） （シンポジウム）翻 案 ４５
利 用 した とは いえ な いか ら， 権 利 侵 害 に な らな い と い う趣 旨 に理 解 さ れ るの で あ る。 そ の著 作 物 を利 用 した とい え るか （
す な わ ち既 存 の著 作 物 の創 作 的 表現 が 残 って い るか）

の た め ， 江差 追 分 事 件 の最 高裁 判 決 が 「本 質 的特 徴 の直 接感 得」 論 を著 作 者 人格 権 以 外 が ま さ に問 題 に な るの で あ り， この 両者 を 区別 して別 の 基準 が当 て は ま るか の よ うに論
の おは

の 権 利 に つ い て も用 いた こ と自体 は妥 当 な こ と といえ る。 そ して， 江 差 追 分 事 件 の最 高 じる の は妥 当 で ない よ うに思 われ る。

裁 判 決 が ， 「既 存 の 著 作 物 の 表 現 上 の 本 質 的 な 特 徴 を 直接 感 得 す る こ との で きる別 の著 （
３） 再 構 成

作 物 を創 作 す る行 為 を い う」 と述 べ た の も， 「
既 存 の著 作物 の表 現 上 の本 質 的 な特 徴 を 以 上 の よ う な観 点 か ら， 「本 質 的特 徴 の 直 接 感 得 」論 を以 下 の よ うに再 構 成 す べ きで

直 接 感 得 す る こ と」 が で きな い場 合 は， ま った く独立 した別 個 の 著 作物 を作 成 す る こ と あ る と考 え る。

で あ るか ら， 既 存 の著 作 物 を利 用 した と は いえ な い た め 自由 だ とい う こと を述 べ た もの ④ 「表現 形式 上 の本 質 的 な特 徴 をそれ 自 体 と して 直接 感 得 」＝ 「創 作 的表 現 の共 通性 」

と理 解 す べ きで あ り， これ も本 来 は翻 案 権 等 の ２７条 の権 利 に 限 った こ とで は な い は ず まず ， 先 述 の よ うに， 「本 質 的 特 徴 の 直 接 感 得 」 論 と い う もの は， ドイ ツ法 にお け る

で あ る。 「色 あせ て い る」 論 と は異 な り， 既 存 の 著 作 物 の創 作 的 表 現 が 「
認識可能」で あること

こ の よ う に考 え る と， 江 差追 分事 件 の最 高 裁 判 決 が示 した 「本 質 的 特徴 の直 接 感得 」 を意 味 す る もの と理 解 され る。

論 は， そ もそ も既存 の著 作 物 を利 用 した といえ るか ど うか の 判 断 基 準 で あ り， これ は ワ こ の よ うな 観 点 か らす れ ば， 最 高裁 判 決 の い う 「本 質 的特 徴 の 直接 感 得 」 論 は以 下 の

ン ・レイ ニ ー ・ナ イ ト ・イ ン ・ トー キ ョー事 件 の最 高 裁 判 決 が 示 した 「そ の内 容 及 び形 よ うに再 構 成 され る。 す な わ ち， 最高 裁 判 決 に お け る 「他 人の 著 作物 にお け る表現 形 式

式 を覚 知 させ るに 足 りる もの を 再製 す る こと」 に 相 当 す る もの と して （
実 質 的 に は これ 上 の 本 質 的 な 特 徴 を それ 自体 と して 直接 感 得 」 （
下 線筆 者 ） とい う フ レー ズ か らは， ①
アうナ

に 代 え て ）示 さ れ た もの と理 解 す べ き で あ る よ う に思 わ れ る。 そ うで あれ ば ，「本 質 的 「表現 」 で あ る こ と， ② 「
本 質的 な特 徴」 で あ る こ と， とい う ２っ の要 素 を 抽 出 で きる。

特 徴 の 直 接 感 得 」論 は， 単 に 翻 案 権 等 の ２７条 の 権利 や 同一 性 保 持 権 の み に妥 当 す る基 そ して， ① は ア イ デ ィアで は な く 「表 現 」 の部 分 が 問題 に な る こ とを述 べ ， ② は表現 の

準 で は な く， 権 利 侵 害 に な る前 提 と して ， そ も そ も既 存 の著 作 物 を利 用 した といえ るか うち 「
本 質 的 な特 徴 」 が 問 題 に な る こ とを述 べ て い る もの と理 解 で きる。 こ こで 「本 質

ど うか の一 般 的 な基準 だ と理 解 され る こ とに な るの で あ る。 的 な特 徴 」 と い う もの を 「創 作 性 の あ る 部 分 」 と読 み替 え れ ば， 結 局 の と こ ろ， 「表 現

第 二 に， 「複 製 権 」 と 「翻 案 権 」 の 区 別 に っ いて で あ る。 従 来 の議論 にお い て は， 「内 形 式 上 の本 質 的 な特 徴 」 と い うの は 「創 作 的 表 現 」 に他 な らな い こ とに な る。

容 及 び形 式 を覚 知 させ る に足 り る もの 」 の 「
再製」ない し 「
実 質 的 同 一 」 が 「複 製 権 」 した が って， 「
本 質 的特 徴 の 直接 感 得 」 論 とい うの は， 既 存 の著 作物 の 「
創作的表現」

侵 害 で あ り， 「本 質 的特 徴 の 直接 感 得 」 な い し 「類 似 性 」 が 「翻 案 権 」 侵 害 で あ る とい が 残 って い るか ど うか 一 す な わ ち 「創 作 的 表 現 の 共通 性 」 が あ るか ど うか 一 を問 題
アの

うよ うな 説 明が 散 見 され る。 に して い る もの と理 解 で きる よ うに思 わ れ るの で あ る。

しか し， こ の よ う な 「複 製 権 」 と 「翻 案 権」 （
「複 製 」 と 「翻 案 」） の 区 別 な い し対 置 こ の よ うに考 え る と， 江 差追 分事 件 の最 高 裁 判 決 が 示 した判 旨 １ 体 質 的特 徴 の直 接
アの

は疑 問 が あ る。 す な わ ち， 翻 案 権 等 の ２７条 の 権 利 と い うの は二 次 的 著 作 物 作 成 権 な の 感 得論 ） と判 旨 ２ （
創 作 的 表現 以 外 の部 分 の 非 保 護 ） は， 既 存 の 著 作物 の 創 作 的 表 現 が
ア ノ

で あ るか ら， 複 製権 等 の原 著 作 物 利 用 権 （
２１条 ∼２６条 の ３） と翻 案 権 等 の ２
７条 の権 利 残 って い な い場 合 は権 利 侵害 に な らな い こと を明 らか に した点 で一 致 す る こ とに な る。

との 違 い は， 「新 た な 創作 性 あ る変 更」 が加 え られ て い るか ど うか とい う点 に あ る。 そ この よ うな考 え 方 は次 の点 か ら正 当化 され よ う。 す な わ ち， 著 作者 の 権 利 によ って 保
ア

して ， 「新 たな 創 作 性」 が あ る と い え る か ど うか は著 作 物 性 の問 題 に 他 な らず， た とえ 護 され るの は， あ くま で著 作物 性 （
２条 １項 １号 ） のあ る部 分 一 す な わ ち 「創 作的 表
ゆ

物 理 的 に は ご くわず か な変 更 で あ って も 「
新 た な創 作 性 」 が認 め られ る場 合 もあ る し， 現 」一 に限 られ る の で あ り， 他方 ， 著 作 物 性 の な い部 分 に著 作者 の権 利 に よ る保護 が

他 方 ， 物 理 的 に は大 き な変更 が加 え られ た と して も 「新 たな 創 作 性 」 が認 め られ な い場 与 え られ な い の は 当然 だ か らで あ る。
お ナ カ

合 もあ る。 こ の と き， 「
新 た な創 作 性」 が あ ろ う とな か ろ う と， あ る行 為 が 権利 侵害 に ② 創 作 的 表現 の共 通 性 （＝類 似 性 ） 一元 論

当 た る と いえ るた め に は， あ くまで 既 存 の著 作物 を利 用 した とい え る こ とが前 提 と して そ して， こ の 「創 作 的 表 現 の 共 通 性 」 とい う考 え 方 は， 翻 案 権 や翻 訳 権 等 の ２７条 の

必 要 に な る は ず で あ る。 そ の意 味 で は， 複 製 権 等 の 原 著 作 物 利 用 権 （
２１条 ∼２６条 の ３） 権 利 に限 らず ， 著 作者 の権 利 （
著作 権 お よ び著 作者 人格 権 ） に一 元 的 に妥 当す る もの と
で あ ろ う と， 翻 案 権ｉ
等 の ２７条 の 権 利 で あ ろ う と，権 利 侵 害 に当 た る か ど うか は， 既 存 考 え る。 と い うの も， 端 的 に いえ ば ， 先 に 述 べ た とお り， 「
本 質 的 特徴 の 直 接 感 得 」論

４６ 著 作 権 研 究 Ｎ ｏ．３４ （２００７） （
シンポジウム）翻 案 ４７
 アラ

は， そ もそ も既 存 の著 作 物 を利 用 した と いえ るか ど うか と い う判 断 だ か らで あ る。 同 様 に， 著 作 者 人 格 権 も 「そ の著 作物 」 を客 体 とす る権利 と して規 定 され て い る。 そ
例 え は ， 他 人の 絵画 をパ ソ コ ンで ピ ンぼ け に変 更 して 印 刷 した とい う場 合 ， その 変更 して， 既 存 の 著 作 物 の 「創 作 的表 現 」 が残 って い な けれ ば 「そ の著 作物 」 を 対 象 と した
に 「新 た な 創 作 性 」 が な け れ ば複 製 権 の 侵 害 に な り， 他方 ， そ の変 更 に 「新 た な創 作 こ とに な らな いか ら 自由 で あ る し， 他 方， 既 存 の著 作 物 の 「創作 的 表現 」 が 残 って い る
性 」 が あ れ ば 変 形権ｉ （
お よび ２
８条 を介 して 有 す る複 製 権ｉ
） の侵 害 と な るが ， これ らは， の で あれ ば 「そ の 著 作 物 」 を対 象 と した こと に な る か ら著 作者 人 格 権 が及 ぶ こ とに な る
ろロ
いず れ も も との 著 作物 の創 作 的 表現 が 残 って い る場 合 で あ る。 も し， ピ ンぼ けに した こ の で あ る。
とに よ って ， も との絵 画 の 創 作 的表 現 が 残 って い な いよ うな場 合 は， いず れ の 権ｉ
利侵害
③ 小 括
も否 定 され る。 以 上 の 通 り， 権 利 侵 害 の判 断 に お い て は， 著 作 者 の権 利 （
著 作 権 お よ び著 作者 人格
ま た 別 の 例 で い え は， 他 人 の楽 曲 に変 更 を加 え て コ ンサ ー トで 歌 唱 した と い う場 合 ，
権 ） に共 通 して ， そ も そ も既 存 の著 作 物 を 利 用 した とい え るか ど うか が問 題 に な り， そ
そ の 変更 に 「
新 た な創 作 性」 が な けれ ば演 奏権 の侵 害 に な り， 他 方 ， そ の 変 更 に 「新 た こで は既 存 の 著 作 物 の 「
創 作 的 表 現 」 が残 って い るか （
す な わ ち 「創 作 的 表 現 の共 通
な創作性」があれば編曲権 （
お よ び ２８条 を介 して 有 す る演 奏 権 ） の 侵 害 と な るが ， こ 性 」＝ 「
類 似 性 」） と い う基 準 によ って一 元 的 に判 断 され る もの と理 解 すべ きで あ る と考
れ らは， い ず れ も もとの著 作 物 の 創 作 的表 現 が 残 って い る場 合 で あ る。 も し， 変 更 され え る。 これ を 「創 作 的 表 現 の 共通 性 （＝類 似 性） 一 元論 」 と呼 ん でお く。
た楽 曲 に， もと の楽 曲 の創 作 的 表 現 が残 って いな い よ うな場 合 は， い ず れ の権 利 侵 害 も
（
４） 残 され た課 題
否 定 さ れ る。 以 上 の よ うに， 著 作 者 の権 利 （
著 作 権 お よび 著 作 者人 格 権 ） に共 通 して， 権 利 侵 害 に
さ らに著 作 者 人 格 権 に関 して い え ば， 例 え ば ， あ る大 きな 絵 画 を改 変 し， 著 作 者 名 を 当 た るか ど うか は 「創 作 的表 現 の共 通 性 」 （
＝ 類 似 性 ） が あ るか に よ って 決 ま る と考 え
表 示 せ ず に出 版 した とい う場 合 は 同一 性 保 持 権 お よ び氏 名表 示権 の侵 害 と な るが ， これ る と， 次 の よ うな点 は残 され た課 題 とな る。
は も との 著 作 物 の 創作 的表 現 が残 って い る場 合 で あ る。 も し， 大 き な絵 画 を わず か ３ ミ た しか に， この よ うな考 え方 に した が うと， 既 存 の著 作物 の創 作 的表 現 が残 って い る
リ四 方 の 大 き さに 縮小 したた め に， もとの 著 作物 の創 作 的 表現 が 残 って い な い よ うな場
限 り， ひ と まず著 作 者 の権 利 が 及 ぶ こと に な り， そ れ は そ れで 明確 で はあ る。
合 は， いず れ の 権 利侵 害 も否 定 され るの で あ る。 一 しか し， わ が 国著 作権 法 に お け る著作 権 制 限 規 定 は個 別規 定 の 限定 列 挙 で あ り， 一 般
この よ うに ，権 利 侵 害 に当 た るか ど うか は， 既 存 の 著 作物 の創 作 的 表 現 が 残 って い る
条 項 は設 け られ て い な い。 しか も， 従来 の議 論 にお いて ，権 利 制 限規 定 は 著作 者 保 護 を
か ど うか に よ って決 ま る。 この こ と は，問 題 に な る権 利 が 複製 権 で あ ろ う と翻 案権 で あ
第 一 義 とす る著 作権 法 の大 原則 に対 す る 「例 外 」 で あ る と して， これ を厳 格 に解 釈 す る
み
ろ う と同一 性 保持 権 であ ろ うと違 い はな い の で あ る。 す な わ ち， 著 作 者 の 権 利 （
著作権 見 解 が有 力 で あ った 。 そ うす る と， 限定 列 挙 され た制 限 規定 に該 当 しない 限 り， 少 な く
お よ び著 作者 人 格 権 ） に 共通 して ， 権利 侵 害 に当 た る前 提 と して ， そ もそ も既 存 の著 作 と も形 式 的 に は 著 作 権ｉ
侵 害 に当 た る こ とに な る。 この よ うに， 「創 作的 表 現 の共 通 性 一
物 を利 用 した といえ るか ど うか が 問題 に な り， そ れ は既 存 の著 作 物 の 創 作 的 表現 が 残 っ 元 論」 に したが う と， 他 人 の著 作 物 の 創作 的 表 現 が ほん の 少 しで も残 って いれ ば， 権 利
て い るか （
す な わ ち 「創 作 的表 現 の共 通 性 」； 「類 似 性 」） とい う基 準 に よ って一 元 的 に
らナ
制 限規 定 の適 用 を 受 け な い限 り， 少 な く と も著 作 権 法 の 解 釈 と して は著 作 権 侵 害 が否 定
むラ
判 断 され る もの と理 解 す べ き なの で あ る。 され な い こ と に な って しま うの で あ る。
こ の よ うな考 え 方 は， 次 の よ うな点 か ら正 当 化 され よ う。
① パ ロ デ ィ問 題
り
す な わ ち， 現 行 著 作 権 法 の文言 上 ， 著 作 権 とい うの は基 本 的 に 「そ の著 作 物」 を客 体
例 え ば ， パ ロデ ィで あ る。 「創 作 的表 現 の共 通 性 一 元 論 」 に したが う と， パ ロデ ィに
の
とす る権 利 と して 規 定 されて い る （
２１条 ∼ ２８条参 照 ）。 そ して， 既 存 の著 作 物 の 「創 作 お いて 他人 の著 作 物 を利 用 す る際 に， そ の 創 作 的表 現 が 残 って い る場 合 は， ひ とま ず著
的表 現 」 が 残 っ て い な けれ ば 「そ の著 作 物 」 を 利 用 した こ とに な ら な い （
＝類 似性 な 作 権 法 上 の権 利 侵害 と解 さ ざ るを 得 な い こ とに な る。 実 際 の と ころ， パ ロ デ ィ ＝モ ン タ
し） か ら自 由で あ る し， 他 方 ，既 存 の著 作 物 の 「
創 作 的 表 現 」 が残 って い る ので あ れ ば ー ジ ュ事 件 の最 高 裁 判 決 を受 けて， わが 国 にお い て パ ロ デ ィ は存続 が極 め て難 しくな っ
ラ
「そ の著 作物 」 を利 用 した こ と にな るか ら （
＝類 似 性 あ り） 著 作 権ｉ
が及 ぶ こ とに な る の
た と いわ れ て い た。 この点 ， 同 じよ うに権 利 制 限 規 定 の限 定 列挙 を採 用 して い る ドイ ツ
で あ る。 法 に お い て は 「自 由利 用」 の規 定 （ドイ ッ著 作 権 法 ２
４条） が一 定 の パ ロ デ ィを許 容 し
４８ 著 作 権 研 究 Ｎ ｏ．３４ （
２００７）
（
シ ンポジウム）翻 案 ４９
 の

