Alcance de la prohibición de enajenación de tierras

indígenas del artículo 13 de la Ley N° 19.253 en

relación a las distintas formas de titulación del
dominio*

Álvaro Morales Marileo

Sumario: I. Introducción. II. La prohibición de enajenación del artículo 13 de la Ley

N° 19.253. III. Acercamiento al vocablo enajenación y alcance no discutido. IV. Las
adjudicaciones en relación a la enajenación. Teoría del estatuto personal. V. Las
adjudicaciones en relación a la enajenación. Teoría del estatuto real. VI. Necesidad de
reinterpretación del vocablo enajenar de manera que abarque la amplia gama de
formas de titulación del dominio. VII. Análisis de traslaciones dominicales que
eventualmente vulnerarían el estatuto especial de las tierras indígenas. i. Formas
directas. a) Títulos translaticios de dominio. b) Modos de extinguir las obligaciones y
otras formas. c) Títulos declarativos de dominio o de adjudicación en liquidación de
comunidades civiles. d) Títulos declarativos de dominio o de adjudicación en liquidación
de comunidades hereditarias. e) Títulos constitutivos de dominio. Ocupación. Accesión.
Prescripción adquisitiva. f) Transmisiones testadas por el modo de adquirir derivativo
sucesión por causa de muerte con asignaciones a título singular. g) Referencia a las
situaciones que se dan al concurrir la autoidentificación del artículo 2 letra c) de la Ley
Indígena. ii. Formas indirectas. a) Transmisiones intestadas y testadas por el modo de
adquirir derivativo sucesión por causa de muerte con asignaciones a título universal,
cuando son 2 o más herederos. Cónyuge autoidentificada indígena heredera.
Herederos no indígenas. b) Transmisiones intestadas y testadas por el modo de
adquirir derivativo sucesión por causa de muerte con asignaciones a título universal,
cuando existe sólo 1 heredero. c) Transmisiones intestadas por el modo de adquirir
derivativo sucesión por causa de muerte al Fisco, en el quinto orden sucesorio. d)
Cesiones por acto entre vivos del derecho real de herencia, cuando son dos o más
herederos. e) Cesiones por acto entre vivos del derecho real de herencia, alcanzando

* Publicado en Revista de derecho internacional. IJ Editores. N° 3. Octubre 2021. Link directo:

https://cl.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=187c1096de35902e77c014034c48aa21

Abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile; abogado regional del
Instituto de Desarrollo Agropecuario de la Región de La Araucanía; asesor jurídico inmobiliario en Iusterra
Abogados Ltda; creador de la cátedra de Derecho Inmobiliario y actual profesor de Derecho Civil en la
Universidad Católica de Temuco; y profesor de Propiedad Indígena en el Magister en Derecho Registral e
Inmobiliario de la Universidad Central de Chile. Correo electrónico: abogado.alvaro.morales@gmail.com.

1
el cesionario el cien por ciento de las acciones y derechos sucesorios. VIII.
Conclusiones. IX. Bibliografía.

Palabras clave: tierras indígenas, estatuto especial de tierras indígenas, Ley Nº

19.253
Keywords: indigenous lands, special regime of indigenous lands, Law Nº 19.253

I. Introducción

La Ley N° 19.253, también conocida como Ley Indígena, vigente desde el 05

de Octubre del año 1993, parte de la base que la existencia de un pueblo indígena y
la protección de sus tierras van absolutamente de la mano.1 Sobre aquella idea matriz
sustentada en un profeso “interés nacional”, 2 dicho cuerpo legal -en lo medular- regula
en su título II -primero- cuáles son las tierras indígenas -y segundo- en qué consiste
su protección.

Respecto al primer punto, la Ley Indígena establece en su artículo 12 una

calificación de tierra indígena centrada en los conceptos de propiedad o de posesión
actual por parte de personas indígenas o comunidades indígenas respecto de predios
provenientes de títulos de histórica categoría indígena, reconocidos por el Estado
chileno y otros entregados a futuro en base a esa calidad.3 Respecto al segundo punto
establece en su artículo 13 un detallado estatuto especial, cimentado en los principios
madres de no disminución del patrimonio inmobiliario de los pueblos indígenas y la
propensión a su ampliación. 4 Dicho estatuto protector se asienta en la regulación

1
Basta examinar el artículo 1, incisos 1 y 3, de la Ley N° 19.253, para entender el punto: “Inciso 1. El Estado
reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el
territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales
propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura”; y “Inciso 3. Es deber
de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y
promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su
equilibrio ecológico y propender a su ampliación.”
2
El artículo 13 inciso primero de la Ley N° 19.253 es expreso al respecto: “Las tierras a que se refiere el
artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas
indígenas de una misma etnia….”
3
Para un análisis de los elementos necesarios para la calificación de tierras indígenas, véase MORALES
MARILEO, ÁLVARO. Tierras indígenas; análisis dogmático de sus elementos constitutivos. Revista de
Derecho Inmobiliario, año 3, nº 1, pp. 317-375, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2019.
4
Para un análisis de la historia de la constitución y regulación de la propiedad raíz mapuche en particular -
base principal de la regulación vigente para todas las etnias- y de los principios de no disminución y
ampliación del patrimonio inmobiliario indígena que aparecen patentes desde el análisis histórico,
transformándose en principios madres de la Ley N° 19.253, véase MORALES MARILEO, ÁLVARO. El estatuto

2
casuística del repertorio inmobiliario más común -enajenaciones, gravámenes,
embargos, adquisiciones por prescripción, los arrendamientos, comodatos y cesiones
en uso, goce o administración-, estableciéndose que todos esos actos y negocios
jurídicos estarán permitido entre indígenas de la misma etnia y que respecto de
terceros no indígenas o indígenas de otra etnia -dependiendo del acápite concreto-
estarán o prohibidos o limitados. Cierra la regulación el mismo artículo acusando
expresamente la sanción de nulidad absoluta para la eventual contravención, dando
cuenta coherente del grueso componente de orden público e interés general
subyacente.5

En el modo expresado, el estatuto especial de las tierras indígenas de Ley N°

19.253 produce lo que se ha llamado el “mercado restringido o limitado de tierras
indígena por etnia”, o el “submercado de tierras indígenas”, 6 que se encuentra
concebido al margen del mercado inmobiliario general; informado a contrapunto de
principios fundamentales de la regulación civil (principalmente la autonomía de la
voluntad, la libre circulación de la riqueza y propiedad individual); 7 cimentado en
normas de orden público, indisponibles para los particulares, derivadas directamente
del interés nacional en la supervivencia de los pueblos originarios como base de la
identidad Chilena; y que -en total consonancia- se encuentra resguardado
expresamente por la sanción más gravosa del ámbito civil.

Los fundamentos, importancia y alcances de la regulación anterior han sido

reconocidos por la jurisprudencia. La Excma. Corte Suprema ha expresado
ilustrativamente: “Que las normas contenidas en la Ley Nº19.253 son de orden
público, en cuanto se fundamentan en razones de interés nacional y tienen sin duda
un carácter proteccionista de las tierras indígenas, asumiendo que los pueblos

especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253: ¿Estatuto Real o Personal?. Revista de Derecho
Inmobiliario, año 4, Nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2020.
5
Para un análisis pormenorizado del estatuto especial de las tierras indígenas, véase MORALES MARILEO,
ÁLVARO. El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253, artículo que será publicado en
Revista de Derecho Inmobiliario, año 5, nº 1, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2021. Actualmente
en prensa.
6
BENGOA, JOSÉ. (2017). Prefacio de José Bengoa, en VALENZUELA MYLÈNE y OLIVA SERGIO. Recopilación
de legislación indígena 1813-2017. Tomo I. pp. 7-20.
7
“Hay que tener presente que el Código Civil chileno que, en general rige la propiedad raíz, tiene como
principios rectores la autonomía de la voluntad y la libre circulación o comercialización de los bienes. Además
en el Código Civil existe una clara preferencia de la propiedad individual por sobre la comunitaria, la cual se
considera como un estado transitorio dentro del orden jurídico de los bienes. El régimen legal de las
reducciones indígenas presentaba en la práctica todo aquello que el legislador civil no deseaba: una muy
restringida comercialización de la riqueza inmueble, poco espacio para la autonomía de la voluntad, y una
indivisión (propiedad comunitaria) forzada, con un procedimiento de repartición siempre más engorroso que
en la ley común”. LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253. En: Revista CUHSO
(Cultura, Hombre, Sociedad), volumen especial Nº 1: “Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche,
1999”; p. 8.

3
aborígenes existentes en Chile son los poseedores originarios de la tierra y que ésta
es para ellos, el fundamento principal de su vida y su cultura.” 8

Lo anterior se ha visto robustecido normativamente por la ratificación por Chile,

el año 2008 y la entrada en vigencia el 15 de Septiembre del año 2009, del Convenio
Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales, de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), de 1989, generando un fortalecimiento de la temática indígena en la
agenda país y efectos gravitacionales en el desarrollo sobre el tema tierras indígenas
a raíz del concepto más amplio y abarcador de territorio indígena. En efecto, mientras
la tierra indígena es un concepto jurídico civil aplicable a un inmueble que posee ciertas
características que se engarzan en el repertorio de opciones que plantea la Ley Nº
19.253 -mayoritariamente subordinadas al sistema registral inmobiliario-, el territorio
indígena que rige en el Convenio N° 169, es un concepto jurídico de límites bastante
más difusos y elásticos, con un mayor contenido histórico-antropológico-sociológico.
De esta manera mientras el concepto de tierra indígena se asocia a la tenencia
individual con ánimo de señor y dueño y a la posesión inscrita, el concepto de territorio
se asienta más bien en el uso colectivo, abarcando –sin deformarse– tanto recursos
naturales y formas de ocupación y uso muy alejadas de la propiedad formal. Así, en
una visión territorial, la consagración del control de su hábitat como condición
necesaria para la reproducción de la cultura de las etnias indígenas, aparece como una
condición sine qua non para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de
vida, lo que genera para el Estado un deber de protección con estándares
ostensiblemente superiores a los registrados históricamente, y una relación con los
pueblos indígenas cada vez menos paternal y más de coordinación y consulta previa. 910
Profundizando esa misma línea se encuentra también hoy la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que recoge el desarrollo teórico
internacional sobre el tema entre 1989 y 2007, reforzando la noción de relación directa

8
Sentencia Corte Suprema, causa Rol N° 8228-10, “Collilef Millar Luzvenia Del Carmen con Peña Sobarzo
Nestor Ulises”, Considerando 16
9
Para examinar el marco teórico de esta relación se puede consultar: CARMONA, CRISTÓBAL. La aplicación
del derecho a consulta del Convenio 169 de la OIT en Chile. Hacia una definición de su contenido sustantivo:
afectación e instituciones representativas, en Tesis de maestría año académico 2012: Cristóbal Carmona
Caldera y Ricardo José Miranda Rivero, Access Group, 2013, Buenos Aires, pp. 15-139.
10
Como puede advertirse, en principio el concepto de territorio indígena excede con creces al de tierra
indígena. Empero, sin perjuicio de lo que pudiera inferirse inicialmente, ambos se encuentran íntimamente
ligados por efectos de la fuerza legal del mismo Convenio. A saber, el Convenio Nº 169, de la O.I.T., expresa
en su artículo 13: ”1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. “2. La utilización del término “tierras” en
los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

4
de los pueblos indígenas no sólo con sus tierras, sino que con sus territorios, aguas,
mares costeros y otros recursos a los que tradicionalmente han tenido acceso. 11

Sobre el andamiaje jurídico expuesto, durante el último lustro la doctrina y la

jurisprudencia han volcado su atención principalmente a las categorías territoriales del
Convenio N° 169, desatendiendo en cierta forma la fuerza evolutiva que clama el
concepto de territorio sobre el de tierras indígenas de la Ley N° 19.253, y los sendos
desafíos que irroga a la praxis inmobiliaria y registral, asentada de suyo en un pilar de
raigambre civilista.

Sin embargo, al alero de tan expresos y sentidos propósitos y una regulación

legal detallada y robustecida por el Convenio N° 169 y la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ha subsistido porfiadamente a la
fecha el que ha sido el problema histórico de las tierras indígenas: su distracción vía
titulaciones del dominio a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia y la
consecuente dispersión de las mismas en el mercado común.12 ¿Por qué ha sucedido
esto?

La razón principal y primaria parece ser que no ha existido mayor interés a nivel
de operadores inmobiliarios –abogados, Notarios Públicos, Conservadores de Bienes
Raíces, CONADI, Bienes Nacionales-; de doctrina; y de jurisprudencia, de examinar
detenidamente la materia de las tierras indígenas. De hecho la doctrina es escasa y
muchos puntos permanecen aún en discusión, y otros derechamente inexplorados. La
jurisprudencia hace eco de aquello apareciendo muchas veces ambivalente o bien
derechamente contradictoria en la solución de los casos concretos.13

Así surge naturalmente la pregunta: ¿cómo se puede proteger de buena manera

la supervivencia de las etnias indígenas si se atiende exclusivamente al concepto
territorial, aún en ciernes, soslayando la importancia del concepto de tierras indígenas,
como tierras ya reconocidas y protegidas por el sistema jurídico? Mientras se apunta
a un horizonte -aún utópico- territorial, parece ser que lo que ya se tenía

11
La citada Declaración en su artículo 25 señala: “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les
incumben para con las generaciones venideras”
12
Para un análisis de esta problemática, y especialmente del control conservatorio y judicial previo a la
concreción de la inscripción de dominio, véase MORALES MARILEO, ÁLVARO. Calificación de tierras
indígenas; problemas y desafíos actuales. Revista de Derecho Inmobiliario, año 2, Nº 1, pp. 579-613,
Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2018.
13
Para un completo análisis jurisprudencial, que evidencia lo expresado, ver MARTÍNEZ CID, CAROLINA.
Aplicación de la Ley 19.253 en materia de contratos. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales. Concepción, Chile: Universidad de Concepción, 2012.

5
normativamente asegurado -las tierras indígenas- se va diluyendo lenta y
progresivamente. Lo anterior no surge en absoluto coherente y contrarrestarlo
constituye un desafío.

Posicionados en ese contexto, en materia de tierras indígenas, el primer punto

a dilucidar es: ¿Cuáles son los fundamentos y principios que rigen el estatuto especial
de las tierras indígenas?. Dicha pregunta ha sido abordada por este autor en un artículo
previo,14 llegándose a la conclusión que el estatuto especial de las tierras indígenas se
fundamentaba en la protección del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia
respectiva –como condición necesaria para su supervivencia, justificada ampliamente
en la experiencia histórica nacional-, y que los principios matrices de la regulación eran
el principio de no disminución y de ampliación de dicho patrimonio inmobiliario. Tras
ese análisis, el punto siguiente que requiere atención es dilucidar concretamente
cuándo existe y cuándo no existe vulneración del estatuto especial protector de las
tierras indígenas, utilizando las respuestas a la primera pregunta como una teoría
general de respaldo. Responder a esta segunda pregunta es el objeto de este trabajo.

La falta de desarrollo doctrinal y examen jurisprudencial sobre este asunto ha

quedado ilustrativamente relevada en la disputa jurídica que se encuentra a la base
del llamado caso Ubilla, 15 donde -actualmente- se encuentra en plena discusión la
pregunta concreta de fondo: ¿la adjudicación de tierras indígenas a terceros no

14
Véase MORALES MARILEO, ÁLVARO. El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253:
¿Estatuto Real o Personal?. Revista de Derecho Inmobiliario, año 4, Nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile:
Editorial Metropolitana, 2020
15
Dicho caso surge mediáticamente de denuncia contenida en informe de investigación periodística
publicada por el sitio Interferencia.cl en Marzo de 2019, intitulada “La casa de veranea que el subsecretario
Ubilla compró en territorio mapuche”, de Victoria Viñals y Claudia Urquieta [en línea]. Disponible en:
“https://interferencia.cl/articulos/la-casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-
mapuche. Dicho reportaje generó la creación de la Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de
órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente
en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos -que concluyó que en los hechos se vulneró
la protección que ofrece la Ley N° 19.253-; y la demanda de nulidad absoluta incoada en la Causa C-162-
2019, del Juzgado de Letras de Pucón, “Painequir con Ubilla”, en procedimiento especial del artículo 56 de
la Ley Nº 19.253. En los hechos dice relación con tierras presuntamente indígenas (lotes 12, 14 y 16)
adquiridas por el ex Subsecretario del Interior, Sr. Rodrigo Ubilla Mackenney (no indígena), a doña
Guadalupe Moris Gajardo, cónyuge (también no indígena) de don Jorge Painequir Molina (indígena) y
adquiridas a su vez por ella en la liquidación de la sociedad conyugal respectiva, al cambiar el régimen
patrimonial matrimonial que mantenía con su marido desde sociedad conyugal a separación total de bienes.
El inmueble en cuestión provenía remotamente de un Título de Merced Nº 1341, de la comunidad Mariano
Millahual Leimpi –de 1908-, que al dividirse en el marco del Decreto Ley Nº 2568 -en 1983- dio pie a la
adjudicación de una Hijuela a don Romualdo Painequir Nahuel (indígena) quién transfirió -el año 2008- el
Lote 127-B1 resultante de esa hijuela a don Jorge Painequir Molina (indígena), este último a la fecha de
adquisición casado bajó régimen de sociedad conyugal con doña Guadalupe Moris Gajardo (no indígena).
En la causa judicial se demandó la nulidad absoluta por terceros supuestamente interesados respecto de
las enajenaciones al Sr. Ubilla y los negocios jurídicos posteriores por él realizados sobre los mismos
inmuebles. Tuvo sentencias de rechazo en primera y segunda instancia (con distintos matices y alcances).
Se encuentra actualmente en revisión de recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema.

6
indígenas en la liquidación de una sociedad conyugal vulnera la prohibición de
enajenación?

Por lo anterior, dentro del marco de la segunda pregunta –y utilizando como

excusa la contingencia- aparece como sumamente relevante examinar el real sentido
y alcance de la prohibición de enajenación de tierras indígenas a terceros no indígenas
e indígenas de otra etnia que contiene el artículo 13 de la Ley Indígena; su función en
el repertorio completo del estatuto especial; y su debida coherencia con los
fundamentos y principios de la normativa indígena.

Para abordar aquello –y el problema subyacente que revela, dado por el

contrapunto que se genera entre las miradas de base civilista y aquellas de base
indigenista- el presente artículo busca establecer un andamiaje interpretativo que
permita entender el “leitmotiv” del estatuto especial de las tierras indígenas,16 como
condición para -en consecuencia- poder comprender el verdadero sentido y alcance de
la prohibición de enajenar establecida por el legislador, 17y –sobre ello, proponiendo
herramientas interpretativas- poder calificar concretamente la legalidad/ilegalidad de
las distintas formas de titulación del dominio que pueden suscitarse, conjugando así
las perspectivas en pugna.

