LAS REMUNERACIONES 1.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Tema4 DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANIA EN La EMPRESA Pregunta N°1.- {Qué se entiende por derechos fundamentales? R: Atributos o facultades esenciales de la persona, que emanan de su propia naturaleza y que por consiguiente no son conferidos por la ley 0 la autoridad publica, cuya funcién, segiin se considera actualmente, es la de reconocerlos, respetarlos, garantizarlos y promoverlos. Ejemplos: libertad de Trabajo, libertad de contratacion, libertad de afiliacion, etc. Se encuentran reconocidos y amparados en nuestra Constitucién Politica, en diversos tratados Internacionales ratificados por Chile y, en materia laboral, en el Cédigo del Trabajo, el cual ademas contempla un procedimiento especial para dotarlos de eficacia, denominado Procedimiento de Tutela de Laboral. En su moderna concepcidn, los derechos fundamentales suelen ser identificados con los derechos humanos. En realidad, se trata de derechos humanos fundamentales, algunos de los cuales, en lo que mas nos concierne, corresponden a la esfera de lo laboral y social Son derechos en cuanto facultad que corresponden Unicamente a las personas. Pero, por su condicién de fundamentales, gozan de una especial relevancia que los destaca de los demas derechos subjetivos (Ejemplo: el del acreedor a que el deudor satisfaga su deuda) y que se manifiesta en una serie de caracteristicas no compartidas por éstos. Otros conceptos subrayan especialmente el elemento basico de estos derechos, es decir, que su origen directo esta en la dignidad de la persona humana.Ellos constituyen en primer lugar un limite a un poder capaz de vulnerarlos, que tradicionalmente ha sido el del Estado. Pregunta N° 2.- ¢Cudles son sus caracteristicas? R: 1. Imprescriptibles: no se adquieren ni pierden por el simple transcurso del tiempo). 2.- Inalienables: no transferibles a otro titular, al ser inseparables de la condicién de persona (* En general, los demas derechos son transferibles, salvo algunos como los llamados “personalisimos’). 3.- Irrenunciables: el sujeto de ellos no puede renunciar a su titulari- dad. 4.- Universales: todos ellos son poseidos por todas las personas sin excepcion, de modo que ninguna consideracion de raza, edad, sexo, condicion, creencias, etc. puede justificar que se les desconozca respecto de una o mas personas. Esto implica la existencia de una igualdad juridica basica entre todas ellas. Pregunta N°3.- {Cuales son los deberes del Estado frente a los derechos fundamentales? R: 1.- Reconocer su existencia e incorporarlos a los textos constitucionales. 2.- Garantizar su ejercicio. 3.- Regular su ejercicio, estableciendo sus correspondientes limites. 4.- Promover su respeto y ejercicio. Pregunta N°4.- Clasificacién de los derechos fundamentales. R: Derechos fundamentales especificos y derechos fundamentales inespecificos. Los primeros: Son aquellos que se dan dentro de las relaciones de trabajo, es decir, son derechos de contenido laboral. Ejemplos: - La libertad de trabajo y su proteccién contemplada (inciso 1° del articulo 19 numero 16, Constitucion Politica); - Libertad de contratacién, li- bertad afiliacion y desafiliacidn contemplada en el inciso 4° del articulo 19 numero 16, Constitucion Politica; - Derecho a negociar colectiva-mente (inciso 5° del articulo 19 numero 16, Constitucion Politica); - La huelga (inciso 6° del articulo 19 numero 16, C. Politica). * En la empresa, habida consideraci6n de la relacién de subordinacién (dominacién existente entre trabajadoresy empleadores), varios de los derechos enumerados pueden ser facilmente objeto de vulneracién. Asi, decisiones o conductas de los empleadores o sus representantes pueden afectar seriamente la intimidad y la vida privada del trabajador, su libertad de conciencia y 10de expresion, su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a la integridad psiquica y a la honra y, especialmente, su derecho a la igualdad y a no ser discriminado. La relacion laboral en que un empleador manda y un trabajador obedece otorga al primero, facultades o poderes juridicos para ordenar y dirigir la prestacién contratada y, al segundo, en tanto subordinado, el deber de cumplir dichas ordenes. Se trata de un poder privado para dirigir el trabajo; un poder juridico sobre la persona del trabajador solo referida a la correcta realizacién del trabajo y no extensible a otros aspectos de la vida del trabajador, pues incluso respecto de la ejecucién del trabajo no es ilimitado, ya que debe detenerse alli donde empiezan los derechos que en tanto persona detenta el trabajador. En consecuencia, el sometimiento remunerado a la autoridad de un empleador para ganarse la vida no impide, limita ni atenua los derechos fundamentales del trabajador. Los segundos: Aquellos no propiamente laborales, pero que se vinculan a la calidad de persona del trabajador, y que éste tiene derecho a hacerlos valer dentro de las relaciones de trabajo. Ejemplos: - Libertad de culto - El derecho a la vida y a la integridad fisica y psiquica de la persona contemplado en el articulo 19 N° 1 de la Constitucién Politica; - El respeto y proteccién a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (articulo 19 N° 4 de la Constitucion Politica); - La inviolabilidad de toda forma de comunicacion privada (articulo 19 N° 5 de la Constitucién Politica); - La libertad de conciencia (articulo 19 N° 6 de la Constitucién Politica); - La libertad de emitir opinion (articulo 19 N° 12 de la Constitucion Politica); - El derecho a desarrollar cualquier actividad econdémica (articulo 19 N° 21 de la Constitucién Politica); - El derecho de reunién (art.19 N°13); - El derecho de asociacion (art.19 N° 15); - La libertad de trabajo y su proteccién y la prohibicién de toda discriminacién que no se base en la capacidad o idoneidad personal (art.19 N°16); - El derecho a la seguridad social (art.19 N°18) - El derecho de sindicalizacién (art.19 N°19); - El derecho de propiedad y a la propiedad. Pregunta N°5.