て い る と い う の はす で にみ た とお りで あ る し， フ ラ ンス法 や ア メ リカ法 にお いて も一定 方 が 既 存 の著 作 物 の 創 作 的表 現 を上 回 って い る の で あ るか ら， その よ うな作 品 を 創作 す

の パ ロデ ィが 結 論 と して 許 容 さ れて い る。 これ に対 して， わ が国 著 作 権 法 に はパ ロデ ィ る表 現 行 為 を奨 励 す る観点 か ら， これ を権ｉ

利 侵害 と すべ き で な い とい う考 慮 で あ る。 ま

に関 す る適 当 な規 定 が ない た め， 既 存 の著 作物 の創 作 的 表 現 が残 って い るよ うな パ ロデ た， そ もそ も著 作権 は財 産 的利 益 を 保護 す る財 産権 な の だ とい う観 点 か らす れ ば， 先 の

ィは権 利 侵 害 と な って しまい か ね な い。 よ う な ケー ス に お いて は， 既 存 の著 作物 の財 産 的 価 値 を奪 った とは いえ な いの で あ るか

た しか に， わ が 国 にお け る従来 の 議 論 に お い て も， 何 らか の法 律 構 成 によ りパ ロデ ィ ら， これ を 権利 侵害 とす べ きで は な い と の考 慮 もあ るか も知 れ な い。

に つ い て著 作 権 侵 害 を否 定 す る余 地 を 残 す 解 釈 論 が み られ る。 例 え ば， 「引 用 す る 側 の しか し， この よ う な 見 解 を と る論 者 で あ っ て も， 当 該 絵 画 を 『ドラえ もん を さ が

著 作 物 の表 現 の 目的 上 ， 他 の代 替 措 置 に よ る ことが で き ない とい う必 然 性 が あ る こ と， せ ！』 と い う タ イ トル をっ けて 販 売 す る行 為 にっ いて まで権 利 侵害 を否定 す る こ とに は

必要 最 小 限 の引 用 に止 ま って い る こ と， そ して， 著 作 権 者 に与 え る経 済 的 な 不 利益 が僅 躊 躇 す るの で はな か ろ うか 。 も し， そ の よ うな タイ トルを っ け る場 合だ け は権 利 侵 害 を

少 な もの に 止 ま る こ と」 と い う ３つ の要 件 を 満 た す 場 合 は， 著 作 権 法 ３２条 １項 の 適 法 肯 定 す る と い うの で あ れ ば， 結 局 の と ころ タイ トル によ って 権 利 侵害 に当 た る か ど うか
らノ ナ

引 用 と して パ ロ デ ィを 許 容 す る見 解 が あ る。 が 決 ま る こ と にな る。 他人 の著 作 物 を 利 用 した と いえ るか ど うか の判 断 が ， タイ トルに

た だ， 以 上 の よ う な解 釈論 が認 め られ る と して も， これ でパ ロ デ ィに つ い て十 分 な対 よ って変 わ って くるよ うな解 釈 論 は妥 当 で なか ろ う。

応 が で きて い る と いえ るか ど うか ， これ が残 さ れ た検 討 課 題 と な る。 した が って， い くら新 た な 創 作的 表 現 が 加 え られ た と して も， 既 存 の著 作 物 の創 作 的

② 「ド ラえ もん を さが せ」 問 題 表 現 が 認識 可 能 なか た ちで残 って い る以 上 ， 当該 既 存 の著 作 物 を利 用 した とい う こと は

ま た， パ ロ デ ィ以 外 に も次 の よ うな ケ ー スが問 題 と な る。 例 え ば， 巨 大 な キ ャ ンバ ス 否 定 で きず， 権 利 制 限 規 定 の適 用 を受 け ない 限 り権 利 侵 害 に な る と解 すべ きで あ る よ う

の 中 に， 他 人 の美 術 的 キ ャ ラ ク ター （
例 ： ドラ え もん ） を ２セ ンチ ほ ど で 小 さ く描 い た に思 わ れ る。

とす る。 小 さ くて も これ は複製 権 侵 害 に 当 た る。 と こ ろが， その キ ャ ラ ク ター の周 辺 に ③ 裏 旋 律 問題

極 め て 多数 の創 作 的 表 現 （
例 ：人 物 ，動 物 ， 植 物 ， 建 物 ，空 ） を 描 き加 え て い って ， 最 さ らに， 「創 作 的表 現 の共 通 性 一 元論 」 を突 き詰 め る と， 次 の よ うな 例 も問 題 に な る。

終 的 に壮 大 な絵 画 を完 成 させ た結 果 ，最 初 に小 さ く描 い た キ ャラ ク ター は そ の存 在 が ま す な わ ち， 他 人 の メ ロデ ィを ， 自己 の壮 大 な オ ー ケス トラ作 品 の いわ ゆ る 「裏 旋 律 」 と

った く目立 た な くな り， 厳密 に指 摘 され な け れ ば気 付 か な い ほ ど にな った と す る （
かっ して 用 い た とす る。 そ して ， その 壮 大 な オ ー ケ ス トラ作 品 に お い て， 当該 他 人 の メ ロデ

て流 行 した書 籍 『ウ ォー リー を さが せ ！』 の よ う な イ メー ジで あ る）。 ィ以 外 に， 極 め て 多数 の 創作 的 表 現 が 付 け加 え られ て い るた め に， この 作 品 を実 際 に オ
ー ケ ス トラが 演 奏 す る と， 当該 他 人 の メ ロデ ィは観 客 に ま った く聞 こえ な い と す る。
た しか に， この よ うな場 合， 最 終 的 に完 成 した壮 大 な 絵画 の中 に お い て も， もとの 著

作物 の 創 作 的 表 現 が なお 認 識 可 能 な か た ち で 残 って い る こと は た しか で あ る た め， 「創 この よ うな 場 合 で あ って も， 「創 作 的表 現 の共 通 性 一 元 論」 に したが う と， 少 な く と

作 的表 現 の 共 通 性 一 元 論 」 に したが う と， 複 製 権 侵 害 にな る と考 え られ る。 しか し， 壮 も楽 譜 上 は他 人の メ ロデ ィの 創作 的 表 現 が 残 って い る と いえ るた め， この オー ケ ス トラ

大 な 絵 画 に は膨 大 な 創 作 的 表 現 が 新 た に付 け加 え られ て い る ため ，絵 画 と い う作 品 の 作 品 は権 利 侵害 を否 定 で きな い こと に な りそ うで あ る。 そ うだ とす る と， そ の よ うな結

「全 体」 に お い て は， 当該 キ ャ ラク ター が ま っ た く目立 たな くな って い るの で あ る。 そ 論 が 妥 当 か ど うか 問 題 とな るの で あ る。

の た め， この よ う な場 合に は権 利 侵害 を否 定 す べ きだ との 見解 もあ り得 る。 ドイ ツ法 に この よ うに， 「創 作 的 表 現 の 共 通 性 一 元 論 」 に した が う と， 既 存 の著 作 物 の 創 作 的 表

お け る 「色 あせ て い る」論 や創 作 性相 関 関 係説 ， あ るい は わが 国 に お け る 「本 質 的 特 徴 現 が残 って い る以 上 ， いか な る事 情 が あ ろ う と も， 既 存 の著 作 物 を利 用 した とい う こと

の 直接 感 得 」 論 を規 範 的 に解 釈 す る考 え方 ま た は いわ ゆ る全 体 比較 論 も， こ の よ うな ケ は 否定 され ず ，権 利 制 限 規 定 の 適 用 を受 け な い限 り， ひ とまず 権 利 侵害 に 当 た る こ とに

ース に お い て権 利 侵 害 を 否 定 す る理論 と考 え られ る。 な る。 そ して ， わ が 国著 作 権 法 にお け る権 利 制 限 規 定 が厳 格 解 釈 され て い る以 上 ，権 利

この よ う な 見解 の 背 景 に は次 のよ うな考 慮 が 働 いて い るのか も知 れ な い。 す なわ ち， 制 限 規定 に定 め られ て い な い行 為 は基 本 的 に権 利 侵 害 に な って しま って い い のか とい う

この よ うな ケ ー ス にお いて は， せ っか く膨 大 な創 作的 表現 が付 け加 え られて 新 た に作 品 こ とが 問題 とな るの で あ る。 これ はた しか に残 され た課 題 とな る。

が 作 られ， これ に よ って 当該 作 品 の 「
全 体 」 の中 で は，新 た に加 え られ た創 作 的 表 現 の ただ ， わ が国 に お いて， 限定 列 挙 され た権 利 制 限 規 定 が 厳 格 解釈 され て きた た め に さ