Para lo anterior nos serviremos de los principales argumentos jurídicos que se

han expresado con ocasión del caso Ubilla -a nivel doctrinario- respecto al concepto
de enajenación, identificaremos y perfilaremos a partir de ellos las llamadas teorías

16
En el presente artículo se toma como base teórica el análisis realizado en MORALES MARILEO, ÁLVARO.
El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253: ¿Estatuto Real o Personal?. Revista de
Derecho Inmobiliario, año 4, Nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2020,
especialmente en cuanto a la relevancia de los principios madre de no disminución del patrimonio
inmobiliario de la etnia respectiva y la función del artículo 12 inciso penúltimo de la Ley N° 19.253, como
norma de clausura del estatuto especial.
17
El presente artículo toma como punto de partida el análisis realizado por SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE,
Estatuto de protección de las tierras indígenas frente a la posibilidad del cónyuge no indígena de
desafectarlas en la liquidación de la sociedad conyugal. Tesis para optar al grado de Magister en Derecho
Inmobiliario y Registral de la Universidad Central de Chile, año 2019-2020, que será además publicada como
artículo en Revista de Derecho Inmobiliario, año 5, Nº 1, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2021,
actualmente en prensa, en relación al foco que debe ponerse en el vocablo enajenación para dilucidar el
sentido y alcance del estatuto especial, llevándolo a una interpretación progresiva, que abarque toda forma
de traslación del dominio de las tierras indígenas. Lo respectivo lo desarrolla posteriormente en SAN
MARTÍN GARCÉS, JORGE, Alcance de la prohibición de ‘enajenar’ tierras indígenas en el Art. 13 de la Ley N°
19.253. Diario Constitucional. [en línea]. Disponible en:
https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/alcance-de-la-prohibicion-de-enajenar-tierras-indigenas-en-
el-art-13-de-la-ley-n-19-253/ y en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, La prohibición de toda forma de traslación
dominical de tierras indígenas a personas no indígenas o a indígenas de distinta etnia, borrador de artículo
destinado a ser publicado en Revista Española.

7
del estatuto personal y del estatuto real de las tierras indígenas; 18 examinaremos sus
efectos de cara a una discusión general; tomaremos posición fundada sugiriendo la
reinterpretación del concepto de enajenación en el artículo 13 de la Ley N° 19.253; y
finalizaremos proponiendo un repertorio de soluciones concretas respecto a la
legalidad/ilegalidad de las distintas categorías de titulación del dominio.

Nos centraremos –por temas de extensión- exclusivamente en las hipótesis

relacionadas con el cambio de titularidad del derecho real de dominio pleno o nudo
sobre tierras indígenas, dejando fuera del examen a los gravámenes (donde también
existe un cambio de titularidad de algún atributo del dominio) y los títulos de mera
tenencia en general, que han sido objeto de examen en otro artículo de este autor. 19

II. La prohibición de enajenación del artículo 13 de

la Ley N° 19.253

En materia de cambios en la titularidad del dominio de las tierras indígenas, el

inciso primero del artículo 13 de la Ley N° 19.253 contiene la regulación medular a
tener en cuenta:

“Artículo 13.- Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el
interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre
comunidades o personas indígenas de una misma etnia…”

El artículo 13 es el fundamento normativo del mercado restringido o sub-

mercado de las tierras indígenas, en el que participan libremente como eventuales
titulares del dominio, sólo los indígenas de la misma etnia. Se debe relevar que cada
etnia indígena posee su propio mercado de inmuebles con calidad indígena, existiendo
–en consecuencia- tantos mercados restringidos como etnias reconocidas por la

18
La clasificación de las teorías doctrinarias en “estatuto real y estatuto personal” fue realizada por primera
vez por MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal. En:
Biblioteca del Congreso Nacional. Asesoría Técnica Parlamentaria [en línea], Disponible en:
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27851/1/BCN2019___Estatuto_juridi
co_de_las_tierras_mapuche_en_Chile.pdf, y se adoptó transversalmente por la doctrina que se ha referido
al tema.
19
Un análisis dogmático del estatuto especial de los gravámenes y títulos de mera tenencia podrá
encontrarse en MORALES MARILEO, ÁLVARO. El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N°
19.253, artículo que será publicado en Revista de Derecho Inmobiliario, año 5, nº 1, Santiago, Chile: Editorial
Metropolitana, 2021. Actualmente en prensa.

8
legislación.20 Lo anterior es natural, dado que la protección se profesa y otorga en base
a la existencia y en post de la sobrevivencia de cada grupo étnico por separado, por
lo que un mercado de tierras indígenas común a todas las etnias indígenas no cumpliría
con los fines que se enarbolan, al permitir la infiltración, mezcla y transculturización
entre etnias, perdiéndose el patrimonio cultural individual de cada una de ellas.

Cada sub-mercado no es totalmente cerrado, sino sólo restringido, existiendo

vínculos viables con el mercado de tierras general de los terceros no indígenas, y los
mercados restringidos de los indígenas de otras etnias, dados por los gravámenes
autorizados por CONADI; las permutas las tierras de personas naturales indígenas por
tierras de personas no indígenas; y las subdivisiones y enajenaciones a terceros
indígenas de otra etnia o terceros no indígenas para la construcción de locales
religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, con la autorización previa de la
CONADI. La necesidad de calificación previa de CONADI -empero- da cuenta de la
excepcionalidad que revisten aquellas hipótesis.

III. Acercamiento al vocablo enajenación y alcance

no discutido

El primer punto de este artículo dice relación con desentrañar el verdadero

sentido y alcance de la voz “enajenadas” del artículo 13 de la Ley Indígena.

El vocablo enajenación no se encuentra definido en el Código Civil. Ergo,

conforme al artículo 20 del Código Civil correspondería interpretarla en su sentido
natural y obvio.

Ante ello, explica Alessandri Besa que “El significado corriente de esta palabra
es "hacer ajena una cosa", "transferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa
a otra persona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido restringido
que se le da al término "enajenación", porque supone la transferencia del derecho de
dominio completo que se tenga sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se

20
Se debe recordar que la Ley N° 19.253 reconoce en su artículo 1 inciso segundo a las siguientes etnias
indígenas: “El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui
o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas, Diaguita y Chango del norte del país,
las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. El Estado valora su
existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de
acuerdo a sus costumbres y valores.” La redacción da cuenta de que el número no sería cerrado, dejando
abierta la posibilidad de reconocimientos por vías administrativas. Empero, en la práctica aquello no ha
sucedido, y muestra de ello es que, para agregar las etnias no contempladas originalmente, se optó
directamente por modificaciones legales.

9
puede decir que "enajenación" es "traspasar a otra persona todo o parte del dominio
que se tenga sobré una cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese
dominio"; ya no se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede
ser una limitación a ese dominio, mediante su desmembración, o la creación de un
derecho real sobre la cosa”21

¿En qué sentido utiliza el vocablo enajenación el artículo 13 de la Ley Indígena?.

La discusión no tiene el cariz de aquella referida al vocablo enajenación en el artículo
1464 del Código Civil, referido por Alessandri Besa, dado que el mismo artículo 13
señala de manera separada de la enajenación a los gravámenes, por lo que el uso del
concepto de enajenación en concreto en el artículo 13 sería necesariamente restringido
(cambio en la titulación del dominio, y no simplemente de alguno de sus atributos). El
foco más bien se refiere a perfilar el alcance del concepto de enajenación dentro de la
dinámica que genera el estatuto protector.

¿Se refiere el concepto de enajenación del artículo 13 exclusivamente a la

enajenación en sentido restringido, con interpretación restrictiva?. De lo primero no
hay duda. Lo segundo es lo que se buscará reinterpretar. Al examinar el estatuto
protector en su función y dinámica parece que la intención del legislador no fue generar
una prohibición concreta y técnico-jurídicamente delimitada, sino más bien una
prohibición de amplio alcance. Como expresamos- el mismo estatuto protector
contempla de manera separada a los gravámenes, suma los embargos -como principio
de enajenación-; y añade la prescripción adquisitiva, como institución de clausura del
sistema, cubriéndose así gran parte -aunque no todo- el espectro de titulaciones reales
posibles. Luego, hace lo mismo con los títulos de mera tenencia.

Para entender este punto partiremos relevando el alcance no discutido del

concepto de enajenación, para luego postular su interpretación evolutiva.

Al respecto, no es discutido en doctrina que la expresión “enajenadas” del

artículo 13 alcanza a la dinámica dual título-modo, en que los títulos translaticios de
dominio -es decir los negocios jurídicos por acto entre vivos, compraventa, permuta,
donación, transacción sobre objeto no disputado, aporte en sociedad, dación en
pago,22 principalmente- obran en dar lugar por medio de la tradición posterior -modo

21
ALESSANDRI BESA, ARTURO. La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno. Santiago: Imprenta
Universitaria, 1948. p. 148
22
Si bien se ha discutido su calidad de título translaticio de dominio, sindicándosele en rigor como modo de
extinguir las obligaciones con un título translaticio de dominio previo y diferente, se le agrega para efectos
ilustrativos.

10
de adquirir entre vivos, causado por el título translaticio de dominio previo- a la
transferencia del dominio.23

Dentro de ese marco, además se debe llamar la atención a que lo que se

sanciona en el texto legal citado es la enajenación propiamente tal, dígase “la
transferencia”, que se verifica en la dogmática jurídica sólo con la concurrencia del
modo de adquirir, dado que el título translaticio de dominio no tiene eficacia real,
sirviendo simplemente de causa al modo, al generar obligaciones personales entre las
partes -principalmente la obligación de dar y entregar- llamadas a solucionarse. Dicho
eso cabría preguntarse entonces si la prohibición -y por ende la sanción en comento-,
clara para el modo de adquirir, alcanza también el título translaticio de dominio.

Ante lo anterior podría argumentarse -al igual que en el marco de interpretación

del artículo 1464 del Código Civil- que existiendo prohibición para la venta de las cosas
cuya enajenación está prohibida en el artículo 1810 del Código Civil, teóricamente se
ven alcanzadas también las compraventas por la vía del objeto ilícito al colegir lo
respectivo con el artículo 10 y el artículo 1466 del Código Civil, generándose también
la consecuente nulidad absoluta respecto al título translaticio al tenor del artículo 1682
CC. 24 25
No suele haber discusión en la práctica respecto al alcance de la nulidad
absoluta en esta perspectiva, asumiéndose que abarca la dinámica completa de
transferencia del dominio de un titular a otro, dado que generalmente se tornará
discutida la situación exclusivamente cuando el modo de adquirir ya se encuentre
verificado, 26 por lo que es natural que se ataque por la nulidad absoluta al título

23
En el mismo sentido LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253. En: Revista CUHSO
(Cultura, Hombre, Sociedad), volumen especial Nº 1: “Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche,
1999”; p. 37.
24
Lo anterior, salvo que se comparta, extrapole y aplique la llamada Tesis Velasco (véase VELASCO LETELIER,
EUGENIO. El objeto ante la jurisprudencia. Tesis de grado. Santiago: Universidad de Chile. Escuela Nacional
de Artes Gráficas, 1941), que en análisis del artículo 1464 del Código Civil diferencia entre normas
prohibitivas de enajenación -que generarían nulidad absoluta del título translaticio- y normas imperativas
de requisitos para la enajenación -que no generarían nulidad absoluta del título translaticio-. En el marco
expuesto, podría entenderse que el estatuto especial de las tierras indígenas en materia de traslación de
dominio no genera prohibiciones de enajenación absolutas, dado que las enajenaciones están permitidas
siempre entre indígenas de la misma etnia, y pueden verificarse con autorización de CONADI en la permuta
con terceros indígenas de otra etnia o no indígenas, por ejemplo, no siendo por ende la norma respectiva
prohibitiva absoluta, sino más bien imperativa de requisitos, lo que en consecuencia impediría aplicar el
artículo 10 y 1466 del Código Civil, no existiendo en esa perspectiva objeto ilícito en los meros títulos
translaticios de dominio.
25
También es relevante considerar que para otros títulos translaticios de dominio no existe norma análoga
a la prohibición de venta de aquellos bienes cuya enajenación está prohibida, del artículo 1810 del Código
Civil, relativa exclusivamente a la compraventa y máxime aplicable a la permuta al tenor del artículo 1900
del Código Civil.
26
Lo anterior no quita que eventualmente se haya celebrado un contrato de compraventa que sea
rechazado en su inscripción por el Conservador de Bienes Raíces, y que no se obtenga la inscripción
compulsiva en el procedimiento de reclamación a la negativa de inscribir, caso en el cuál es factible que sea
necesario requerir la nulidad absoluta del contrato para lograr volver al momento anterior a su celebración,

11
translaticio de dominio como causa del modo de adquirir, para tornarlo ineficaz en
consecuencia. Lo anterior obedece al aforismo, “nulo el título nula la tradición”.27

De esta manera, sobre las contravenciones al estatuto protector dadas por

títulos translaticios de dominio y el modo de adquirir tradición -encarnado en la
inscripción conservatoria en el Registro de Propiedad respectivo- no se verifica
discusión, considerándose prohibidas cuando verifican transferencias de dominio por
acto entre vivos a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia.

IV. Las adjudicaciones en relación a la enajenación.

Teoría del estatuto personal.

Empero, a raíz del llamado Caso Ubilla, que generó una Comisión Investigadora
en el la Cámara de Diputados,28 y respecto al cual actualmente se encuentra en plena
tramitación una causa judicial por nulidad absoluta por supuesta vulneración del
estatuto protector, 29 se ha tornado relevante la discusión acerca de legalidad-
ilegalidad de una forma de titulación del dominio que supuestamente no implicaría
enajenación: los títulos declarativos o de adjudicación. En el caso citado la discusión
de fondo es si la adjudicación de un bien inmueble indígena, que era un bien social de
la sociedad conyugal, a la cónyuge no indígena, en la liquidación de comunidad
subsistente tras el término de la sociedad conyugal entre un indígena y una no

si es que -por ejemplo- se ha hecho entrega material del inmueble y se ha negado su restitución. Empero,
con la limitación de que no podrán pedir la nulidad del contrato aquél contratante que no concurrió al acto
o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y el efecto del artículo 1468 del Código
Civil, que impide se pueda repetir lo dado o pagado por objeto ilícito, a sabiendas, se genera una situación
donde en la práctica la acción de nulidad puede no ser viable ni recomendable para solucionar dicho
problema. En ese caso probablemente lo recomendable será para las partes acudir a la resciliación -de
común acuerdo, y de ser posible-; a la acción de resolución del contrato -unilateralmente-, que no tiene
esas limitaciones; bien la acción del artículo 915 del Código Civil (que algunos han querido ver como una
acción restitutoria general, con cierta acogida jurisprudencial); o bien a una acción innominada del dominio.
27
Sin perjuicio que se debe considerar que el modo de adquirir tradición, como convención, es un acto
jurídico separado y distinto del título translaticio de dominio, y como tal perfectamente puede verse
afectado por una ineficacia propia que no invalide al título.
28
Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación
con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los
Lagos y Los Ríos. [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/legislacion/comisiones/ficha.aspx?prmID=2361; y cuyo informe final se puede
consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
29
Demanda de nulidad absoluta incoada en la causa rol C-162-2019, del Juzgado de Letras de Pucón,
“Painequir con Ubilla”, en procedimiento especial del artículo 56 de la Ley Nº 19.253; con sentencia de
rechazo en primera instancia, revisada en apelación en causa rol Civil-190-2020, ante la Corte de
Apelaciones de Temuco, con sentencia de confirmación; y actualmente con un recurso de casación en el
fondo causa rol Civil-28614-2021, en examen ante la Corte Suprema.

12
indígena, vulnera o no la prohibición de enajenación de tierras indígenas del artículo
13.

Teniendo en cuenta que la adjudicación es parte de los llamados títulos

declarativos de dominio, se ha reconocido en doctrina que aquellos “se limitan a
reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio prexistente”,30 y “nada crean
ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente”.31 La
adjudicación, así, pertenecería a la subcategoría denominada actos legales de partición
-en la vertiente voluntaria- o sentencias en juicios divisorios -en la vertiente forzosa,
de arbitraje obligatorio- siendo el “acto por el que se entrega a cada uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en
su cuota parte de la indivisión o comunidad”.32 Esa entrega operaría el mentado efecto
declarativo del dominio, lo que estaría corroborado expresamente por el efecto
retroactivo que el artículo 718 del Código Civil le reconoce en la partición de
copropiedades, al expresar que “cada adjudicatario se entenderá hacer poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró
la indivisión”; y el artículo 1344 del Código Civil refuerza para el caso de la partición
de comunidades hereditarias, donde “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.”

De esa manera, en ningún caso la adjudicación implicaría la formación de nuevo

dominio, dado que sólo declararía y reconocería uno preexistente.

Entonces la pregunta que surge es: ¿Alcanza la prohibición de enajenar tierras

indígenas a no indígenas o indígenas de otra etnia del artículo 13 de la Ley N° 19.253
a la adjudicación como título declarativo de dominio?

Avocados al tema, una parte de la doctrina argumenta que en la adjudicación

referida no habría ilegalidad alguna. 33
Sostiene una mirada restringida de la

30
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL. Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Editorial Jurídica de
Chile, colección manuales jurídicos, cuarta edición. 2006. p. 151
31
ORREGO, JUAN ANDRÉS. La posesión. p. 8 [en línea]. Disponible en:
https://www.juanandresorrego.cl/app/download/5566913071/La+Posesi%C3%B3n.pdf?t=1613870564
32
SOMARRIVA, MANUEL. Indivisión y partición. Editorial Jurídica de Chile, quinta edición, 2006. N° 524,
citado en RODRÍGUEZ, MARIA SARA. Ley indígena, ¿estatuto personal o real?. Informe presentado a la
Comisión especial investigadora sobre adquisición de tierras indígenas el lunes 5 de agosto de 2019 [en
línea]. Disponible en: https://msararodriguez.wordpress.com/2019/08/06/ley-indigena-estatuto-
personal-o-real/
33
Véase RODRÍGUEZ, MARIA SARA. Validez de la venta y enajenación de “tierras indígenas” desafectadas
por adjudicación a mujer no indígena en liquidación de sociedad conyugal que tuvo con marido indígena. El
Mercurio Legal, 13/03/2019 [en línea]. Disponible en:

13
enajenación, cimentada en que las prohibiciones del legislador -como tales- serían de
interpretación estricta. 34 Arguye que cualquier otra interpretación vulneraría el
principio civil de la libre circulación de la riqueza, limitación que sólo podría verificarse
con una ley de quórum calificado (artículo 23 de la Constitución Política). 35 En ese
marco interpretativo se postula entonces que enajenar -en su sentido de uso natural-
debería ser entendido como hacer ajeno lo que antes era propio, es decir transferir a
otro lo que se tenía por propio. En consonancia, prosigue, sólo sería posible enajenar
por acto entre vivos (en la dinámica título translaticio y modo de adquirir tradición,
como transferencia), no alcanzando el vocablo a la transmisión (donde operaría en la
subrogación de los asignatarios en los derechos y obligaciones transmisibles del
causante), y tampoco a la adjudicación, al no implicar ésta -en un sentido técnico-
atribución de un nuevo dominio, sino simplemente declaración de un dominio
preexistente. 36 En consonancia, la prohibición de enajenación del artículo 13 sólo
estaría dada entonces para lo expresamente prohibido por la Ley Indígena, que es la
enajenación interpretada en un sentido estricto referida exclusivamente a la
transferencia del dominio, por lo que alcanzaría solamente al modo de adquirir
tradición y los títulos translaticios de dominio respectivos, debiendo aceptarse –por
consecuencia y a contrario sensu- que todas las formas de titulación del dominio
restantes permitirían la desafectación del inmueble de su estatuto especial protector.

https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=907286&Path=/0D/D8/; RODRÍGUEZ, MARIA

SARA. Ley indígena, ¿estatuto personal o real?. Informe presentado a la Comisión especial investigadora
sobre adquisición de tierras indígenas el lunes 5 de agosto de 2019 [en línea]. Disponible en:
https://msararodriguez.wordpress.com/2019/08/06/ley-indigena-estatuto-personal-o-real/; y CORRAL
TALCIANI, HERNÁN. Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en comunidad
indígena del subsecretario Ubilla. Derecho y Academia. El blog de Hernán Corral [en línea]. Disponible en:
https://corraltalciani.wordpress.com/2019/03/10/adjudicacion-no-es-enajenacion-a-proposito-de-la-
compra-de-la-parcela-en-comunidad-indigena-del-subsecretario-ubilla/
34
María Sara Rodríguez expresa: “¿Pueden interpretarse extensivamente estas restricciones? Es decir,
¿podría aplicarse estas restricciones y limitaciones a actos no mencionados en la ley? La doctrina chilena
considera que las leyes prohibitivas y restrictivas no admiten de ningún modo una interpretación extensiva
a casos no considerados expresamente en ella. Los actos y contratos no considerados en esta lista son actos
y contratos entregados por entero a la autonomía de la voluntad de personas plenamente capaces. Entre
los casos de actos no prohibidos, es decir, lícitos, está justamente la separación de bienes (artículo 1723
CCch) y la posterior liquidación mediante adjudicación entre indivisarios (artículos 1776).” RODRÍGUEZ,
MARIA S. Ley indígena, ¿estatuto personal o real?. Informe presentado a la Comisión especial investigadora
sobre adquisición de tierras indígenas el lunes 5 de agosto de 2019 [en línea]. Disponible en:
https://msararodriguez.wordpress.com/2019/08/06/ley-indigena-estatuto-personal-o-real/
35
Empero, María Sara Rodríguez no advierte que los artículos 12, 13, 15, 17 y 18 de la Ley Indígena -donde
se encuentra la normativa en comento- fueron desde el inicio de la tramitación del cuerpo legal
considerados como de quórum calificado y aprobados respetándose lo respectivo. Ergo el argumento es
más bien el contrario. La limitación es constitucional y completamente válida. Ver Biblioteca del Congreso
nacional de chile. Historia de la Ley Nº 19.253. En: Biblioteca del Congreso Nacional [en línea]. Disponible
en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7053/
36
RODRÍGUEZ, MARIA SARA. Ley indígena, ¿estatuto personal o real?. Informe presentado a la Comisión
especial investigadora sobre adquisición de tierras indígenas el lunes 5 de agosto de 2019 [en línea].
Disponible en: https://msararodriguez.wordpress.com/2019/08/06/ley-indigena-estatuto-personal-o-
real/; e intervención recogida en Informe final, p. 186, que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL

14
 En resumen, se puede inferir que esta posición concibe el contenido de orden
público del estatuto protector de las tierras indígenas sólo circunscrito a lo
expresamente prohibido por la Ley Indígena, haciendo regir en todos los mecanismos
no señalados el interés privado y la normativa civil general.