- Breve referencia a la aplicacién de los derechos fundamentales dentro de las relaciones de trabajo. R: Establecido el vinculo de subordinacién y dependencia del trabajador para con el empleador que existe en las relaciones de trabajo, este Ultimo, dentro de dicho ambito, cuenta con una serie de facultades que, al momento de ejercerlas, podria llegar a afectar, 1consciente o inconscientemente, algin derecho fundamental del trabajador, por lo que es necesario que existan mecanismos de proteccién de los derechos fundamentales frente a una posible afectacion a los mismos. Pregunta N° 6.- Facultades con que cuenta el empleador. R: Facultad de mando (lus Variandi) y facultad_disciplinaria. En la relacién laboral surgen derechos y obligaciones entre las partes: trabajador y empleador, éste Ultimo facultado para ordenar y dirigir su empresa, debe llevar a cabo su proyecto empresarial partiendo de la base que, dentro del contexto de la relacién de trabajo, existe un grupo de derechos fundamentales a los que se les reconoce plena vigencia y maxima importancia, y que, por lo mismo, trascienden a aquella, y al tratarse de un escenario particularmente propicio para su vulneracion,- desnivel de poderes existente entre las partes contratantes-, estas facultades no pueden ser ejercidas en términos absolutos sino respetando los derechos en su esencia. Pregunta N° 7.- ~Qué se entiende por lus Variandi o facultad de mando? R: Atribuciones del empleador para modificar unilateralmente alguna de las condiciones convenidas, siempre y cuando exista simetria y proporcionalidad entre las labores pactadas en el contrato de trabajo y las encomendadas posteriormente, no pudiendo significar un detrimento para el trabajador. Se manifiesta en que es el empleador, el que organiza, dirige, controla y adopta las orientaciones que requiere la empresa para poder desarrollarse de manera exitosa. Los trabajadores no tienen posibilidad de participar en la direccidn de la empresa. Se expresa en la existencia del reglamento interno, la facultad de amonestar al trabajador. (Ver art.12 C. del T.) Pregunta N° 8.- Como se materializa la “Facultad de mando”? R: El empleador puede alterar la naturaleza de los servicios 0 el sitio © recinto en que ellos deban prestarse, a condicién de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. De igual forma, por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa 0 establecimiento o a alguna de sus unidades 0 conjuntos operativos, podra el empleador alterar la distribucion de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso 12correspondiente al trabajador con treinta dias de anticipacién a lo menos. Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso que el trabajador estime, que al momento que el empleador ejerce esta facultad le produce algun menoscabo, éste podra reclamar en el plazo de treinta dias habiles a contar de la ocurrencia de los hechos sefialados en forma precedente o de la notificacién del aviso que modifica la jornada de trabajo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones sefaladas pudiendo recurrirse de su resolucion ante el juez competente dentro de quinto dia de notificada, quien resolvera en Unica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Pregunta N°9.- ZEn qué consiste la llamada “Facultad disciplina- ria”? R: La establece el articulo 153 del Codigo del Trabajo, y consiste en la obligacién que tiene el empleador de mantener un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, el cual, entre otras disposiciones, contiene las obligaciones, prohibiciones y sanciones que pueden ser aplicadas a los trabajadores. Pregunta N° 10.- ~De qué manera se materializa la “facultad disciplinaria”? R: La funcion del poder disciplinario del empleador es corregir la conducta de aquellos trabajadores que cometan faltas o incumplimientos a las obligaciones que le imponen la ley, el Convenio Colectivo que los rige, el reglamento interno de la empresa y su propio contrato de Trabajo. El poder disciplinario consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por estos incumplimientos. Asi en todas empresas, establecimientos, faenas o unidades econémicas que tenga 10 o mas trabajadores permanentes, tiene la obligacion de mantener un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, el cual contiene las siguientes clausulas: 1.- Aquellas que se refieren a la organizacién interna del trabajo dentro de la empresa, establecimiento, faena o unidad econdmica; por ejemplo, la que determinan las horas de entrada y salida, los sistemas de descanso durante la jornada, las normas sobre disciplina, seguridad, higiene, etc. 2.- Aquellas que contemplan sanciones para el caso en que los trabajadores infrinjan el reglamento interno. Pregunta N°11.- ~Cudles son los limites de esta facultad? ak]EI ejercicio de esta facultad por parte del empleador, al igual que todos, tiene claros limites. En este caso, el principal limite es la proporcionalidad entre la falta que el trabajador comete y la sancién que se le aplica. Esto se traduce como una relacién directa entre ambos elementos de modo tal que una sanci6n severa por una falta leve seria una medida desproporcionada y por lo tanto invalida. Mediante los limites de la ley se excluye la posibilidad de que el empleador aplique sanciones arbitrarias en relacion al incumplimiento del trabajador, que signifiquen un ataque a su dignidad. Este poder de direccién no es un poder absoluto y tiene como limite el respeto a las garantias fundamentales que la propia Constitucion reconoce a todo ciudadano y por ende al trabajador. Pregunta N° 12.