５０ 著 作 権 研 究 Ｎｏ．３４ （２００７）
（シンボ ジウム）翻 案 ５１
まざ ま な問 題 が 生 じて い る と い う問題 は， す で にあ また 生 じて い る とい わ な けれ ば な ら
な い。 す なわ ち， 権 利 制 限 規 定 の 厳格 解 釈 を 貫 く と結 論 と して不 都 合 で は な いか と思 わ
れ る ケ ー ス は極 め て 多 数 存 在 す るの で あ る （
例 ：企 業 内複 製 ， 家 庭 内 ビデ オ ラ イ ブ ラ リ
ー， 図 書 館 複 製 ， ネ ッ ト ・オ ー ク シ ョ ン，写 り込 み， 編 曲 を伴 う非営 利 演 奏ノ）。 しか し，
これ は基 本 的 に 権 利制 限 規 定 の 問題 なの で あ る か ら， 権ｉ
利 制 限 規 定 それ 自体 の 見 直 しに
よ って解 決 され るべ き問 題 で あ る。 に もか か わ らず， 結 論 と して弊 害 が 生 じる か らと い
って ， これ を 「
既 存 の著 作 物 を利 用 した とい え るか ど うか 」 の問 題 と して議 論 す る こ と
は問 題 が あ る よ うに思 わ れ る。
例 え ば， い わ ゆ る雪 月花 事 件 を例 に と って考 え よ う。 これ は， 照 明 器具 の カ タ ロ グに
掲 載 され た和 室 の写 真 の 中 に書 が 小 さ く写 り込 ん で し ま った とい う事 件 で， 判 決 （
東京
高 判 平成 １
４年 ２月 １
８日判 時 １
７８６号 １
３６頁 〔
雪 月 花事 件 ：控 訴 審 〕
） は， 原 告 の 書 が縮
小 され て い る た め に 「筆 の勢 い」 とい っ た 「
特 徴 的部 分 を感 得 」 で きな い と い う理 由 で
権利 侵 害 を否 定 したの で あ る。 た しか に結論 は これ で い い のか も知 れ な い。 しか し， 判
決 が 「筆 の勢 い」 と い った 「
特 徴 的部 分 を 感 得」 で きな いか ら とい う理 由 で 侵害 を否 定
した の は， 現 行 著 作 権 法 に， い わ ゆ る 「写 り込 み」 に関 す る権 利制 限 規 定 や フ ェ ア ・ユ
ー ス規 定 の よ うな 一 般 条 項 が な い こ とか らや む な く採 用 され た
， いわ ば 「
表 向 き の理 由
づ け」 な の で は な い か と思 わ れ る。 お そ ら く判 決 が この 事 件 で侵 害 を 否定 した背 景 に は，
もっ と さま ざ ま な事 情 す なわ ち， 本 件 著 作 物 が 絵 画 で は な く書 で あ った とい う事 情
や ， 本 件被 告 は， キ ー ホ ル ダ ーの よ うに原 告 著 作 物 を メイ ンに用 いた わ けで はな く照 明
器 具 の カ タロ グ に掲 載 され た和 室 の写 真 の中 に 小 さ く写 り こん で しま った に過 ぎな い と
い う事 情， 被 告 は必 ず し も意 識 的 に こ れを 取 り込 ん だ わ けで はな い と い う事情 が総
合 的 に考 慮 され て ， 結 論 と して 権利 侵 害 が 否定 さ れ るべ き だ と判 断 され た の で は な いか
と考 え られ る。 この よ う に，諸 事 情 の 総 合 的考 慮 に よ っ て 「あ る行 為 を 許容 すべ きか 」
とい う侵 害 判 断 を 行 うの で あ れ ば， そ の よ うな判 断 を 「既 存 の著 作 物 を利 用 した とい え
るか ど うか 」 と い う問 題 （日本 法 に お け る 「本 質 的 特 徴 の直 接 感 得 」 論 は これ に 当 た
る） と して 行 う こ とは妥 当 で な い。 そ う した判 断 は ま さ に 「
権 利 の 制 限」 の問 題 と して，
諸 事 情 を総 合 的 に考 慮 した解 釈論 ・立法 論 を展 開 す る方 が妥 当 の よ うに思 わ れ る。
以 上 の よ う に， 「創 作 的表 現 の共 通 性 一 元 論 」 に したが って ，既 存 の著 作 物 の 創 作 的
表 現 が 残 って い る以 上 ， ひ と まず権 利 侵害 に当 た る と考 え た上 で ，許 容 され る べ きと考
え られ る行 為 につ い て は， 権 利 制 限規 定 に関 す る解釈 論 お よ び立 法論 と して議 論 す る こ
とが 望 ま しい もの と考 え る。
５２ 著 作 権 研 究 Ｎｏ．３４ （
２００７）
ＩＶ お わ り に
本 稿 で は， ドイ ツ法 の議 論 を踏 ま え て， わが 国 にお け る 「本 質 的 特 徴 の 直接 感 得 」論
の 再 構 成 を試 み た。
た しか に， ドイ ツ法 に お い て は 「自 由利 用」 （ドイ ツ著 作 権 法 ２４条 ） の 規定 を め ぐっ
て ， 広 義 の 「色 あ せて い る」 論 や 創 作 性 相 関関 係 説 な ど の柔 軟 な侵 害 判 断 が展 開 され て
い る。 しか し， これ は ドイ ツ法 に た ま た ま古 くか ら 「自 由利 用」 の規 定 が 存 在 した と い
う特 殊 事 情 に基 づ く もの とい うべ きで あ り，本 来 で あれ ば， あ る行 為 が許 容 され るべ き
か ど うか は 「権 利 の制 限 」 の 問 題 と して 議 論 され る べ きで あ るよ うに思 われ る。
わ が 国 の従 来 の議 論 にお いて は， 「複 製 」 と 「翻 案 」 を 区 別 した 上 で， 「複 製 」 に っ い
て は ワ ン ・レイ ニー ・ナ イ ト ・イ ン ・ 卜一キ ョー事 件 の最 高 裁 判 決 に したが い 「
既存 の
著 作 物 に依 拠 し， そ の 内容 及 び形 式 を覚 知 させ るに 足 り る もの を 再 製 す る こ と」 と し，
「翻 案 」 に っ い て は 江差 追 分 事 件 の 最 高 裁 判 決 に したが い 「既 存 の 著 作 物 の表 現 上 の本
質 的 な 特 徴 を直 接 感 得 す る こと の で きる別 の著 作 物 を創 作 す る行 為 」 とす る と い う ２っ
の フ レーズ が繰 り返 され て い る。
しか し， この よ うな 理 解 は最 高 裁 判 決 を表 面 的 に 引 き写 した もの に過 ぎず， 問 題 が あ
る よ う に思 わ れ る。 そ こで， 次 の よ うに 「
本 質 的 特 徴 の直 接 感 得」 論 を再 構 成す べ きで
あ る と考 え る。
す な わ ち， 「本 質 的 特 徴 の 直 接 感 得」 論 とい うの は， 著 作 者 の権 利 （
著 作 権 お よ び著
作 者 人格 権 ） に 共通 して ， 権 利 侵 害 に当 た る前 提 と して， そ もそ も既 存 の 著 作物 を利 用
した と い え るか ど うか の 問 題 で あ り， そ れ は既 存 の 著 作物 の 創 作 的表 現 が 残 って い るか
（
すなわ ち 「
創 作 的表 現 の共 通 性 」＝ 「類 似 性 」） とい う基 準 に よ っ て一 元 的 に判 断 され
る べ き もの と考 え る （
「創 作 的 表 現 の 共 通 性 （
＝類 似 性 ）一 元 論 」）
。
以上 の よ うに， 本稿 は ドイ ツ法 を検 討 しな が ら も， 同 法 に お け る 「自 由利 用 」 を め ぐ
る議 論 を 日本 法 の解 釈論 と して直 接 受 け 入れ る道 を選 ば な か った 。 しか し， ドイ ツ法 の
検 討 が わ が 国 に お ける 「
本 質 的 特 徴 の直 接 感 得 」論 の再 構 成 に果 た した役 割 は小 さ くな
い と い う こ とは強 調 して お きた い。
１） なお ， 本 シ ンポ ジ ウム で は ， 「翻 案 、 と い う言 葉 が ， わ が 国 著 作権 法 ２７条 の 権利 が 対 象 とす
る ４つ の 行 為 （
翻 訳 ・編 曲 ・変 形 ・翻 案 ） を 包 括 す る概 念 （い わ ば 広 義 の 「翻 案 」） と して 用
い られ て い る。 これ に した が う と． ２７条 の 権 利 は 「翻案 権 」 （い わ ば 広 義 の 「翻 案 権ｉ」） と呼
ば れ る こ とに な る。 た しか に ， そ の よ うな 用 法が 近 時 散 見 さ れ る と ころ で はあ る が， 同 条 に い
う 「その 著 作物 を翻 訳 し， 編 曲 し， 若 し くは 変形 し， 又 は脚 色 し， 映画 化 し， そ の 他翻 案 す る
（シ ン ポ ジ ウ ム ） 翻 案 ５３
 権 利 」 と い う文 言 は， 「又 は 」 で 条文 力 大 き く切 れ て お り， ま た同 条 の 条 文 見 出 しが 「翻訳 権 ， 条 （「（１）１２条 ２項 に基 づ き著 作 者 に与 え られ る排 他 的権 利 に か か わ らず ， そ の 著 作物 の 自 由
翻 案 権ｉ
等 一 と な って い る こ とか ら も， 「翻 案 権 」 とい う文 言 か 同 条 の権 利 を総 称 す る もの で な 利 用 は ， これ に よ って 固 有 の創 作 物 か 創 り出 され る場 台 は許 され る 。 （
２｝音 楽 著 作 物 に 関 して
い こ とは 明 らか で あ る， ま た ， 「翻 案 、 とい う文 言 が 二 次 的 著 作 物 の作 成 行 為 （
２条 １項 １１号 は， あ る メ ロ デ ィが そ の著 作 物 か ら認 識 可 能 な か た ち で 借 用 こ れ， 新 た な 営 為 （Ａｒｂｅｉ
ｂ の
参 照 ） を 総 称 す る もの で な い こ と は， 同 号 等 の 文 言 解 釈 か ら して も， ま た， ４３条 に お い て も と に な って い る よ う な利 用 は許 さ れ な い∴ ） お よひ ＫＵＧ１
６条 （
「著 作 物 の 自由 利 用 は， こ
「翻 訳 ， 編 曲 ， 変 形 又 は 翻 案 、 と い う も の と （同 条 １号 ）， 単 な る 「翻 訳 」 （
同 条 ２号 ） や 「翻 れ に よ って固 有 の 創 作物 が 創 り出 され る場 合 は許 さ れ る。」） 参 照 。
案 （
要 約 に限 る。Ｌ （
同 条 ３号 ） か 使 い分 け られ て い る こ とか らも明 らか で あ る。 に もか か わ １４） Ｓｃ／ｚγゴｃ々θγ一．乙
ｏθω ２η１ｚρ歪ｚη，ａａＯ ． （Ｆ ｎ．５） §２４ Ｒ ｎ．２。

らず， も し 「翻 案 権 」 や 「翻 案 」 とい う言 葉 を 広 侠二 通 りの意 味 で使 用 す る ことが 蔓 延 す る と， １５） Ｓｃん ７ブｃ々θγ一乙 ｏ召ω ２η１ｚεゴηｚ，ａａＯ ． （Ｆ ｎ．５） §２４ Ｒ ｎ．９．

例 え ば 「翻 案 権 」 を 譲 渡 す る契 約 とい うもの が ど の権 利 を譲 渡 す る趣 旨な の か不 明 確 に な って １６♪ Ｓｃ加 ∫ｃ々２芦 Ｌｏ６ω ２ηｈ切 ７η，ａａＯ ． （Ｆ ｎ，５） §２４ Ｒ ｎ．１０ お よ び そ こ に 掲 げ ら れ た 文 献 参 照 。

し ま う。 した か って ， た と え 便 宜 的 な呼 称 と して で あ って も， 本 来 で あ れ ば， 総 称 と して の １７） Ｓｃ々γ醜 酷 ゐ ｏρω θ肋 ６カ７ｚ，ａａＯ ． （Ｆ ｎ．５） §２４ Ｒ ｎ． １０ お よ び そ こ に 掲 げ ら れ た 文 献 参 照 。

（
広 義 の ） 「翻 案 ジ 翻 案 儀 を 用 い る こ と は避 け る べ きで あ る と考 え る。 以 上 に つ い て， 上 野 １８１ Ｅ πｇ召η 乙Ｚｚη６７，Ｕ ｒｈｅｂｅｒ−ｕｎ ｄ Ｖ ｅｒｌａｇｓｒｅｃｈｔ，１ Ａ ｕｆｌ．１９５１，Ｓ．１６２．

達 弘 「著 作 権 （２） ２７条 ・２８条 一 法学 教 室 ３３６号 １２６頁 以 下 （

２００８年 ）参 照 ， １９） ＢＧＨ ４．２．１９５８，Ｇ Ｒ Ｕ Ｒ １９５８，４０２− “Ｌ ｉｌｉＭ ａｒｌ
ｅｅｎ ”，

２） ドイ ツ著 作 権ｉ
法 の 和 訳 と して は， １９９３年 版 と して ， 斉 藤 博 訳 『外 国著 作 権 法 令集 （
１６） 一 ２０） Ｃ んζ
ｚたγとｚ∂ｏγ８ｙ，ａａＯ ． （Ｆｎ． １２） Ｓ．７３．

ドイ ツ編 一 』（
著 作 権 情 報 セ ン タ ー， １９９５年）， ２００３年 版 と して ， 渡邉 修 訳 「２００３年 版 ドイ ２１） Ｓｃ加 ゴｃ々θγ一Ｌ ｏ召ω 飢 んθ∫２η，ａａＯ ． （Ｆ ｎ．５） §２４ Ｒ ｎ．１０ お よ び そ こ に 掲 げ ら れ た 文 献 参 照 。

ツ著作権 法 （
上 ） （下 ）」知 財 ぶ りず む ３巻 ３４号 １３頁 ・３５号 １０４頁 （
２００５年〉， 本 山 雅 弘 訳 ２２） Ｓｃ加 乞ｃ舵 γ・五 〇召ω θηノ
ｚρガη∼，ａａＯ ， （Ｆｎ ．５） §２４ Ｒ ｎ．３ ；Ｄ 廟 σ 一Ｓ ｃ加 ∠詔 ，Ｕ ｒｈ ｅｂｅｒｒｅｃｈｔ Ｋ ｏｍ ｍ ｅｎ 一

『外 国 著 作 権 法 令 集 （
３７） 一 ドイ ツ編 一 ．（
著 作 権ｉ
情 報 セ ン タ ー， ２００７年 ） 参 照 。 ま た ， ｔ
ａｒ，２ Ａｕｆ
ｌ．２００６，§２４ Ｒｎ。４．
２００２年 当 時 の ドイ ツ 著 作 権 法 の 概 観 と して は， 上 野 達 弘 「外 国 著 作 権 法 概 説 ドイ ツ 編 ２３） Ｓｃｈｒ
ゼ６々２芦五〇α〃θ７
ｚｌｚ
２ゼη２
，ａａＯ． （Ｆｎ．５） §２４ Ｒｎ．２０．
」 『外 国 著 作 権ｉ
法 概説 英 ・米 ・独 ・仏 ・伊 一 』 （著 作 権 情 報 セ ン ター， ２００３年） １１１ ２４） Ｓｃ乃ｒ
ゴｃ々２ｒム ｏθωθπｈε∫
㎜ ，ａａＯ ， （
Ｆｎ．５） §２４ Ｒｎ．２１；１）７θ飽γ一
Ｓｃんｚ
πｇθ，ａａＯ ． （
Ｆｎ．２２） §２４ Ｒｎ．

頁 も参 照。 ２３．
３） ドイ ッ著 作 権 法 上 の 「ＵｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈＵ の訳 語 と して ， 本 来 は 「著 作 者 の 権 利 」 な い し 「著 ２５） ＢＧ Ｈ ２９．４．１９９９，ＧＲＵ Ｒ ｌ９９９，９８４− “Ｌａｒａｓ Ｔ ｏｃｈｔｅｒ”．こ れ は ， 原 告 の 小 説 「Ｄｒ．Ｓｃｈｉ
−

作 者 権 」 とい うのが 忠 実 な の か も知 れ な い が， 本 稿 で は 「著 作 権 一 を用 い る もの とす る （斉 藤 ｗ ａｇｏ」 （
Ｂｏｒｉ
ｓ Ｐａｓｔ
ｅｒｎａｋ） の 続 編 「Ｌａｒａ’
ｓ Ｃｈｉｌ
ｄ」 の ド イ ッ 語 版 「Ｌａｌ
ａ’ｓ Ｔｏｃｈｔｅｒ」 に つ い
訳 ・前 掲 注 ２） お よ び 渡邉 訳 ・前 掲 注 ２），本 山 訳 ・前 掲 注 ２） も同 様 ）。 て 著 作 権 侵 害 が否 定 され た事 例 で あ る。
４） な お ， ドイ ツ著 作 権 法 に は， 「翻 案物 」 （Ｂｅａｒｂｅｉ
ｔｕｎｇｅｎ） とい うタ イ トルを有 す る ３条 の 規 ２６） Ｏ ＬＧ Ｋ６１
ｎ ５．３．１９９９，Ｇ 只ＵＲ ２０００，４３− “Ｋ ｌ
ａｍ ｍ ｅｒｐｏｓｅ”．
定 もあ る が， これ は二 次 的 著 作 物 が 原 著 作物 とは 独 立 して保 護ｉ
さ れ る こ とを 定 め た もの で あ り， ２７） Ｓｃ加 ゴ
ｃ々傑 ムｏθωθ肋 召伽 ，ａａＯ． （
Ｆｎ．５） §２４ Ｒｎ．１１お よ び そ こ に 掲 げ ら れ た 文 献 参 照 。

日本 法 １１条 に 相 当 す る もの と位 置 付 け られ よ う。 ２８） Ｏｏηｇｏが π θ∬ ，Ｕｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔｓｐｒ

ｏｂｌ
ｅｍ ｅ ｄｅｒ Ｐａｒｏｄｉ
ｅ，１９９３；Ｓαδゴ
麗 Ｓ♂
納 ∠
θ７’
，Ｄｉ
ｅ Ｂｅｈａｎｄ−
５） ドイ ツ著 作 権ｉ
法 ２３条 の タイ トル は 「翻 案 物 お よ び改 作 物 」 （
Ｂｅａｒｂｅ｛
ｔｕｎｇｅｎｕｎｄＵｍｇｅｓｔａｌ
一 ビ ｌ
ｕｎｇ ｄｅｒＰａｒｏｄｉ
ｅｉｍ Ｕｒｈｅｂｅｒｒ
ｅｃｈｔ，２００２．
ｔｕｎｇｅｎ）と な って い るが ，同 条 前 段 にお い て 翻 案 物 そ の他 変 形 物 」（Ｂｅａｒｂｅｉ
ｔｕｎｇｅｎｏｄｅｒａｎ− ２９） な お ， パ ロ デ ィ に 関 し て は ， こ れ に 伴 っ て 著 作 者 人 格 権ｉの 侵 害 に な ら な い か と い う 問 題 も
ｄｅｒｅＵｍｇｅｓｔ
ａｌｔｕｎｇｅｎ） と い う文 言 が 用 い られ て い る こ と か らも 分か るよ うに， 「改 作物 」 は あ る 。 つ ま り， パ ロ デ ィ は 常 態 的 に 他 人 の 著 作 物 を 改 変 す る 行 為 で あ る た め ， パ ロ デ ィが 自 由
「翻 案 物 」 を 含 む 上 位 概 念 と さ れ る （
Ｓｃ々γ
ゼｃ々θ屈 ｏθωθ肋 θ加ｚ，ＵｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔＫｏｍｍｅｎｔ
ａｒ，３ 利 用 に よ っ て 許 容 さ れ る と して も ， そ れ に 伴 う 著 作 物 の 改 変 が 著 作 者 入 格 権 を 侵 害 し な い か ど
Ａｕｆ
１．２００６，§２３Ｒｎ．３）。 う か が 別 途 問 題 と な る の で あ る 。 し か し ， 判 例 お よ び 通 説 は ， パ ロ デ ィ が ２４ 条 の 自 由 利 用 に
６） 本 稿 で は， 「Ｕｍ ｇｅｓｔ
ａｌｔ
ｕｎｇｅｎ」 の 訳 語 と して 「改 作 物 、 を 用 い る も の と す る （
本 山 訳 ・前 よ り 許 容 さ れ る 以 上 ， そ れ に 伴 う 改 変 に つ い て も 改 変 禁 止 権 に よ っ て 禁 止 で き な い も レ）と 解 し