Civilmente lo anterior tiene lógica y sentido, no cabe duda. Empero, esta

posición se basa en la idea -propia del individualismo prevalente en el derecho civil
patrimonial- de que la protección del estatuto especial de las tierras indígenas se
otorga para el beneficiario titular indígena del dominio, en concreto y particular. Así
las cosas, el orden público subyacente tendría gravitación sólo mientras se extienda la
titulación de dominio del inmueble en el patrimonio del indígena. Saliendo el inmueble
de su patrimonio por alguna forma no prohibida expresamente, la protección
necesariamente –se concluye- debería cesar, dado que sería la titularidad del indígena
la que la condiciona de manera sustantiva en el tiempo, produciéndose por tanto la
desafectación válida del inmueble del estatuto protector.

La posición expuesta la hemos identificado en un artículo anterior como la teoría

del estatuto personal de las tierras indígenas, 37 siguiendo la división sentada por
Matías Meza-Lopehandía entre las teorías del estatuto personal y real, en informe
emitido en el marco de la Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de
órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras
indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y
Los Ríos, abierta en la cámara de Diputados con ocasión del caso Ubilla. 38 A esta
posición, en doctrina adscriben María Sara Rodríguez;39 Hernán Corral.40 Por su parte,

37
Véase MORALES MARILEO, ÁLVARO. El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253:
¿Estatuto Real o Personal?. Revista de Derecho Inmobiliario, año 4, nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile:
Editorial Metropolitana, 2020
38
MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal. En:
Biblioteca del Congreso Nacional. Asesoría Técnica Parlamentaria [en línea], Disponible en:
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27851/1/BCN2019___Estatuto_juridi
co_de_las_tierras_mapuche_en_Chile.pdf
39
RODRÍGUEZ, MARIA S. Validez de la venta y enajenación de “tierras indígenas” desafectadas por
adjudicación a mujer no indígena en liquidación de sociedad conyugal que tuvo con marido indígena. El
Mercurio Legal, 13/03/2019 [en línea]. Disponible en:
http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=907286&Path=/0D/D8/; y RODRÍGUEZ, MARIA S.
Informe a la Comisión Especial Investigadora sobre la adquisición de inmuebles catalogados como tierras
indígenas por parte de personas que no cumplen las condiciones y requisitos que la legislación indígena
exige para la transferencia o disposición de dichos inmuebles [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=177091&prmTIPO=DOCUMENTOCOMISION.
40
CORRAL TALCIANI, HERNÁN. Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en
comunidad indígena del subsecretario Ubilla. Derecho y Academia. El blog de Hernán Corral. [en línea].
Disponible en: https://corraltalciani.wordpress.com/2019/03/10/adjudicacion-no-es-enajenacion-a-
proposito-de-la-compra-de-la-parcela-en-comunidad-indigena-del-subsecretario-ubilla/

15
CONADI se ha alineado expresamente con esta interpretación desde el año 2019 y con
ocasión del Caso Ubilla -cambiando en 180 grados su posición previa-, a raíz de un
informe jurídico emitido en el marco de la acción de nulidad absoluta en tramitación.41
42
Existe jurisprudencia de tribunales inferiores; 43 44
existe jurisprudencia reciente de

41
Informe emitido por el Fiscal (S) de CONADI, mediante Oficio Nº 280, de 25 de Marzo de 2019, a solicitud
de la Subsecretaría del Interior, para ser presentado a la Cámara de Diputados, en la Comisión Investigadora
abierta respecto al caso, y el informe presentado en la causa judicial C-162-2019, del Juzgado de Letras de
Pucón, mediante Oficio Nº 810, de 19 de Diciembre de 2019, del Subdirector Nacional Temuco de CONADI.
El informe significó un giro respecto a la posición previa, que con sólidos fundamentos jurídicos establecía
por qué la adjudicación en situación análoga vulneraba el estatuto protector de las tierras indígenas y no
debía ser tolerada. Véanse informes de CONADI emitidos en casos completamente análogos en el marco de
la causa Rol V-4-2012, del Juzgado de Letras de Pitrufquén, caratulada “Elba Julia Liempi Fuentes”, sobre
reclamo ante negativa del Conservador de Bienes Raíces a practicar inscripción; y causa Rol V-27-2014, del
Juzgado de Letras de Loncoche, caratulada “Caniullán Calfante Abel”, sobre reclamo ante negativa del
Conservador de Bienes Raíces a practicar inscripción;
42
Lo anterior ha sido cuestionado severamente por la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados:
“Esta Comisión pudo conocer la postura oficial de la Conadi respecto de las compraventas de tierras
indígenas que tiene por antecedente la adjudicación por liquidación de la sociedad conyugal a personas no
indígenas. Esta postura en la práctica y en los casos que se utilizaron para el análisis de esta Comisión,
debilita el objetivo y espíritu de la ley e impide que se cumple con el deber de protección y ampliación de las
tierras indígenas..” En Informe Final de la Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de
la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las
regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos. p. 414, que se puede consultar [en línea].
Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
43
MEZA LOPEHANDÍA, en el análisis realizado como base al informe a la Comisión Investigadora del caso
Ubilla, expresa: “CONADI invoca una serie de sentencias de tribunales de letras que abonarían esta tesis.
Cabe consignar que las que se pudieron verificar, se refieren a la atribución del CBR para negarse a inscribir
compraventas sobre tierras adjudicadas o adjudicaciones de liquidaciones, esgrimiendo que se trataría de
tierra indígena, a lo que el tribunal señala que el CBR no puede negarse, porque la cuestión requiere de un
juicio de lato conocimiento, o sea, las sentencias no se pronuncian sobre si se trata o no de tierras indígenas
(cfr. JL de Pucón, rol V-44-2015:c.7; rol V-65-2015:c..6; V-14-2016:c.6). Otra sentencia citada a la que se tuvo
acceso caso se refiere a una nulidad que fue rechazada por falta de legitimación activa, aunque también
declara que “no se a simple vista ilegalidad alguna” en la partición de la sociedad conyugal (C-327-2016:c.
13 y C. 16).”, citado en MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile.
Análisis legal., p. 25. En: Biblioteca del Congreso Nacional. Asesoría Técnica Parlamentaria [en línea],
Disponible en:
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27851/1/BCN2019___Estatuto_juridi
co_de_las_tierras_mapuche_en_Chile.pdf
44
En Informe Final de la Comisión Investigadora se cita la siguiente jurisprudencia: “1.- Juzgado de Letras,
garantía y del Trabajo de Pucón, Rol C-321-2012: rechaza la nulidad absoluta solicitada, indicando que la
adjudicación y posterior venta no importa fraude a la ley. 2.- Juzgado de Letras, garantía y del Trabajo de
Pucón, Rol V-44-2015: Frente a la negativa del Conservador de Bienes Raíces de Pucón, por estimar que se
trataba de un inmueble indígena, el tribunal resuelve que la adjudicación del inmueble en el patrimonio de
la cónyuge no indígena no constituye enajenación, de manera que no existe vulneración a lo dispuesto en el
artículo 13 de la ley 19.253, por lo tanto, ordena la inscripción de la compraventa. 3.- Juzgado de Letras,
garantía y del Trabajo de Pucón, Rol V- 65-2015. Frente a la negativa del Conservador de Bienes Raíces de
Pucón, por estimar que se trataba de un inmueble indígena, el tribunal resuelve que la adjudicación del
inmueble en el patrimonio de la cónyuge no indígena no constituye enajenación, de manera que no existe
vulneración a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 19.253, por lo tanto, ordena que la inscripción de la
compraventa. 4.- Juzgado de Letras, Garantía y del Trabajo de Pucón, Rol V-14-2016: Frente a la negativa
del Conservador de Bienes Raíces de Pucón, por estimar que se trataba de un inmueble indígena, el tribunal
resuelve que la adjudicación del inmueble en el patrimonio de la cónyuge no indígena no constituye
enajenación, de manera que no existe vulneración a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 19.253, por lo
tanto, ordena que la inscripción de la compraventa.” Informe Final de la Comisión Especial Investigadora de

16
la Corte de Apelaciones de Temuco que la valida (teniendo como base a los informes
emitidos por CONADI en el caso Ubilla);45 y a nivel de Corte Suprema, si bien no
existen precedentes concretos a la fecha, el primer pronunciamiento es inminente,
toda vez que se encuentra bajo su revisión vía casación en el fondo en la actualidad el
denominado caso Ubilla.46

V. Las adjudicaciones en relación a la enajenación.

Teoría del estatuto real

las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras
indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos. pp. 368-369,
que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
45
“SEPTIMO: Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que la CONADI ha informado en igual sentido en
otros casos similares, como se desprende del Oficio N 280 de 25 de marzo de 2019, acompañado por el
solicitante a estos autos, exponiendo que el mencionado artículo 13 de la Ley N 19.253, no incluye de manera
explícita la “adjudicación”, como acto prohibido, por cuanto la misma no importa enajenación. En efecto, se
estima que, si bien la norma aludida no permite la enajenación de tierras indígenas, a personas que no
pertenezcan a la misma etnia, la liquidación de la sociedad conyugal no constituye enajenación, sino que
adjudicación, siendo aplicable a esta hipótesis, las normas del derecho común, por no pertenecer el cónyuge
adjudicatario a un pueblo originario, careciendo por tanto de la calidad de persona indígena.
Así las cosas, se concluye que la intención del legislador es clara en cuanto a que este acto jurídico no se
encuentra prohibido, no correspondiendo ampliar el sentido natural y obvio de la disposición en comento,
la cual constituye una sanción y por ende es de derecho estricto”. Sentencia de Corte de Apelaciones de
Temuco, de 23 de Septiembre de 2020, Rol Civil N° 991-2019, en conocimiento de recurso de revocación de
sentencia del Juzgado de Letras de Pitrufquén, Rol N° V-29-2015, caratulada “Llanos Toro”, en
procedimiento de reclamación a la negativa a inscribir del Conservador de Bienes Raíces.
46
Se toma como base el exhaustivo análisis de jurisprudencia realizado por Matías Meza Lopehandía G, de
Asesoría Técnica Parlamentaria, de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, para el informe elaborado
en Septiembre de 2019 para ser presentado en la Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de
órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente
en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos. El autor señala: “Para la identificación de
la jurisprudencia relevante se realizó una búsqueda en la base de datos vLex respecto de decisiones de la
Corte Suprema que citen la Ley 19.253 de 1993 desde el 1 de enero de 2005 a la fecha (96 resultados). Se
repitió la búsqueda sin establecer fecha de inicio, obteniéndose 101 un resultados. Luego se revisaron
aquellos de fechas anteriores a 2005 (5 resultados). Adicionalmente, se examinó la jurisprudencia asociada
al artículo 13 de la misma ley en la base de datos del poder judicial (48 resultados). Todas las sentencias
fueron analizadas y los aspectos pertinentes fueron incorporaron al texto. Todas ellas están disponibles en
la base de datos del poder judicial. Por motivos de tiempo y espacio, se identifican únicamente aludiendo al
tribunal que las dictó y su número de rol y año, lo que permite encontrarlas fácilmente”. MEZA-LOPEHANDÍA,
MATÍAS. Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal. p.2 En: Biblioteca del Congreso
Nacional. Asesoría Técnica Parlamentaria [en línea], Disponible en:
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27851/1/BCN2019___Estatuto_juridi
co_de_las_tierras_mapuche_en_Chile.pdf. Lo anterior se ve refrendado en el Oficio N° 17 DDI N° 005402,
del Presidente de la Excelentísima Corte Suprema, respecto a solicitud de información en relación a acciones
de nulidad de contratos vinculados con tierras indígenas, realizada en el marco de la misma Comisión
Investigadora citada. En dicho oficio se concluye: “… se debe precisar que en ninguna de las sentencias
revisadas la Corte se refirió específicamente a casos en los que se haya declarado o discutido la nulidad de
la adjudicación de un predio indígena a un cónyuge no indígena, al liquidar una sociedad conyugal, o la
nulidad de un contrato de compraventa celebrado con posterioridad a este tipo de adjudicación”

17
 Como se explica latamente en un artículo previo de este autor que sirve como
base a este análisis,47 la teoría del estatuto personal sólo tiene en cuenta un concepto
restringido del concepto de enajenación y una estricta aplicación de las normas civiles,
sin considerar de ninguna manera la armonización debida con la Ley N° 19.253 y -
principalmente- con el Convenio N° 169, de la OIT y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. A continuación examinaremos la
teoría del estatuto real, que defendemos en relación al punto en análisis.

La Ley N° 19.253, ya desde su tramitación y en su mensaje, trasunta la idea

madre de protección del patrimonio inmobiliario de cada etnia:

“Por ello, el proyecto plantea la protección de las tierras de las comunidades

indígenas. La ley debe establecer normas para la plena protección de las tierras
que pertenecen a ellos, y plantear mecanismos para ampliar las tierras
comunitarias, ya que en muchas partes el minifundio prácticamente impide vivir
de lo que la tierra produce. La sociedad debe asegurar que la gente pueda vivir
con tranquilidad y seguridad en el lugar de su origen. Creemos que ese es un
gran objetivo que el presente proyecto considera”48

Así, naturalmente, el artículo 1º inciso primero de la Ley N° 19.253, da cuenta

de esa idea, estableciendo el eje que marca la pauta para toda la legislación especial,
asentando expresamente el reconocimiento de la esencial relación del indígena con la
tierra:

“El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos
precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias
siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.

El artículo 1º inciso segundo reconoce determinadas etnias indígenas y da

cuenta de la especial valoración de su existencia para el Estado:

“El Estado reconoce como principales etnias de Chile a: la Mapuche, Aimara,

Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas y Collas

47
Véase MORALES MARILEO, ÁLVARO. El estatuto especial de las tierras indígenas en la Ley N° 19.253:
¿Estatuto Real o Personal?. Revista de Derecho Inmobiliario, año 4, nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile:
Editorial Metropolitana, 2020
48
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Historia de la Ley Nº 19.253. p. 3. En: Biblioteca del
Congreso Nacional [en línea]. Disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-
ley/7053/

18
 del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán
de los canales australes. El Estado valora su existencia por ser parte esencial
de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de
acuerdo a sus costumbres y valores.”

Sobre ello, el artículo 1 en su inciso tercero, entendiendo que existencia de un

pueblo indígena y protección de sus tierras van de la mano, y como una consecuencia
lógica de la valoración que profesa a la existencia de determinados pueblos indígenas,
pasa a establecer deberes para la sociedad en general y el Estado en particular
orientados a la protección de dichas tierras y –a través de ellas- a los pueblos mismos.
A saber se prescribe:

“Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus

instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus
culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales
fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por
su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.” 49

Lo primero que cabe resaltar de la redacción citada es que no cabe duda que la
protección de las tierras indígenas se impone como un deber para la sociedad en
general y para el Estado en particular, engarzándose expresamente en el interés
nacional. Aquello genera que surja natural que todo el estatuto protector respectivo
se construya sobre normas de orden público, indisponibles para los particulares, por
exceder su fundamento el mero interés individual que éstos profesan.

Lo segundo que cabe resaltar es que son 4 las ideas fuerza que informan el
contenido del estatuto especial “protector” de las tierras indígenas: protección,
adecuada explotación, equilibrio ecológico y ampliación. De estas ideas, sin embargo,
aquellas que informan en mayor medida e importancia el estatuto especial que
posteriormente se desarrolla en la Ley N° 19.253, son las ideas de protección y
ampliación de las tierras indígenas. De ellas, la idea de protección de las tierras
indígenas es el fundamento la regulación concreta del estatuto especial indígena
contenida en el título II de la Ley Nº 19.253, intitulado ilustrativamente “Del
reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas”. En dicho título –
primero- se pasan a definir cuáles son las tierras indígenas y –segundo- se prescribe
en qué consiste su estatuto protector especial:

49
En este punto se puede advertir la temprana influencia del Convenio Nº 169, de 1989, en la perspectiva
adoptada por la legislación nacional, de 1993. En efecto, el Convenio N° 169 sienta la “importancia especial”
de la tierra para el indígena.

19
 “Artículo 12.- Son tierras indígenas:
1° Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en
propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos:
a) Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823.
b) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de
1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883.
c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley N°
4.169, de 1927; ley N° 4.802, de 1930; decreto supremo N° 4.111, de 1931;
ley N° 14.511, de 1961, y ley N° 17.729, de 1972, y sus modificaciones
posteriores.
d) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar,
entregar o asignar tierras a indígenas, tales como, la ley N° 16.436, de 1966;
decreto ley N° 1.939, de 1977, y decreto ley N° 2.695, de 1979, y
e) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las leyes N° 15.020, de
1962, y N° 16.640, de 1967, ubicadas en las Regiones II, III, IV, V, VIII, IX y
X, inscriban en el Registro de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones
indígenas homogéneas lo que será calificado por la Corporación.
2° Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o
comunidades mapuches, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameñas,
quechuas, collas, diaguitas, changos, kawashkar y yámana, siempre que sus
derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta ley, a
solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
3° Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los números
precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o
comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.
4° Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del
Estado. La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo,
tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad
indígena definida por esta ley.
La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá como
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida
por esta ley.
Las tierras indígenas estarán exentas del pago de contribuciones territoriales.”

“Artículo 13.- Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el
interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre
comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se

20
 permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este gravamen no
podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno
necesario para su subsistencia.
Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán
ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o
administración.
Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a
cinco años. En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán
permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente
acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las
primeras.
Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán
de nulidad absoluta.”

