///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre

Ríos, a los diez días del mes de abril de dos mil veintiuno reunidos los
miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: los señores
Vocales Dres. GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, DANIEL OMAR
CARUBIA, BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA, las señoras Vocales
Dras. SUSANA MEDINA y CLAUDIA MONICA MIZAWAK, asistidos de la
Secretaria autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones
caratuladas: "ALMIRON (3), Ariel Facundo C/ I.O.S.P.E.R. S/ ACCION
DE AMPARO", Expte. Nº 25190.-
Practicado el sorteo de ley resultó que el tribunal para
entender quedó integrado en el siguiente orden: señoras y señores Vocales
Dres. Carubia, Mizawak, Salduna, Medina y Carlomagno.-
Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente
cuestión:
¿Qué cabe resolver?
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR.
CARUBIA, DIJO:
I.- La sentencia de primera instancia, emitida en fecha
12/3/2021 por la señora Jueza de Garantías de la ciudad de Rosario del Tala,
Dra. Silvina G. Cabrera, hizo lugar la acción de amparo promovida por Ariel
Facundo Almirón, en representación de su hijo menor de edad, F. J. A., contra
el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER),
condenando a este último a brindar la cobertura inmediata total, gratuita e
integral del medicamento OSPOLOT (Sultiame 200 mg.) y del tratamiento
compasivo con aceite de cannabis medicinal, que se comercializa con el
nombre de Aphiria RIDEAU CBD 25:1. Asimismo, impuso las costas a la
demandada vencida e insólitamente y sin justificativo alguno difirió la
regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.-
Al adoptar tal temperamento, luego de analizar la
admisibilidad formal de la acción incoada, evaluó la conducta omisiva de la
obra social teniendo especialmente en cuenta que el destinatario de las
prestaciones que se reclaman es un niño que cuenta con un certificado de
discapacidad, encontrándose en una clara situación de vulnerabilidad,
mereciendo, por este doble estado, la protección asumida por el Estado
argentino al suscribir la Convención de los Derechos del Niño y la
Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad; consideró
fehacientemente acreditada, con la documental acompañada por el actor, la
discapacidad neurológica padecida por su hijo, la condición de afiliado
adherente del mismo y la prescripción de los médicos tratantes, advirtiendo
la existencia de afectación al derecho a la salud (cfme.: art. 1, Ley N°
8.369); y señaló el plexo normativo aplicable del que surge la obligación de
las obras sociales de brindar la cobertura total de las prestaciones básicas
que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas (cfme.:
arts. 1, 2 y 15, Ley N° 24.901).-
Refirió que, en la audiencia conciliatoria celebrada
previamente al dictado de la sentencia, el actor expresó, con respecto al
medicamento OSPOLOT (Sultiame 200 mg.), que el instituto demandado
entregó en el mes de enero de 2021, el correspondiente al mes de
diciembre de 2020 y, en los sucesivos meses de enero y febrero del
corriente año, otorgó sólo el 50% del mismo, debiendo el amparista
adquirirlo con fondos propios, no obrando en autos constancia alguna por
parte del accionado que acredite el cumplimiento integral y oportuno.-
Destacó que el aceite de cannabis medicinal, prescripto por
el médico tratante del niño, también es adquirido por el actor con fondos
propios debido a que no pudo inscribirlo en el "Programa Nacional para el
Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus
Derivados y Tratamiento No Convencional", ya que se había agotado el cupo
respectivo para pacientes del hospital Garrahan, donde su hijo es atendido,
solicitando por ello autorización ante la ANMAT para su adquisición, la que
fue resuelta favorablemente y debidamente anoticiada, resultando, empero,
rechazada por el IOSPER.-
Finalmente, la magistrada interviniente en la instancia de
grado, sostuvo que la Ley N° 27.350 invita a la inscripción de las personas
en el registro creado, mas no las obliga, ni libera de responsabilidad a las
obras sociales ante su obligación de brindar cobertura integral de los
tratamientos médicos indicados para quienes presentan una discapacidad,
lo que se ve reafirmado con el Decreto N° 883/2020 del P.E.N. que confirma
cuáles son las obligaciones que corresponden a aquéllas, a las que
expresamente obliga a brindar la cobertura del tratamiento con aceite de
cannabis, reforzando sus deberes y garantizando el derecho a la salud de
las personas que padecen una discapacidad.-
I.1.- Contra ese pronunciamiento se alzó la obra social
demandada e interpuso recurso de apelación, expresando los fundamentos
de su impugnación ante esta Alzada, en procura de su revocación, tachando
de arbitraria a la sentencia de grado, entendiendo que ha brindado escasos
fundamentos para condenar al IOSPER ya que no se encuentran en juego el
derecho a la vida y a la salud del niño, habiéndose brindado la medicación
solicitada, no existiendo evidencia científica que avale el tratamiento de la