掲 注 ２） も同 様 ）。 これ は， ドイ ツ法 にお いて 「改 作 物 」 と い う用 語 が 「翻 案 物 」 を 含 む 上 位 て い る （上 野 達 弘 「著 作 物 の 改 変 と 著 作 者 人 格 権 を め ぐ る 一 考 察 一
一 ドイ ツ著 作権 法 に お け る ，
概念 と され て い る こ と， そ して 日本法 上 は狭 い意 味 しか 持 たな い 「変形 物 」 とい う用語 を避 け 『利 益 衡 量 」 か ら の 示 唆 （二 ・完 ）」 民 商 法 雑 誌 １２０巻 ６号 ９４３ 頁 〔１９９９年 参 照 ）。
た こ と に よ る。 た だ， ドイ ツ法 に お け る 「改 作物 」 と は 日本 法 で いえ ば 「二 次 的著 作 物 」 に相 ３０） ＬＧ Ｂｅｒｌｉｎ １３。１２．１９７２，Ｇ Ｒ Ｕ Ｒ １９７４，２３１− ”Ｖ ｏｎ Ｋ ｏｐｆ ｂ ｉｓ Ｆ ｕＢ ”．

当 す る もの と解 して よ か ろ う。 ３１） Ｂ Ｇ Ｈ ２０．３．２００３，Ｇ Ｒ Ｕ Ｒ ２００３，９５６− “Ｇ ｉｅｓ−Ａ ｄｌｅｒ”．

７） Ｅ配ｇρη α ７
η召然 Ｕｒｈｅｂｅｒ−ｕｒ
ｌｄ Ｖｅｒｌ
ａｇｓｒｅｃｈｔ，３Ａｕｆｌ
．１９８０，Ｓ．２６５；Ｓｃんγご
ｏ々０７・
五〇２ωθη１
ｚ６かη， ３２） Ｃ ｌｚα々γご
め ｏπｙ，ａａＯ ． （Ｆｎ ．１２） Ｓ ．８２ｆｆ．

ａａＯ．（
Ｆｎ。５） §２３Ｒｒ
１。３． ３３） α γ∫ｓ‘ｏρ舵 γ ゐ 妨 ｓｃ加 γ，Ｄ ｅｒ Ｓｃｈ ｕｔｚ ｄｅｒ Ｍ ｅｌｏｄｉｅ ｉｍ ｄｅｕｔｓｃｈ ｅｎ ｕｎ ｄ ｉｍ ａｍ ｅｒｉｋａｎｉｓｃｈｅｎ

８） σＺ
ηｚ８γ，ａａＯ．（Ｆｎ．７） Ｓ．１１９ｆ
ｆ． Ｒｅｃｈｔ
，２００６．
９） 最 初 の も の と して ア ル ト ・ハ イ デ ル ベ ル ク事 件 が あ る （ＫＧ ２３．６．１９２６，ＧＲＵＲ １９２６，４４１− ３４） Ａ ｍ ｔｌ
ｉｃｈｅ Ｂｅｇｒ廿ｎｄｕｎｇ ｚｕｍ Ｒｅｇｉ
ｅｒｕｎｇｓｅｎｔ
ｗ ｕｒｆ。ＤＢ Ｄ ｒ
ｓ．ＩＶ／２７０，１９６２，Ｓ．５１ｆｆ
．
“Ａｌ
ｔ−Ｈｅｉ
ｄｅｌｂｅｒｇ”）。 １
寅劇 の 著 作 物 に関 して著 作 権ｉ 侵 害 が 認 め られ るの は，新 た な著二 作物 が， ３５） ∠．
ゴθ∂ｓｃんθγ，ａａＯ． （Ｆｎ．３３） Ｓ．２５；Ｈ α勿 ｚ
ｏ Ｓｃんαｃ々，Ｕｒｈｅｂｅｒ−ｕｎｄ Ｕｒｈｅｂｅｒｖｅｒｔｒａｇｓｒｅｃｈｔ，４．
その 内 容 に照 ら して既 存 の著 作物 と本 質 的 な部 分 に お い て共 通 す る場 合で あ る と判 示 した。 Ａ ｕｆｌ
．２００７，Ｒ ｎ．２４６．ま た ， １９６４ 年 ３月 ２５ 日 に 行 わ れ た 小 委 員 会 会 合 に お い て ， ド イ ツ 音 楽 出
１０） び伽ｚ
２７，ａａＯ．（Ｆｎ。７） Ｓ．１２２． 版 社 協 会 の 代 表 者 が メ ロ デ ィ の絶 対 的 な保 護 を主 張 した と も いわ れ て い る （
加 ⑳ ｓｏ加 γ，ａａＯ．
１１） 以 上 にっ き， 半 田 正 夫 『著 作 権 法概 説 』 （
法 学 書 院 ，第 １３版 ， ２００７年 ） ７５頁 以 下 も参 照 。 （Ｆｎ．３３） Ｓ．２５）。
１２） ．
Ｍαγ伽 Ｃ触 々ｚαδｏπｙ，ＤａｓＲｅｃｈｔ
ｓｉｎｓｔｉ
ｔｕｔｄｅｒｆｒｅｉ
ｅｎ Ｂｅｎｕｔ
ｚｕｎｇ ｉ
ｍ Ｕｒｈｅｂｅｒｒｅｃｈｔ，１９９７． ３６） 乙ηη∼
ｅγ，ａａＯ ．（Ｆｎ．７） Ｓ．２７７；Ｓｃんγ∫
ｃ々θγ一
五〇θωｏη乃ρカη，ａａＯ ． （
Ｆｎ．５） §２４ Ｒｎ．２７；Ｓ６１
７０ｃ々，
１３） 旧 著 作 権ｉ
法 で あ る ＬＵＧ１３条 お よ び ＫＵＧ１６条 に ほ ぼ 同 じ内 容 の規 定 が み られ る。 ＬＵＧ１３ ａａＯ． （Ｆｎ．３５） Ｒｎ．２４６．

５４ 著 作 権研 究 Ｎｏ．３４ （
２００７） （シ ン ポ ジ ウ ム ） 翻 案 ５５
 毒

３７） Ｓｏ１
履 ｏ々，ａａＯ．（
Ｆｎ．３５） Ｒｒ
１．２４６． 二 次 的著 作 物利 用権 を本 体 とす る権 利 と い う性 格 を 有 す る」 とす る。
３８） 乙
刀ηｚ
２γ，ａａＯ． （
Ｆｎ．７） Ｓ．２７７． ５２） と い うの は， 著 作 権 制 限 規 定 （３０条 以 下 ） の 適 用 を受 け な い限 り， 二 次 的 著 作 物 の 「作

３９） な お， ２４条 ２項 の メ ロデ ィ保護 と， ５１条 ３号 が 「発 行 され た音 楽 の 著 作 物 の個 々の 部 分 を 成 」 行 為 そ れ 自体 が 権 利 侵害 に な って し ま う と い う結 論 に な りか ね な いか らで あ る。 例 え ば，

独 立 した 音 楽 の著 作 物 の 中 で引 用 す る場 合」 を認 め て い る こ と との 関 係 は 問 題 に な るが ， 変 奏
曲 の よ うな もの は同 号 に は 当 た らな い と され て い る。
４０） 「ちな み に， ドイ ツ著 作 権ｉ
法 （１９６５年 ） は， 第 １章 『著 作 権 』 第 ４節 『著 作 権 の内容 』 第 ３
日本 法 ４３条 １号 に は ３０条 １項 が 掲 げ られ て い るか ら，私 的 複 製 に伴 う翻 訳 ， 翻 案 等 は許 され
る こ とに な る （例 ：ドイ ツ語 の本 を 日本 語 に翻 訳 しな が ら日本 語訳 を ノ ー トに記 述 す る こ と）。
しか し， 私的 領域 にお ける行 為 で は あ って も， 複 製 を 伴わ ない 翻訳 ， 翻 案 等 （
例 ：ドイ ツ語 の

款 『使 用 権 』 中 の ２３条 「翻 案 物 及 び 変形 物 』 にお い て ， 『著 作 物 の 翻 案 物 そ の他 変 形 物 は， 翻 本 を 日本語 に翻 訳 しなが ら読 み上 げ る こ と， 他 人 の 楽 曲 を 自分 の部 屋 で編 曲 し なが ら演 奏 す る

案 又 は変 形 され た著 作 物 の著 作 者 の同 意 を 得 た場 合 に限 り， 公 表 し， 又 は 使 用 す る こ とが で き
る』 と規 定 した 上， ２４条 『自 由利 用』 に お いて ， 『独 立 の著 作 物 で， 他 人 の 著 作 物 の 自 由利 用
に よ って 作 成 さ れ た も の は， 利 用 され た著 作物 の著 作 者 の同 意 を 得 る こ とな く， 公 表 し，使 用
す る こ とが で き る』 （
１項 ）， 『第 １項 は， 音 楽 の 著 作 物 の利 用 で ， あ る旋 律 が 明 らか に その 著
こ と） は， 複 製 （＝有 形 的再 製 ） と い う行 為 が 行 わ れ て い な いの で私 的 複 製 に な らず ，３０条 １
項 は適 用 さ れ な い ため ， ひ いて は ４３条 １号 も適 用 され な い とい う こ とに な る。 残 さ れ た翻 訳 ，
翻 案 等 と い う行 為 に つ い て は適 用 さ れ る権 利 制 限 規 定 が な い ため ， 結 果 と し て． ２７条 の 権 利
侵 害 に な って しま うの で は な い か と い うわ け で あ る （な お ，渋 谷 達 紀 『知 的 財 産 法 講 義 ＩＩ
』

作 物 か ら借 用 され， そ れ が 新 た な著 作物 の基 礎 と な って い る と き は， 適 用 しな い』 （
２項 ） と 〔
有 斐 閣 ， 初 版 ， ２００４年 １ ９１頁 は， 「た と え ば深 夜， 密 室 で 他 人 の 楽 曲 を 編 曲 す る よ うな 行 為
規 定 して い る （社 団 法 人 著 作 権 情 報 セ ン ター 発 行 「外 国 著 作 権 法 令集 （１
６） ドイ ツ編 一 」 も， 形 式 的 に は翻 案 権 の対 象 と な る」 と述 べ て お り， この 問題 に対 す る認 識 が うか が え る １も
の訳 に よ る。）。 この よ う に， ド・
でッ著 作 権 法 ２４条 ２項 が ， 旧 ドイ ッ文 学 音 楽 著 ｆ
乍権 法 （１ｇｏ１ っと も， 同書 の第 二 版 （渋谷 ・前 掲 注 ５１）） １５５頁 以 下 で は若 干 後 退 して い る よ うに読 め る〕）。

年） １
３条 ２項 の規 定 を 踏 襲 して， 旋 律 が原 著 作 物 に 依 拠 して これ を感 得 させ る こ とが で き る そ の意 味 で は， 日本 法 の よ うな 著 作 権 の 構 成 を 採 用 す る以 上 ， 権利 制 限 規 定 の あ り方 を さ らに

新 た な音 楽 の 著 作物 の利 用 に つ い て は原 著 作物 の著 作 者 の 同 意 を 得 る こ とを要 す る旨 特 に規 定 検 討 す る必 要 が あ るよ うに思 わ れ る。 以 上 に っ き， 上野 達 弘 「著 作 権 法 にお け る権ｉ

利制 限 規 定
し， 旋 律 を 厳 格 に保 護 す る法 理 を明 文 で 定 め て い る こ と は （フ ロ ム ＝ ノー デ マ ン 「著 作権 法 コ の 再検 討 一 日本 版 フ ェア ・ユ ー ス の 可 能 性 一 」 コ ピラ イ ト５６０号 １４頁 （
２００７年 ）参 照 。
ンメ ン ター ル 」 〔
第 ９版 〕 （１９９８） ２４条 の注 釈 １２∼ １５参 照 ）， 立 法 例 の相 違 を 超 え て 顧 慮 す べ ５３） に もか か わ らず ， わ が国 に も ドイ ッ法 に お け る 「色 あ せ て い る」 論 を そ の ま ま適 用 し た か
き ものを 含 む 。」 の よ う な裁 判 例 が １件 あ る。 す な わ ち， 富 山 地 判 昭 和 ５３年 ９月 ２２日 無 体 裁 集 １
０巻 ２号 ４５４

４１） また， 引 用 の規 定 （
５１条 ） も問 題 に な るが， 同 条 は も と も と一 定 の限 られ た場 合 に の み 引 頁 〔富 山市 住 宅 地 図事 件 〕 は， 「著 作 権 侵 害 の成 否 を 判断 す る に際 し，一 般 に 新 た に作 成 され
用 を 許容 す る規 定 で あ った た め ， 従 来 の 裁 判 例 に お い て も， パ ロデ ィに関 して は， も っぱ ら た 著作 が， 既 に存 在 す る 他人 の 著 作 物 に 依 存 す る こ とな く， 独 自 に創 作 され た もの で あ れ は，

２４条 の 自 由利 用 の 問 題 と し て取 り扱 わ れ て い る （
Ｓ碗 γ∫
ｏ舵 ｒ 五〇θω飢 加 伽 ，ａａＯ．（
Ｆｎ．５） §５１ 結 果 的 に他 人 の著 作 物 と同一 に な る こ とが あ っ て も， 著 作 権 侵 害 と は な らな い の で あ るが ， 新
Ｒｎ．１７）。 も っ と も， ５１条 は ２００７年 改正 に よ って 一
一般 条 項 化 さ れ た た め ， 今 後 の 動 向 は 注 目 著 作 が他 人 の著 作 物 を基 本 と して 作 成 され た 場 合 で あ って も， そ こ に独 自の 創 作 性 が加 え られ
さ れ る。 た結 果 ， 通 常 人 の 観 察 す る と こ ろに お い て ， 旧 著 作 の著 作 物 と して の特 徴 が ， 新 著 作 の創 作 性
４２） 同 条 に っ い て は， 近 時 わ が 国 に お いて も紹 介 さ れ て い る （
斉 藤 博 「著 作権 の制 限 又 は例 外 の 陰 に か くれ て認 識 され な い と きは ，新 著 作 は 単 な る複 製 で も二 次 的 著 作 物 で もな く， 他 人 の