- Incorporacién del art.5 inciso 1 del Cédigo del Trabajo. Analisis e importancia. R: Los objetivos de la incorporacién de este inciso fue erradicar la discriminacién laboral, introducir nuevos tipos de contrato para generar mayores oportunidades laborales, impulsar la libertad sindical con resguardos efectivos ante practicas antisindicales y promover una negociacién colectiva mas extensa y equilibrada. Cabe sefialar que un 50% de sus normas tienen que ver con aspectos vinculados a las organizaciones sindicales, un 30% se refieren a aspectos de la relacion individual de trabajo y 20% de las mismas a negociacion colectiva En lo concerniente al contrato individual, se introducen temas atinentes a la jornada ordinaria, jornada extraordinaria, descanso semanal y jornada parcial. Asi, incorporé un inciso 1° al articulo 5 del Codigo del Trabajo (Vigencia expresa de garantias constitucionales): «El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como limite el respeto a las garantias constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos». De esta manera, se incluyeron normas cuyo objetivo fue contribuir al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa. También se modifica el articulo 2, aumentando la enumeracion de conductas consideradas como actos de discriminacién en materia laboral, incluyendo en el articulo 2° inciso 1° del Codigo del Trabajo, el reconocimiento expreso de la funcién social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor licita que elijan, y el establecimiento de los actos de discriminacién como contrarios a los principios de las leyes laborales, 4sefialando que se entiende por tales, un catdlogo de situaciones respecto de las cuales toda diferenciacién resulta discriminatoria, incorporando la Ley 20.940 en el articulo 2° inciso cuarto del Codigo del Trabajo, lo siguiente: "Los actos de discriminacién son las distinciones, exclusiones 0 preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacién, religion, opinién politica, nacionalidad, ascendencia nacional, situacién socioeconémica, idioma, creencias, participacién en organizaciones gremiales, _orientacin sexual, identidad de género, filiacion, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupacién.". DERECHOS FUNDAMENTALES. MECANISMOS DE PROTECCION. Pregunta N° 13.- En qué consiste el procedimiento especial de TUTELA LABORAL? R: El procedimiento de tutela (articulos 485 al 495 del Codigo del Trabajo) es un aquel por el cual el trabajador reclama la violacién de sus derechos fundamentales en su relacién con el empleador. Ejemplos: Actos discriminatorios por raza, sexo, edad, religién, opinién politica; infracciones por practicas desleales o antisindicales y negociacion colectiva, entre otras. De esta manera, y sin perjuicio del procedimiento previsto en el articulo 20 de la Constitucién Politica de la Republica (Recurso de Proteccidn), pero estableciéndose una incompatibilidad con éste, en ciertos casos, el Cddigo del Trabajo configura su propio procedimiento de competencia del juez laboral, y en el que el trabajador puede demandar la proteccién de ciertos derechos fundamentales, ademas de incoar otras acciones judiciales complementarias. Pregunta N°14.- :Cuales son los derechos fundamentales prote- gidos a través de este mecanismo? R: * Derecho a la vida y a la integridad fisica y siquica de la persona, siempre que su vulneracién sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacion laboral. + El respeto y proteccion a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, + La inviolabil idad de toda forma de comunicacién privada a+ La libertad de conciencia, manifestacion de todas las creencias y el ejercicio libre de culto que no se opongan a la moral, buenas costumbres y orden publico. + Libertad de emitir opinion y a la de informar sin censura previa. * Libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccién, y al hecho de que no se puede prohibir realizar cualquier clase de trabajo, salvo que sea contra la moral, salubridad publica o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare asi. Solo se aplica cuando resultan lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. + El acoso sexual, en donde la ley indica que las relaciones laborales deberan siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, que es el que una persona realiza en forma indebida, por cualquier medio, a través de requerimientos de caracter sexual, no consentido por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacion laboral o sus oportunidades en el empleo. + El derecho a la no discriminacién, con excepcidn ofertas de trabajo. Ver articulo 485 del Cédigo del Trabajo. * El respeto al derecho a la no discriminacién es uno de los objetivos mas importantes para el legislador laboral, pues configura, en su calidad de derecho fundamental, “una expresién juridica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana, por cuanto se constituye en un verdadero derecho subjetivo, en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero “status juridi- co” para los mismos, irrenunciable e irreductible” (Ord. 2856/162, de 30.08.2002). La discriminacién son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacién, religién, opinién politica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacién. Ahora bien, la ley indica que se pueden hacer distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Con relacién a las obligaciones de caracter econémico, la ley indica que no se puede condicionar la contrataci6n a la ausencia de obligaciones de caracter econdmico, financiero, bancario o comercial. Es decir, no se puede exigir certificado comercial. Salvo, pedir los antecedentes comerciales, solo en dos casos, los cuales son: respecto de los trabajadores que 16tengan poder para representar