epilepsia refractaria con cannabis, siendo expresa la ley respecto de la
inscripción del paciente en el registro, correspondiendo al Estado nacional el
suministro de dicha medicación.-
I.2.- Por su parte, el accionante acompañó su memorial,
solicitando la confirmación de la sentencia puesta en crisis, remarcando la
importancia de la administración de la medicación solicitada en la evolución
positiva de la salud de su hijo y el carácter voluntario de la incorporación al
programa, invocando las Leyes N° 23.661, N° 25.404 y N° 27.350.-
I.3.- Contestando la vista conferida, el Defensor General, Dr.
Maximiliano Francisco Benítez, propició la confirmación de la sentencia
recurrida ya que ha satisfecho el interés del niño, en consonancia con el
ordenamiento jurídico.-
I.4.- A su turno, el Procurador General, Dr. Jorge A. L. García,
sostuvo que, respecto de la medicación OSPOLOT (Sultiame), el planteo
debe declarase abstracto en virtud del reconocimiento de la misma; y, en
cuanto a la cobertura integral del aceite de cannabis medicinal, entendió
que se trata de una temática de competencia federal, contemplada en la
Ley N° 27.350, reglamentada por el Dec. N° 833/2020, opinando que debe
revocarse el fallo y rechazarse la acción.-
II.- Sabido es que el art. 16 de la Ley Nº 8369 dispone que el
recurso articulado importa también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad
quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y expurgar del
proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.-
La recurrente y el Ministerio Público Fiscal no hicieron mérito
de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción
extrema con intención de lograr la nulificación de todo o parte de lo actuado
y efectuado; no obstante, del examen ex officio de las actuaciones, no es
dable constatar la presencia de vicios con entidad y trascendencia suficiente
para justificar una sanción nulificante en este estadio del proceso y, por
consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.-
III.- Ingresando al análisis del planteo impugnativo de la
accionada, luego de examinado el mismo y confrontadas escrupulosamente
las posturas partivas, las constancias de la causa y los fundamentos del fallo
en crisis, es dable precisar -en apretada síntesis- que ha quedado fuera de
controversia la calidad de afiliado del niño F. J. A., por quien se demanda, así
como su condición de discapacidad, constatada con el certificado oficial
acompañado con el promocional, en el que se consigna como diagnóstico:
"TRASTORNO GENERALIZADO DEL DESARROLLO NO ESPECIFICADO.
EPILEPSIA Y SÍNDROMES EPILÉPTICOS SINTOMÁTICOS RELACIONADOS CON
LOCALIZACIONES (FOCALES) (PARCIALES)", detallándose como orientación
prestacional "CENTRO EDUCATIVO TERAPÉUTICO - PRESTACIONES DE
REHABILITACIÓN - SERVICIO DE APOYO A LA INTEGRACIÓN ESCOLAR",
constituyendo el objeto de la pretensión que el ente demandado otorgue,
con carácter urgente y de manera gratuita e integral la cobertura inmediata
del medicamento SULTIAME 200mg. OSPOLOT 200 mg., com. 200, dos
frascos, conforme el formulario de medicamentos especiales y el
tratamiento compasivo con aceite de cannabis medicinal, que se
comercializa con el nombre APHRIA CBD 25:1 (RIDEAU) empresa
farmacéutica APHRIA INC., contenido CBD 25 mg/ml, THS 2mg/ml.;
pretensión que fuera esgrimida por el actor en sede administrativa,
intimando al IOSPER mediante carta documento en fecha 26/2/2021.-
IV.- Puesto a la tarea de brindar una concreta solución para
el caso, se verifica de modo inequívoco, el ilegítimo proceder del IOSPER en
el caso concreto, cuyo otorgamiento parcial del medicamento requerido, al
autorizar solamente la dosis máxima del medicamento y no la dosis
adecuada que prescribiera la médica psiquiatra tratante Dra. Luisina M.
Hartkoff (cfme.: fs. 10, 11 y 12, de la documental agregada en fecha
5/3/21), la negativa a conceder el tratamiento requerido con aceite de
cannabis y la omisión de respuesta a la intimación del actor reclamando los
mismas, discontinuando la prestación que vino brindando en esos términos
hasta diciembre de 2020, equivalen a una ilegítima omisión de
cumplimiento del deber positivo que pesa sobre la obra social, frente a la
incapacidad que presenta la persona por quien se acciona, de brindar
íntegra cobertura de la prestación expresamente indicada por los
profesionales intervinientes, vulnerando el principio de progresividad y no
regresividad que preside el régimen de los derechos humanos, careciendo
de relevancia eximente de tal responsabilidad la meramente declamatoria
circunstancia de inscripción del actor en un registro al que la propia
normativa invocada, esto es, la Ley N° 27.350, en su art. 8 expresamente le
asigna el carácter de voluntario, y como lo destaca la a quo, el mismo no se
encuentra operativo (cfme.: Dec. N° 883/20, de fecha 11/11/20).-
Resulta imperioso destacar que la alternativa terapéutica de
uso de aceite de cannabis permite atenuar los rigores del padecimiento del
niño F. J. A., no pudiendo convalidarse la desaprensiva indiferencia de la