に 関 す る一 考 察 （そ の １） （そ の ２ （
完 ））」 知 財 管 理 ５５巻 ９号 １１９３頁 ・１
０号 １３５５頁 〔
２００５ 著 作 物 の 自 由 な利 用 に よ り創 作 され た 独 自 の 著 作物 で あ る と認 め られ ， 著 作権 侵 害 とは な らな
年 〕 参 照 ）。 こ こで は ， 著 作 物 の 「点景 的利 用 」 と訳 さ れ て い る のが 興 味 深 い。 い と い うべ きで あ る」 と した上 で ， 本 件 に お い て は 「全体 的 に みて ， 原 告 の 住 宅地 図 と被 告 会

４３） 同 様 の規 定 は， ドイ ツ 旧著 作 権 法 に お い て も， 著 作物 で は な い が， 肖 像 に っ いて 設 け られ 社 の そ れ と の間 の相 違 は顕 著 で あ り，通 常 人 の観 察 す る と ころ に よ る限 り，被 告 会 社 の住 宅 地

て お り （ＫＵＧ２３条 １項 ）， 例 え ば ， 同 項 ２号 の 「風 景 そ の 他 の 場 所 に 随 伴 す る 付 随 物 （Ｂｅｉ
− 図 か ら原 告 の 住 宅 地 図 の著 作 物 と して の 特 徴 を認 識 す る こ と は困 難 で あ る と い わ ざ るを 得 な
ｗｅｒｋ） と して の み 人 物 が 登 場 して い る画 像 」 は， 被 肖像 者 の 同意 な く肖 像 を 頒 布， 展 示 で き い」 な ど と述 べ て 侵 害 を否 定 した の で あ る。 この判 決 は， そ の表 現 ぶ りか ら して ドイ ツ法 の議

る と され て い る （な お， こ の規 定 は現 行 法 制定 後 の 現 時 点 に お い て も廃 止 され て い な い もの で 論 に何 らか の影 響 を 受 け た もの と推 測 され る。
あ る 〔ドイ ツ著作 権 法 １
４１条 ５号 参 照 〕）。 ５４） パ ロデ ィ ＝モ ンタ ー ジュ事 件 の最 高 裁 判 決 以 前 に お いて ， 「感 得 」 な る 文言 は あ ま り一 般 的
４４） イ ギ リス著 作 権ｉ
法 ３１条 に も， 一 定 の 著 作物 にっ いて 同 様 の 規 定 が み られ る。 で な か っ た。 た しか に， 意匠 法 に関 す る裁 判 例 に お いて はみ られ た が （
東 京 高 判 昭 和 ２７年 １１
４５） 斉 藤 ・前 掲 注 ４２）５５巻 ９号 １１９７頁 以 下 も参 照。 月 ２８ 日行 判 ３巻 １１号 ２２９１頁 等 参 照 ），著 作権 法 に関 して は， 旧著 作 権法 に お け る 「複 製 」 に
４６） ＯＬＧ Ｍ 菰ｎｃｈｅｎ ９．６．１９８８，ＮＪＷ １９８９，４０４． 関 す る説 明 の中 に 「感知 」 な い し 「覚 知 」 とい う言 葉 が 用 い られ て い た ほ か （榛村 專 一 「著 作
４７） ＬＧ Ｆｒ
ａｎｋｆ
ｕｒｔａ．Ｍ ．１８，１２．１９６８，ＵＦＩ
ＴＡ ５７ （
１９７０） ３４２． 灌 法概 論 』 〔巌松 堂 ， 改 訂 版， １９３６年 〕 １７７頁 〔「複 製 とは 原著 作 物 を 覚 知 せ しめ 得 る模 造 物 を
４８） ＬＧ ＭＵｎｃｈｅｎ ２４，１０．２００７，Ａｆ
Ｐ ２００８，２１８． 作 成 す る あ らゆ る行 為 を いふ 」 とす る〕， 勝 本 正 晃 『日本 著 作 椹 法』 〔巌 松堂 ， １９４０年 〕 １４７頁
４９） 斉 藤 ・前 掲 注 ４２） ５５巻 ９号 １２００頁 以 下 参 照 。 〔「複製 と云 ふ の は， 原 著 作 物 を 第 三 者 に於 て 感 知 し得 べ き， あ らゆ る方 法 を云 ふ 」 と す る〕，
５０） 加 戸守 行 『著 作 権 法 逐 条 講 義 』 （
著 作 権 情報 セ ン タ ー， 五訂 新 版， ２００６年 ） ２１０頁 参 照 。 城 戸 芳 彦 『著 作 権 法 研究 』 〔
新 興 音 樂 出 版 社 ， １９４３年 〕 １７３頁 〔「複 製 とは， 廣 義 に は同 一 表 現
５１） 田 村 善 之 『著 作 権 法 講 義 』 （
有 斐 閣 ，第 二 版 ， ２００１年 ） １１３頁 以 下 は， 「著 作 権 者 に対 して 形 式 を以 てす る と， 別種 の表 現 形 式， 或 は有 形 ・無 形 ・其 他如 何 な る方 法 を以 て す る と を問 は
は， 翻 案 行 為 の段 階 で は な く， 翻 案 の 結 果 作成 され た二 次 的 著 作 物 の利 用行 為 の 段階 を捉 え て ず， 苛 くも人 が 五 感 の 感覚 を 以 て ， 原 著 作物 の再 生 又 は表現 物 た る こ とを感 知 し得 る状 態 に置
これ を禁 止 す る ２８条 の 権 利 を与 え て お け ば十 分 な の で は な か ろ うか 」 とす る。 これ に対 して， く こ とを 汎 構 す る」 と す る〕 参 照 ）， 東 京 地 判 昭 和 ５１年 ５月 ２６日無 体 裁 集 ８巻 １号 ２１９頁
渋 谷 達 紀 『知 的 財産 法 講 義 Ｉ
Ｉ』 （有 斐 閣 ，第 二 版， ２００７年 ） １５５頁 は 「二 次 的 著 作 物 の 創 作 行 〔サザ エ さん 事 件 〕 にお い て 「感 得 」 と い う文 言 が 登 場 して い る （
判 決 は， 「本 件頭 部 画 は… …
為 を対 象 とす る翻案 権 は， 二 次 的 著 作 物 の 無 断利 用 を未 然 に 防 止 す るた め に認 め られ て い る， 誰 が これ を 見 て もそ こに連 載 漫 画 『サ ザ エ さ ん』 の登 場 人物 で あ るサ ザ エ さ ん， カ ツオ， ワ カ

５６ 著 作 権ｉ
研 究 Ｎｏ。３４ （２００７） （シ ンポ ジ ウム） 翻 案 ５７
 メが 表 現 され て い る と感 得 さ れ る よ う な もの て あ る」 と述 べ た） に と ど ま る。 その 他， 半 田正 し くは 事 件 な ど表 現 それ 自体 で な い部 分 又 は表 現 上 の 創作 性 か な い部 分 にお いて ， 既 存 り 著 作
夫 「二 次 的 著 作 物 の 法 構ｉ
造一 同 『著 作物 の 利 用 形 態 と権 利 保 護 』 （一 粒 社 ， １９８９年 ・初 出 １
９７０ 物 と同 一性 を有 す る にす きな い場 合 に は， 翻 案 に は当 た らな い と解 す るの か 指 当 てあ る。．
年ノ １３１頁 以 下 は ， 一
乙 著 作 物 に よ って 甲 著 作 物 の 存 在 か 推 知 で き る と き」 は二 次 的 著 作 物 と ５８） 高 部 ・前 掲 注 ５５１３３１頁 は， 「江 差 追 分 事 件 最 高 裁 判決 の 判決 要 旨 ２にお いて ， 表 現 て は な
な り， 「甲 著 作 物 を 換 骨 奪 胎 して ま っ た く別 の乙 著 作 物 か 作 られ ． 乙 著 作 物 か らは 甲著 作物 の い部 分， あ る い は 創作 性 か な い部 分 にお いて 同 一 て あ る に す きな い場 合 に， 翻 案 も複 製 ち成 立
存 在 を推 知 で き な い と き」 は 別個 独立 の著 作 物 で あ る とい う説 明 もあ り， こ こ で は 著 作 物 の しな い と申 し上 げ た のて す け れ と も， 創 作 的 な 表 現 部 分か 同 一 て あ って も， そ れ よ り ご ら に創
存 在 か推 知 て き る」 とい う表現 が み られ た （その ｒ二め， ハ ロデ ィ ＝モ ン ター ジュ事 件 の最 高 裁 作 性 の 高 い 表現 が加 わ った こと に よ って ， 江 差 追 分 事 件最 高 裁 判 決 の判 決 要 旨 １に い う 『表 現
判 決 に 関 して も， 半 田 教授 は ， 「これ は表 現 に多 少 の 相 違 は あれ ， 私 見 と同 趣 旨 を述 べ た ちの 上 の 本 質 的 な 特徴 』 と い うキ ー ワ ー トで ， 翻 案 や 複 製 の成 立 を も う １度 絞 り込 む 可 能 性 か 出 て
と評 価 で き， 判 旨 に賛 成 した い 」 と述 べ て い たの で あ る 〔
同 １
３３頁 参 照 ．）。 く ろの で は な い か と考 え て い ま す二 とす る．
５５） 同 旨 と考 え られ る ちの と して， 高 部 眞規 子 「著 作 権 の 制 限 一 第 二 東 京 弁 護 士 会知 的 財 産 権ｉ ５９） 詳 しく は， さ しあ た り， 上 野 達 弘 「著 作物 性 （１）総 論 ＝ 法 学 教室 ３１９号 １６７頁 Ｄ 下 （２００７
法 研 究 会 編 『著 作 権 法 の新 論 点 』 （
商 事 法 務 ， ２００８年ノ ３３０頁 以 下 （例 え は， 同 ３３１頁 は １創 年 ）参 照 。
作 的 な 表 現 が取 り込 まれ た場 合 て あ って も， 引 用 す る こ とに よ って成 立 した新 しい著 作物 の中 ６０） 東 京 高 判 平 成 １２年 １１月 ３０ 日 〔ア サ バ ン印刷 事 件 ：控 訴 審 ．． 東 京 高 判 平 成 １３年 １
０月 ３０
で， 既 存 の著 作物 の表 現 上 の 本 質 的 な 特 徴か 直 接 感 得 て きな い ほ とに色 あ せ， あ る いは埋 没 し 日判 時 １７７３号 １２７頁 交通 安 全 ス ロー ガ ン事 件 二控 訴 審 ．， 東 京 地 判 平 成 １４年 ９月 ５日 判 時
て し ま っ た と い う こ とで ， 翻 案 に は当 た ら な い と い う こ とに な り ます 」 と す る）， 島並 良 「二 １８１１号 １２７頁 〔サ イ ポ ウ ズ事 件 〕， 東 京 高 判 平 成 １４年 １０月 ２９日 〔ホ テ ル ・ジ ャ ンキ ー ズ事
次 創 作 と 創 作 性 」 著 作 権 研 究 ２８号 ３２頁 以 下 （
２００１年 ） （例 え ば， 同 ３３頁 は 「今 後 は複 製 や 件 ：控 訴 審 １
， 東 京 高 判 平 成 １６年 １１月 ２４日 〔フ ァ イ ア ー エ ム ブ レム事 件 ：控 訴 審 〕，知 財 高
翻 案 に つ い て， 外 形 的 に既 存 著 作物 の 創 作的 要 素 が 再 現 され て い る か とい うよ うな形 式 的解 釈 判 平 成 １８年 ３月 ２９日 １ス メル ゲ ッ ト事 件 ：控 訴 審 」等 参 照 。
で は な く，再 現 に よ り いか な る結 果 か惹 起 さ れ たか を も問 うよ うな実 質 的 な 解釈 か 承 認 さ れ る ６１） 橋 本 英 史 「著 作権 （
複 製 権 ， 翻案 権ｉ
） 侵 害 の判 断 につ い て （
下 ）」 判 時 １５９６号 １２頁 （１９９７
必 要 が あ り， そ れ を通 して 単 な る海 賊 版 的 な複 製 と， 情 報 の 改良 に よ り著 作物 の 多様 化 に貢 献 年 ）， 作 花 文 雄 『詳 解 著 １
乍権 法 』 （ぎ ょ うせ い ， 第 三 版 ， ２００４年 ） ８９頁 ・２１８頁 以 下 等 参 照 ，
す る二 次 創 作 とい う，本 質 的 に 異 な る二 っ の営 み を 区 別 す る こ とが 求 め られ る よ う に思 わ れ も っ と も、 こ れ に 反 対 す る見 解 もあ る （井 奈 波 朋 子 「ホ テ ル ジ ャ ンキ ー ズ事 件 」 著 作 権ｉ
研究
る」 とす る）， 横 山 久 芳 「翻 案 権 侵 害 の判 断 構 造 」 『現 代 社 会 と著 作権 法』 斉 藤博 先 生 御 退職 記 ３０号 ２０４頁 〔
２００３年 〕， 山 本隆 司 「複 製 権ｉ
侵 害 の 成否 」 牧 野 利 秋 ＝飯 村 敏 明 編 『新 ・裁判 実 務
念 論 集 （弘 文 堂， ２００８年 ） ２９４頁 以 下 （例 え は， 同 ２９５頁 は 一
客 観 的 に み て 被告 著 作 物 か 原告 大 系 第 ２２巻 著 作 権 関 係訴 訟 法 〆 青 林 書 院 ２００４年 〕３２８頁 参 照 ）。
著 作 物 の 保 護 に 値 す る 内面 的 要 素 （
の 全 部 また は一 部 ） を 含 ん で い た と して も， 被 告 著 作物 か ６２） 橋 本 ・前 掲 注 ６１）判 時 １５９５号 ２７頁 （
「既 存 の 著 作 物 の創 作的 な表 現 形 式 の 利 用 の 程 度 と，
原 告 著 作 物 の 有 す る鑑 賞 的 価 埴 を 現 実 に奏 しな い限 り は， 原 告 著 作 物 と被 告 著 作物 は， 著 作権 既 存 の 著 作物 に新 た な創 作 的 な表 現 形 式 （創 作 性 ） を加 え る こ と とは密 接 不可 分 の 関 係 に あ る。
法 的 に は別 個 の著 作物 と して 取 り扱 うの か 妥 当 で あ ろ う」 と し， ２９６頁 は 両 著 作 物 の 表 現形 … …著 作 権侵 害 の判 断 に お い て は， 原 告 の 著 作 物 と被 告 の 作 品 と を対 比 して， 同一 な い し類 似