al empleador, tales como: gerentes, subgerentes, agentes 0 apoderados, siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administracién, y respecto de los trabajadores que tengan a su cargo la recaudacién, administracién o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. (Art. 2° Codigo del Trabajo). Estos derechos se encuentran reconocidos y amparados en nuestra Constitucién Politica, en diversos tratados Internacionales ratificados por Chile y, en materia laboral, en el Cédigo del Trabajo, el cual ademas contempla un procedimiento especial para dotarlos de eficacia, denominado Procedimiento de Tutela de Laboral (articulo 485 y siguientes del Codigo del Trabajo). A partir del 1 de abril del afio 2017 entra en vigencia la Ley que “Moderniza las Relaciones Laborales incorporando al inciso cuarto del articulo 2° del Cédigo del Trabajo a continuacién de la expresion ascendencia nacional, los siguientes motivos: “situacién socioeconé- mica, idioma, creencias, participacién en organizaciones gremiales, orientacién sexual, identidad de género, filiacion, apariencia personal, enfermedad o discapacidad”. + En cuanto a las ofertas de trabajo, la ley indica que constituyen actos de discriminacién las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador directamente 0 a través de terceros, por cualquier medio, que sefalen como requisito para postular cualquiera de las conductas descritas como actos discriminatorios. Pregunta N° 15.- gCuando se entienden lesionados 0 vulnerados los derechos fundamentales? R: Cuando el empleador o quien lo representa realiza actos o adopta medidas que limitan el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador sin justificacion suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Pregunta N° 16.- El legislador exige la existencia de una relacién laboral entre las partes a efectos de la legitimacién procesal respecto de la proteccion de los derechos fundamentales. ¢Qué situaciones controversiales quedarian excluidas de esta tutela? R: 1) Aquellas en que no existe una relacién laboral entre las partes en conflicto; 2) Aquellas en que se discute la existencia del vinculo (mientras no se resuelva positivamente esta cuestion previa a través del procedimiento de aplicacion general); y 3) Aquellas en que existe relacién laboral entre las partes en conflicto, pero en que la 1vulneracién se produce fuera del ambito de organizacién y direccién del empresario. Ejemplo: una agresién fisica de un empleador a un trabajador suyo producida en un encuentro casual con ocasion de un evento social no permitiria al trabajador demandar de tutela a su empleador, salvo que a consecuencia de ese evento el empleador adoptara represalias en el lugar de trabajo. Pregunta N° 17.- gEn qué consiste la discriminacion laboral? R: La discriminacién laboral consiste en toda distincién, exclusién o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con ocasién de una relacién de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, religién, sindicacién, opinién politica o cualquier otro que se considere irracional o injustificado, y que tenga por efecto alterar © anular la igualdad de trato o de oportunidades en el empleo y la ocupacién. La discriminacion dentro de la relacién laboral puede traducirse en multiples conductas, no solo referidas al acceso al empleo, sino que. a todos los aspectos vinculados a la prestacion de servicios laborales, teniendo un campo de aplicacion amplio o extensivo, el cual incluye situaciones tales como las condiciones de trabajo, la capacitacién y formacion profesional, la igualdad salarial por un trabajo de igual valor, la seguridad en el empleo, etc. En todo caso, la ley indica que se pueden hacer distinciones, exclusiones 0 preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Con relacién a las obligaciones de caracter econdmico, el legislador sefiala que no se puede condicionar la contrataci6n a la ausencia de obligaciones de caracter econémico, financiero, bancario o comercial. Es decir, no se puede exigir certificado comercial. Salvo, pedir los antecedentes comerciales, solo en dos casos: 1°) respecto de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como: gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administracién, y 2°) respecto de los trabajadores que tengan a su cargo la recaudacién, administracién o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. (Ver art. 2° Cédigo de! Trabajo). Respecio de las ofertas de trabajo, la ley indica que constituyen actos de discriminacién aquellas efectuadas por un empleador directamente © a través de terceros, independiente del medio utilizado, que sefialen 18como requisito para postular cualquiera de las conductas descritas como actos discriminatorios. A partir del 1 de abril del afio 2017 entré en vigencia la Ley que “Moderniza las Relaciones Laborales, incorporando al inciso cuarto del articulo 2° del Codigo del Trabajo a continuacién de la expresion ascendencia nacional, los siguientes motivos: “situacién socioecond- mica, idioma, creencias, participacién en organizaciones gremiales, orientacién sexual, identidad de género, filiacion, apariencia personal, enfermedad o discapacidad”. Ver Dictamen N° 3704/134, de 11.08.2004, Direccidn del Trabajo. Pregunta N° 18.