accionada, que pretende excluir de su órbita de responsabilidad la provisión
de la medicación requerida y desplazarla hacia el Estado Nacional,
escudándose en la reglamentación de la norma anteriormente mencionada,
en el cumplimiento de ciertos trámites que debería realizar el afiliado en
relación a los cuales, vale señalar que, dada su complejidad, debió la
accionada con su vasta experiencia brindar asesoramiento o asistencia al
amparista para realizarlos, máxime si iba a supeditar a su concreción el
otorgamiento de la prestación requerida y, por lo demás, las obligaciones
relacionadas con la discapacidad e inherentes al Estado Provincial, respecto
de los afiliados a su obra social oficial, han sido expresamente delegados en
ésta por Ley N° 9891 (cftr.: art. 9°, 2do. párr.).-
Tales postulados permiten verificar, una ilegítima omisión de
cumplimiento del deber positivo que pesa sobre la obra social de brindar
íntegra cobertura de las prestaciones expresamente indicadas por los
profesionales intervinientes, encontrándose el extremo demandado
directamente vinculado con el derecho a la salud y mejor calidad de vida de
un niño discapacitado de reconocida raigambre constitucional, respecto de
lo cual pesa un concreto deber positivo sobre la obra social provincial, de
conformidad con la expresa normativa consagrada en los arts. 15, 16 y 19
de la Constitución de Entre Ríos, más el especial precepto del art. 21 de esa
Carta local, así como de la Ley Nº 9891 de adhesión de la Provincia de Entre
Ríos a las leyes nacionales Nº 24.901, la cual creó un sistema de
prestaciones básicas "de atención integral a favor de las personas con
discapacidad", dejándose a cargo de las obras sociales comprendidas en la
Ley Nº 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2), y 26.378, por
medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobado mediante
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
A/RES/61/106/2006. A todo ello, debe sumarse el interés superior del niño
que privilegia la Convención sobre los Derechos del Niño,
constitucionalizada en el art. 75, inc. 22, de la Carta Nacional y la
interpretación sentada en numerosos pronunciamientos precedentes de la
Sala Nº 1 de este Superior Tribunal de Justicia sobre supuestos análogos de
los cuales emerge la plena operatividad de los derechos humanos
establecidos por el orden jurídico vigente que reconoce explícitamente los
derechos fundamentales aquí en juego.-
V.- Todo lo precedentemente expuesto, me exime de
efectuar mayores consideraciones y me conduce irremediablemente a
concluir que el pronunciamiento impugnado, resulta ajustado a derecho y a
las concretas constancias comprobadas de la causa; en consecuencia, el
recurso de apelación bajo examen deviene improcedente y debe ser
rechazado, confirmándose la sentencia en crisis; debiendo imponerse las
costas generadas en la Alzada a cargo de la demandada vencida (cfme.: art.
20, Ley N° 8369).-
VI.- Finalmente, aunque no advierto ninguna razón por la
cual deba disponerse el diferimiento de la regulación de honorarios que
resuelve la sentencia a quo, lo cierto es que, consentido ello por las partes,
esta Alzada se encuentra impedida de formular la regulación de honorarios
devengados en la instancia en virtud de que el art. 64° del Dec.-Ley N°
7046/83, ratif. por Ley N° 7503, sólo prevé para ésta un porcentaje de la
regulación de la instancia anterior y, por ello, corresponde diferir la
regulación de los honorarios profesionales por las actuaciones practicadas
ante este Tribunal hasta tanto se establezcan las de la primera instancia.-
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno, la señora
Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:
I.- Resumidos los antecedentes relevantes del caso en el
voto que comanda este acuerdo, me remito a ello brevitatis causae y al no
advertir motivo de invalidez alguno, ingreso directamente al tratamiento de
la cuestión traída.
II.- Y en tal cometido, debo expresar mi respetuosa
disidencia con la solución que propicia el Dr. CARUBIA.
III.- El actor, en representación de su hijo menor de edad,
interpone acción de amparo contra el IOSPER (cfr. movimiento del
05/03/2021 - 11:46 hs - Inicio), a los fines de que se ordene la inmediata
provisión del medicamento SULTIAME 200mg OSPOLOT 200 mg com. 200, 2
frascos, conforme el formulario de medicamentos especiales.
Solicita, también, que se ordene la cobertura del tratamiento
compasivo con aceite de cannabis medicinal, que se comercializa con el
nombre APHRIA CBD 25:1 (RIDEAU) empresa farmacéutica APHRIA INC.
contenido CBD 25 mg/ml; THS 2mg/ml, conforme la autorización de la
ANMAT y que es importado por la compañía farmacéutica ABP (An Aphia inc,
Company) SAU de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
III.- La jueza de Garantías de la ciudad de Rosario del Tala,
Dra. Silvina G. Cabrera, resolvió hacer lugar a la acción (cfr. movimiento del
12/03/2021 - 11:48 hs - SENTENCIA ).
IV.- Dicho decisorio fue recurrido por la obra social
demandada (cfr. movimiento del 12/03/2021 - 21:32 hs – apelacion),