式 の 異 同 に も注 視 しつ つ両 著 作 物 を 全 体 的 に 観察 し， 最 終 的 に は 両 著 作 物 の 共通 点 ， 相 違点 を す る表 現形 式 （
以 下 単 に 「共 通 す る表 現 形式 」 と い う） と，相 違 す る表 現 形 式 （
以 下 「異 な る
質 的 ， 量 的 な 観 点 か ら分 析 した総 合 評 価 に よ って直 接 感 得 性 の有 無 を判 断 す る こと にな ろ う」 表 現 形 式 」 と い う） とを 把 握 して ， そ れ ぞ れ の作 品 に お け る創 作 的 な 表 現 形 式 と して の 価 値
とす る ）等 参 照 。 ま た， 裁 判 例 に お い て も， 大 阪 高 判平 成 １４年 ６月 １
９ 日判 タ １１１８号 ２３８頁 （
創 作 性 ） の 存 否 及 び程 度 を 検 討 し，両 者 の相 関 関 係 を 考 慮 （
比 較 衡 量 ） す る こ とか 重 要 に な
〔コル チ ャ ッ ク先 生 １事 件 ：控 訴 審 〕 （
「本 件 舞 台劇 の 各場 面 の う ち， 『ア ロ ロー グ ト レフ リン る」 と す る 〔同 ２９頁 注 ６ も参 照 ），前 掲 注 ５３）富 山地 判 昭 和 ５３年 ９月 ２２日 〔富 Ｌ
！ｌ市住宅地
カ２， 第 ２幕 の １５ 『別 れ』 及 び同 １７ 『か な た へ の旅 立 ち』 の ３場 面 は 原 告 著 作 の翻 案 で あ る と 図 事 件〕 （「こ の場 合， 模 範 と して 利 用 され た 旧 著 作 の独 自性 か顕 著 で あ れ は あ る ほ と， 新 著 作
認 め られ るか ， そ の 余 の場 面 にっ いて は原 告 著 作 の翻 案 で あ る とは 認 め られ ず ， したが って， 中 に 化 体 さ れ た精 神 的 業 績 か高 度 で あ る こ とか， 新 著 作 を 独 立 の著 作 物 と して 保護 す る た め 必
ま た， 本 件 舞 台 劇 全 体 が 原 告 著 作 の 翻 案 で あ る と も認 め られ な い」 と す る ）， 大 阪 高判 平 成 １４ 要 とさ れ るが ， 旧著 作 か 個性 的 表 現 σ）僅 少 な もの で あ れば ， これ に対 す る著 作 権 に よ る保 護 は
年 ９月 １８ 日 〔コ ル チ ャ ック先 生 ＩＩ事 件 ：控 訴 審 ３ （「本 件 戯 曲 の 各 場 面 の う ちに は， コ ルチ ャ 厳 格 に 限定 され ね ば な らな いか ら， 新 著 作 の著 作 物 と して の 独 自性 は認 め られ 易 くな る と い え
ソク の ケ ッ トー 日記 や手 紙 及 び詩 等 控 訴 人 著 作 の翻 訳 部 分の 複 製 で あ る と認 め られ る もの か あ る」 と す る） 参 照 、
り， ま た， シー ン １５ ワ ル シ ャ ワ近 郊 『僕 た ちの 家 』 の場 面 が ， 控 訴 人 著 作 の 翻 案 で あ る と ６３） 結 論 同 旨 と して， 田村 ・前掲 注 ５１） ５８頁 （
「原 著 作物 の創 作 的表 現 が 再 生 され て い る限 り，
認 め られ るか ， そ の 余 の 各場 面 につ いて は， い ず れ も控 訴 人 著 作 の 複 製 又 は翻 案 で あ る とは認 付 加 され た 部 分 （多 寡 は 問 わ ず） か あ って も侵 害 は 侵害 で あ る」 とす る ）， 大 野 聖 二 「翻 案 権ｉ
め られ ず， 上 記 複 製 な い し翻 案 と され る場 面 は， そ の 本件 戯 曲 にお いて 有 して い る意 味 ・効果 侵 害 に っ いて 」 『知 的 財 産 法 の理 論 と実 務 第 ４巻 著 作 権ｉ
法 ・意 匠 法 』 （新 日本 法 規 ， ２００７年 ）
を考 慮 す る と， 本 件 戯 曲 全 体 に 占 め る重 要 性 や 分量 か小 さ く， そ の 余 の 各場 面 の 占 め る重 要性 ２０５頁 ，駒 田 泰 土 「複 製 また は 翻 案 に お け る全 体 比 較 論 へ の疑 問」 『現 代 社 会 と著 作 権 法 一 斉
や分 量 の方 か大 き いか ら， 本 件 戯 曲 全 体が 控 訴 ノ、著 作 の複 製 又 は翻 案 で あ る とす る こと はて き 藤 博 先 生 御 退 職 記 念 論集 （
弘 文 堂 ， ２００８年 ） ３１７頁 以 下 （例 え ば， ３２１頁 は 「全 体 比 較 論 は，
な い」 と す る） 参 照 。 些 細 な 模 倣 行為 を複 製 あ る い は翻 案 で は な い と解 す る こ とに よ って 具 体 的妥 当 性 を 図 ろ うと す
５６） 「言 語 の 著 作 物 の 翻 案 （著 作 権 法 ２７条 ） と は， 既 存 の 著 作 物 に依 拠 し， か っ， その 表 現 一
ヒ る もの で あ っ たが ， その よ う な試 み は理 論 的 に困 難 で あ り， ま た実 際上 も不 当 な結 論 を導 きか
の 本 質 的 な特 徴 の同 一 性 を維 持 しつ っ， 具 体 的 表 現 に修 正 ， 増 滅 ， 変 更 等 を 加 え て ，新 たに 思 ね な い もの で あ っ た． とす る） 参 照 。
想 又 は 感 情 を 創作 的 に表 現 甘 る こ と に よ り． これ に 接 す る者 が 既 存 の著 作物 の表 現上 の本 質 的 ６４） 例 え ば ， 知 財 高 判 平 成 １８年 ３月 １５日 〔
「通 勤 大 学 法 律 コ ー ス． 事 件 ：控 訴 審 ． （
原判決
な 特 徴 を 直接 感 得 す る こ との で きる 別 の著 作 物 を 創 作 す る 行為 を い う。」 ／
東 京 地 判 平 成 １７年 ５月 １７日判 時 １９５０号 １４７頁 〕 引 用部 分 ） は， 「著 作 物 の複 製 （
著作権法
５７） 「著 作 権法 は， 思 想 又 は 感 情 の 創 作 的 な表 現 を 保 護 す る もの で あ る か ら （同法 ２条 １項 １号 ２ユ条， ２条 １項 １５号 ） と は， 既 存 の 著 作 物 に依 拠 し， そ の 内 容 及 ひ形 式 を覚 知 させ る に足 り
参 照 ）， 既 存 の著 作 物 に依 拠 して創 作 さ れ た 著 １
乍物 が ， 思 想 ， 感 情 若 し くは ア イ デ ア， 事 実若 る もの を再 製 す る こ とを い う （
最 高 裁 昭 和 ５０年 （オ） 第 ３２４号 同 ５３年 ９月 ７日第 一 小法 廷 判

５８ 著 作 権ｉ
研究 Ｎ ｏ。３４ （
２００７） （シ ン ポ ジ ウ ム ） 翻 案 ５９
 決 ・民 集 ３２巻 ６号 １１４５頁 参 照 ）。 こ こ で， 再 製 と は， 既 存 の 著 作 物 と同 一 性 の あ る もの を 作 判 平 成 １４年 １月 ３０日 〔一井 深 大 と ソ ニ ー ス ピ リ ッ ツ」事 件 ：控 訴 審〕，東 京高 判 平 成 １４年 ２

成 す る こ とを い うと解 す べ きで あ るが ， 同 一性 の程 度 にっ い て は， 完 全 に同 一 で あ る場 合 の み 月 １８日判 時 １７８６号 １３６頁 〔雪 月 花 事 件 ：控 訴 審 〕， 前 掲 注 ６０）東 京 地 判 平 成 １

４年 ９月 ５日
で は な く， 多 少 の修 正 増 減 が あ って も著 作 物 の同 一 性 を 損 な う こと の な い， す なわ ち実 質 的 に 〔サ イボ ウ ズ事 件 ．， 東 京高 判 平 成 １４年 ９月 １９日 〔
「ソニ ー の 『出井 』 革 命 一事 件 ：控 訴 審 ’，

同 一 で あ る場 合 も含 む と解 す べ き で あ る。 また， 著 作 物 の翻 案 （ 著 作 権 法 ２７条 ） とは， 既 存 大 阪 地 判 平 成 １４年 １２月 １０日 〔「２１世紀 の 健 康 法 気 一 事 件 １， 大 阪 高判 平 成 １６年 ６月 ３０ 日

の 著 作 物 に 依 拠 し， か つ ， そ の 表 現 上 の 本 質 的 な特 徴 の 同 一性 を維 持 しっ つ ， 具 体 的 な 表現 に １西 沢 学 園 ＣＭ 事 件 ：控 訴 審 １ （
原判決 〔
大 阪 地 判 平 成 １５年 １２月 １８日〕 引 用 部 分 ）， 東 京 地

修 正 ， 増 減 ，変 更等 を加 え て ，新 た に思 想 又 は感 情 を 創 作 的 に表 現 す る こ と に よ り， これ に接 判 平 成 １７年 １２月 ２６日 〔

「天 台宗 開 眼 法 要 集 」 事 件 〕， 前 掲 注 ６４） 知 財 高判 平 成 １８年 ３月 １５
す る者 が 既 存 の著 作 物 の 表 現 上 の 本 質 的 な特 徴 を直 接 感 得 す る こと の で き る別 の著 作 物 を創 作 日 〔
通 勤 大 学 法 律 コ ー ス事 件 ：控 訴審 〕 （原 判 決 〔前 掲 注 ６４） 東 京 地 判平 成 １７年 ５月 １７ 日、

す る行 為 を い う。 そ して ， 著 作 権ｉ
法 は， 思想 又 は感 情 の 創 作 的 な表 現 を保 護 す る もの で あ るか 引 用 部 分 ）， 知 財 高 判 平 成 １８年 ９月 １３ 日判 時 １９５６号 １４８頁 〔
「燃 え つ き るキ ャ ロ ル ・ラ ス
ら （著 作 権 法 ２条 １項 １号 ），既 存 の 著 作 物 に依 拠 して 創 作 され た著 作 物 が思 想 ， 感 情 若 し く ト ・ラ イ ブ」 事 件 ：控 訴 審 〕 （
原 判 決 「東京 地 判 平 成 １７年 ３月 １５日判 時 １８９４号 １１
０頁、 引 用

は ア イテ ア ，事 実 若 しくは 事 件 な ど 表 現 そ れ 自体 で な い 部 分 又 は表 現 上 の 創 作 性 が な い部 分 に 部 分 ），前 掲 注 ６４） 東 京 地 判 平 成 １９年 ５月 ２８ 日 〔

租 税 論 事 件 〕， 大 阪 地 判 平 成 １９年 ６月 １２
お い て ， 既 存 の著 作 物 と同 一性 を有 す るに す ぎ な い場 合 に は， 複 製 に も翻 案 に も当 た らな い と 日 〔
ＹＧ 性 格 検 査 用 紙 事 件 二， 前 掲 注 ６４） 東 京 地 判 平 成 ２０年 １月 ３１日 〆
パ ス ル 事 件 〕， 東 京
解 す るの が 相 当 で あ る （
最 高 裁 平 成 １１年 （
受 ） 第 ９２２号 同 １３年 ６月 ２８ 日第 一 小 法 廷 判 決 ・ 地 判 平 成 ２０年 ２月 １５日 〔
「運 命の 顔 一 事 件〕 参 照 。

民 集 ５５巻 ４号 ８３７頁 参 照 ）」 と判 示 して い る。 そ の 他 ， 東 京 地 判 平 成 １０年 ７月 １７日 〔「の び ７０） 東 京 地 判 平 成 ５年 ８月 ３０日知 的裁 集 ２５巻 ２号 ３１０頁 ｒ

悪 妻 物語 事 件 ：第一 審 〕， 東京 地 判
の び 更 年 期 、事 件 〕， 東 京 高 判 平 成 １１年 ５月 ２６日 〔
ＳＭ ＡＰ大 研 究 事 件 ：控 訴 審 ） （
原 判決 平 成 ８年 ９月 ３０日知 的 裁 集 ２８巻 ３号 ４６４頁 〔
江 差 追 分事 件 ：第一 審 〕， 東 京 地 判 平 成 １０年 ６
〔
東 京 地 判 平 成 １０年 １
０月 ２９日知 的 裁 集 ３０巻 ４号 ８１２頁 〕 引 用 部 分 ）， 東 京 高 判 平 成 １
３年 ５ 月 ２９日判 時 １６６７号 １３７頁 〔ミス タ ー レデ ィー 事 件 〕， 前 掲 注 ６４） 東 京地 判 平 成 １０年 ７月 １７
月 ３０日判 時 １７９７号 １５０頁 〔キ ュ ー ピー イ ラス ト商 標 事 件〕，前 掲 注 ６０） 東 京 地 判 平 成 １４年 ９ 日 〔「の び の び更 年 期 」 事 件〕，前掲 注 ６４）東 京 高 判 平 成 １１年 ５月 ２６日 〔
ＳＭ ＡＰ大 研 究事 件 ：
月 ５ 日 〔サ イ ボ ウ ズ事 件 ３， 東 京 地 判 平 成 １９年 ５月 ２８日 〔租 税 論 事 件 〕， 東 京 地 判 平 成 ２０年 控訴 審〕 （
原判決 〔
前 掲 注 ６４） 東 京 地 判 平 成 １０年 １０月 ２９日〕 引 用 部 分 ）， 東 京 地 判 平 成 １３
１月 ３１日 〔
パ ズル 事 件 〕等 も同 様 で あ る。 年 ３月 ２６日判 時 １７４３号 ３頁 〔
「大 地 の 子 」 事 件 〕， 東 京 高 判 平 成 １３年 ３月 ２８ 日 〔「企 業 主 義
６５） 同 事 件 は， 現 行 法 の施 行 （
昭 和 ４６年 １月 １日） 以前 に提 起 され た 損 害 賠 償 請 求事 件等 で あ の興 隆 」 事 件 ：控 訴 審 〕， 前 掲 注 ６９） 東 京 高 判 平 成 １３年 ５月 ３０日 〔
キ ュー ピー （
対 日本 興 業
る （第一 審判 決 は東 京 地 判 昭和 ４３年 ５月 １３日民 集 ３２巻 ６号 １１６０頁 で あ る ）。 実 際 の と ころ， 銀 行 ） 事 件 ：控 訴 審 〕， 前 掲 注 ６９）東 京 高 判 平 成 １３年 ５月 ３０日 〔キ ュー ピー （
対 キ ュ ー ピー

同事 件 の最 高 裁 判 決 も 「旧 著 作権 法 （
明 治 ３２年 法律 第 ３９号 ） の定 め る と ころ に よ れ は， 著 作 株 式 会 社 ）事 件 ：控 訴 審 〕 等 参照 。
者 は ， そ の著 作物 を複 製 す る権 利 を専 有 し， 第 三 者 が 著 作権 者 に無 断 で そ の著 作物 を複 製 す る ７１） 大 阪 地 判 昭 和 ６０年 ３月 ２９ 日無 体 裁 集 １７巻 １号 １
３２頁 〔商 業 広 告 事 件 〕， 東 京 高 判 平 成 ７
と きは， 偽作 者 と して 著 作権 侵害 の責 に 任 じな けれ ば な らな い と され て い る が ， こ こ に い う著 年 ７月 １１日 〔
北 ア ル プ ス鳥 瞼 図 事 件 ：控 訴 審 〕， 京 都 地 判 平 成 ７年 １
０月 １
９日 知 的 裁 集 ２７巻
作物 の複 製 と は… … 」 とい うよ うに判 示 して い たの で あ る。 ４号 ７２１頁 〔た ち吉 事 件〕， 前掲 注 ６９）大 阪 高 判 平 成 ９年 ５月 ２８日 〔エ ル ミア ・ ド ・ホ ー リ ィ
６６） 水 野 錬 太 郎 『著 作 椹 法 要 義 』 （
有 斐 閣 ， １８９９年） １７頁 参 照。 事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 高 判 平 成 １２年 ９月 １９日判 時 １７４５号 １２８頁 〔劇団 ＳＣＯＴ 事 件 ：控 訴 審 １，
６７） 小 林 尋 次 『現 行著 作 権 法 の 立 法 理 由 と解 釈 一 著 作 権 法 全文 改 正 の資 料 と して 一 』 （文部 前 掲 注 ６０）東 京 高判 平 成 １２年 １１月 ３０ 日 〔ア サ ハ ン印 刷 事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 高 判 平 成 １３年
省， １９５８年 ） １４２頁 以下 参 照 。 １月 ２３ 日判 時 １７５１号 １２２頁 〔け ろ け う け ろ っ ぴ事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 地 判 平 成 １３年 １月 ２３