- Garantia de indemnidad. Breve referencia. R: La indemnidad es un “estado o situacién de quien estd libre de dao o perjuicio"; en materia doctrinal, viene a suponer la prohibicién de cualquier género de represalia empresarial contra el trabajador, que traiga su causa de forma directa por el ejercicio por parte de este de su legitimo derecho a la tutela judicial efectiva, incluyendo determinados actos previos al propio proceso. Asi, entonces, la Garantia de indemnidad en materia laboral, hace referencia a un medio de proteccién legal y jurisdiccional a favor trabajador (a) que ha sido objeto de represalias ejercidas por su empleador(a) en razén 0 como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direcci6n del Trabajo o del ejercicio de acciones judiciales. La regulacién por el legislador de esta garantia implica imponer al empleador(a) la prohibicion de usar su potestad de mando y sus facultades disciplinarias para sancionar o castigar a los trabajadores por haber éstos ejercidos su derecho a acudir a la via judicial o administrativa. No se requiere que la labor fiscalizadora o la accion judicial hayan sido iniciadas o interpuestas necesariamente por el trabajador (a) afectado, solo se exige que éste sufra las consecuencias de la represalia aplicada. Si la demanda fuese acogida por el tribunal, en la sentencia se dispondran las medidas destinadas a lograr el cese inmediato de la represalia y a reparar las consecuencias dafiosas de ésta, ademas de la aplicacién de las multas que puedan proceder. Tratandose de juicios por despido vulneratorio de derechos fundamentales, el juez ordenara el pago de las indemnizaciones por término de contrato que establece la ley, mas los recargos legales, y adicionalmente, condenara a la empresa a una indemnizacién que no 19podra ser inferior a 6 ni superior a 11 meses de la ultima remuneracién mensual del trabajador(a). El articulo 485 inciso 3° del Codigo del Trabajo, entiende que unicamente se ve vulnerada la garantia de indemnidad ante: “las represalias ejercidas en contra de los trabajadores, en razon 0 como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direccién del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales”. Lo anterior es importante tenerlo en cuenta, pues si bien en derecho comparado, la garantia de indemnidad es un concepto mas amplio y proteccionista del trabajador, en Chile se circunscribe a lo expresado por el legislador y no cualquier tipo de lesién a cualquier derecho por fundamental que sea, sino que exclusivamente, las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razon 0 como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Direccion del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales. La garantia de indemnidad veda al empleador la posibilidad de ocasionar dafo por el simple hecho de formular el trabajador una reclamacion de derechos (por ejemplo, el trabajador interpone una denuncia en la inspeccion y producto de ella es despedido), pudiendo revestir los mecanismos de represalia empresarial distintas modalidades, como lo son, entre otras, el despido. La norma no requiere que la labor fiscalizadora o la accién judicial hayan sido gatilladas o interpuestas, en cada caso, por el trabajador afectado, sino que exige que el trabajador sufra las consecuencias de la represalia, con una vinculacién o nexo causal entre la accion realizada y la represalia sufrida. EI trabajador(a) afectado, si esta vigente la relacién laboral, puede concurrir a presentar una denuncia a la Inspeccién del Trabajo o directamente ante el Juzgado del Trabajo competente haciendo uso del procedimiento de Tutela Laboral. Al respecto se debe tener presente que las posibilidades de vulneracién a la garantia de indemnidad no siempre implican despido, pues las represalias del empleador(a) pueden consistir en diversos y variados tipos de actos destinados a perjudicar al trabajador(a). Cuando se trate de una persona que ha sido victima de despido con vulneracién de esta garantia (indemnidad), solo correspondera demandar judicialmente conforme a las reglas del juicio de Tutela Laboral. Pregunta N° 19.- ¢Cuando se entienden vulnerados estos dere- chos y garantias? 20R: Se entienden vulnerados cuando el empleador, o quien lo representa, realiza actos o adopta medidas que limitan el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador sin justificacién suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Pregunta N°20.- ¢Qué personas pueden interponer la denuncia? R: - EL TRABAJADOR AFECTADO. En caso que la afectacién del derecho se hubiese producido con ocasion de! despido, el titular de la accién es en forma Unica y exclusiva el trabajador afectado. - LA ORGANIZACION SINDICAL. En cualquiera de su variante, esto es, sindicatos de empresa, sindicatos de interempresa, sindicatos de trabajadores sindicatos independientes o transitorios, como también con relacién a federaciones, confederaciones y centrales de trabajadores. La organizacién sindical sera titular de la accién y del derecho lesionado solo cuando se afecte la libertad sindical. (Practicas antisindicales o desleales). La organizacion sindical sera titular de la accién, pero no del derecho lesionado cuando la afectacién se produzca sobre un derecho individual de un afiliado. Las posibilidades que tiene el sindicato para actuar en este procedimiento es denunciando directamente la lesion o actuar como parte a través de la figura juridica de un tercero coadyuvante, calidad Ultima que procedera cuando ha sido el propio trabajador afectado el que ha incoado la accion. Ahora bien, las organizaciones sindicales para denunciar o actuar como tercero coadyuvante deben tener un interés legitimo. Existe este interés legitimo cuando la persona que esta siendo afectada en sus derechos fundamentales se encuentra afiliada a dicha organizacion sindical, o cuando no esté afiliada, pero esa afectacion pude tener consecuencias para los afiliados. - LAINSPECCION DEL TRABAJO. La Inspeccién del Trabajo es solo titular de la accién, ya que no se podria pensar que fuese titular del derecho lesionado. Para poder actuar en el juicio debera necesariamente hacerse parte del mismo. Si la Inspeccién del Trabajo, actuando dentro del ambito de sus funciones, toma conocimiento de una conducta lesiva, tiene que adenunciar los hechos constatados al respectivo Tribunal, debiendo acompafar el informe de fiscalizacion. La norma tiene como exigencia que la vulneracién tenga lugar en la relacion laboral, y por aplicacion de las normas laborales, se entiende, asi que solo se encuentran tuteladas por este procedimiento, los especificos derechos resefiados en la norma cuando son afectados en el ambito del trabajo, con ocasién del trabajo o como consecuencia del mismo. Pregunta N°21.