presentando ambas partes el memorial que autoriza el art. 16 de la ley
8369 (cfr. movimientos del 13/03/2021 - 19:06 hs - PRESENTO MEMORIAL-
ACTORA y del 16/03/2021 - 11:49 hs - expresa agravios iosper).
V.- Analizaré separadamente cada una de las prestaciones
demandadas.
1.-) provisión del medicamento Ospolot (sultiame
200mg.)
a) En su promocional de inicio (cfr. movimiento del
05/03/2021 - 11:46 hs - Inicio), la amparista alega que desde el mes de
diciembre del año 2020 que se está a la espera de la provisión de los
medicamentos, pero como suspenderlos no es una posibilidad, mientras
esperaba que la obra social los cubra, en fecha 11/12/2020, en farmacia
Santa Lucia de la ciudad de Rosario del Tala, se compraron dos envases del
OSPOLOT de 50 mg por 50 comprimidos. Solo se autorizó el ZARONTIN y
LOGICAL, más el SULTIAME no ha sido autorizado.
b) En su contestación de demanda (cfr. movimiento del
08/03/2021 - 11:57 hs - CONTESTACIÓN DEMANDA), el instituto asistencial
afirma que cada vez que lo ha solicitado, se le ha suministrado de la
medicación a saber: Ospolot, Sultiame, Zarotin y Logical, toda esta
medicación la tiene otorgada hasta el día de hoy con una cobertura
del 100% a cargo de la obra social, conforme su certificado de
discapacidad y todas las demás prestaciones relacionada con su patología -
el resaltado me pertenece-.
Asimismo, acompaña documental (cfr. movimiento del
08/03/2021 - 11:58 hs - documental) que acredita que la medicación fue
autorizada en el mes de diciembre de 2020 y dispensada el
05/01/21.
c) De lo precedentemente glosado, se desprende con
meridiana claridad -tal como lo sostiene el Procurador General (cfr.
movimiento del 21/03/2021 - 15:36 hs -Dictamen Procurador General)- que
lo pretendido, al momento de dictarse la sentencia (12/3/21) ya había sido
otorgado; por lo que el mismo devino abstracto y así debió declararse.
Al respecto, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha señalado -reiteradamente- que las sentencias
deben ajustarse a las circunstancias existentes en el momento en que se
dictan (Fallos: 311:787; 322:678; 324:3948, entre otros) y que el poder de
juzgar ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de
conflicto de intereses contrapuestos en el marco de una "controversia", lo
que impide su ejercicio cuando esas circunstancias ya no existen (Fallos
308: 1087; 311:787, 328:2440); tal y como aconteció en el caso de autos.
2.-) cobertura del tratamiento compasivo con aceite
de cannabis medicinal.
a) Del examen de las constancias reunidas, emerge que
solicitada tal prestación ante en ente asistencial, ésta no la concedió,
argumentando su negativa, principalmente, en el hecho de que en el marco
de la Ley Nacional Nº 27.350 se establece un riguroso sistema para permitir
su suministro y que no surgía de la ley mencionada, que sea la obra social el
sujeto directamente obligado a proveerlo.
Refiere la obra social que se informó a su afiliado que debía
incorporarse al programa nacional, siendo este un trámite personal.
Esgrime que es el Estado Nacional quien debe suministrar el
aceite de cannabis, con los requisitos establecidos de programa que se
menciona en la ley N° 27.350, no disponiendo ningún deber expreso para
las obras sociales, ni su incorporación al Programa Medico Obligatorio.
b) Analizando la legitimidad de tal respuesta, recalco en
primer término que el marco legal aplicable al sub lite -Ley Nº 27.350 de
"Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados"- efectivamente
estipuló un riguroso sistema para permitir su suministro, con la intervención
de las autoridades habilitadas e idóneas en la materia.
Vale recordar que ante pretensiones similares (cfr. mi voto in
rebus "CACERES" -Nº 22823, sent. del 2/9/17-, "ROLDAN" -Causa Nº
22929, sent. del 25/10/17-, "BUSTOS" -Causa Nº 22974, sent. del
07/12/17-, "FRIAS" -Nº 23358, sent. del 16/5/18- y "GODOY" -Nº 24678,
sent. del 19/6/20-), destaqué que el art. 7º de esa norma de marras,
dispone: "La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y
sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las
patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación
médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se
encuentren incorporados al programa.".
A su vez el art. 8 prevé: "Créase en el ámbito del Ministerio
de Salud de la Nación un registro nacional voluntario a los fines de autorizar
en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 23.737 la inscripción de
los pacientes y familiares de pacientes que, presentando las patologías
incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales
públicos, sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta
de cannabis, con el resguardo de protección de confidencialidad de datos
personales".
c) Por ello y, tal como ya lo he considerado, entiendo que no
surge de la ley mencionada, con la diafanidad que se requiere para la
procedencia de este remedio excepcional, que en la actualidad sea el
demandado el sujeto directamente obligado a proveer lo pretendido, desde
que el propio Estado Nacional, cumplidas determinadas condiciones, se