Como puede advertirse, la calificación detallada de las tierras indígenas, el

contenido protector del estatuto especial de las tierras indígenas, y la sanción para su
vulneración, se encuentran en completa consonancia con las intenciones del legislador.

Expuestas las normas, corresponde relevar debidamente el inciso penúltimo del

artículo 12: “La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá
como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida
por esta ley.” En la perspectiva interpretativa que estamos desarrollando esta norma
debe entenderse como una verdadera norma de clausura del estatuto especial de las
tierras indígenas, obrando en restringir la titularidad de las tierras indígenas única y
exclusivamente a las personas naturales y comunidades indígenas de la etnia
respectiva, debiendo concluirse –consecuencialmente- que las tierras indígenas no
pueden encontrarse en titularidad de ninguna persona natural o jurídica distinta a las
señaladas, bajo sanción de nulidad absoluta. 50 Así las cosas, lo que habría buscado el
legislador en la Ley Indígena –en palabras simples- fue tomar una especie de fotografía
de la realidad inmueble de cada etnia indígena al 05 de Octubre de 1993, decretando
que esas son las tierras indígenas existentes, objeto de protección para evitar a todo
evento su disminución y objeto –a su vez- de ampliación a futuro conforme a los
mecanismos que contempla la misma ley.

50
En este sentido discurre LOPEZ ALLENDES, JAIME cuando expresa “la adquisición de tierra indígena por
un no indígena, a cualquier título, adolece de nulidad absoluta, por contravenir la disposición imperativa del
artículo 12 inciso penúltimo” LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253. En: Revista
CUHSO (Cultura, Hombre, Sociedad), volumen especial Nº 1: Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche,
1999, p. 17.

21
 Lo anterior no es baladí, y tiene un correlato lógico en toda la regulación de la
Ley N° 19.253. En efecto, si se analizan todas las normas del estatuto especial se
advertirá que se cumple siempre -religiosamente- el principio de que las tierras
indígenas nunca pueden disminuir en cantidad y calidad, y que –al contrario- siempre
será posible que aumenten. La aparente excepción dada por la permuta autorizada
previamente por CONADI de un inmueble indígena por otro inmueble no indígena,
donde el segundo inmueble pasa a adquirir la calidad indígena que el primero pierde,
confirma esta idea. Lo mismo sucede con la aparente excepción dada por las
subdivisiones y enajenaciones con autorización de CONADI para la construcción de
locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, que si bien titulan en dominio
el inmueble indígena a terceros no indígenas o indígenas de otras etnias, no generan
la desafectación de la calidad indígena del inmueble, el que sólo queda temporalmente
radicado en el patrimonio del tercero y sujeto -bajo modalidad expresa sentada en las
autorizaciones y contratos, con cláusula resolutoria- a un fin concreto beneficioso para
el colectivo.51

A lo anterior debemos sumar la regulación internacional y su tendencia

progresiva a reconocer la importancia primordial que tiene la tierra para el indígena y
su sobrevivencia como pueblo, la que emana “…no sólo del significado económico que
tiene la tierra como elemento de producción y subsistencia, sino también del
significado religioso o cultural de esta tierra, como elemento de identificación étnica e
inspirador de su cosmovisión”52 En efecto, como hemos expresado, el Convenio N°
169, ratificado por Chile y vigente desde el año 2009, evidencia la diferencia patente
que existe entre los conceptos de “tierra” y “territorio” indígenas. La mirada territorial
del Convenio, que incluye la reproducción o manifestación de la vida cultural asociada

51
Lo anterior ha sido confirmado por la Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia recaída en causa Rol
Nº 1167-2012, donde se expresa: “Que analizados entonces los antecedentes, en convicción de esta Corte,
es correcto el razonamiento dado por la recurrida , en cuanto el artículo 17 inciso 2º de la Ley N° 19.253, es
una excepción al artículo 13, que prohíbe la enajenación de tierras indígenas de una persona indígena a una
persona no indígena, permitiendo a la Corporación autorizar la subdivisión y enajenación sólo para el caso
que se cumplan los fines que dicho precepto contempla, estableciéndose además en las resoluciones
pronunciadas por el Director Nacional de la CONADI la condición resolutoria expresa de no cambiar el
destino comunitario, social o deportivo del retazo objeto de la enajenación. Precisando el recurrido, que el
artículo 17 no contempla que los lotes resultados de una subdivisión o enajenación autorizada queden
desafectados de su calidad de tierra indígena, y menos otorga facultades administrativas a la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena para que proceda a desafectar tierras indígenas o a certificar tal
circunstancia. Puntualizando como lo ha sostenido esta Corte que el legislador solo contempló
expresamente el mecanismo de desafectación de la calidad de tierra indígena para el caso de las
autorizaciones de permutas de tierra indígena por una no indígena, por lo que no existe disposición en la ley
Nº 19.253 que indique que el terreno que se enajenó producto de una subdivisión autorizada por
Corporación recurrida, pierda su calidad de indígena por la finalidad que dicho precepto señala, y, por ende,
está sujeto a las demás disposiciones contenidas en la referida ley.” Sentencia Corte de Apelaciones de
Temuco, “Gajardo con CONADI”, (de 10 de Septiembre de 2012), Rol Nº1167-2012 (acción de protección).
52
LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253. En: Revista CUHSO (Cultura, Hombre,
Sociedad), volumen especial Nº 1: Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999, p. 9

22
a un espacio, abarcando también dimensiones ambientales, culturales, geográficas,
hidrológicas y productivas, entre otras, asentadas en formas de ocupación colectivas
y ancestrales, propende a la consagración del control del “hábitat” como condición
necesaria para la sobrevivencia de las etnias indígenas, generando un llamado a la
interpretación evolutiva del concepto civil de tierras indígenas.

De esta manera, el Convenio N° 169, parte del bloque constitucional chileno

por aplicación del artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la República,
establece -con su visión territorial- principios y normas que necesariamente deben
desarrollar y ampliar el principio de protección de le Ley N° 19.253. A saber
encontramos en dicho cuerpo legal las siguientes ideas fuerza que confirman el aserto:

• Deber de respetar la relación de los pueblos indígenas con sus territorios, y los
aspectos colectivos de esa relación (Art 13); Art. 13.1: “los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos y en particular deberán considerar los aspectos
colectivos de esa relación.” 13.2: “la utilización del término tierras deberá
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra
manera”;
• Deber de proteger los derechos de propiedad de las tierras por parte de los
pueblos indígenas, y delimitar esas tierras (Art. 14). 14. Reconoce el “derecho
de los pueblos indígenas a las tierras que poseen u ocupan de una u otra
manera”. 14.2 agrega “… en los casos apropiados, deberán tomarse medidas
para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”;
• Deber de sancionar las intrusiones no autorizadas a tierras indígenas, y todo
uso no autorizado de sus tierras por personas ajenas a ellos (Art. 18); y D.
Garantizar mediante los programas agrarios nacionales condiciones
equivalentes a las de otros sectores de población, asignando tierras adicionales
a los indígenas en caso de que éstas sean insuficientes para su existencia o
para hacer frente a su crecimiento, y otorgar los medios necesarios para el
desarrollo de las tierras que ya poseen (Art. 19).

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,

del año 2007, profundiza esta perspectiva, al expresar:

23
 “Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias
históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido
desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido
ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias
necesidades e intereses… Convencida de que si los pueblos indígenas controlan
los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos
podrán mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover
su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades,… Proclama
solemnemente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, cuyo texto figura a continuación, como ideal común que
debe perseguirse en un espíritu de solidaridad y respeto mutuo: …Artículo 25
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones
venideras… Artículo 26 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras,
territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o
adquirido. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar
y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la
propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como
aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarán el
reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos.
Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y
los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate…
Artículo 27 Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los
pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial,
abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes,
tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en
relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que
tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas
tendrán derecho a participar en este proceso.”53

Las ideas sentadas por el Convenio N° 169 y la Declaración de Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas tienen un correlato en la nutrida

53
En rigor, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, del año 2007,
desarrolla evolutivamente los conceptos territoriales del Convenio N° 169, al derivar de los mismos el
derecho a la autodeterminación y al autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas, generando a su vez un
amplio catálogo de derechos que permiten el desarrollo de sus propias culturas.

24
jurisprudencia internacional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, donde
se ha asentado que sería sólo el concepto de “territorio indígena” el que podría permitir
la subsistencia y conservación de los pueblos indígenas.54.

El camino jurisprudencial citado ya ha sido emprendido por la jurisprudencia

nacional, que ha señalado que los derechos territoriales no empecen a la existencia de
otros titulares de derechos formales, privados o del Estado, en modo total o parcial.
Asimismo, ha afirmado que éstos son precedentes a actos formales de reconocimiento
registral o de administración estatal y abordan dimensiones más amplias como la de
los recursos naturales que existan en éstos, como los del subsuelo o los hídricos, que
tienen un sistema de constitución y registro diferenciado y amparado
constitucionalmente. Además, ha dejado de manifiesto que los derechos de naturaleza
territorial operan por sobre el derecho de propiedad del Estado y/o particulares. Así,
en los espacios que comprenden los territorios ancestrales indígenas, aunque pueden
ser a un mismo tiempo propiedad fiscal o particular, tanto sobre tierras o aguas, y sin
perjuicio de que la o las comunidades indígenas pueden no tener derechos de
propiedad inscritos registralmente sobre los mismos, corresponde a los organismos del
Estado actuar en favor de ellas porque le cabe un deber de protección que se funda de
“iure” en los derechos de los pueblos indígenas al territorio y sus recursos hídricos, por
sobre la existencia de propiedad registral constituida.55

54
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia por primera vez sobre el derecho de
propiedad indígena bajo el estándar territorial del Convenio Nº 169, en el caso comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua (2001). La sentencia recaída en este caso se convierte en leading case en la
materia y sienta las bases de los pronunciamientos posteriores, indicando que, “la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras” Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, (31 de agosto de
2001): Corte IDH (Serie C No. 79, párr. 149). Otros fallos que reafirman la mirada territorial son: Comunidad
indígena Yakye axa vs Paraguay (2005); Pueblo Saramaka vs Surinam (2007); Kichwa Sarayaku vs Ecuador
(2012); Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras (2015); Caso Comunidad Garífuna Triunfo De La
Cruz vs. Honduras (2015); Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs Surinam (2015); Caso Pueblo Indígena Xucuru
Vs. Brasil (2018)
55
La jurisprudencia más relevante a nivel nacional en materia de territorio y recursos naturales es: Francisca
Linconao con Forestal Palermo (CA Tco, Rol 1773-2008, 16 de Septiembre 2009 / CS, Rol 7287-2009, 30 de
Noviembre 2009); 2. Alejandro Papic Domínguez con Comunidad Indígena Aymara Chuzmiza y
Usmagama (CS, Rol 2840-2008, 25 de Noviembre 2009); 3. Millaray Virginia Huichalaf Pradines y otros con
Juan Heriberto Ortíz Ortíz (caso de la Central Hidroeléctrica Osorno en el Río Pilmaiken o caso Ngen Mapu
Kintuante) (CA Valdivia, Rol 501-2011, 04 de Mayo 2012 (acogió recurso) / CS, Rol 3863-2012, 21 de
Septiembre 2012 (revocó rechazando); 4. Codelco Chile División Chuquicamata con Dirección Regional y
Nacional de Aguas (Caso Comunidad de Toconce) (CA Antofagasta, Rol 235-2013, 28 de Agosto 2013 / CS,
Rol 14.003-2013, 15 de Mayo 2014). Un examen de dicha jurisprudencia se puede encontrar en FAÚNDEZ,
JUAN HORGE. Convenio N° 169 de la OIT en la Jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en Chile. I.
Tendencias y debates en materia de propiedad y derecho al Territorio. Estudio elaborado en el marco del
Convenio suscrito por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco y la
Excelentísima Corte Suprema de Chile para la sistematización de la jurisprudencia de este tribunal (2009-

25
 Empero, de manera paralela a este avance de interpretación territorial, la
jurisprudencia nacional –de un modo que no aparece comprensible y coherente- no ha
dado mayores luces sobre el concepto de tierras indígenas del artículo 12 y el alcance
del estatuto especial. Así, mientras en materias territoriales se aplican estándares
acordes a la evolución internacional, en materia de tierras indígenas se siguen
aplicando las normas civiles, de manera restrictiva, persistiendo el problema histórico
en materia de tierras indígenas: su fuga subrepticia al mercado común y la
consecuente disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.

Lo anterior no se condice en absoluto con el mandato normativo del Convenio

N° 169, que obliga a incorporar en el término tierras al concepto de territorio. La tierra
indígena y el territorio indígena deberían ser dos conceptos indefectiblemente
conectados, en una relación simbiótica que sólo pueda reforzar a ambos, más nunca
debilitarlos, lo que evidentemente marca un camino de reinterpretación necesaria del
estatuto especial de las tierras indígenas contenido en la Ley Nº 19.253, de 1993. La
fuerza evolutiva que el Convenio N° 169 y la Declaración reclaman al estatuto especial
de las tierras indígenas, lo llama a otorgar al derecho de propiedad indígena una
protección y regulación que no se quede entrampada en los parámetros cosísticos y
eminentemente económicos e individuales de la noción de propiedad privada
tradicional.

Al tenor de lo anterior, teniendo claro el fundamento protector del patrimonio

inmobiliario de la etnia indígena como condición necesaria para su supervivencia y
desarrollo, y aplicando los principios matrices de no disminución y ampliación de ese
patrimonio, no cabe sino sostener que la naturaleza del estatuto protector es la de un
estatuto real, lo que tiene –como veremos- efectos directos en el real sentido y alcance
del vocablo enajenación en el artículo 13 de la Ley Indígena.

En la noción interpretativa del estatuto real debe expresarse que, cumplidos los
requisitos para que un inmueble califique como indígena, esa calificación recae
directamente sobre el inmueble, siendo por tanto oponible dicha calidad a quién fuere
el titular del mismo en el futuro, transformándose entonces esa característica en una
especie de gravamen, de manera análoga en su función -más no equivalente en
dogmática- a un derecho real limitado (por eso se califica de “estatuto real”). El
inmueble indígena no podría –por tanto- salir válida y legítimamente del patrimonio
inmueble de la etnia indígena respectiva con posterioridad a la calificación indígena

2014) [en línea]. Disponible en:

http://decs.pjud.cl/documentos/academicos/Tendencias_Jurisprudenciales_Convenio169.pdf

26
por ninguna forma de titulación del dominio. El fundamento último para discriminar lo
que vulnera o no el estatuto especial vendría a ser el respeto del principio de no
disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.

¿Cuál es el fundamento de la teoría del estatuto real de las tierras indígenas?

La respuesta es relativamente simple y ya ha sido presentada: el estatuto protector
de las tierras indígenas es real -y no personal- porque el sujeto protegido no es el
mero titular indígena de la tierra indígena en particular, sino la etnia completa a la que
este indígena pertenece, como ente colectivo, reconocido expresamente, valorado y
tutelado en su subsistencia por razón de interés nacional. Así las cosas, como dicho
ente colectivo posee una relación profunda e identitaria con la tierra, cimentada en
tiempos inmemoriales, la protección de las tierras indígenas -y del territorio indígena
en el que se enmarca como concepto más actualizado e idóneo- aparece como una
condición necesaria y perentoria para la protección de la etnia.56

Así, la tesis del estatuto real de las tierras indígenas se construiría en la

interpretación del inciso penúltimo del artículo 12 de la Ley N° 19.253, como norma
de clausura: “La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá
como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida
por esta ley”, lo que generaría una verdadera inalienabilidad de las tierras indígenas
respecto a las etnias respectivas, impidiendo que su titularidad dominical se pueda
radicar en un tercero no indígena o en un indígena de otra etnia.

Sobre esa interpretación normativa (elemento gramatical), dicha solución es la

que se encuentra en mayor concordancia con la experiencia regulatoria histórica del
asunto, los problemas enfrentados y las soluciones previamente adoptadas (elemento
histórico);57 con la intención que muestra el legislador en los registros de tramitación
de la ley indígena -ratio legis- de persistir, actualizar y profundizar dicha protección;58
y con las diversos acápites los respectivos cuerpos legales que versan sobre la misma
materia, considerados tanto individualmente como en conjugación y coordinación,
dando cuenta de los principios no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
respectiva y su debida ampliación (elemento lógico). Las únicas desavenencias de la
teoría se podrían advertir con algunos principios del ordenamiento jurídico general

56
Para un análisis crítico de la gravitación de la tierra en la temática indígena, véase DONOSO RODRÍGUEZ,
SEBASTIÁN. Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la identidad indígena. Revista Derecho Público
Iberoamericano, n° 4, 2014. (pp. 15-63).
57
Véase para un examen acabado COMISIÓN DE VERDAD Y NUEVO TRATO. Informe de la Comisión Verdad
Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas. Editado por el Comisionado Presidencial para Asuntos
Indígenas, primera edición, octubre de 2008.
58
Véase Biblioteca del Congreso nacional de chile. Historia de la Ley Nº 19.253. En: Biblioteca del Congreso
Nacional [en línea]. Disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7053/

27
(elemento sistemático), y principalmente con el principio de libre circulación de la
riqueza, pero que se encuentran amparadas y validadas al tenor del artículo 23 de la
Constitución Política, toda vez que el articulado respectivo se tramitó con carácter de
quórum calificado.59

En doctrina, en esta posición se ubican, en mayor o menor medida o alcance,

Iván Uribe, 60
Jaime López Allendes, 61
José Aylwin, 62 Nancy Yáñez, 63
Cristóbal

59
“Son normas de quórum calificado del proyecto en informe, las siguientes: Artículos 12, 13, 15, 17 y 18.
Estas disposiciones establecen limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de determinados
bienes. Por ello, de acuerdo con lo que dispone el inciso final del Nº 23 del artículo 19 de la Constitución, en
relación con el inciso tercero del artículo 63 del mismo cuerpo legal, necesitan para su aprobación o
establecimiento de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Biblioteca del Congreso
nacional de chile. Historia de la Ley Nº 19.253.” pp 92-93 En: • BIBLIOTECA DEL CONGRESO
NACIONAL DE CHILE. Historia de la Ley Nº 19.253. En: Biblioteca del Congreso Nacional [en línea]. Disponible
en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7053/
60
URIBE, IVÁN, Legislación sobre Tierras Indígenas. Revista de la Asociación de Notarios y Conservadores,
nº 4, 1994. pp. 77-84
61
LÓPEZ ALLENDES, JAIME, Las tierras indígenas en la Ley Nº 19.253. Revista CUHSO (Cultura, Hombre,
Sociedad), volumen especial Nº 1: Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999. pp. 08-39
62
AYLWIN, JOSÉ. Estatuto de las tierras indígenas (diapositivas presentación ante la Comisión Especial
Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición
de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos) [En
línea] Disponible en: https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=175440&prmTIPO=DOCUMENTOCOMISION;
y en Intervención recogida en Informe final, p. 148, que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
63
AYLWIN, JOSÉ Y YÁÑEZ, NANCY. (2013). Ley 19.253 de 1993 sobre protección, fomento y desarrollo de los
pueblos indígenas. En José Aylwin, Matías Meza-Lopehandía y Nancy Yáñez. Los pueblos indígenas y el
derecho. Santiago: Lom ediciones, pp.158-191; e intervención en la Comisión Especial Investigadora de las
actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas,
particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos: “Ahora, cuando pensamos
concretamente en el caso que involucra la adjudicación, vía liquidación de la sociedad conyugal, de tierras
que son indígenas, porque provienen de un título de merced, lo primero que hay que considerar es que ese
acto de enajenación es nulo; o sea, el que es nulo es el acto por medio del cual se liquida la sociedad
conyugal, porque por la sociedad conyugal uno no podría adjudicarle al cónyuge no indígena”, recogida en
recogida en Informe final, p. 217, que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL

