Kiedy zamawiający może zwiększyć wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie dodatkowych

robót nieobjętych pierwotną umową?

Opublikowano: QA 1377383
Status: aktualne

Autor odpowiedzi:

Kozłowski Bartosz

Odpowiedzi udzielono:
8 stycznia 2020 r., stan prawny dotychczas nie uległ zmianie

PYTANIE

Gmina zawarła umowę z wykonawcą na realizację robót budowlanych polegających na przebudowie

kanalizacji ogólnospławnej na system rozdzielczy. Umowa ma charakter ryczałtowy. Wykonawca na
polecenie zamawiającego wykonał większy zakres kanalizacji deszczowej, niż wynikało to z umowy i
dokumentacji projektowej (wymiana istniejących odcinków kanalizacji, które nie były
zinwentaryzowane). W umowie podstawowej wykonawca miał również odtworzyć nawierzchnię w
pasach drogowych, tj. nawierzchnia asfaltowa, krawężniki oraz chodniki. Wykonawca zgodnie z
założeniami umowy miał odtworzyć nawierzchnię tylko w miejscach, zgodnie ze stanem sprzed
wykonania robót (na wykonanie odtworzeń nie było dodatkowego projektu drogowego, należało
wykonać odtworzenia zgodnie ze stanem istniejącym). Dodatkowe odcinki kanalizacji deszczowej nie
miały wpływu na zakres odtworzeń. Zamawiający powykonawczo stwierdził większą powierzchnię
odtworzonej nawierzchni asfaltowej oraz chodników w stosunku do zakresu umownego.

Czy zamawiający powinien zwiększyć umowę z wykonawcą uwzględniając wartość wykonanych

dodatkowych odcinków kanalizacji deszczowej (na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p.)?

Czy zamawiający mając na uwadze ryczałtowy charakter zamówienia winien pozostawić bez zmian
wartość wynagrodzenia umownego w zakresie odtworzeń?

ODPOWIEDŹ

Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy uwzględniając wartość

wykonanych dodatkowych odcinków kanalizacji deszczowej oraz w zakresie odtworzeń nie objętych
pierwotną umową na podstawie art. 144 ust. 1 pkt. 6 ustawy z 29.01.2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej p.z.p., pod warunkiem, że łączna wartość zmian nie
przekracza progów unijnych i 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Uzasadnienie

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy
ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 p.z.p. i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w
przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest
mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Ponadto zamawiający musi
zadbać o to, aby zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do
zmiany charakteru umowy. Za zmianę charakteru umowy uważa się np. zmianę rodzaju zamówienia.
Co ważne, możliwość zmiany umowy na podstawie wskazanego przepisu nie musi być wskazana w
umowie w sprawie zamówienia publicznego bowiem wynika wprost z przepisu ustawy.
Przesłanki dokonania zmiany na podstawie przywołanego przepisu mają charakter czysto formalny –
nie posługują się żadną klauzulą generalną, stąd też nie ma podstaw by kwestionować
dopuszczalność dokonywania zmian na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p. z uwagi na
przypisywanie którejś ze stron umowy winy za powstanie lub przyczynienie się do zaistnienia zdarzeń
stanowiących faktyczny powód modyfikacji umowy. Jedynym ograniczeniem dla zastosowania tej
przesłanki jest wartość łączna wszystkich zmian dokonywanych w oparciu o ten przepis, która nie
może przekroczyć progów unijnych oraz 15% wartości zamówienia określonej w pierwotnej umowie.
Jeśli więc wartość wszystkich dokonanych zmian nie przekracza wskazanego wyżej progu to brak jest
przeszkód uniemożliwiających zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Wynagrodzenie ryczałtowe co do zasady jest niezmienne. Obejmuje roszczenia wykonawcy jedynie w

zakresie robót uzgodnionych pomiędzy stronami w umowie. W tym kontekście owa "niezmienność"
wysokości wynagrodzenia ryczałtowego nie ma charakteru bezwzględnego. W zakres działań
objętych wynagrodzeniem ryczałtowym wchodzi wszystko to, co w sposób oczywisty wynika z
charakteru realizowanego zamówienia i w związku z tym zostało ujęte w wycenie dokonanej przez
profesjonalnego wykonawcę. Jeśli natomiast zakres zamówienia pierwotnego nie obejmował robót
wykonanych przez wykonawcę to wykonawcy będzie przysługiwało z tego tytułu wynagrodzenie
dodatkowe, które może zostać wprowadzone do umowy jako zmiana dokonana na podstawie art. 144
ust. 1 pkt 6 p.z.p. Potwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., sygn. akt I CSK 568/13,
stwierdzając, że "Wynagrodzenie ryczałtowe - uregulowane w art. 632 ustawy z 23.04.1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) - dalej k.c., stosowanym w drodze analogii do umowy o
roboty budowlane zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że
przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia.
Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza zatem żądania przez przyjmującego
zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową".

Podsumowując, w świetle poczynionych wywodów stwierdzić należy, że zamawiający może

zwiększyć wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie dodatkowych odcinków kanalizacji deszczowej
na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p., pod warunkiem, że łączna wartość dokonanych zmian nie
przekroczy progów unijnych oraz 15% wartości zamówienia określonej w pierwotnej umowie.
Zamawiający może również zwiększyć wynagrodzenie wykonawcy w zakresie odtworzenia pomimo
jego ryczałtowego charakteru na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 p.z.p., o ile zakres wykonanych prac
nie był objęty pierwotną umową, a łączna wartość wszystkich dokonanych zmian nie przekroczy
progów unijnych oraz 15% wartości zamówienia określonej w pierwotnej umowie.

Jeżeli zamawiający nie zdecyduje się zwiększyć wynagrodzenia wykonawcy musi liczyć się z tym, że
wykonawca na drodze sądowej może skutecznie dochodzić zapłaty za wykonane roboty nieobjęte
pierwotną umową.