- gQué rol le cabe a la Inspeccién del Trabajo? R: Como titular de la accién y como un érgano denunciante. =Como titular de la accion. El articulo 486 incisos 1° al 5° del texto del Cédigo del Trabajo sefiala: “Cualquier trabajador u organizacién sindical que, invocando un derecho o interés legitimo, considere lesionados derechos fundamentales en el ambito de las relaciones juridicas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccién laboral. podra requerir su tutela por la via de este procedimiento.” “Cuando el trabajador afectado por una lesion de derechos fundamentales haya incoado una accién conforme a las normas de este Parrafo, la organizacion sindical a la cual se encuentre afiliado, directamente o por intermedio de su organizacién de grado superior, podra hacerse parte en el juicio como tercero coadyuvante.” “Sin perjuicio de lo anterior, la organizacién sindical a la cual se encuentre afiliado el trabajador cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados, podra interponer denuncia, y actuara en tal caso como parte principal.” “La Inspeccion del Trabajo, a requerimiento del tribunal, debera emitir un informe acerca de los hechos denunciados. Podra, asimismo, hacerse parte en el proceso.” “Si actuando dentro del Aambito de sus atribuciones y sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras, la Inspeccién del Trabajo toma conocimiento de una vulneracién de derechos fundamentales, debera denunciar los hechos al tribunal competente y acompafiar a dicha denuncia el informe de fiscalizacion correspondiente. Esta denuncia servira de suficiente requerimiento para dar inicio a la tramitacién de un proceso conforme a las normas. de este Parrafo. La Inspeccién del Trabajo podra hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable.” Asi la Inspeccién del Trabajo, pasa ademas a ser titular la accién cuando el derecho vulnerado es la libertad sindical a través de la comisién de practicas antisindicales o desleales, segun se desprende de lo dispuesto en el inciso 4° del articulo 292 reformado segun el cual: “La Inspeccién del Trabajo deberé denunciar al tribunal competente los hechos que estime 22constitutivos de practicas antisindicales o desleales, de los cuales tome conocimiento”. ~ Como denunciante: Si realizada una fiscalizacion, la Inspeccion del Trabajo confirma la existencia de indicios suficientes de una conducta como vulneratoria de derechos fundamentales o constitutiva de practicas antisindicales o desleales, y no habiendo prosperado el tramite de mediacién que exige el legisiador, debera este organismo interponer la respectiva denuncia ante el tribunal competente, salvo en los casos que la vulneracion de derechos tuviera como efecto el despido del trabajador. La misma obligacion existe en el caso que el procedimiento administrativo se inicie de oficio, cuando un funcionario, en el ambito de sus atribuciones toma conocimiento de un hecho que revista caracteres de vulneracién de derechos fundamentales. Por otro lado, la Inspeccién del Trabajo debera emitir un informe acerca de los hechos denunciados. En este caso, la obligacion de la Inspeccion se agotara en el informe resultante de la fiscalizacion administrativa, sin perjuicio de su facultad de hacerse parte, salvo en los casos que la vulneracién de derechos tuviera como efecto el despido del trabajador. * Limites a las facultades de la Inspeccién del Trabajo con ocasi6n del despido. El articulo 489 inciso 1° del Codigo del Trabajo dice: “Si la vulneracion de derechos fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del articulo 485, se hubiere producido con ocasion del despido, la legitimacion activa para recabar su tutela, por la via del procedimiento regulado en este Parrafo, correspondera exclusiva-mente al trabajador afectado.” Pregunta N°22.- Refiérase al plazo para interponer la denuncia de violacion de un derecho fundamental. R: Debera interponerse dentro de 60 dias contados desde que se produzca. Este plazo es de dias habiles, y se suspende en la forma dispuesta por el articulo 168 del mismo Codigo (cuando exista un reclamo ante la Inspeccién del Trabajo respectiva). La denuncia no podra interponerse después de 90 dias habiles contados desde que se produzca la vulneracién. En caso de que la vulneracién de derechos fundamentales se origine a causa del despido, la denuncia debera interponerse dentro del plazo de 60 dias contados desde la separacién. (Ver art. 486 inciso final del Cédigo del Trabajo). Pregunta N° 23.- ~Qué sanciones puede aplicar el juez que constate la vulneracion a los derechos fundamentales?R: - Si dice relacién con el despido, se ordenara el pago de la Indemnizacion sustitutiva del aviso previo, el pago de la indemnizaci6n por afios de servicios, con el recargo legal y, ademas, una Indemnizacién adicional, que sera fijada por el juez, de no menos 6 meses ni mas de 11 meses de remuneracion. - Si afecta al principio de no discriminacién y, ademas, es calificado como grave por el juez, el trabajador puede optar entre la reincorporacién, 0 las indemnizaciones sefialadas precedentemente. - Si la vulneracién se produce estando vigente la relacion laboral, debera ordenarse el cese del acto discriminatorio, se aplicara una multa, se ordenara la publicacién en un diario y se ordenara la inscripcin en los registros de la Inspeccién del Trabajo. Pregunta N°24.