28
Carmona64 Joaquín Bizama,65 Sergio Rossel,66 Jorge San Martín67 y el que suscribe. 68
En el ámbito nacional existe jurisprudencia administrativa de parte de Contraloría

64
CARMONA, CRISTÓBAL. ¿La adjudicación como forma de “desafectar” tierra indígena? Un breve análisis
a la legalidad de la compra de tierras del subsecretario Ubilla en territorio mapuche. El Mercurio Legal,
21/03/2019 [en línea]. Disponible en:
https://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=907303&Path=/0D/D8/; CARMONA,
CRISTÓBAL. Tierras indígenas, adjudicación y desafectación: análisis crítico del informe CONADI. Evacuado
en Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en
relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía,
Los Lagos y Los Ríos, Disponible en:
https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=177090&prmTIPO=DOCUMENTOCOMISION; e intervención: “En
donde llega el núcleo que no es jurídicamente aceptable, desde mi posición, es cuando esta adjudicación
produce la pérdida de la calidad indígena, que es lo que dice Conadi, que de tierra indígena, cuando pasa a
una persona no indígena, y señala: Sea por permuta, que es el mecanismo específico de desafectación
establecido por el artículo 13, de la ley 19.253, o por otras formas, como la adjudicación –otras formas del
derecho común, señala Conadi-, la tierra dejaría de ser indígena, se regiría por estatuto común, y en virtud
de eso podría ser objeto de estos actos y contratos y compraventas, etcétera.”, recogida en Informe final, p.
178, que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
65
BIZAMA TIZNADO, JOAQUÍN, abogado y ex Fiscal Nacional de CONADI, Tierras Indígenas para no
indígenas, columna de opinión en Diario Austral, Marzo 2019; y en Intervención del Conservador de Bienes
Raíces de Pucón, señor Sergio Rossel, en Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de
la Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las
regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos, recogida en Informe final, p. 168, que se puede
consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
66
“Entonces, cuando se hace una adjudicación en una liquidación de sociedad conyugal, no hay enajenación
y, por lo tanto, no viola el artículo 13 de la ley. Eso es lo que dicen. Claro, yo digo: “Muy bien, pero, perdón,
cuando se hace la adjudicación al cónyuge no indígena, ¿qué más nos dice la ley?”, nos dice que se entiende
que el título adquisitivo es aquel en el cual adquirió la sociedad conyugal, o sea, el de la compraventa que
hizo el cónyuge indígena y se supone que el adjudicatario adquirió, mediante ese título, de esa época.
Entonces, lo ponemos en situación de que en esa época adquirió un no indígena la tierra indígena y, por lo
tanto, infringió la ley en ese título, porque se cambia el titular propiamente tal del adquiriente indígena de
esa época, mediante la adjudicación, a un adquiriente no indígena que se presume que adquirió en esa
época. Buena, ahí está la ilegalidad, ¡pero me ha ido mal con la doctrina, pues! No la he podido establecer.”
Intervención del Conservador de Bienes Raíces de Pucón, señor Sergio Rossel, en Comisión Especial
Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición
de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos,
recogida en Informe final, p. 318, que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
67
SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, Estatuto de protección de las tierras indígenas frente a la posibilidad del
cónyuge no indígena de desafectarlas en la liquidación de la sociedad conyugal. Tesis para optar al grado
de Magister en Derecho Inmobiliario y Registral de la Universidad Central de Chile, año 2019-2020, que será
además publicada como artículo en Revista de Derecho Inmobiliario, año 5, Nº 1, Santiago, Chile: Editorial
Metropolitana, 2021. Actualmente en prensa. SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, Alcance de la prohibición de
‘enajenar’ tierras indígenas en el Art. 13 de la Ley N° 19.253. Diario Constitucional. [en línea]. Disponible en:
https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/alcance-de-la-prohibicion-de-enajenar-tierras-indigenas-en-
el-art-13-de-la-ley-n-19-253/ y en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, La prohibición de toda forma de traslación
dominical de tierras indígenas a personas no indígenas o a indígenas de distinta etnia, borrador de artículo
destinado a ser publicado en Revista Española
68
MORALES MARILEO, ÁLVARO, Calificación de Tierras Indígenas; problemas y desafíos actuales. Revista de
Derecho Inmobiliario, año 2, Nº 1, pp. 579-613, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2018; y MORALES
MARILEO, ÁLVARO, TIERRAS INDÍGENAS. Análisis dogmático de sus elementos constitutivos. Revista de
Derecho Inmobiliario, año 3, Nº 1, pp. 317-375, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2019;

29
General de la República,69 jurisprudencia judicial de parte de la Corte de Apelaciones
de Temuco70 y la Corte Suprema,71 que puede interpretarse en este sentido.

La Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de la

Administración del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas,
particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos,
creada en virtud del llamado Caso Ubilla, en su informe final, generado tras un amplio
y documentado análisis donde participaron abogados especialistas en el tema,
académicos, Conservadores de Bienes Raíces, entre otros, arriba también a la misma
conclusión:

“De esta manera cabe tener presente para esta Comisión que la Ley Indígena a través de
sus disposiciones permite proteger los derechos de los pueblos indígenas siempre que las
instituciones públicas encargadas de ejecutar la ley conserven el espíritu y objetivos de
estas en su aplicación. Conforme a ello, destacamos que, si la tierra es el fundamento
principal de la existencia y cultura de los pueblos indígenas y el artículo 39, letra e) de la
misma ley, establece que también es un deber de CONADI velar por la protección de las
tierras indígenas y propender a su ampliación, parece claro que las formas de
desafectación deben interpretarse de manera restringida. No pueden ocuparse estas
causales del derecho común para desafectar tierras indígenas.”72 73

69
Dictamen N° 11.271, de 21 de Marzo de 2003, de la Contraloría General de la República; y Dictamen N°
17.582, de 04 de Marzo de 2015, de la Contraloría General de la República.
70
La Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco, “Gajardo con CONADI”, (de 10 de Septiembre de 2012),
rol nº1167-2012 (acción de protección), señala que “que el artículo 17 no contempla que los lotes resultadas
de una subdivisión o enajenación autorizada queden desafectados de su calidad de tierra indígena, y menos
otorga facultades administrativas a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena para que proceda a
desafectar tierras indígenas o a certificar tal circunstancia. Sostienen que el legislador solo contempló
expresamente el mecanismo de desafectación de la calidad de tierra indígena para el caso de las
autorizaciones de permutas de tierra indígena por una no indígena.” (el subrayado es nuestro)
71
Corte Suprema, “Vásquez y otra con Conservador de B. R. de Temuco”, 19 de junio de 2007, rol Nº 6084-
2005, considerando 3º, que señala “Que el artículo 12 de la Ley 19.253, precisa que debe entenderse por
tierra indígena y al respecto se dice que si al momento de entrar en vigencia la Ley 19.253 (año 1993), la
tierra se encontraba en posesión de una persona indígena, ( en este caso de don Samuel Lincol y de Ignacia
Lincol Levio), no pierde dicha calidad por transferencias posteriores” (el subrayado es nuestro).
72
Informe Final de la Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración
del Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío,
de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos, recogida en Informe final, p. 413, que se puede consultar [en línea].
Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
73
A su vez, la Comisión Investigadora, en su Informe, fue crítica respecto a la actuación de CONADI: “Esta
Comisión pudo conocer la postura oficial de la CONADI respecto de las compraventas de tierras indígenas
que tiene por antecedente la adjudicación por liquidación de la sociedad conyugal a personas no indígenas.
Esta postura en la práctica y en los casos que se utilizaron para el análisis de esta Comisión, debilita el
objetivo y espíritu de la ley e impide que se cumple con el deber de protección y ampliación de las tierras
indígenas. Por lo anterior, es urgente la revisión y adopción de instructivos y normativa interna que aseguren
la correcta aplicación de la ley por parte de la CONADI. Para estos efectos esta Comisión Investigadora

30
 En el ámbito jurisprudencial comparado, como ya se relevó, es la única posición
que se aviene con la jurisprudencia sostenida de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos durante los últimos lustros.

De esta manera, en la teoría del estatuto real de las tierras indígenas surge
evidente que la adjudicación de tierras indígenas a terceros no indígenas o indígenas
de otra etnia constituiría una vulneración del estatuto especial indígena, dado que
vulnera el principio de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
respectiva, que se encarna toda la regulación protectora.

Para justificar lo anterior surge metodológicamente necesario realizar una

reinterpretación –o interpretación evolutiva- del vocablo enajenación en el artículo 13
de la Ley N° 19.253.

VI. Necesidad de reinterpretación del vocablo

enajenar de manera que abarque la amplia gama
de formas de titulación del dominio.

En el marco del estatuto real, a raíz de los fundamentos expuestos, forzoso

resulta entonces reinterpretar el vocablo enajenación del artículo 13 de la Ley
Indígena.74

recomienda que el Ministerio de Desarrollo Social instruya las medidas necesarias para cumplir con el
mandato que establece la ley Nº 19.253 como estatuto especial de protección sobre el patrimonio indígena.”
Informe Final de la Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del
Estado en relación con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La
Araucanía, Los Lagos y Los Ríos, recogida en Informe final, pp. 414-415, que se puede consultar [en línea].
Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL
74
El foco en la necesidad de interpretación progresiva del concepto de enajenación para dilucidar el
verdadero sentido y alcance del estatuto especial de las tierras indígenas, lo realiza originalmente SAN
MARTÍN GARCÉS, JORGE: “Esa interpretación literal, estrictamente civilista, no se conforma con el sentido
de la ley ni del Convenio N° 169, y creemos, que debe darse a la voz ‘enajenar’ una interpretación progresiva.
Para ello, se debe partir de un principio que inspira toda esta materia, inserto en el inciso penúltimo del art.
12, al tenor del cual resulta que no pueden existir tierras indígenas en posesión o dominio de personas
naturales sin calidad indígena o personas jurídicas distintas a la comunidad indígena. En caso contrario, será
indicativo de una titulación que adoleció de nulidad absoluta.” SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, Estatuto de
protección de las tierras indígenas frente a la posibilidad del cónyuge no indígena de desafectarlas en la
liquidación de la sociedad conyugal. Tesis para optar al grado de Magister en Derecho Inmobiliario y
Registral de la Universidad Central de Chile, año 2019-2020, pp. 33-34, que será además publicada como
artículo en Revista de Derecho Inmobiliario, año 5, Nº 1, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2021,
actualmente en prensa. Lo respectivo lo desarrolla en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, Alcance de la
prohibición de ‘enajenar’ tierras indígenas en el Art. 13 de la Ley N° 19.253. Diario Constitucional. [en línea].
Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/alcance-de-la-prohibicion-de-enajenar-

31
 Así, si el vocablo enajenación -no definido por el legislador- se debe entender
en su sentido natural y obvio al tenor del artículo 20 del Código Civil, conforme a la
RAE éste sería, en su primera acepción: “Pasar o transmitir a alguien el dominio de
algo o algún otro derecho sobre ello.” 75

Etimológicamente, en la definición RAE no se advierte el componente subjetivo

que daría cuenta que alguien concreto, concurriendo con su voluntad y estando vivo,
deba generar el cambio patrimonial, de manera tal de justificar una limitación de
aplicación a las meras transferencias por acto entre vivos cimentadas en la dualidad
título-modo. Ergo, estimamos que –en un concepto sólo gramatical- sería
perfectamente posible interpretar el vocablo en relación a cualquier cambio
patrimonial, en un sentido amplio, es decir generado por la voluntad de las partes o
por el mismo sistema. El foco de la discusión enajenación en sentido amplio –
alcanzando gravámenes- y restringido –sólo transferencias del dominio en su facultad
esencial- se justifica plenamente en el contexto del artículo 1464 CC, pero no por ello
debe cerrar el debate en el contexto del estatuto protector de las tierras indígenas,
donde el foco es la protección del patrimonio inmobiliario indígena, y no restringir
exclusivamente los negocios jurídicos entre vivos.

Sobre ello, relacionando las normas que acompañan a la prohibición de

enajenación, considerándose que el artículo 13 también prohíbe los gravámenes, los
embargos (como principios de enajenación), y las adquisiciones por prescripción
adquisitiva, y especialmente considerando la regla de clausura del artículo 12 inciso
penúltimo que establece que las tierras indígenas sólo pueden estar radicadas en el
patrimonio de una persona natural indígena o una Comunidad Indígena con persona
jurídica de la misma ley, surge más o menos claro que lo que el legislador quiso -con
una técnica legislativa que deja que desear- es dar cuenta de una interdicción de todo
cambio de titulación del dominio en favor de no indígenas o indígenas de otra etnia,
una verdadera inalienabilidad del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia
respectiva. Desgraciadamente la casuística que generó para ilustrar dicha idea –referir
pormenorizadamente el repertorio de actos y negocios jurídicos más comunes- es la
que ha obrado en dar pie a ideas restrictivas que van contra el espíritu expreso de la
normativa.

tierras-indigenas-en-el-art-13-de-la-ley-n-19-253/ y en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, La prohibición de toda

forma de traslación dominical de tierras indígenas a personas no indígenas o a indígenas de distinta etnia,
borrador de artículo destinado a ser publicado en Revista Española
75
Definición del Diccionario de la Real Academia Española, para el vocablo enajenar. [en línea]. Disponible
en: https://www.rae.es/drae2001/enajenar

32
 Finalmente, como ya expusimos, examinado el estatuto especial con criterios
interpretativos históricos, lógicos y sistemáticos, las intenciones del legislador y las
debidas relaciones de coherencia interna y externa de los citados cuerpos legales,
respaldan la interpretación evolutiva del vocablo enajenación del artículo 13, toda vez
que la interpretación contraria atenta flagrantemente al que creemos es el verificador
de legalidad en la materia: el principio de no disminución del patrimonio inmobiliario
de la etnia indígena respectiva.

De esta manera, consideramos que en la teoría del estatuto real de las tierras
indígenas el concepto de enajenación debe ser entendido como referido a cualquier
cambio del dominio de un patrimonio a otro, ya sea motivada por la voluntad concreta
de un sujeto del derecho o por el sistema mismo.76 Esta interpretación, como puede
advertirse, se condice perfectamente además con las razones y fuerza que subyacen
al estatuto protector de las tierras indígenas en su interpretación como estatuto real,
dado que otorga una protección acabada que permite poner en interdicción cualquier
disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia indígena respectiva, y -en
consecuencia- tutelar la sobrevivencia de dichos colectivos.

En este punto comenzaremos a utilizar el concepto de “traslación dominical”77

como el concepto al que debería evolucionar la prohibición de enajenación. El
concepto, en su sentido natural y obvio, conjuga el verbo “trasladar”, como “llevar…

76
Con ocasión del examen del usufructo, Jaime Alcalde se posiciona en un concepto de enajenación que
también es de alcance amplio “no existe duda de que la constitución de un usufructo comporta enajenación
en el sentido del art. 1464 del CC, puesto que hay consenso en que este concepto tiene ahí un alcance amplio
comprensivo tanto del traspaso o transmisión del dominio como de la constitución de cualquier limitación
sobre él. Para el caso que aquí interesa, la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de resolver esta cuestión
en diversas ocasiones y tal ha sido su criterio, con respaldo en la historia de elaboración del CC.” ALCALDE
SILVA, JAIME. Comentarios de jurisprudencia de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce. En revista
chilena de derecho privado versión On-line ISSN 0718-8072 RChDP, N° 21, Santiago dic. 2013, p. 384, [en
línea]. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722013000200014
77
El concepto ha sido levantado por Jorge San Martín, en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE. Estatuto de
protección de las tierras indígenas frente a la posibilidad del cónyuge no indígena de desafectarlas en la
liquidación de la sociedad conyugal. Tesis para optar al grado de Magister en Derecho Inmobiliario y
Registral de la Universidad Central de Chile, año 2019-2020, que será además publicada como artículo en
Revista de Derecho Inmobiliario, año 5, Nº 1, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2021. Actualmente
en prensa. Lo respectivo lo desarrolla luego expresando: “De ello deducimos que, pese a que el legislador
indígena en el art. 13 se valió de la expresión ‘enajenar’ (lo prohibido) su intención es la inalienabilidad e
instransferibilidad (y dudosa transmisibilidad) de estos inmuebles a personas no indígenas o indígenas de
distinta etnia. Vale decir, el impedimento de desprenderse de la tierra indígena no puede eludirse a través
de ningún título de traslación dominical (venta, donación, permuta no autorizada, constitución de
fideicomisos, adjudicación en partición de herencia o en la liquidación de sociedad conyugal), etcétera, todos
los cuales, caen bajo sanción de nulidad absoluta”. en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, Alcance de la
prohibición de ‘enajenar’ tierras indígenas en el Art. 13 de la Ley N° 19.253. Diario Constitucional. [en línea].
Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/alcance-de-la-prohibicion-de-enajenar-
tierras-indigenas-en-el-art-13-de-la-ley-n-19-253/ y en SAN MARTÍN GARCÉS, JORGE, La prohibición de toda
forma de traslación dominical de tierras indígenas a personas no indígenas o a indígenas de distinta etnia,
borrador de artículo destinado a ser publicado en Revista Española, p. 14

33
algo de un lugar a otro”,78 con el vocablo “dominical”, como “perteneciente o relativo
al derecho de dominio sobre las cosas”.79 De esta manera se da cuenta conceptual del
movimiento del dominio de un patrimonio donde se encuentra originalmente radicado
a otro patrimonio distinto, con prescindencia de la forma de titulación. Lo anterior
genera que el vocablo enajenación del artículo 13 de la Ley Indígena y su prohibición,
deba abarcar entonces la traslación dominical de las tierras indígenas del patrimonio
de un indígena al patrimonio de un tercero no indígena o indígena de distinta etnia,
cualquiera fuere el mecanismo por el cuál ésta se verifique.

Civilmente, estimamos que lo anterior no significa aplicar extensivamente y

por analogía una sanción tan grave como la nulidad absoluta, de natural interpretación
estricta, objeción primaria de la teoría del estatuto personal. Simplemente implica dar
un nuevo sentido y alcance al concepto de enajenación en el marco de la normativa
indígena y los fines que profesa y persigue. La nulidad absoluta como sanción viene
por consecuencia de la extensión natural del entendimiento de lo tutelado.

VII. Análisis de traslaciones dominicales que

eventualmente vulnerarían el estatuto especial
de las tierras indígenas.

En aplicación del marco teórico expuesto, asumiendo que la prohibición de

enajenación de las tierras indígenas del artículo 13 de la Ley N° 19.253 alcanza
cualquier forma de traslación dominical a terceros no indígenas o indígenas de distinta
etnia, a continuación se pasará a desarrollar el punto haciendo un análisis de las
formas de traslación dominical principales que podrían verificarse y su relación con el
estatuto especial indígena, dando nuestra opinión acerca de su legalidad/ilegalidad.

Para efectuar las interpretaciones en cada caso utilizaremos la teoría general

planteada, relevando como el verificador de legalidad en la materia la vulneración o
no vulneración del principio de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
indígena respectiva. En los casos donde existen situaciones problemáticas,
propondremos soluciones concretas que conjuguen la mirada civil y la mirada
indigenista, respetando la teoría general.