autoimpuso el deber de suministrarlo en forma gratuita.
 VI.- Tales conclusiones resultan convalidadas con lo
estipulado por el decreto reglamentario Nº 883/2020 (B.O. 11/11/20).
En efecto, la referida resolución, al reglar el art. 3, enumera
entre los objetivos del Programa Nacional para el Estudio y la Investigación
del Uso Medicinal de da Planta de Cannabis, sus Derivados y Tratamientos
No Convencionales: "implementar medidas para proveer en forma
gratuita por parte del Estado, derivados de la planta de cannabis para
aquellas y aquellos pacientes que cuenten con indicación médica con
cobertura pública exclusiva. En caso contrario, la cobertura deberán
brindarla las Obras Sociales y Agentes del Seguro de Salud del
Sistema Nacional, las demás obras sociales y organismos que hagan sus
veces creados o regidos por leyes nacionales, y las empresas o
entidades que presten servicios de medicina prepaga, todo conforme la
normativa vigente ".
Se determina así claramente, en qué casos el Estado
Nacional, dentro del creado programa, suministrará gratuitamente lo
pretendido y en qué supuestos deberá estar a cargo de los entes de salud
nacionales, no disponiendo ningún deber expreso para las obras sociales
provinciales ni la incorporación del aceite de cannabis al programa médico
obligatorio.
VII.- Si bien nuestra provincia adhirió a la ley nacional (cfr.
Ley N°10623), lo cierto es que el acceso al cannabis medicinal en la
provincia de Entre Ríos aún no ha sido normativizado.
Concuerdo, por ello, con lo señalado por el Procurador
General: "Lo resuelto en el fallo es desacertado porque, reiteramos, la
obligación impuesta por la nueva reglamentación recae sobre el Estado y
las Obras Sociales Nacionales por lo que la respuesta de la demandada
surge como razonable, no solo por su incapacidad material de proveer el
cannabis pretendido, sino porque si accediera a proveerlo vulneraría
facultades que expresamente la ley regulatoria y el Decreto reglamentario
atribuyen a Entes Nacionales, siendo la Provincia y el IOSPER incompetentes
para autorizar y administrar lo requerido."
VIII.- Finalmente, estimo necesario recalcar que, sin perjuicio
de la solución que propicio, no desconozco el grave cuadro de salud del hijo
menor del articulante, quien cuenta en virtud de su edad y de su
discapacidad (cfr. movimiento del 05/03/2021 - 11:46 hs - documental) de
una especial protección; máxime teniendo en cuenta lo dictaminado por el
médico forense (cfr. movimiento del 26/03/2021 - 09:23 hs - INFORME
MEDICO FORENSE).
Mi nivel de análisis parte y se ubica en otro peldaño; esto es,
determinar si se satisfacen los recaudos para la procedencia de esta acción,
previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 8369.
En ese contexto y por las razones dadas, concluyo que no se
constata un accionar u omisión manifiestamente ilegítimo por parte de la
accionada que habilite la procedencia de esta vía.
IX.- Por ello, y en consonancia con lo dictaminado por el Sr.
Procurador General, me pronuncio por hacer lugar al recurso articulado,
revocar íntegramente el pronunciamiento en crisis; declarar abstracta la
pretensión de la medicación Ospolot (sultiame 200mg.) y rechazar el
reclamo relativo a la cobertura del tratamiento compasivo con aceite de
cannabis medicinal.
X.- Por los derechos que se aducen conculcados y la delicada
situación de salud en la que sen encuentra el menor por el que se reclama,
entiendo que el accionante podría haberse creído con suficiente derecho
para litigar.
Por ello, estimo justo y equitativo imponer las costas de todo
el proceso por el orden causado.
XI.- Lo propuesto importa la modificación del resultado final
de este litigio, por lo que debe procederse a una nueva regulación de
honorarios que se ajuste al mismo (art. 6 de la ley arancelaria local).
Para ello voy a respetar mismas las pautas que he tenido en
cuenta para justipreciar similares actuaciones profesionales en procesos de
amparo (cfr. mi voto como integrante de la Sala Nº1 del STJ en los
precedentes "GUIDOBALDI" -Nº 22215, sent. del 2/9/16-, "BARRIOS" -Nº
22925, sent. del 20/10/17-, "SPADA" -Nº 23300, sent. del 26/7/18- y
"GRIMAUX" -Nº 24005, sent. del 6/5/19-; y en las causas resueltas por este
Alto Cuerpo: "SANTA CRUZ" -N° 24165, sent. del 27/8/19-, "HENING" -N°
24175, sent. del 3/9/19- y "STANG" -N° 24161, sent. del 4/9/19-); lo que
concuerda además con lo establecido en el "ACUERDO PLENARIO Nº 1 -
ART. 35 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL - LEY 10.704" del
28/10/19.
En base a tales parámetros, corresponde fijar los estipendios
profesionales del Dr. Lucio Hernán Salisky, por su labor en la instancia de
grado, en la suma de pesos veintidós mil cincuenta ($ 22.050); y por su
intervención en la Alzada, en la suma de pesos ocho mil ochocientos veinte
($8.820).
No corresponde regular en favor de la Dra. Marta Vidoz, a
tenor de lo normado por el art. 15 de la Ley Nº 7046.
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno, el señor
Vocal Dr. SALDUNA, dijo:
I.- Sobre los antecedentes relevantes del caso, me remito al
relato de quien comanda este Acuerdo.