- Direccion del Trabajo e implementacion de medidas de control por el empleador. Explicacion y ejemplos de dictamenes. R: La Direccion del Trabajo en numerosos dictamenes se ha pronunciado respecto de la implementacion de mecanismos de control que las empresas pueden adoptar en favor de sus trabajadores. Estas medidas tienen que ser iddneas a los objetivos perseguidos como son el mantenimiento del orden, la higiene, los bienes y la seguridad de la empresa y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales 0 arbitrarios por parte del empleador, como por ejemplo, la seleccién discrecional de las personas a revisar o la implementacién de medidas extrafias e inconducentes a los objetivos sefialados, ademas, no deben tener un caracter pre policial, investigatorio o sancionatorio frente a supuestos o presuntos hechos ilicitos dentro de la empresa, sino un caracter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito esencial la aleatoriedad en la seleccion. Ejemplos de dictamenes de la Direccién del Trabajo: ORD. N° 4968/335, de 27.11.2000. “A esta Direccién del Trabajo no le compete intervenir en el aspecto disciplinario propiamente tal, pues el empleador cuenta con atribuciones privativas que forman parte de sus facultades de administracién, para ponderar los hechos y determinar la sancién aplicable a un dependiente conforme a las normas de procedimiento del reglamento interno de la empresa, sin embargo, esta Direccién debe intervenir administrativamente en aquellos casos que se transgreda en forma manifiesta la letra del reglamento interno, como ha ocurrido en la especie, en que la Empresa de Correos de Chile ha instruido ilegalmente a un 24dependiente que integre al patrimonio de la empleadora la suma de $140.000, arrogandose potestades jurisdiccionales con las que no cuenta”. ORD. N° 4217/204 de 12.12.2002. “En razon de la titularidad de los medios materiales, reconocida por el articulo 3 del Cédigo del Trabajo, y de la facultad de administracion de la empresa establecida en el articulo 306 del mismo texto legal, es posible sefalar que corresponde al empleador la determinacién de la instalacién o no, y la regulacion del uso y modalidades de un sistema telefonico”. ORD. N° 3441/072 20.08.2008 “El reconocimiento del caracter de limites infranqueables que los derechos fundamentales poseen respecto de las facultades que la ley le reconoce al empleador, en especial respecto del derecho a la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores, conlleva a la conclusion que el programa a nivel de la red del sistema de computacién, denominado WIN VNC (controlador remoto) no podra utilizarse como un control permanente del empleador que suponga la vigilancia y fiscalizacién de la actividad de los trabajadores en los computadores que les fueren asignados, y, en aquellos casos en que resulte licita su utilizacin, por requerimientos o exigencias técnicas, objetivamente necesarios, de los procesos productivos o por razones de seguridad, deberan respetarse las directrices contenidas en el cuerpo del presente escrito”. ORD. N° 3659/180 02.10.2001. “Solo el empleador y no un tercero ajeno a la relacién laboral podria detentar potestades disciplinarias respecto de sus trabajadores, que se podrian concretar en las sanciones que sefiala el articulo 154 N° 10 del Codigo del Trabajo, ante infraccion al Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, y siempre que hubieren estado contempladas en él, no encentrandose entre ellas la suspension unilateral de labores del trabajador. 2) Los recursos o medios que tendrian los trabajadores para reclamar de alguna medida disciplinaria aplicada por una entidad ajena al contrato de trabajo, como seria la empresa Carolina del Valle S A,, que les podria producir dajio, seria a través de determinar su responsabilidad civil extracontractual, ante la justicia ordinaria. 3) La Direccién del Trabajo carece de competencia para pronunciares sobre cual seria el rol de una empresa como Carolina del Valle S.A. atendidos los antecedentes, sin perjuicio de lo manifestado en este dictamen’.ODR. N° 5073/082 16.12.2014 “El tiempo que debe transcurrir entre la supuesta falta del trabajador y la aplicacién de la correspondiente sanci6n disciplinaria, es aquel fijado en términos prudenciales y que, ajustandose a parametros razonables, respeta las garantias minimas del debido proceso del que es titular la persona del trabajador, especialmente, cautelando el derecho a defensa que éste tiene ante las imputaciones que se formulen. 2. Conforme al preeminente deber general de proteccidn que el ordenamiento juridico impone a la empresa respecto de sus trabajadores, no puede sino concluirse que resultaria improcedente que, ante el correspondiente aviso del conductor, el empleador le ordene retornar manejando el respectivo vehiculo cuando éste por cualquier desperfecto no pueda desplazarse normalmente y ponga con ello en riesgo la seguridad, integridad y salud de la persona del trabajador y/o la de terceros. 3. Si se ha verificado que el bus, por razones mecanicas o materiales, no esta en condiciones de desplazarse sin amenaza a la seguridad, salud e integridad del trabajador que lo conduce o de terceros, no puede la empresa disponer su retorno a la terminal mediante la conduccién habitual ni menos permitir el transporte de pasajeros en su interior, siendo en este extremo indiferente que el empleador o el trabajador sugiera uno u otro camino de regreso. 