78
Definición del Diccionario de la Real Academia Española, para el vocablo trasladar: 1. tr. Llevar a alguien
o algo de un lugar a otro.” [en línea]. Disponible en: https://www.rae.es/drae2001/trasladar
79
Definición del Diccionario de la Real Academia Española, para el vocablo dominical:
“4. adj. Der. Perteneciente o relativo al derecho de dominio sobre las cosas.” [en línea]. Disponible en:
https://www.rae.es/drae2001/dominical

34
 Para un mejor entendimiento del tema, se distinguirá entre formas de traslación
dominical directas y formas de traslación dominical indirectas:

i . Formas directas

Se refiere a aquellos cambios de titularidad del dominio pleno o nudo del

inmueble indígena. Sólo están permitidos –sin restricciones- entre indígenas de la
misma etnia. Respecto a terceros no indígenas o indígenas de otras etnias están
prohibidos, dado que existiría vulneración directa y actual del estatuto especial por
conllevar la disminución del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia respectiva.

El detalle se examina a continuación:

a) Títulos translaticios de dominio.

El hecho de que cualquier forma de traslación dominical a terceros no indígenas

o indígenas de otra etnia, asentada en la dualidad título translaticio de dominio y modo
de adquirir tradición, estaría prohibida, no es discutido, al tenor del texto expreso legal
y la base mínima de la enajenación interpretada –aún en sentido restringido-, lo que
ya se ha relevado.

La prohibición alcanzaría tanto las modalidades voluntarias (compraventas,

permutas, donaciones, aportes en sociedad, transacciones sobre objeto no disputado,
entre las principales) como las modalidades forzosas, dado que el embargo se
encuentra también expresamente prohibido, como principio de enajenación que
debería llevar a la subasta en remate público. Además se debe tener en cuenta que en
dicha hipótesis el Juez comparece sólo como representante legal del ejecutado, por lo
que en rigor debe obrar respetando el estatuto especial de manera análoga que si el
ejecutado transfiriera directamente. Ergo, en la pública subasta deberían establecerse
bases de remate que sólo permitan concurrir a postores indígenas de la misma etnia.

Excepcionalmente -y por texto expreso- sólo estarían validadas como

traslaciones dominicales legítimas, las subdivisiones y enajenaciones a terceros para
la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, con la
autorización previa de la CONADI; y las permutas las tierras de personas naturales
indígenas por tierras de personas no indígenas autorizadas por CONADI. Dentro de
estas excepciones, en el primer caso el bien indígena sigue siendo indígena –a pesar
de encontrarse en titularidad temporal de un no indígena-. En el segundo caso el bien

35
indígena perdería su calidad, subrogándolo con dicha calidad el bien no indígena que
adquiere el indígena. De esta manera, en ninguna de las dos excepciones se vulnera
el principio de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.

La prohibición alcanzaría también las cesiones de acciones y derechos, parte o

cuota del dominio a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia, generando una
comunidad civil de indígenas y no indígenas, dado que en ese caso existiría –al menos
parcialmente- también una enajenación de dominio directo sobre el inmueble y una
vulneración del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia respectiva.

b) Modos de extinguir las obligaciones y otras formas.

Si bien se enmarcan y operan en el acápite anterior, vale la pena analizarlos

por separado.

No son válidos los reconocimientos de deuda seguidos de daciones en pago que

recaigan sobre inmuebles indígenas cuando el acreedor es un tercero no indígena o
indígena de otra etnia; la cuenta judicial del mandato para obrar a nombre propio,
cuando el mandatario adquirente indígena del inmueble indígena cede los efectos del
mandato a su mandante no indígena; y tampoco ninguna otra maniobra subrepticia -
más o menos sofisticada- utilizada por los abogados en la práctica para vulnerar el
estatuto indígena, dado que –al fin y al cabo- también se verificarían traslaciones
dominicales directas por acto entre vivos, ya sea voluntarias o forzosas, operando –
finalmente- siempre el modo de adquirir tradición, y produciéndose una vulneración
del principio de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.

c) Títulos declarativos de dominio o de adjudicación en liquidación de

comunidades civiles.

Como ya se ha expresado, no son válidas las adjudicaciones a terceros no

indígenas o indígenas de otra etnia de inmuebles indígenas vía títulos declarativos de
dominio, tanto en la liquidación de la comunidad subsistente tras la sociedad conyugal,
como en la liquidación de cualquier tipo de comunidad civil (comunidad en el dominio
directo del bien entre dos o más sujetos) entre indígenas y terceros, dado que en todos
los casos se genera una traslación dominical que vulnera el principio de no disminución
del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva.

Se hace presente además que para que el adjudicatario en la liquidación

respectiva pueda radicar válidamente un bien indígena en su patrimonio, requerirá

36
poseer calidad indígena al momento de haber adquirido los derechos en la comunidad
civil, dado que el artículo 718 del Código Civil opera el efecto retroactivo para la
adjudicación, entendiéndose que el adjudicatario siempre fue dueño de ese bien y no
de ningún otro, desde el inicio de la situación de condominio.

Ergo, si el titular obtuvo -por autoidentificación- 80 su calidad indígena con

posterioridad a la adquisición de derechos en la comunidad civil, entonces no estará
habilitado para adjudicarse las tierras indígenas, por ser dicha calidad constitutiva y
regir sólo para el futuro.

Las mismas reglas deberían regir tanto en materia de partición voluntaria –de
común acuerdo entre los herederos, por escritura pública- y forzosa –llevada adelante
ante juez arbitro, sea de derecho, mixto o arbitrador-.

De no existir indígenas de la misma etnia a quién adjudicar el inmueble, la

opción más plausible es que los comuneros o el juez árbitro, enajenen el inmueble a
un tercero indígena de la misma etnia, procediendo luego a repartirse el dinero
producto de la venta. Lo mismo regiría si la venta se hace en pública subasta, debiendo
sólo concurrir postores indígenas.

d) Títulos declarativos de dominio o de adjudicación en liquidación de

comunidades hereditarias.

En ese caso se radica el derecho real de herencia que poseen los comuneros
hereditarios en bienes concretos que se encontraban en el as hereditario, por lo que
también existe una traslación dominical que vulnera el principio de no disminución del
patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva. Ergo, no serían válidas las
adjudicaciones por terceros no indígenas o indígenas de otra etnia de inmuebles
indígenas vía títulos declarativos de dominio, en la partición de la comunidad
hereditaria.

80
Artículo 2 de la Ley N° 19.253, de la calidad indígena: “Se considerarán indígenas para los efectos de esta
ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: c) Los que mantengan
rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida,
costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será
necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.” El Decreto Nº 392, de 12 de abril de 1994, que
Aprueba Reglamento que Regula la Acreditación de Calidad de Indígena, en su artículo 2 inciso final señala
que “La auto identificación a que se refiere la letra c) del artículo 2º de la Ley Nº 19.253 deberá contenerse
en un documento notarial y tendrá el carácter de permanente e irrenunciable”, sentando la característica
solemne de dicha manifestación de voluntad.

37
 Nuevamente, será necesario que el adjudicatario posea calidad indígena al
momento de haber adquirido los derechos en la comunidad hereditaria, ya en el
momento de la delación de la herencia, en el caso de calidad de heredero adquirida
por sucesión por causa de muerte; ya en el momento de la adquisición del derecho
real de herencia vía cesión del derecho real de herencia. Ergo, nuevamente, si el sujeto
obtuvo por autoidentificación su calidad indígena con posterioridad a la adquisición de
derechos en la comunidad hereditaria, entonces no estará habilitado para adjudicarse
las tierras indígenas, por ser dicha calidad constitutiva y regir sólo para el futuro.

Las mismas reglas deberían regir tanto en materia de partición voluntaria –de
común acuerdo entre los herederos, por escritura pública- y forzosa –llevada adelante
ante juez arbitro, sea de derecho, mixto o arbitrador-, por lo que de no existir
indígenas de la misma etnia a quién adjudicar el inmueble, la opción más plausible es
nuevamente que los herederos o el juez árbitro, enajenen directamente el inmueble a
un tercero indígena de la misma etnia, procediendo luego a repartirse el dinero
producto de la venta, o lo enajenen análogamente en pública subasta, sólo con
postores indígenas.

e) Títulos constitutivos de dominio.

Respecto a los modos de adquirir constitutivos de dominio -que en la doctrina

mayoritaria se considera operan como título y modo a la vez-, hay que subdistinguir:

• Ocupación.

Dado que éste modo de adquirir no es viable en Chile, por no existir inmuebles
vacantes al tenor de la presunción automática de dominio sobre los inmuebles “sin
dueño” en favor del Fisco del artículo 590 del Código Civil, no revestiría relevancia
práctica.

Empero, ese punto lleva necesariamente a examinar el tema de la renuncia del

derecho de dominio de un indígena sobre tierra indígena en virtud del artículo 12 del
Código Civil, donde teniendo en cuenta que el inmueble pasaría a pertenecer
automáticamente en dominio al Fisco -que no es indígena- existiría en ese sólo hecho
una traslación dominical motivada en la voluntad particular que vulneraría el principio
de no disminución del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia respectiva. Así,
existiendo un interés colectivo claro en la protección del inmueble, el sujeto indígena
no debería poder obrar válidamente invocando el artículo 12 del Código Civil, que sólo

38
permite las renuncias de los derechos que miran al interés individual del que las realiza,
debiendo considerarse -por tanto- también como prohibido dicho acto jurídico.

• Accesión.

La accesión en su modalidad inmueble a inmueble o natural, dada por el

aluvión, la avulsión, la mutación del alveo de un río o división de dos brazos que no
vuelven a juntarse y la formación de una nueva isla, en la mayoría de los casos no
debería conllevar problema, porque es el mismo Código Civil el que establece las
normas que generan adscripción de la porción inmueble al inmueble principal al que
accede, lo que conllevaría la adquisición de la calidad y características de dicho
inmueble principal, cuando ese inmueble sea indígena.

En el caso de las nuevas porciones inmuebles que se verifican en el aluvión y

la formación de una nueva isla, no existe colisión con el principio de no disminución
del patrimonio inmobiliario indígena. Empero, en los casos donde la porción inmueble
ya existía y cambia de titular dominical, como en la mutación del álveo del río, la
avulsión, la división en 2 brazos que no vuelven a juntarse, o la situación de la heredad
que por más de 5 años ha permanecido inundada -que si bien es redirigida al aluvión
tiene la particularidad de hacer perder el dominio al titular anterior- puede darse una
hipótesis de pérdida parcial o total del dominio del inmueble indígena, pasando a
terceros no indígenas o indígenas de otra etnia.

En esos casos, dado que no interviene la voluntad del hombre, es discutible si

la accesión sería ilegítima, dado que las normas de solución las da el propio sistema
jurídico, sin contemplar excepciones.

Así, si se estima que lo el estatuto especial de las tierras indígenas y el principio

protector del patrimonio inmobiliario indígena requieren una protección a ultranza,
claramente en estos casos debe reconocerse una vulneración del principio de no
disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia respectiva, lo que generaría
plantear una excepción a las normas civiles, sosteniéndose que el inmueble no puede
radicarse en dominio en el patrimonio de terceros no indígenas o indígenas de distinta
etnia.

Una segunda opción pasa por tolerar -sin renunciar a la protección- que el
inmueble se radique excepcionalmente en el patrimonio de terceros no indígenas o
indígenas de distinta etnia, pero sin perder su calidad indígena (en una situación

39
análoga a lo que sucede en la división y enajenación de terrenos indígenas con fines
deportivos, sociales o religiosos).

Empero, en ambos casos se suscita el problema adicional de la indivisión

automática que se genera entre el inmueble principal y la porción inmueble anexada
por accesión, base misma y efecto del modo de adquirir accesión. ¿Una parte del
inmueble sería no indígena y otra parte indígena? ¿Se da una subdivisión legal
automáticamente al margen de las normas expresas en la materia?. Lo anterior
aparece muy problemático.

Por ello, y teniendo en cuenta que a la base de la accesión no hay voluntad

humana y que en definitiva se encuentra presente en el caso concreto la fuerza más
poderosa de todas, la naturaleza, aparece recomendable tolerar por esa misma razón
excepcionalmente la eventual disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
indígena, aplicando las reglas expresas de la accesión. De todas maneras, la hipótesis
respectiva es absolutamente marginal.

• Prescripción adquisitiva:

No suscita discusión, dado que se encuentra expresamente prohibida en el

estatuto especial del artículo 13 para terceros no indígenas o indígenas de otra etnia.
Ergo, no podría declararse judicialmente la prescripción adquisitiva de un inmueble
indígena en favor de un no indígena o un indígena de otra etnia.

Además, dado que el Decreto Ley N° 2695, de 1979, del Ministerio de Bienes
Nacionales, de regularización de la pequeña propiedad raíz rural, aplica una forma de
prescripción adquisitiva especial, también estaría prohibido el “saneamiento” de un
terreno indígena en favor de un no indígena o un indígena de otra etnia. Efectivamente,
recientemente se ha validado por Contraloría General de la República que el estatuto
de aplicación de este cuerpo legal es procedente, pero sólo en consonancia con la Ley
Indígena, procediendo entonces los “saneamientos” exclusivamente entre indígenas
de la misma etnia.81

81
Originalmente Contraloría General de la República negaba a la posibilidad de aplicar el D.L. N° 2695 sobre
tierras indígenas. Véanse Dictámenes N° 6514, de 1999; 6745, de 2017; y 15.332, de 2018, todos de la
Contraloría General de la República. Empero, con el Dictamen Nº 10.544-2019, de 16 de Abril de 2019,
reconsideró su jurisprudencia histórica, reconociendo que es posible aplicar el DL N° 2695 sobre tierras
indígenas, siempre y cuando se aplique entre indígenas de la misma etnia, dado que al fin y al cabo aplica
el modo de adquirir prescripción adquisitiva en una variante especial.

40
 Este acápite genera una situación peculiar: aunque no sea posible anular el
negocio jurídico ni la traslación de dominio verificada a través de la nulidad absoluta –
dado que en la mayoría de los casos se acusará que las partes concurrieron al acto o
negocio jurídico sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, quedando
privadas de su legitimación activa-, en lo sustantivo no se verificará la adquisición por
prescripción adquisitiva del inmueble indígena por parte del tercero no indígena o
indígena de otra etnia, aunque tenga título inscrito en los registros conservatorios,
dado que -como vimos- las tierras indígenas sólo pueden llegar a adquirirse por
prescripción entre indígenas de la misma etnia. Así, se debe concluir necesariamente
que la posesión de terceros no indígenas sobre inmuebles indígenas es una posesión
inútil, debiendo agregarse la misma al repertorio del artículo 709 del Código Civil.

Lo anterior lleva a un absurdo: termina proyectándose en el tiempo

indefinidamente la concurrencia sobre el inmueble de un dueño no poseedor indígena
con un poseedor no dueño no indígena o indígena de otra etnia. Si bien teóricamente
no se genera disminución del patrimonio inmobiliario indígena porque el indígena sigue
siendo dueño, en la práctica la presunción de dominio del artículo 700 inc. 2 del Código
Civil en favor del poseedor inscrito si genera un atentado a dicho principio, dado que
ampara normativamente su situación irregular.

Una regulación que da cuenta de esta presunta imprescriptibilidad del dominio

indígena se puede encontrar amparada en texto expreso en el artículo N° 58, de la
Ley N° 19.253, que expresa: “Artículo 58.- Las normas de este título se aplicarán
también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas figuren como
demandantes o demandados. En caso de controversia acerca del dominio emanado de
un título de merced o de comisario vigente, éstos prevalecerán sobre cualquier otro,
excepto en los casos siguientes: 1.- Cuando el ocupante exhiba un título definitivo que
emane del Estado, posterior al 4 de diciembre de 1866 y de fecha anterior al de
merced. 2.- Cuando el ocupante exhiba un título de dominio particular de fecha
anterior al de merced aprobado de conformidad con la ley de Constitución de la
Propiedad Austral.”.

Lo anterior nos ha llevado a plantear un posible remedio judicial adicional a la

nulidad absoluta –que por su propia regulación no alcanza dicha hipótesis- ante la
vulneración del estatuto protector, dado por el ejercicio de la acción reivindicatoria del
titular dominical indígena, acción que protegería su dominio y que no prescribiría, dado

41
que como acción real prescribe adquisitivamente y no extintivamente. 82 Lo anterior
necesariamente debe ser materia de examen lato y separado. 83

f) Transmisiones testadas por el modo de adquirir derivativo sucesión por

causa de muerte con asignaciones a título singular.

En materia de sucesión testada, al no haber legitimarios, hay libertad absoluta

para testar, por lo que podría darse la hipótesis de un legado (asignación a título
singular) del inmueble indígena a cualquier tercero no indígena o indígena de otra
etnia; y habiendo legitimarios, aún podría darse la hipótesis de testamento con un
legado del inmueble indígena a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia con
cargo a la cuarta de libre disposición; o inclusive en favor de legitimarios o cónyuge,
ascendientes o descendientes -mitad legitimaria, vía partición anticipada-; o cónyuge,
ascendientes o descendientes, sean o no legitimarios -cuarta de mejoras, vía partición
anticipada-, que no fueren indígenas o fueren indígenas de otra etnia.

Respecto a los legados en las hipótesis anteriores que sean de especie o cuerpo
cierto -que sería la regla general- al operar en ellos el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte como base de una traslación dominical directa (donde la entrega del
legado posterior no es tradición, sino simplemente una entrega propiamente tal que
se inscribe para efectos de publicidad del tracto sucesivo dominical), debería concluirse
que la disposición testamentaria respectiva sobre tierras indígenas -cuando tiene como
destinatario a un legatario tercero no indígena o indígena de otra etnia- atenta al
estatuto protector, al generar una disminución del patrimonio inmobiliario indígena de
la etnia respectiva.

En el caso de los legados de género, puede darse -teóricamente- la hipótesis

de fungibilidad concebida entre diversos bienes inmuebles de iguales características y
superficies. Si en ese grupo de inmuebles –fungibles entre sí- sólo existen inmuebles

82
Dicha hipótesis la planteamos originalmente en MORALES MARILEO, ÁLVARO. El estatuto especial de las
tierras indígenas en la Ley N° 19.253: ¿Estatuto Real o Personal?. Revista de Derecho Inmobiliario, año 4,
Nº 1, pp. 331-383, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2020.
83
MEZA-LOPEHANDIA expresa: “Cuestiones similares surgen respecto de las prohibiciones relativas a la
transferencia de dominio. Transcurridos diez años desde la celebración e inscripción de un contrato de
compraventa ilícito, sobre tierra indígena, ¿qué acción tendrá el dueño o su sucesión para recuperar la
posesión? La acción disponible es la reivindicatoria, que corresponde al dueño no poseedor contra el que
posee la cosa, la cual no prescribe mientas se retenga el dominio. Si bien el nuevo titular de la inscripción no
puede reclamar la adquisición por prescripción, por expresa prohibición del legislador, sí podría reclamar la
validez de su título saneado, y reclamar haber adquirido por tradición” En MEZA-LOPEHANDÍA, MATÍAS.
Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal, p. 21. En: Biblioteca del Congreso Nacional.
Asesoría Técnica Parlamentaria [en línea], Disponible en:
https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27851/1/BCN2019___Estatuto_juridi
co_de_las_tierras_mapuche_en_Chile.pdf

42
indígenas, no podrá ejecutarse el crédito (derecho personal que nace para el legatario)
que otorga el modo de adquirir sucesión por causa de muerte al legatario no indígena
o indígena de otra etnia, dado que atentaría al estatuto protector, al generar una
disminución del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia respectiva. Si en el grupo
de bienes fungibles existen inmuebles indígenas y no indígenas, el crédito del legatario
no indígena o indígena de otra etnia, sólo podrá ejecutarse sobre los inmuebles no
indígenas.

g) Referencia a las situaciones que se dan al concurrir la

autoidentificación del artículo 2 letra c) de la Ley Indígena:

En todos los casos anteriores, respecto a los eventuales adquirentes indígenas

autoidentificados por el artículo 2 letra c), ya sea cómo cónyuge de indígena o por
práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual,
hemos sostenido anteriormente que se debe considerar dicha calidad indígena como
constitutiva -no declarativa- rigiendo por ende sólo para el futuro. 84 Así, para el
cónyuge de indígena, dicha calidad le permitirá participar del mercado restringido de
las tierras indígenas de la etnia respectiva desde el momento de la concesión por
CONADI, y no desde el momento de su nacimiento o matrimonio. Para los
autoidentificados por práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias
de un modo habitual, dicha calidad les permitiría participar del mercado restringido de
las tierras indígenas de la etnia respectiva también desde el momento de la concesión
por CONADI, y no desde el momento de su nacimiento o desde el momento que
comenzó dichas prácticas.