II.- Adhiero a lo postulado por el ponente, en cuanto a la

ausencia de vicios que, por su magnitud y relevancia, conlleven la nulidad
del pronunciamiento venido en revisión.

III.- En relación a la suerte final de la vía recursiva, adhiero a

la propuesta de la colega preopinante. Veamos.

A.- Advierto que el medicamento Ospolot (sultiame 200mg.)

fue otorgado con anterioridad a la fecha de la interposición de la demanda;
entonces, en ese extremo y al momento de dictar esta sentencia, no existe
materia propia del juzgamiento.

Según estas consideraciones, en consonancia con el

dictamen del MPF y el voto de la Sra. Vocal Dra. Mizawak, corresponde
declarar abstracta esta pretensión.

B.- En lo tocante a la cobertura del tratamiento compasivo

con aceite de cannabis medicinal, este Tribunal tiene dicho que esa
sustancia "se encuentra en su etapa experimental, y toda la normativa
nacional que regula el tema está destinada a la investigación médica y
científica del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados, es
decir, no estamos ante un medicamento que cuente con registración y
comercialización en nuestro país.
 En este sentido, IOSPER, autoriza los tratamientos incluidos
en los protocolos científicos aprobados por los órganos de contralor, no
incluyéndose sustancias de uso experimental no aprobadas aún para su
comercialización" (del voto de la Sra. Vocal Dra. Medina, en autos "GODOY..."
- Expte. Nº 24678, del 19/06/2020).

Tan es así que ante la medida para mejor proveer interesada

por esta Vocalía, el Departamento Médico de este Poder Judicial nada dijo
acerca de las alternativas terapéuticas locales y, en su caso, forma y lugar
de comercialización.

Así las costas, no se verifica una conducta del IOSPER que,

en los términos de los arts. 1 y 2 LPC, merezca censura; ergo, adhiero al iter
lógico desarrollado en el sufragio que antecede (cap. V.- en su apartado 2.-),
hasta cap. VIII.- inclusive).