4. Ante una situacién de emergencia en que el bus quede inmovilizado en la ruta, le surgen al trabajador que lo conduce los deberes que al efecto se hayan estipulado en su contrato y los que nacen del deber de cooperacion referido en el cuerpo de este informe, sin perjuicio de que eventualmente resulte aplicable lo dispuesto en el articulo 29 del C. del Trabajo”. ORD: N° 0260/0019 24.01.2002, “de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electronicos, pero en ningun caso podra tener acceso al contenido de la correspondencia electronica privada enviada o recibida por los trabajadores”. ORD. N° 3441/072 de 20.08.2008, “(...) si bien la utilizaci6n de programas computacionales se enmarca dentro de las potestades que el ordenamiento juridico le reconoce a todo empleador y que derivan tanto del derecho de propiedad como del derecho a desarrollar toda actividad econémica (que no sea contraria a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen), en modo alguno ello significa que el empleador pueda, sin limitacién alguna, decidir la implementacién de 26un programa computacional que, como en el caso que nos ocupa, tenga la propiedad de controlar a distancia un computador utilizado por otro, (en este caso, un trabajador) toda vez que debera respetar, ademas de los limites que emanan del propio contrato de trabajo, los derechos constitucionales de los trabajadores, especialmente en lo relativo a la privacidad, honra y vida privada de los trabajadores.” ORD. N° 2875/7222.07.2003. “El sistema de videocamaras imple- mentadas por la empresa Evercrisp Snack Productos de Chile S.A., al interior de sus instalaciones, segun lo explicitado por el propio empleador y por lo constatado en la fiscalizacién realizada, en la practica ha constituido una forma de control ilicito, en cuanto supone un sacrificio del derecho a la intimidad de los trabajadores que no es razonable 0 proporcional a los fines reales perseguidos, no cumpliéndose a su respecto los requisitos generales contemplados por nuestra legislacién para su implementacién”, Ord. N° 2328/130, de 19.07.2002. «El reconocimiento del caracter de limites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes empresariales (inciso primero, del articulo 5 del Codigo del Trabajo), asi como la prevalencia que la dignidad de los trabajadores tiene respecto de los mecanismos de control empresarial (inciso final, del articulo 154 del Codigo del Trabajo), lleva necesariamente a concluir que la utilizacion de mecanismos de control audiovisual (grabaciones por videocdmaras) .-, Solo resulta licita cuando ellos objetivamente se justifican por requerimientos 0 exigencias técnicas de los procesos productivos 0 por razones de seguridad ..., debiendo ser el control de la actividad del trabajador solo un resultado secundario o accidental del mismo» ORD. N° 3.840/194, 18.11.02. “El Unico caso en que debe admitirse como licito la exigencia de un certificado de antecedentes corresponde a aquellas tareas o funciones que, por su naturaleza, exijan de modo indubitado, como parte de capacidad o idoneidad para su ejecucion o desarrollo, la ausencia de antecedentes criminales o penales, que en el caso de la recurrente, queda restringido a las tareas del personal que tiene como funcion principal y directa la atencién de nifios o jévenes con discapacidad, no pudiendo sostenerse dicha exigencia, en caso alguno, respecto de las restantes tareas o funciones desarrolladas por la fundacion empleadora’. 21ORD. N° 4541/319, 22.09.1998. “Si bien es cierto el empleador empresa Costa S.A. tiene una amplia orbita de facultades para administrar su empresa -amplitud que es correspondiente con los atributos del derecho de propiedad de que es titular-, sin embargo, debe tenerse presente que, en un Estado de Derecho, el legitimo ejercicio de estas facultades de administracion encuentra su justo limite en los derechos y garantias constitucionales que juridica y valéricamente estén investidas de igual o mayor significacién. En este sentido, al dejar establecido el articulo 19 N°4 de la Constitucion Politica de la Republica que asegura a todas las personas el respeto y proteccién a la vida privada y publica y a la honra de la persona y de su familia, se fija un limite a las facultades de administracion del empleador las que desde luego no deben interferir ni perturbar el ambito personal y privado de sus dependientes- lo que a todas luces ocurre al pretender medir el tiempo de permanencia de los trabajadores en los servicios higiénicos”’ ORD. N° 5125/ 061, 07.10.2015. “Ciertamente, la medida de control por la que se pregunta, consistente en la revisidn corporal de trabajadores que se desempefian como guardias de seguridad, por su evidente caracter lesivo para los derechos constitucionales de los trabajadores alcanzados por aquélla, exigira extremas dificultades de justificacién. De esta forma, no habra de bastar con la generalidad o aleatoriedad de la medida de control como unico resguardo de cara a una lesion a un derecho constitucional de los trabajadores, sino que el punto de partida habra de estar en el juicio de proporcionalidad, antes analizado, pues sera éste el que razonablemente permit fundar el limite a uno o mas derechos constitucionales de los trabajadores, sin perjuicio de la necesidad de cumplir con los demas requisitos dispuestos genérica o especificamente por la doctrina de este Servicio tales como la publicidad de las medidas de control y el no tratarse de medidas pre-policiales, a lo que debe afiadirse que al materializar tal control por parte del empleador, este habra de respetar en su aplicacién la generalidad e impersonalidad de la medida respecto de aquel o aquellos trabajadores alcanzados por la misma. En consecuencia, en virtud de los expuesto y lo dispuesto en las normas constitucionales y legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, es posible concluir que el dispositivo de seguridad denominado Eqo, basado en la revisin de imagenes corporales de los trabajadores sin sus vestimentas, mediante el uso de ondas milimétricas, no resulta ajustado a derecho al afectar la dignidad y los derechos constitucionales de los dependientes que 28