６８） 小 島 喜 一 郎 「著 作 物 の 保 護 範 囲 の 確 定 に っ いて 一 著 作 物 の実 質 的 価 値 の 保 護 へ 向 けた 著 日判 時 １７５６号 １３９頁 〔ふ い一 る とわ 一 く多摩 事 件 〕 参 照 。

作 物 の保 護ｉ
範 囲 の 確 定 基準 の再 構 成 一 」 専 修 法 学 １０３号 ４０頁 以 下 （
２００８年 ） も参 照 。 ７２） 東 京 地 決 平 成 １３年 １２月 １９日 〔「チ ー ズ は と こへ 消 え た ？」 著 作 権 事 件 〕， 前 掲 注 ６９） 東
６９） 東 京 高 判 平 成 ７年 １月 ３１日判 時 １５２５号 １５０頁 〔会 社 案 内 パ ンフ レ ッ ト事 件 ：控訴 審１，大 京高判平 成 １
４年 １月 ３０日 〔「井 深 大 と ソ ニ ー ス ピ リ ッツ」 事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 高 判 平 成 １４
阪地 判 平 成 ７年 ３月 ２８ 日知 的 裁 集 ２７巻 １号 ２１０頁 〔商 品 カ タ ロ グ事 件 〕，東 京 地 判 平 成 ７年 年 ４月 １６日 〔デ ス ・ゲ ー ム ２０２５事 件 ：控 訴 審 〕 （
原 判 決 〔東 京地 判 平 成 １
３年 １２月 １８日〕 引
５月 ３１日判 時 １５３３号 １１０頁 〔ぐ うた ら健康 法事 件 〕， 大 阪 高 判平 成 ９年 ５月 ２８日知 的 裁 集 ２９ 用部 分）， 前 掲 注 ５５） 大 阪 高 判 平 成 １４年 ６月 １９ 日 〔コル チ ャ ック先 生 １事 件 ：控 訴 審 〕， 東
巻 ２号 ４８１頁 〔エ ル ミア ・ド ・ホ ー リ ィ事 件 ：控 訴審 〕 （原判 決 〔
大 阪 地 判 平 成 ８年 １月 ３１日 京 地 判 平 成 １４年 ７月 ２６日 〔「咬 み 合 わ せ の 不 思 議 」 事 件３，東 京高 判 平 成 １４年 ９月 ６日判 時
知 的裁 集 ２８巻 １号 ３７頁〕 引用 部 分 ）， 最判 平 成 ９年 ７月 １７日民 集 ５１巻 ６号 ２７１４頁 〔ポ パ イ １７９４号 ３頁 〔 記 念 樹 事 件 ：控訴 審 〕， 前 掲 注 ５５） 大 阪 高判 平 成 １４年 ９月 １８日 〔コル チ ャ ック

事 件 ：上 告 審 〕，前 掲 注 ６４） 東 京 地 判 平 成 １０年 ７月 １７日 〔の び の び更 年 期 事 件 〕， 東 京 地 判 先生 Ｉ

Ｉ事 件 ：控 訴 審 ， 前 掲 注 ６９） 東 京 高 判 平 成 １４年 ９月 １９ 日 〔
「ソニ ー の 『出 井』 革 命 」
平 成 １０年 １１月 １６日 〔リ トル く らぶ 事 件 〕，前 掲 注 ６４）東 京 高 判 平 成 ｌｌ年 ５月 ２６日 〔ＳＭＡＰ 事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 地 判 平 成 １４年 １１月 ２６ 日 〔「運 勢 を 開 く 姓 名判 断」 事 件 〕， 前 掲 注
大 研 究事 件 ：控 訴 審 〕 （原判 決 〔
前 掲 注 ６４） 東 京 地 判 平 成 １０年 １０月 ２９日〕 引 用部 分 ）， 大 阪 ６９） 大 阪 地 判 平 成 １４年 １２月 １０日 〔
「２１世 紀 の 健 康 法 気 」事 件〕，東 京 地 判 平 成 １５年 １月

地 判 平 成 １１年 ７月 ８日判 時 １７３１号 １１６頁 〔カ ッサ ン ドル 事 件〕， 東 京 地 判 平 成 １１年 ７月 ２３ ２８日判 時 １８２８号 １

２１頁 〔ｐｉ
ｍｃａ事 件 〕， 東 京 高 判 平 成 １
６年 ３月 ３１日 「多湖 輝 の頭 脳 開 発 シ
日 〔
坂 井 真 紀 事 件 〕， 東 京 地 判 平 成 １１年 ９月 ２８日判 時 １６９５号 １１５頁 〔
新 橋 玉 木 屋 事 件〕，東 リー ズ事 件 ＝控 訴 審 」，前 掲 注 ６０）東 京 高 判 平 成 １６年 １１月 ２４日 〔フ ァイ ア ー エ ム ブ レム 事
京 高 判 平 成 １１年 １１月 １７ 日 〔ノ ン タ ン事 件 ：控 訴 審 〕 （原 判 決 〔
東 京 地 判 平 成 １０年 ３月 ３０ 件 ：控 訴 審 〕， 知 財 高 判 平 成 １７年 ６月 １４日判 時 １９１１号 １３８頁 〔武 蔵 事 件 ：控 訴 審 〕， 前 掲 注
日〕 引 用 部 分 ）， 名 古 屋 地 判 平 成 １２年 ３月 ８日 〔シ ョ ッ ピ ン グセ ン タ ー設 計 図 事 件〕， 前 掲 注 ６４） 知 財高 判 平 成 １８年 ３月 １５日 〔「通 勤 大 学 法 律 コ ー ス」 事 件 ：控 訴 審 １ （
原 判 決 〔前 掲 注
６４） 東 京 高 判 平 成 １
３年 ５月 ３０ 日 〔キ ュ ー ピー イ ラ ス ト商 標 事 件 〕， 東 京 高 判 平 成 １３年 ５月 ６４） 東 京 地 判平 成 １７年 ５月 １
７日〕 引用 部 分 ）， 大 阪 高 判 平 成 １８年 ４月 ２６日 〔
「初 動 負荷 」 事
３０日判 時 １７９７号 １３１頁 〔キ ュー ピー （
対 日本 興 業 銀 行） 事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 高判 平 成 １３年 件 ：控 訴 審 〕， 知 財 高 判 平 成 １８年 ５月 ３１日 〔
「個 人 旅 行」 事 件 ：控訴 審 〕， 東 京 地 判 平 成 １９年
５月 ３０日判 時 １
７９７号 １１１頁 〔キ ュ ー ピー （対 キ ュー ピ ー株 式 会社 ） 事 件 ：控 訴 審 〕， 東 京 高 ３月 １
６日 〔
ＣＡＴＩＡ 事 件）， 前 掲 注 ６４＞ 東 京 地 判 平 成 １９年 ５月 ２８ 日 〔
租 税 論 事 件 〕，前 掲 注