En ambos casos será -por tanto- imposible que se saneen adquisiciones de

tierras indígenas en vulneración del estatuto especial, realizadas por los sujetos de
manera previa a la adquisición de la calidad indígena.85

Respecto a si dicha calidad indígena, una vez adquirida, les permitirá para toda
la vida participar del mercado de tierras indígenas de la etnia respectiva, si se examina
el tenor literal de la norma, la regulación es en tiempo presente -“mantenga rasgos
culturales”; “cónyuge sea indígena”- por lo que se estima que cesando el fundamento
-la práctica de los modos de vida, el vínculo matrimonial, respectivamente- debería
cesar también la calidad indígena y sus efectos (dígase en concreto la posibilidad de
participación -desde ese momento- en el mercado restringido de tierras indígenas,

84
Véase MORALES MARILEO, ÁLVARO. Tierras indígenas; análisis dogmático de sus elementos constitutivos.
Revista de Derecho Inmobiliario, año 3, nº 1, pp. 317-375, Santiago, Chile: Editorial Metropolitana, 2019
85
En efecto, reconocer lo contrario generaría una vía expedita para hacer fraude a la Ley.

43
radicando en su patrimonio nuevos inmuebles indígenas válidamente). El asunto -
empero- se decanta en cómo controlar en la práctica lo respectivo, cuestión que -
naturalmente- correspondería a CONADI, como servicio público que otorga dicha
calidad. En el caso del cónyuge indígena bastaría el examen de vigencia del vínculo
matrimonial, pero en el caso de la mantención habitual de un modo de vida indígena,
el asunto fáctico se volvería complejo, tanto por la dificultad de prueba -prueba
negativa- como por cómo y cuándo exactamente se verificó el cese de cumplimiento
de requisitos. Finalmente, en ambos casos, para que se dé por enterada CONADI de
la situación anómala y revise la calidad indígena, lo más probable es que se requiera
que terceros denuncien los hechos fundantes, dado que CONADI probablemente no
estará pesquisando los casos concretos de oficio y aleatoriamente. Revocada la calidad
indígena -de suceder, y mediante acto administrativo fundado notificado conforme a
la Ley N° 19.880- evidentemente el sujeto dejará de tener acceso al mercado
restringido de tierras indígenas de la etnia respectiva, sin perjuicio de alguna nueva
concesión de dicha calidad, por la misma u otra causal, cumpliendo los requisitos en
el futuro.

Respecto de los descendientes del indígena autoidentificado, la calidad indígena

o su ausencia también aparece discutible, siendo una hipótesis que merece examen.
Así, si bien teóricamente sería aplicable a los hijos -descendientes en el primer grado-
el artículo 2 letra a) de la Ley Indígena, que considera indígenas a los hijos de padre
o madre indígena, no puede dejar de obviarse que el fundamento de dicha causal es
el probable componente étnico (2 letras a) y b)), distinto a la fuente de la calidad
indígena del sujeto autoidentificado (2 letra c)), que se funda o en un componente
sociológico y subjetivo, o bien en un componente de vínculo matrimonial. Si bien podría
contra argumentarse que el artículo 2 letra a) sólo requiere el vínculo de filiación, y no
el componente étnico, la excepción expresa que se hace para llevar al adoptado -que
no participará del componente étnico- a la regla general sentada, confirma el motivo
de fondo del legislador. De esa manera, se estima que a los hijos del autoidentificado
indígena por modo habitual de vida o cónyuge indígena, no debería extendérseles la
calidad indígena aplicando el artículo 2 letra a) por la sola existencia del vínculo filial,
dado que la fuente de la calidad indígena del progenitor estaría fundada en la letra c)
del artículo 2, no en las letras a) y b), de claro componente étnico, siendo subjetiva,
personal y de alcance exclusivamente individual. Lo anterior se reafirma si pensamos
que la calidad indígena por autoidentificación es constitutiva, y que podría sobrevenir
cuando existan ya descendientes mayores de edad (inclusive de avanzada edad), que
no tendrían por qué verse alcanzados -o aprovecharse- en principio de los actos de su
progenitor. En efecto, son terceros que no concurrieron al procedimiento; es incierto
si el fundamento de la causal del progenitor se reproduce también en el descendiente;

44
e incierto también si esa calidad es querida o no querida por el hijo.86 Así las cosas,
debería concluirse que los hijos del autoidentificado no serían indígenas por el artículo
2 letra a), sin perjuicio de poder llegar a adquirir la calidad indígena por la letra c), por
cualquiera de sus 2 causales, a título personal, y cumpliendo como tal los requisitos
respectivos. Respecto de los descendientes más allá del primer grado, al no estar
contemplados en el artículo 2 letra a), se reproduciría la misma situación.

ii . Formas indirectas

Se refiere a las transmisiones, dadas por el nacimiento en el patrimonio de los

herederos, en virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte y previa
aceptación de la herencia, del derecho real de herencia, que recae y tiene por objeto
la universalidad patrimonio del causante indígena, y en el cuál existan en el activo
tierras indígenas, cuando los herederos son terceros no indígenas o indígenas de otra
etnia.

Si bien lo anterior aparece problemático, existe norma expresa en la Ley

Indígena que valida la aplicación de las normas sucesorias del derecho común en el
caso de sucesión por causa de muerte de causantes indígenas, salvo limitaciones que
exprese la misma ley, las que no alcanzan al caso en comento. A saber:

“Artículo 18.- La sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetará a las

normas del derecho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la
de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en
materia de herencia, y en subsidio por la ley común.”

Ergo, en una interpretación general, ante esta norma expresa y la ausencia de

limitaciones legales, es obligatorio reconocer que las transmisiones por el modo de
adquirir sucesión por causa de muerte al fallecimiento de personas naturales pueden
operar válidamente, aunque en el as hereditario existan tierras indígenas y existan
herederos no indígenas o indígenas de otra etnia.

En este caso -además- se debe tener en cuenta que en rigor jurídico no existiría
vulneración directa y actual del estatuto especial, con la consecuente y definitiva
disminución del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia respectiva, dado que lo
que se transmite en todo caso es derecho real de herencia y no el dominio directo

86
Situación parecida acaece en el cambio de nombre, cuando algún padre cambia sus apellidos y tiene hijos
mayores de edad, donde se le da la oportunidad al hijo mayor de edad de consentir o no en que le alcance
el cambio respectivo.

45
sobre las tierras indígenas. Por ello, se estima que esos casos deben ser aceptados,
generando una situación temporal que debería resolverse eventualmente con la
partición de la comunidad hereditaria, respetándose siempre el estatuto protector,
dado que -en ningún caso- las mentadas transmisiones generan una desafectación de
los inmuebles indígenas de su estatuto protector.

Por su parte, en materia de tierras comunitarias indivisas, existiría la posibilidad

de aplicar normas de costumbre indígena antes de las normas civiles. Empero, surge
la duda de a qué tierras comunitarias se refiere. Si se trata de las tierras de
Comunidades Indígenas con Personalidad Jurídica de la Ley N° 19.253, el titular del
dominio en ese caso es la persona jurídica, y aplica para todos los efectos legales sus
estatutos.87 Ergo, necesariamente debería tratarse de una referencia a las tierras de
Comunidades Indígenas indivisas (sin personalidad jurídica de la Ley N° 19.253),
provenientes de los Títulos de Merced u otra forma de titulación u ocupación colectiva
histórica y ancestral indígena, donde fallezcan sus miembros personas naturales. En
la práctica casi no restan tierras de este tipo, por lo que la hipótesis de aplicación de
la costumbre indígena es absolutamente marginal.

En cuanto a las cesiones de derechos hereditarios a terceros no indígenas, o

indígenas de otra etnia, debería concluirse que no se trata de una norma sucesoria
amparada por el artículo 18 de la Ley Indígena. Empero, dado que lo que se transfiere
no es dominio de la tierra indígena, sino derecho real de herencia, se estima plausible
concebir tolerar lo respectivo, teniendo en cuenta que se trata de una situación
temporal que debería resolverse eventualmente con la partición de la comunidad
hereditaria, respetándose siempre el estatuto protector, dado que en ningún caso las
mentadas cesiones de derecho real de herencia generan una desafectación de los
inmuebles indígenas de su estatuto protector.

Desgraciadamente la anterior -en la práctica- ha sido una vía muy utilizada

para burlar la protección de la ley indígena, tanto bajo el alero de la ley indígena

87
Se debe relevar que uno de los grandes problemas en las tierras adquiridas con cargo al Fondo de Tierras
y Aguas Indígenas de CONADI para Comunidades Indígenas con personalidad jurídica de la Ley N° 19.253,
es el destino de la tierra que tenía asignada (no en dominio, generalmente en goce) el socio fallecido. Como
el dominio propiamente tal es de la persona jurídica, con su propio patrimonio, la muerte del socio sólo
genera que pierda la calidad de tal, sin influir en la tierra indígena ni generar que ésta pase a sucesión. Dado
que en los estatutos tipos de CONADI no existe regulación de la transmisibilidad de la cuota, o el uso
subsecuente al fallecimiento de un socio de las tierras comunitarias que se le habían asignado en goce, por
sus herederos, se acepta -generándose problemas graves de convivencia- que dependerá de la Comunidad
Indígena en base a sus estatutos y voluntades decidir si permite que se siga ocupando la tierra del socio
fallecido por dichos herederos (o más bien quién ante la comunidad haya aparecido como formando familia
con él). Ante esta situación muchas Comunidades Indígenas han cambiado sus estatutos, para asegurar la
disponibilidad de la tierra para los herederos del socio fallecido.

46
anterior88 como de la actual,89 dado que permite acceder a una posesión material de
la tierra indígena tranquila e indisputada, amparada legítimamente por una posesión
efectiva y una inscripción conservatoria en el registro de propiedad a nombre de la
sucesión (la inscripción especial de herencia), que, naturalmente -700 inciso segundo
del Código Civil- los presume dueños mientras otro no justifique serlo. Empero, el
principio de continuidad de la personalidad del causante en la comunidad hereditaria;
la naturaleza diversa del derecho real de herencia respecto al derecho de dominio; y
la proyección siempre temporal de existencia de la comunidad hereditaria, dificultan
poner en total interdicción dicha situación en el actual marco normativo.

Al pie de las líneas generales expuestas, pasemos a distinguir

pormenorizadamente los casos que se pueden dar en materia de sucesión por causa
de muerte de un titular indígena con tierras indígenas en su patrimonio.

a) Transmisiones intestadas y testadas por el modo de adquirir

derivativo sucesión por causa de muerte con asignaciones a título
universal, cuando son 2 o más herederos.

En estas formas de transmisión se dan peculiaridades que vale la pena relevar:

• Lo que obtienen los herederos al operar el modo de adquirir sucesión por causa
de muerte en la sucesión intestada y en la sucesión testada, cuando las
asignaciones son a título universal, es el derecho real de herencia, el que nace
de modo originario y recae sobre la universalidad patrimonio del causante que
-dogmáticamente hablando- es distinta a los bienes que se encuentran en él.
Por ello, cuando son 2 o más herederos, aparece como necesario reconocer que
no existiría una traslación directa del dominio del bien al patrimonio de los
herederos –y por lo tanto una disminución actual y definitiva del patrimonio
inmobiliario indígena de la etnia respectiva- dado que el dominio de los bienes

88
“La Ley N° 17.729 y sus modificaciones, artículo 26, solamente hablaba de la enajenación de las hijuelas,
y se interpretó en sentido que la prohibición no alcanzaba la venta de derechos hereditarios o porción
conyugal, aunque los indígenas no pudiesen adquirir los inmuebles como herederos” Cita sentencia de 23
de Marzo de 1998, del Juzgado de Letras de Pucón, en causa Rol 2306. LÓPEZ ALLENDES, JAIME. Las tierras
indígenas en la Ley Nº 19.253. En: Revista CUHSO (Cultura, Hombre, Sociedad), volumen especial Nº 1:
Legislación indígena, tierras y pueblo mapuche, 1999, p. 17
89
El Ex Conservador de Bienes Raíces de Pucón, don Mario Olmos, indica que CONADI y los tribunales de
justicia han respaldado esta hipótesis. Cita un fallo de 4 de Mayo de 1999, del Juzgado de Letras de Villarrica,
causa Rol N° 1272, donde se ordenó al Conservador respectivo realizar una subinscripción al margen de la
posesión efectiva y de la inscripción especial de herencia de una escritura de cesión de derechos
hereditarios entre una persona indígena y un no indígena, razonándose que la cesión de derechos
hereditarios no infringe la normativa de la Ley N° 19.253, por no tener naturaleza inmueble, aplicándose el
artículo 684 del Código Civil para su tradición. OLMOS LOPOMO, MARIO. Algunos aspectos relevantes de la
Ley N° 19.253 o Ley Indígena, desde la perspectiva registral; p. 65.

47
 concretos se radica paralelamente en la comunidad hereditaria, la que para
todos los efectos legales continúa la personalidad del causante -y por ello- sigue
personificando al causante –en una subrogación personal- en todos los efectos
legales derivados de sus derechos y obligaciones transmisibles, siempre en un
horizonte que el Código Civil concibe como temporal.90
• Este modo de adquirir, en su generación, no necesita la voluntad del causante
ni de los herederos, pero verificado nace originariamente para el heredero el
derecho de opción que le permite aceptar o repudiar la asignación a título
universal respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, la aceptación o repudiación es
un acto jurídico unilateral y no genera vínculo jurídico contractual alguno con
el causante, que ya falleció;
• En este modo de adquirir concurre otro principio, el de protección de la familia,
buscando asegurarse que el activo -y por tanto el producto económico del
esfuerzo del causante- permanezca en el ámbito familiar, resguardándose con
una detallada regulación de las asignaciones forzosas y semi forzosas, que
también revisten carácter de normas de orden público; y
• Que el sistema sucesorio en Chile además da cuenta de la necesidad de
solucionar las obligaciones del causante con terceros, dejando siempre a
disposición su activo de manera análoga a cómo ocurría mientras vivía, dando
debida aplicación “post mortem” al derecho de prenda general de los
acreedores.

Sobre ello, debe también relevarse que, en materia de sucesión intestada en

los órdenes sucesorios y en la sucesión testada en la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras, como asignaciones forzosas y semi-forzosas –respectivamente-, se aplican
las mismas normas, fundadas en el concepto familiar ampliado asentado en el
parentesco por consanguinidad. Esta situación conlleva que los parientes y herederos
del causante indígena sean -en su gran mayoría- también indígenas de la misma etnia
que el titular del inmueble, no presentándose así -en principio- problemas. Empero, se
deben reconocer ciertos casos que pueden incidir en que suceda lo contrario,
generándose las situaciones problemáticas.

• Cónyuge autoidentificada indígena heredera: En el primer y segundo

orden sucesorio se encuentra la cónyuge, que no es pariente del causante, y
que no tiene por qué ser indígena de la misma etnia, y que no adquiere
automáticamente por el matrimonio la calidad de indígena, salvo que -
voluntariamente- se acoja -aún vigente el matrimonio- al procedimiento de

90
De lo anterior da cuenta la imprescriptibilidad de la acción de partición que sienta el artículo 1317 del
Código Civil.

48
 autoidentificación como cónyuge de indígena. En ese caso –como vimos- su
calidad indígena será constitutiva y no declarativa, es decir adquirida a partir
desde ese hecho concreto dado por la concesión por CONADI, y no concurrente
desde su nacimiento ni desde la verificación del vínculo matrimonial respectivo.
De la misma manera, como expresamos, en este caso la calidad indígena sería
temporal, por lo que desaparecería con el vínculo matrimonial por la muerte de
su cónyuge indígena. Empero, en rigor dado que al aceptar la herencia ésta se
adquiere con efecto retroactivo a la muerte del causante -hecho que al mismo
tiempo es la causa de término del matrimonio- podría considerarse que la
cónyuge adquirirá el derecho real de herencia concurriendo su calidad indígena,
al no existir una preclusión entre un momento y otro. De todas maneras, dado
que se perdería la calidad indígena desde el momento inmediatamente
posterior, la –ahora- ex cónyuge no podría seguir adquiriendo por acto entre
vivos nuevas tierras indígenas con posterioridad, por haber desaparecido la
base de la adquisición de su calidad (su condición de cónyuge de un indígena);
• Herederos no indígenas: Dado que la calidad indígena no se condice
directamente con un concepto familiar cerrado en las relaciones de
ascendencia-descendencia consanguínea, y que es perfectamente posible la
autoidentificación indígena para cualquier no indígena, por práctica de formas
de vida, costumbres o religión de la etnia de un modo habitual, conforme al
artículo 2 letra c), si ella se verifica y el sujeto autoidentificado como indígena
fallece, tendrá –muy probablemente- herederos parientes no indígenas en los
primeros 4 órdenes sucesorios. En el primer orden sucesorio tendrá a su
eventual cónyuge -donde nos remitimos al caso recién expuesto- y también a
sus descendientes, que -como se expresó- no se verían alcanzados por su
calidad indígena por autoidentificación, que sería personal y de efectos
individuales; en el segundo orden sucesorio tendrá a sus ascendientes; en el
tercer orden sucesorio tendrá a sus hermanos y su descendencia; y en el cuarto
orden sucesorio tendrá a sus colaterales hasta el sexto grado inclusive, todos
los cuáles no tendrán calidad indígena dado que no se han visto alcanzados por
su autoidentificación. En estos casos: ¿es posible la transmisión de ese
causante con asignaciones a título universal e inmuebles indígenas en su
patrimonio?. Como se adelantó, estimamos que la respuesta debe ser positiva,
por la fuerza del artículo 18 de la Ley N° 19.253; la idea dogmática de que lo
que pasará vía transmisión a los herederos -aunque no sean indígenas, en los
casos expresados- será el derecho real de herencia y no el dominio directo
sobre los bienes inmuebles indígenas; y el horizonte temporal de la hipótesis.
Ergo, las transmisiones en este ámbito, en aplicación de cualquiera de los 5
órdenes sucesorios no vulnerarían –actual y definitivamente- el estatuto

49
 protector de las tierras indígenas. 91
Este es el caso que debería ser más
relevante. Empero, se debe hacer constar que una vez que se pase a realizar la
partición de la herencia y con ello se realicen las eventuales adjudicaciones a
los respectivos herederos -las que operarán con efecto retroactivo conforme al
artículo 718 del Código Civil- volvemos a la situación ya expuesta, debiendo
verificarse necesariamente dicha adjudicación sólo a adjudicatarios que a la
fecha de la adquisición de derechos en la comunidad hereditaria -fecha a la que
volverá la adjudicación con su efecto retroactivo- hayan tenido calidad indígena
de la misma etnia que el titular dominical anterior. De no verificarse lo anterior
en la adjudicación respectiva del inmueble indígena, al existir traslación
dominical, debe concluirse se atenta al estatuto protector indígena y al principio
de no disminución del patrimonio inmobiliario indígena de la etnia respectiva.

b) Transmisiones intestadas y testadas por el modo de adquirir

derivativo sucesión por causa de muerte con asignaciones a título
universal, cuando existe sólo 1 heredero.