IV.- En virtud de estos fundamentos, sumado a lo expuesto

en el dictamen del MPF y en el voto de la Sra. Vocal Dra. Mizawak, propicio:

1.- ESTABLECER que no existe nulidad;

2.- HACER LUGAR a la apelación articulada por el IOSPER,

REVOCAR la sentencia venida en revisión; y, en consecuencia, DECLARAR
ABSTRACTA la pretensión de la medicación Ospolot (sultiame 200mg.) y
RECHAZAR el reclamo relativo a la cobertura del tratamiento compasivo
con aceite de cannabis medicinal;

3.- Imponer las costas de ambas instancias por el orden

causado; por cuanto y atento el estado de salud de Franco, quien demanda
pudo creerse con derecho a litigar; y,

4.- Adhiero a la regulación de los honorarios profesionales

que efectúa la Sra. Vocal Dra. Mizawak.

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta y a su turno, la señora

Vocal Dra. MEDINA, dijo:

I.- Adhiero al voto ponente en cuanto no se advierten en

autos la existencia de vicios que por su entidad y magnitud ameriten la
declaración de nulidad.
II.- Resumidos los antecedentes del caso, ingreso
directamente al tratamiento de la cuestión traída a debate, y
encontrándome en cuarto orden de votación, en relación al medicamento
ospolot (sultiame 200 mg.), adhiero al voto del Señor Vocal Dr. Carubia,
considerando que no ha sido autorizada y otorgada la dosis adecuada
conforme la prescripción formulada por la médica psiquiatra, por lo que en
este aspecto propicio confirmar la sentencia de grado.
III.- En lo atinente al reclamo de cobertura de aceite de
cannabis medicinal de uso compasivo, he de señalar mi coincidencia con la
solución que propicia la Señora Vocal Dra. Mizawak, a quien adhiere el Señor
Vocal Dr. Salduna, en cuanto propone hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por la accionada.
En este sentido agrego que la cuestión planteada refiere al
requerimiento a la accionada de reconocer y otorgar la cobertura integral
del aceite de cannabis medicinal prescripto para uso compasivo, y si en
relación a lo pretendido la conducta del IOSPER resulta manifiestamente
ilegítima, y por ende con aptitud (o no) para viabilizar la acción de amparo
interpuesta.
En este orden de ideas, he de referir que del análisis de las
constancias obrantes en autos, y de lo establecido en la Ley Nacional Nº
27.350, no emerge que sea la obra social demandada el sujeto
directamente obligado a proveerlo.
El Estado Nacional es quien suministra lo pretendido, no
contemplando la norma citada, ni el Decreto N°883/2020 que la reglamenta
en la actualidad, ningún deber expreso a cargo de las obras sociales
provinciales en cuanto a la provisión de lo requerido.
El Anexo (IF-2020-77460970-APN-SSMEIE#MS) del decreto
reglamentario establece en su artículo 3° inc a) que los objetivos son, entre
otros: "atender la salud integral de las personas a las cuales se les indique
como modalidad terapéutica, medicinal y/o paliativa del dolor, el uso de la
planta de Cannabis y sus derivados, conforme la normativa vigente.".
En alusión a obligaciones que ubica a cargo del estado
nacional, el inciso d) del artículo 3°, dispone: "Implementar medidas para
proveer en forma gratuita por parte del Estado, derivados de la planta de
Cannabis para aquellas y aquellos pacientes que cuenten con indicación
médica con cobertura pública exclusiva. En caso contrario, la cobertura
deberán brindarla las Obras Sociales y Agentes del Seguro de Salud del
Sistema Nacional, las demás obras sociales y organismos que hagan sus
veces creados o regidos por leyes nacionales, y las empresas o entidades
que presten servicios de medicina prepaga, todo conforme la normativa
vigente.".
Tal como prima facie puede apreciarse del contenido
reglamentario previsto en el Decreto N°883/2020 surgen obligaciones para
el estado nacional, agentes del seguro de salud, obras sociales y entidades
de medicina prepaga, creado o regidos por leyes nacionales, sin que surja
obligación expresa a cargo de la obra social provincial relacionada con la
cobertura del tratamiento con aceite de cannabis medicinal.
En este orden de ideas, sin desconocer el cuadro de salud
del niño, ni pretender polemizar respecto a las eventuales derivaciones
terapéuticas que conllevaría el tratamiento en base a lo requerido en esta
acción, considero que en el marco de las especiales circunstancias fácticas y
jurídicas que rodean el caso, no resulta reprochable la conducta de IOSPER,
pues no se advierte un obrar manifiestamente ilegítimo de su parte, lo que
obsta a la posibilidad de que en este aspecto sea acogida favorablemente la
pretensión formulada por el amparista.