６０ 著 作権 研 究 Ｎｏ。３４ （２００７） （シ ン ポ ジ ウ ム ） 翻 案 ６１
 ６９） 大 阪 地 判 平 成 １９年 ６月 １２日 〔
ＹＧ 性 格 検 査 用紙 事 件〕，前 掲 注 ６４） 東 京 地 判 平 成 ２０年 １
月 ３１日 〔パ ズ ル 事 件 〕， 知 財 高 判 平 成 ２０年 ２月 １２ 日 〔
営 業 マ ネ ジメ ン ト事 件 ：控 訴 審 ．， 前
掲 注 ６９） 東 京 地 判 平 成 ２０年 ２月 １５日 〔
「運 命 の 顔 」事 件 〕，東 京 地 判 平 成 ２０年 ３月 １３日
〔
紙 園 祭 写 真事 件〕 等 参 照 。
７３） 複 製 権ｉに っ い て ，前 掲 注 ６９＞ 東 京 高 判 平 成 １４年 ２月 １８日 〔雪 月 花 事 件 ：控 訴 審 ， 前 掲
注 ６０） 東 京 地 判 平 成 １４年 ９月 ５ 日 〔サ イ ボ ウ ズ事 件〕， 大 阪 高 判 平 成 １７年 １２月 １５日 〔風 呂
バ ンス事 件 ：控 訴 審 ， 同 一 性 保 持 権 につ い て ， 知 財 高 判 平 成 １８年 １２月 ６ 日 〔小 学 生 用 国語
テ ス ト事 件 ：控 訴 審 〕 （
原判決 〔
東 京 地 判 平 成 １８年 ３月 ３１日〕 引 用 部 分 ） 参 照 。
７４） な お ， 江 差 追 分 事 件 の調 査 官 は， パ ロデ ィ ＝モ ン ター ジュ事 件 に お け る 「本 質 的 特 徴 の 直
接 感 得 」論 を 「翻 案 権 」 に つ い て 用 い た理 由 と して， 一旧著 作 権 法 …… １８条 は， 現 行 法 の 複 製
及 び翻 案 の両 者 を含 む 概念 で あ り， 著 作者 人格 権 で あ る同 一 性 保 持権 と対 応 す る 著作 （
財産）
権ｉで あ る翻 案 権ｉにっ いて も， 参 考 にす る こ とが で き よ う」 （
高 部 眞 規 子 「判 解 〔最 判 平 成 １３年
６月 ２８日〕」法 曹 時 報 ５５巻 ３号 ９０７頁 以 下 〔 ２００３年 〕参 照 ） と説 明 す るが ， 本 来 で あ れ は 本
文 で述 べ た よ う な観 点 か ら理 解 す べ きで あ ろ う。
７５） こ の 点 ， 小 島 ・前 掲 注 ６８）５５頁 以 下 は 「最 高 裁 は， 『著 作 物 の 内 容 及 び 形 式 の 覚 知 』 と
『著 作 物 の本 質 的 な特 徴 の直 接 感 得 性 』 とい う二 つ の 基 準 を 排 他 的 関 係 にあ る も の と してで は
な く， 互 い に並 立 す る もの と して 位 置 付 け ，著 作物 の保 護 範 囲 を 確定 す る た め の基 本 的 枠 組 と
して前 者 の基 準 を維 持 しっ っ， 翻 案 権 の 成 否 を判 断す る際 には ，後 者 を も って 補 お うとす る も
の と解 さ れ る」 と して い る。
７６） 例 え ば ， 前 掲 注 ７２）知 財 高 判 平 成 ２０年 ２月 １２日 〔
営 業 マ ネ ジ メ ン ト事 件 二控 訴 審 〕 は，
「思 想 又 は感 情 を創 作的 に表 現 した言 語 の著 作 物 にっ いて ， 実 質 同 一 の 表 現 を 模 倣 した場 合 は
複 製 権 侵 害 と して， 表 現 上 の本 質 的 特 徴 を 直 接 感 得 で き る程 に 類 似 した もの を依 拠 して作 成 し
た場 合 は 翻 案 権侵 害 と して， 著 作 権 侵 害 が 認 め られ る もの で あ り， こ れ に対 し， 思想 ， 感 情 若
し くは ア イデ ア な ど表 現 そ れ 自体 で な い もの ，事 実 の伝 達 にす ぎず 表現 上 の 創 作性 が な い もの
は， 著 作 権法 に よ って 保護ｉされず ， か か る部 分 に お い て既 存 の 著 作物 と 同一 性 を有 す る にす ぎ
な い場 合 に は， 複 製 又 は翻 案 に は当 た らな い と解 す る のが 相 当 で あ る」 と す る。
７７） 本 稿 で は 詳 述 で きな いが ， 従 来 の 議 論 に 散 見 さ れ る 「複 製 権 」 と 「翻 案 権 」 （
「複 製 」 と
「翻 案 」） とい う区 別 な い し対 置 は， 次 の よ うな観 点 か ら も問 題 が あ る。 第 一 に， 現 行 法 にお け
る 「複 製 権ｉ
」 とは 著 作権 法 ２１条 に定 め られ た有 形的 再 製 の み を対 象 と す る 権 利 に 過 ぎず ，原
著 作 物 の 利 用 権 （２１条 ∼ ２６条 の ３） の総 称 で は な い こ とで あ る。 第 二 に， 「翻 案 権 」 は著 作 権
法 ２７条 に定 め られ た二 次 的 著 作 物 作 成 行 為 （
翻 訳 ・編 曲 ・変 形 ・翻 案 ） の う ち 「翻 案 」 の み
を 対 象 とす る権ｉ
利 に過 ぎず ２７条 の権 利 の総 称 で はな い こと で あ る （上 野 ・前 掲 注 １） １２６頁 以
下 参 照 ）。 第 三 に， ２７条 の権 利 は二 次 的 著 作 物 を 「作 成 」 す る権ｉ
利 に 過 ぎず ， そ の 範 囲 は非 常
に 狭 い た め （上野 ・前 掲 注 １） １２８頁 以 下 参 照 ）， 新 た な創 作 性 あ る変 更 が加 え られ て い る場 合
で も， 多 くの 場 合 には ，二 次 的 著 作物 利 用権 で あ る ２８条 を 介 して 有 す る 複 製 権 等 の 侵 害 が 問
題 に な って い る こ とで あ る。 例 えは ， 何 らか の コ ピー商 品 が 製 造 され た と い う場 合， 新 たな 創
イ
乍性 あ る変 更 が加 え られ て い な けれ ば 複 製 権 の 侵害 と な り， 新 た な創 作 性 あ る変 更が 加 え られ
て い れ ば ２７条 の 権 利 お よ び ２８条 を 介 して 有 す る複製 権 の侵 害 とな る の で あ る。
７８） 加 戸 ・前 掲 注 ５０）２０７頁 ， 斉 藤 博 『著 作権 法 』 （
有 斐 閣 ， 第 三 版 ，２００７年 ） １８６頁 ， 田 村 ・
前 掲 注 ５１） ｌｌ３頁 ， 中 山 信 弘 『著 作権 法』 （
有 斐 閣 ， ２００７年 ） ２３８頁 ， 作 花 文雄 『詳 解 著 作 権
法 』 （ぎ ょ うせ い， 第 三 版， ２００４年 ） ２８９頁 ， 渋 谷 ・前 掲 注 ５１） １５４頁 参 照 。反 対 説 と して ，
紋 谷 暢 男 『知 的 財産 権 法 概 論 』 （
有 斐 閣， ２００６年 ） １６６頁， 山本 隆 司 「複 製 権 侵 害 の 成 否 」 牧
野 利 秋 ＝飯 村 敏 明 編 『新 ・裁 判 実 務 大 系 第 ２２巻 著 作 権ｉ
関 係 訴 訟 法』 （
青 林 書 院 ， ２００４年 ）３１１
頁以下参照。
６２ 著 作 権 研 究 Ｎｏ．３４ （
２００７）
７９） 創 作 性 につ い て は ， さ しあ た り上 野達 弘 「著 作 物 性 （１） 総 論 」 法学 教 室 ３１９号 １６４頁 以 下
（
２００７年 ） 参 照 。
８０） 例 え ば， モ ナ ・リザ の絵 の絶 妙 な位 置 に “泣 きぼ くろ” と して点 を加 え た場 合 ， この 変 更
に創 作 性 が あ る と い えれ は， 変 更 を加 え られ た絵 は二 次 的 著 作 物 とな り， この よ う な変 更 を 加
え る行 為 に は ２７条 の 権ｉ
利 で あ る変 形 権 が 働 く。
８１） 例 え ば， 長 い文 章 を コ ン ピュ ー タで 自動 翻 訳 した 場 合 や ， 大 きな絵 画 を 白 黒 に して ３セ ン
チ四 方 の サ イ ズ に縮 小 した場 合， この変 更 には 創 作性 が認 あ られ な い ため ，複 製 権 等 が 働 くに
過 ぎず ， ２７条 の権 利 は働 か な い。
８２） そ の意 味 で は ，大 野 ・前 掲 注 ６３） １９６頁 が 「翻 案 の方 が複 製 よ り も原 著 作 物 に 加 え られ る
修 正 ， 増 減 ， 変更 等 の程 度 が 大 きい ので ， 限 界 事 例 と な り易 い とい う相 違 が あ る」 と述 べ るの
は， 現 実 問 題 と して そ の よ うな 場 合 が多 い と して も， 一 般 論 と して は ミス リー デ ィ ング と いえ
よ う。
８３） ま た， 従 来 の議 論 に お いて は， 原著 作 物 の利 用 権 （
２１条 ∼２６条 の ３） の保 護 範 囲 よ り も，
２７条 の 権ｉ利 （あ る い は ２８条 の 権利 ） の 保 護 範 囲 の 方 が， 実 質的 にみ て 広 い とす るか の よ う な
理 解 も散 見 され る と ころ で あ るが （中平 健 「翻 案 権 侵害 の成 否 」牧 野 利 秋 ＝飯 村敏 明 編 『新 ・
裁 判 実 務 大 系 第 ２２巻 著 作 権 関 係 訴 訟 法 』 〔青 林 書 院 ， ２００４年 〕 ３３７頁 〔
「翻案 とい う概 念 を 認
め， 具 体 的 な 表現 が異 な る場 合 で も著作 権 侵 害 とな り得 る こ とを 認 め るの で あ れ ば， や は り，
具 体 的 な 複 数 の 表 現 を統 合的 に横 断 す る も の と して ，思 想 ， 感 情 も， 著 作 権 法 の保 護 の 対 象 と
して考 え ざ るを 得 ず ，思 想 ， 感 情 が著 作 権 法 の 保 護 の対 象 と な る こと を明 らか に す る こ とが ，
翻 案 の議 論 を 深 め る こ と にっ な が る と思 わ れ る」〕， 中 山 ・前 掲 注 ７８） １３５頁 〔「著 作 権 法 の保
護 範 囲 を 翻 案 ま で 広 げ た とい う こ とは， 実 質 的 に は， 保護 を ア イデ ィア レベ ル ま で広 げ た と い
うこ とを 意 味 して い る」 とす る〕， 横 山 ・前 掲注 ５５） ２８９頁 〔「著 作 権法 は翻 案権ｉ
を認 め， 著 作
物 の具 体 的 な 表 現 形 式 を 超 え た内 面 的 な要 素 に対 して も， 著 作 権 の 保護 を及 ぼ す こと と した も
の で あ る」〕）， 本 文 で述 べ た よ うな観 点 か ら， この よ うな 理 解 も疑 問 が 残 る。
８４） さ らに 例 え ば ， パ ロ デ ィ ＝モ ンタ ー ジュ事 件 にお け る原 告 写 真 の 角 の １セ ンチ 四 方 の 部 分
（
例 ：空 が映 っ て い る に過 ぎな い部 分 ） だ け を コ ピーす る行 為 が権 利 侵 害 に当 た るか ど うか は，
この １セ ンチ 角 の 部 分 に 著作 物 性 が あ る か ど うか （創 作的 表 現 が 残 って い るか） に よ って 決 ま
る。 この 部 分 に 著 作 物 性 が な い と い う こと に なれ ば ， そ もそ も既 存 の著 作 物 を 利用 した と は い
え な い ため ， 著 作 権 法上 は何 の権 利 侵害 に も な らな い こと に な る。 他方 ， この部 分 が創 作 的 表
現 で あ る と い え れ ば ，一 部 分 と は いえ 「複 製」 （＝有 形 的 再 製 ） を して い るの で あ るか ら複 製
権 の侵 害 と な る （
あ わ せ て 同一 性 保 持権 侵 害 に もな り得 る）。
８５） この よ うに考 え る と， 「類 似 性 」 「創 作 的 表現 の共 通 性 」 「本 質 的特 徴 の 直 接 感得 」 論 と い っ
た もの は， 「翻 案 」 や 「複 製 」 とい っ た 「行 為」 の定 義 な どで は な く， 権利 侵 害 の 前 提 と して ，
そ もそ も 「その 著 作 物 」 を 利用 した とい え るか ど うか の判 断 と位 置 付 け るべ きで あ ろ う。 例 え
ば ， ワ ン ・ レイ ニ ー ・ナ イ ト ・イ ン ・トー キ ョー 事 件 の最 高 裁 判 決 が 「著 作 物 の 複 製 と は
… …」 と述 べ た の は， 「複 製 」 と い う行 為 の定 義 で は な く， 「そ の著 作 物 」 （
既 存 の著 作 物 ） を
利 用 した と いえ る ため の 条 件 を述 べ た もの と理 解 す べ きな ので あ る。
８６） 例 え ば ， 複 製 権 は 「著 作 者 は， その 著 作 物 を複 製 す る権 利 を専 有 す る」 （
２１条 ） と規 定 さ
れ て い る。 な お， ２８条 に限 って は， 「そ の著 作 物 を」 とい う文言 で はな く 「当該 二 次 的 著 作 物
の 利 用 に 関 し」 とい う文 言 で規 定 さ れ て い るが ， 「当該 二 次 的 著 作 物 」 と い うの は原 著 作 物 の
創 作 的 表現 を残 した もの で あ る た あ同 様 に 解す る こ とが で きよ う。
８７） 例 え ば ， 公 表 権 は 「著 作 者 は， そ の著 作 物 で ま だ 公表 され て いな い もの … … を公 衆 に提 供
し， 又 は提 示 す る権 利 を 有 す る」 と規 定 さ れ て い る （
１８条 １項 前 段 ）。 な お， 公 表 権 お よ び氏
名 表 示 権 は 二次 的 著 作 物 に つ い て も対 象 に す る こと が規 定 上 明 示 され て い る （１８条 １項 後 段 ，
（シ ンポ ジ ウム） 翻 案 ６３
 １９条 １項 後段 ）。 ま た， 同一 性 保 持 権ｉは 「題 号 」 も対 象 に 含 め られ て い る （２０条 １項 ）。 形 式 上 完 成 され た もの で あ る こ と。 （
６）利 用 す る側 の著 作 物 が ， 芸 術 的， 思 想 的 に優 れ た ｉ
．の
８８） た だ， この よ うな 考 え 方 を 突 き詰 め る と， 例 え ば， 絵 画 の著 作 物 に少 し落 書 きを す る と同 で あ る こ と。 （
７）パ ロテ ィの 目 的 を達 成 す る ため に必 要最 低 限 の， やむ を え な い可 変 であ る こ
一 性 保 持 権 の 侵 害 とな るが， その ま ま著 しい 改変 を続 け た結 果 ま った く別 の絵 画 に な っ た とい
と。 この よ うな要 件 を備 え たパ ロデ ィで あ るな らば， 形 式 的同 一 性 保 持 権 の損 傷 が 多少 存 在 し
う場 台 は， も との 絵 画 の創 作 的 表 現 が 残 って い な い以 上 ， も はや 同一 性 保持 権ｉ
侵 害 に当 た らな て も， 実 質 的 同一 性 保 持 権ｉ
を 損 わ な い もの と して ，許 容 さ れ る余 地 が あ る ので は ない か と思 わ
い と い う結 論 に な る。 しか し， この よ うな 著 しい 落 書 き は改 変 の最 た る もの だ と い う観 点 か ら れ る一 とす る。
す れ ば ， これ が 同 一 性 保持 権 侵 害 に当 た らな い と言 い切 って しま って よ い か が問 題 と な り得 る ９７１ 詳 し くは， 上 野 ・前掲 注 ５２） ７頁 以 下 参照 。
と こ ろで あ る。 ただ ， 少 な くと も落 書 き して い く過 程 を公 衆 に 見 せ て い る よ うな場 合で あ れ ば，
その 過 程 にお い て 同 一 性保 持 権ｉ
侵 害 行 為 が 行 わ れ た もの と評 価 で きよ う。 他 方 ， 彫 刻 を 一 瞬 に
して 爆 破 し たよ うな 場 合 は 同一 性 保 持 権 侵 害 に な らな い と い う こと に な ろ うが ， それ で も一 般
的 な入 格 権 の 侵 害 にな る場 合 はあ り得 よ う。 こ れ は著 作 物 の 破 壊 と同 一 性 保 持 権 の 問 題 に 関 係
す る もの で あ り， な お検 討 を要 す る （ドイ ツ法 に お け る議 論 と して， 上 野 ・前 掲 注 ２９）９３２頁
以 下 ， 戸 波 美 代 「著 作 物 の 廃 棄 と著 作 者 人 格 権 」 『著 作 権 法 と民 法 の現 代 的 課 題 』 半 田正 夫 先
生 古 稀 記 念 〔法 学 書 院 ，２００３年〕 １４５頁等 参 照 ）。
８９） も っ と も典 型 的 な もの と して， 斉 藤 博 『概 説 著 作権 法』 （
一 粒 社， 第 三 版 ， １９９４年 ） １３頁
以 下 は， 「法 が 公 正 な 利 用 に 留意 す る よ う求 め る と して も， こ れ は あ くま で も権 利 の保 護 を 第
一 義 と しっ っ も， 例 外 的 に， 一 定 の限 られ た場 合 に権 利 を 制 限 しよ う とす るわ けで あ る。 … …

した が って， ３０条 を は じあ と す る権 利 を制 限 す る諸 規 定 を 解 釈 ・適 用 す る に 際 して も， これ
らが 『例 外 的 に 』 定 め られ て い る こと を っ ね に考 え な けれ ば な らな い。 す な わ ち， これ ら制 限
規 定 の 解 釈 ・適 用 は 努 め て厳 格 に な さ れ な けれ ば な ら な い」 とす る。
９０） この よ うな問 題 につ き，上 野 ・前 掲 注 ５２） ２頁参 照 。
９１） 山 崎 卓 也 「著 作 権 ， パ ブ リシテ ィ権 侵 害 にお け る 『実 質 的 違 法 性 』一 引 用 ， パ ロ デ ィを
中 心 と して 」 コ ピ ラ イ ト５４４号 ２頁 （２００６年 ）， 岡 邦 俊 「『パ ロ デ ィ写 真 』 の 文 化 史 的 背 景 」
『知 的財 産 法 の系 譜 』 小 野 昌 延先 生 古 稀 記 念 論 文集 （
青林書院 ２００２年 ） ５５１頁 等 も参 照 。
９２） 半 田正 夫 「パ ロデ ィ ＝モ ンタ ー ジ ュ写 真 事 件 と著 作 権 」 ジュ リス ト７１９号 ８９頁 （１９８０年 ），
染 野 啓 子 「パ ロデ ィ保護 の現 代 的課 題 と理 論 形 成 」 法 律 時 報 ５５巻 ７号 ４０頁 （１９８３年 ） 参 照 。
９３） フラ ンス知 的 財 産 法 １２２の ５条 は財 産 権 の制 限 で は あ るが ， 「著 作 物 が 公 表 され た場 合 に は，
著 作 者 は， 次 の各 号 に掲 げ る こ と を禁 止 す る こ と が で き な い」 と した 上 で， 「（
４） も じり （
パ
ロ デ ィ）， 模 作 （パ ス テ ィ シュ） お よび 風 刺 画 （カ リカ チ ュ ア）。 ただ し， 当該 分 野 の き ま りを

考 慮 す る」 （
Ｌａｐａｒｏｄｉ
ｅ，１
ｅｐａｓｔｉ
ｃｈｅｅｔｌ
ａｃａｒｉｃａｔｕｒｅ，ｃｏｍｐｔｅｔｅｎｕｄｅｓｌ
ｏｉｓｄｕｇｅｎｒｅ．
） と規
定 して い る。
９４） ア メ リカ 法 に お い て は一 定 のパ ロ デ ィが フ ェ ア ・ユ ー スに 該 当 す る もの と して 許容 され て
い る （さ しあ た り， 白鳥 綱 重 「ア メ リカ著 作 権 法 入 門』 〔信 山 社， ２００４年 」 ２１９頁 以 下 ， 山 本
隆 司 「パ ロデ ィに よ る表 現 の 自 由 と 著 作 権 の 保 護 の 限 界 」 ジ ュ リス ト １２１５号 １７２頁 〔２００２
年 ３ 等 参 照 ）。
９５） 田村 ・前 掲 注 ５１） ２４３頁 参 照 （福井 健 策 「著 作 権 法 の 将 来 像 一 パ ロデ ィ及 び アブ ロプ リ
ェ ー シ ョ ンー 」 渋 谷 達 紀 ・竹 中 俊 子 ・高 林 龍 編 「知 財 年 報 １
．Ｐ．ＡｎｎｕａｌＲｅｐｏｒｔ２００５』 〔商
事 法 務 ， ２００５年 〕２５５頁 も参 照）。
９６） ま た， 染 野 ・前 掲 注 ９２） ４１頁 も， 「（１）利 用 さ れ る原 著 作 物 が ，社 会 的 共 有 財 産 と 考 え ら
れ る程 度 に まで 著 名 とな って い る こ と。 （
２）利 用 す る側 の著 作物 が ， 原 著 作 物 そ れ 自体 を椰 楡 ，
嘲 笑 す る もの で あ って は な らな い こと。 原 著 作 物 の 価 値 そ の もの を 損 う利 用 は パ ロ デ ィ とは い
え な いか らで あ る。 （
３）原 著作 物 を通 じて 社 会 的 に形 成 され て い る固 定 的 観 念 を 破 壊 風 刺，
椰 楡 す る もの で あ る こ と。 （４）利 用 す る側 の 著 作 物 が 単 な る笑 い を引 き出 す た め の もの で は な
く， 芸 術 的， 思 想 的 な 問題 提 起 を 目 的 とす る も の で あ る こ と。 （５）利 用 す る側 の 著 作 物 が，
『独立 性 』 を もっ もの， す なわ ち， パ ロデ ィス ト自 らの 個 性 を あ らわ す もの と して 内 容 お よ び

６４ 著 作権ｉ
研 究 Ｎｏ．３４ （
２００７） （シ ンポ ジウ ム）翻 案 ６５

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