En estos casos, en cualquiera de los primeros cuatro órdenes sucesorios, al

existir un solo heredero, éste pasará a ser titular dominical de los bienes respectivos
de manera automática, dado que no existirá comunidad hereditaria. ¿Qué sucederá si
el único heredero no es indígena o es un tercero indígena de otra etnia?.

Es evidente que en este caso existiría una traslación dominical, y por ende un
atentado al estatuto protector indígena por producirse una disminución del patrimonio
inmobiliario de la etnia indígena respectiva. ¿Es posible la traslación dominical en ese
caso?.

Resulta problemático. En este punto estimo que nuevamente se dan las dos
posibilidades que se relevaron en el caso de la accesión.

91
Marcelo Neculmán y Marcela Werlinger argumentan en un sentido contrario: “… en caso de que en los
bienes hereditarios se contaran tierras indígenas, la transferencia del derecho real de herencia llevaría
consigo la enajenación de estas tierras. Así se cumpliría cabalmente con la finalidad de la ley, haciendo
evidente la protección que éste le otorga a las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, puesto que
el Estado reconoce que para los indígenas de Chile la tierra es el fundamento principal de su existencia y
cultura. Con estos argumentos nos es posible formular una respuesta más satisfactoria a la interrogante
planteada al comenzar este acápite. En efecto, la cesión del derecho real de herencia se encontraría proscrita
dentro de la ley, cunado entre los bienes hereditarios hay tierras indígenas. Del mismo modo, se aplicaría
aquí el art. 1810 del Código Civil, y el principal título translaticio de dominio, como lo es la venta, tampoco
podría efectuarse”. NECULMÁN, MARCELO Y WERLINGER, MARCELA, El régimen legal de las tierras
indígenas. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Concepción, Chile:
Universidad de Concepción, 1994 pp. 179-180.

50
 Una primera posibilidad es negar tajantemente la traslación dominical. Ello no
aparece viable, dado el tenor del artículo 18 de la Ley Indígena. Además, de negarse
lo respectivo, sus efectos probablemente no solucionarán en ningún caso el problema,
dado que nada indica que, en los grados posteriores del mismo orden sucesorio, o en
los órdenes sucesorios posteriores vayan a existir herederos indígenas de la misma
etnia, por lo que eventualmente deberíamos llegar al Fisco como heredero en el quinto
orden sucesorio, que necesariamente no será indígena.

Por ello creemos que aparece más plausible -excepcionalmente- optar por una
segunda posibilidad, dada por tolerar la traslación dominical, pero negando en todo
caso la desafectación del inmueble de su estatuto protector, para así evitar la
disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia indígena respectiva. De esta forma,
al no ocurrir la desafectación, el inmueble no perderá su calidad de indígena, quedando
sólo temporalmente en una titularidad no indígena. Lo anterior genera que sólo podrá
circular dominicalmente de manera posterior entre indígenas de la misma etnia a la
que pertenecía (salvo nueva aplicación del modo de adquirir sucesión por causa de
muerte, repitiéndose la solución respectiva si -otra vez- hay sólo un heredero, lo que
es poco probable).

Si bien lo expuesto parece peculiar, ya se ha relevado que existe en la Ley

Indígena una situación análoga en el caso de los inmuebles indígenas subdivididos y
entregados a entidades religiosas, deportivas o sociales, con autorización de la
CONADI, donde el titular temporalmente no es indígena, pero el inmueble sigue siendo
indígena, no vulnerándose por ende el estatuto protector y el principio de no
disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia indígena. Si bien en ese caso la
justificación de la peculiaridad tiene base en texto expreso y está dada por el beneficio
de la comunidad indígena como colectivo, el que no necesariamente concurre aquí, si
concurre otro principio poderoso del derecho sucesorio: la protección de la familia. De
esa manera se lograría una armonización entre el principio de protección del
patrimonio inmobiliario de la etnia indígena y el principio de protección de la familia,
dado que el heredero tendría siempre la posibilidad de enajenar el inmueble a
indígenas de la misma etnia que su causante, y percibir al mismo tiempo la
contraprestación patrimonial equivalente al inmueble. Si decide no hacerlo, o lo estima
no conveniente, sólo hará persistir la situación temporal, y eventualmente se recaerá
nuevamente en alguna de las restantes hipótesis estudiadas.

c) Transmisiones intestadas por el modo de adquirir derivativo

sucesión por causa de muerte al Fisco, en el quinto orden sucesorio:

51
 Finalmente, dado que en el quinto orden sucesorio el heredero siempre será
el Fisco, que nunca será indígena, surge la misma situación anterior, dado que como
herero único a su vez pasará a ser titular dominical de los bienes respectivos de
manera automática. ¿Es posible que el Fisco adquiera el dominio de tierras indígenas
como heredero en el quinto orden sucesorio?.

Dado el artículo 18 de la Ley N° 19.253, dado que es un orden sucesorio de

clausura, y que, aunque la respuesta sea negativa los bienes igualmente se redirigirían
al Fisco en dominio como inmuebles vacantes, al no haber más herederos y aplicarse
la presunción dominical del art. 590 del Código Civil, resulta forzoso reconocer la
respuesta positiva.

La pregunta nuevamente es: ¿se desafecta el inmueble de su calidad

indígena en este caso?. Estimo que el inmueble no debería perder su calidad de
indígena, quedando sólo temporalmente en una titularidad no indígena. Lo anterior
genera –otra vez- que sólo podrá circular dominicalmente de manera posterior entre
indígenas de la misma etnia a la que pertenecía, dándose la misma situación que en
el numeral anterior.

La justificación en este caso no será la protección de la familia

evidentemente, sino sólo la necesidad de clausura de la situación sucesoria. En esta
situación, el Fisco podrá siempre devolver el inmueble en dominio al patrimonio
indígena a través -por ejemplo- del Decreto Ley N° 1939, de 1979, en beneficio de
indígenas de la etnia del causante.

Finalmente, naturalmente respecto al Fisco no operará en el futuro el modo

de adquirir sucesión por causa de muerte.

d) Cesiones por acto entre vivos del derecho real de herencia, cuando
son 2 o más herederos.

En este ámbito, si bien se trata de transferencias por acto entre vivos donde
concurre un título translaticio de dominio y el modo de adquirir tradición, al ser el
objeto de la cesión el derecho real de herencia -que como ya vimos recae sobre la
universalidad patrimonio del causante que es distinta a los bienes que se encuentran
en él- y generarse una situación de comunidad hereditaria que el Código Civil concibe
como temporal, se estima que sería también forzoso reconocer que no existiría -al

52
menos en ese negocio jurídico puntual- vulneración del estatuto indígena. La
jurisprudencia, además, ha validado estos negocios jurídicos. 92 93

Lo conclusión anterior la refuerza el mismo tenor de la regulación civil, que

indica que en las cesiones a título oneroso sólo se responderá a la calidad de heredero
y no de los bienes concretos que puedan integrar al patrimonio hereditario; y que en
los casos de cesiones a título gratuito ni siquiera se responderá de dicha calidad.

Empero, habrá que ser cuidadoso con la redacción de las cesiones de

derechos hereditarios, dado que lo validado sería exclusivamente esa hipótesis. Así, si
de cualquier forma se da a entender en el título translaticio que la cesión implica
radicación en tierras indígenas, o bien que se “cede la posesión”, o se reconoce
posesión material para sanear un inmueble determinado, entre otras fórmulas, debería
rechazarse la misma por el Conservador de Bienes Raíces en el ejercicio de su
calificación registral, por estimarse que en realidad lo que se está intentando vender
es el dominio directo sobre tierras indígenas en vulneración al estatuto protector; y de
verificarse de todas formas, reconocerse que concurre la nulidad absoluta.

En los casos de cesiones de derecho hereditarios que sean procedentes y

donde el objeto del negocio jurídico sea realmente el derecho real de herencia, una
vez que se pase a realizar la partición de la herencia y las eventuales adjudicaciones
a los respectivos herederos, valga decir nuevamente que aquellas sólo podrán
verificarse respecto a indígenas que tengan la calidad indígena al momento de haber
adquirido derechos en la comunidad hereditaria.

92
“VÁSQUEZ CON GROB”. Juzgado de Letras de Río Bueno, Rol 20.293, 2.3.1999, confirmada con
modificación por la Corte de Valdivia, Rol 9817-1999, 30.8.1999, respecto de la cual se rechazó el recurso
de casación en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999, 25.1.2001. LP Nº 17949; y “ALEGRÍA
CON ESPARZA”. Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, pp. 277-280;
fallos analizados en MARTÍNEZ CID, CAROLINA. Aplicación de la Ley 19.253 en materia de contratos (tesis
para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Concepción, Chile: Universidad de
Concepción, 2012, pp- 77-82
93
En Informe Final de la Comisión Investigadora se cita la siguiente jurisprudencia: “5.- Juzgado de Letras
de Pitrufquen, Rol V-40-2012: Se pronuncia sobre la procedencia de una inscripción de cesión de un derecho
real de herencia, rechazada por el Conservador de Bienes Raíces de Pitrufquen, por estimar que recaía sobre
un inmueble indígena. El tribunal estima que no existe vulneración a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley
N° 19.253, por lo tanto, ordena que la inscripción de la compraventa.” Informe Final de la Comisión Especial
Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación con la adquisición
de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los Lagos y Los Ríos. p.
369, que se puede consultar [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL

53
 e) Cesiones por acto entre vivos del derecho real de herencia,
alcanzando el cesionario el cien por ciento de las acciones y
derechos sucesorios:

En esta hipótesis volvemos a la situación inicial del único heredero,

solamente que en este caso la situación no está motivada en la operación del modo de
adquirir sucesión por causa de muerte y el beneficio de la familia del causante, sino
en cesiones de derechos hereditarios por acto entre vivos a un tercero no indígena o
indígena de otra etnia. Llegando a transformarse este tercero en el único heredero,
éste pasará a ser titular dominical de los bienes respectivos. ¿Es posible esta traslación
dominical en ese caso?.

La situación es discutible. Nuevamente se dan dos posibilidades.

Una primera posibilidad es negar la traslación dominical. Ello aparece

complejo, dado que se encuentran validadas legalmente las cesiones de derechos
hereditarios, que recaen sobre derecho real de herencia y no sobre bienes concretos
y la situación temporal de la comunidad hereditaria. Empero, claramente podría
concurrir en el caso concreto una hipótesis de fraude a la ley, obteniéndose por medios
permitidos lo que el legislador ha prohibido.

Por ello –de nuevo- en este caso puntual -y excepcionalmente- creo que
aparece más plausible optar por la segunda posibilidad, dada por tolerar la traslación
dominical, pero negando la desafectación del inmueble de su estatuto protector, para
así evitar la disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia indígena respectiva. A
su vez aquello permitiría persuadir a los eventuales sujetos que quieran ver en esta
vía una posibilidad de vulneración de la norma exitosa. De esta forma, al no ocurrir la
desafectación, el inmueble no perderá su calidad de indígena, quedando sólo
temporalmente en una titularidad no indígena. Lo anterior genera –otra vez- que sólo
pueda circular dominicalmente de manera posterior entre indígenas de la misma etnia
a la que pertenecía (salvo nueva aplicación del modo de adquirir sucesión por causa
de muerte, repitiéndose la solución respectiva si nuevamente hay sólo un heredero).

VIII. Conclusiones

Al colacionar por primera vez la Ley N° 19.253; el Convenio N° 169 de la OIT;

y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas con
el andamiaje de normas civiles y registrales que regulan desde antaño el estatuto

54
jurídico de los bienes inmuebles -que como abogados tenemos profundamente
incorporadas en nuestro lenguaje y praxis- ciertamente tendremos una infinidad de
contrapuntos que solucionar y un gran dolor de cabeza.

En una segunda mirada nos daremos cuenta que no disponemos de doctrina

que por años haya escudriñado cada uno de los problemas que surgen, postulando
soluciones; no contamos con tendencias jurisprudenciales sólidas y asentadas; y nos
sorprende que los Servicios Públicos estatales que tienen que ejercer la tuición de la
temática eviten por décadas sentar criterios claros de interpretación en temas
esenciales, limitándose a la casuística y -aún- cambiando de posición cada cierto
tiempo.

Así las cosas, no podemos quejarnos del popurrí de criterios que vemos en la
praxis inmobiliaria de las tierras indígenas. Unos hablando una lengua, otros otra
distinta; soluciones concretas inciertas; caminos abiertos por doquier; y -en definitiva-
muy poca seguridad jurídica que encontrar y que brindar. Un mundo donde casi todo
aún aparece posible. Un oasis de realismo mágico jurídico.

En este contexto ciertamente las tierras indígenas hoy representan un problema

jurídico, uno que -por lo oscuro que parece- no muchos están interesados en abordar.
El asunto es que detrás de la categoría jurídica de tierras indígenas y su mandato de
protección existen pueblos indígenas que son patrimonio cultural de nuestra identidad
nacional y que hoy -entrado el siglo XXI- se juegan su supervivencia en la esperanza
de que lo que la ley dice hacer, realmente se haga.

¿Da cuenta del estatuto protector de las tierras de normas que se condigan con
el sentir de los pueblos indígenas hoy?. Se discute en doctrina, especialmente teniendo
en cuenta que en la mayoría de las vulneraciones son los propios titulares indígenas
los que concurren a la materialización de los actos y negocios jurídicos. 94 Empero, de
cualquier forma en la práctica las modificaciones normativas sobre la materia –en
cualquier sentido- se avizoran muy difíciles, habida cuenta de la necesidad de un
procedimiento de Consulta Indígena previa que aparece como obligatorio en virtud del

94
Sebastián Donoso expresa, a modo ilustrativo “El artículo 13 presume –no puede interpretarse de otra
forma– que en ausencia de este estatuto las personas y comunidades indígenas dueñas de tierras se
desprenderían de ellas, a pesar de ser aquéllas el fundamento principal de su existencia y cultura. Dado que
no existen razones para sostener hoy que los indígenas están más expuestos a engaños o fraudes que otras
personas, se podría concluir –paradojalmente– que la ‘protección’ es de sí mismas más que de terceros. Esta
última conclusión se escucha a veces formulada en forma coloquial: “si yo pudiera vender mis tierras tal vez
ya las habría perdido, prefiero no poder hacerlo y así tener la tranquilidad que mis hijos y nietos seguirán
vinculados a la tierra”. DONOSO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN. Tierras, un escrutinio al núcleo inviolable de la
identidad indígena. Revista Derecho Público Iberoamericano, n° 4, 2014, p. 39

55
Convenio N° 169, de la OIT. En efecto, en la presente administración se sentaron
diversas ideas de flexibilización en el documento intitulado Acuerdo Nacional por el
Desarrollo y la Paz en la Araucanía, de 24 de Septiembre de 2018, elaborado por
Ministerio de Desarrollo Social, Intendencia de La Araucanía y Ministerios Sectoriales
involucrados en Plan Impulso Araucanía, 95 proceso que generó el inicio de un
procedimiento de Consulta Indígena, el que al poco andar tuvo que ser suspendido. 96

Por lo tanto, lo que se tiene y se debe interpretar para iluminar la materia es

hoy –y probablemente también por bastante tiempo- la legislación vigente.97

En ese ámbito la pregunta que se ha posicionado en la agenda relativa a si la

adjudicación de tierras indígenas a terceros no indígenas o indígenas de otra etnia es
válida o no, es casi una cuestión que se agradece, porque esa pregunta ha llevado a
aquella más general relativa a dilucidar si el estatuto protector indígena es un estatuto
personal o real, y con ello a un foco de atención mediática, política y jurídico-
doctrinaria respecto al verdadero sentido y alcance de la protección de las tierras
indígenas por interés nacional.

Esa discusión ha llevado a este autor a postular y defender en un artículo

anterior que el estatuto real de las tierras indígenas es un estatuto de índole real,
justificado en que la protección está otorgada no para el sujeto individual -titular
contingente del dominio de un inmueble indígena- sino para la protección del
patrimonio inmobiliario de la etnia completa, como condición material necesaria para
permitir el desarrollo y supervivencia de sus culturas, existiendo en consecuencia una
verdadera inalienabilidad del dominio de las tierras indígenas para los pueblos
indígenas.

Sobre ello en el presente artículo hemos relevado la urgente necesidad de

interpretar evolutivamente el concepto de enajenación del art. 13 de la Ley N° 19.253,

95
[En línea], disponible en en línea en (https://www.gob.cl/acuerdoporlaaraucania/
96
Véase la Resolución Exenta N° 830, que revoca Resolución Exenta N 241, de 2019, ambas del Ministerio
de Desarrollo Social, y da término a la consulta indígena por motivos que indica, [en línea]. Disponible en:
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1138865&idParte=10069102
97
Sin perjuicio de lo expuesto, se debe relevar que la Comisión Investigadora ha propuesto -de todas
maneras- que sería recomendable una actualización legal: “1.- Actualización de la legislación relativa a la
protección de tierras indígenas: Ha quedado demostrado en esta comisión que la regulación vigente no está
cumpliendo con su objetivo de protección, desarrollo y fomento de los indígenas y requiere modificarse, de
manera de abordar adecuadamente las actuales necesidades de los pueblos originarios”. Informe Final
Comisión Especial Investigadora de las actuaciones de órganos de la Administración del Estado en relación
con la adquisición de tierras indígenas, particularmente en las regiones del Biobío, de La Araucanía, Los
Lagos y Los Ríos, p. 373, [en línea]. Disponible en:
https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmTipo=DocumentoFicha&prmID=184222&prmTipoDoc=LOCAL

56
 de manera tal que dé cuenta del “leitmotiv” protector expresado, debiendo concebirse
en una hipótesis de estatuto protector real –y en consonancia con el artículo 12 inciso
penúltimo de la Ley N° 19.253- en relación al amplio espectro de traslaciones
dominicales.

Asentado lo anterior como una especie de teoría general en la materia, hemos

aventurado que el principio de no disminución del patrimonio inmobiliario de la etnia
indígena respectiva sería la verdadera clave de bóveda en materia de derechos
inmuebles, tanto de la Ley N° 19.253; el Convenio N° 169 de la OIT; y la Declaración
de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, postulando que
podría y debería alzarse como un verificador confiable para examinar la
legalidad/ilegalidad de los distintos tipos de traslaciones dominicales.

Finalmente, hemos abordado la aplicación de ese verificador a un amplio

repertorio de traslaciones dominicales, proponiendo fundadamente las soluciones
respectivas. En los casos que aparecen como problemáticos hemos propuesto
soluciones eclécticas que –dentro de la teoría general defendida- conjuguen de la
mejor manera posible las visiones de base civil con aquellas de base indígena.

¿Existen soluciones mejores? ¿Tiene algún aserto consecuencia no queridas?

Ciertamente lo anterior puede ser objeto de revisión, discusión y desarrollo. No se
puede pretender cerrar con llave y dejar contentos a todos en una materia donde los
principios gruesos del derecho civil se ponen contra la pared. Esa –precisamente- es
la idea de este esfuerzo, aportar al debate, a la clarificación de las categorías jurídicas
y -a través de ellas- a la justicia que le debemos a los pueblos originarios que habitan
este territorio. Porque no es posible que a estas alturas nos conformemos –y
resignemos- a una protección que desprotege.

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la Universidad Central de Chile, año 2019-2020, que será además publicada como
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Metropolitana, 2021. Actualmente en prensa
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• VELASCO LETELIER, EUGENIO. El objeto ante la jurisprudencia. Tesis de grado.
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