IV.- En virtud de lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso
de apelación interpuesto por la parte accionada, revocar parcialmente la
sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la cobertura del tratamiento
compasivo con aceite de cannabis medicinal, y en consecuencia, rechazar
parcialmente la acción de amparo interpuesta.
V.- En cuanto a las costas, existiendo vencimientos
parciales, y teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos invocados,
propicio imponerlas en el orden causado en ambas instancias.
VI.- En lo atinente a los honorarios profesionales, adhiero a
la propuesta regulatoria efectuada por la Dra. Mizawak. No corresponde
efectuar regulación a la letrada de la accionada, atento lo dispuesto por el
artículo 15 de la Ley Arancelaria.
Así voto.-
 A la misma cuestión propuesta y a su turno, el señor
Vocal Dr. CARLOMAGNO, dijo:
I.- Habiéndose alcanzado la mayoría sobre la inexistencia de
vicios nulificantes y sobre la cobertura del tratamiento con aceite de
cannabis, no es necesario que emita opinión al respecto, conforme al
artículo 33 de la Ley 6.902, modificado por el art. 3 de la Ley 10.704.
II.- Que, coincido con la solución propuesta por el Dr.
Carubia y la Dra. Medina, en cuanto corresponde confirmar la condena
impuesta por la jueza a quo en lo atinente a la cobertura integral del
medicamento Ospolot.
En cuanto a la imposición de costas y los honorarios de esta
alzada, adhiero a la propuesta efectuada por el Sr. Vocal ponente.
Así voto.-
Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto
quedando acordada -y por mayoría- la siguiente SENTENCIA, que
RESUELVE:
1º) ESTABLECER que no existe nulidad.-
2º) HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación
interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia de fecha 12 de
marzo de 2021, la que por los fundamentos de la presente, se revoca en
cuanto hizo lugar a la cobertura del tratamiento compasivo con aceite de
cannabis medicinal y se confirma la condena impuesta en lo atinente a la
cobertura integral del medicamento Ospolot.-
3º) IMPONER las costas de ambas instancias por el orden
causado.-
4º) DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo y
ESTABLECER los estipendios profesionales del Dr. Lucio Hernán Salisky,
por su labor en la instancia de grado, en la suma de pesos veintidós mil
cincuenta ($ 22.050); y por su intervención en la Alzada, en la suma de
pesos ocho mil ochocientos veinte ($8.820), no regular en favor de la
Dra. Marta Vidoz, a tenor de lo normado por el art. 15 de la Ley Nº 7046 -
Cfme. arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 12, 59, 64 del Dec.-Ley Nº 7046, rat. Ley 7503-.-
Protocolícese, notifíquese -cfme. arts. 1, 4 y 5 Ac. Gral. Nº
15/18 SNE- y, en estado bajen.-
Dejo constancia que la sentencia que antecede, ha sido dictada el día 10
de abril de 2021 en los autos "ALMIRON (3), Ariel Facundo C/
I.O.S.P.E.R. S/ ACCION DE AMPARO", Expte. Nº 25190, por el Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos, integrado al efecto por las señoras y los
señores Vocales Germán R. F. Carlomagno (En disidencia por costas y
honorarios), Daniel O. Carubia (En disidencia parcial y en
costas/honorarios), Bernardo I. R. Salduna (en disidencia parcial), Susana
Medina y Claudia M. Mizawak (En disidencia parcial), quienes suscribieron
la misma mediante firma electrónica, conforme -Resolución Nº 28/20 del
12/04/2020, Anexo IV- prescindiéndose de su impresión en formato papel y
se protocolizó. Conste.-
Fdo.: ELENA SALOMÓN -SECRETARIA-.-

HG

Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con

lo dispuesto por la Ley 7046, se transcriben los siguientes artículos:
Ley 7046-
Art. 28º: NOTIFICACION DE TODA REGULACION. Toda regulación de honorarios deberá
notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del honorario al
mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los
casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con
transcripción de este Artículo y del art. 114 bajo pena de nulidad.- No será necesaria la
notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan reajustes posteriores que se
practiquen por aplicación del art. 114.- Art. 114º. PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios
regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de quedar firme el auto
regulatorio. Los honorarios por trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito cuando
sean exigibles, se abonarán dentro de los diez días de requerido su pago en forma
fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con
aplicación del índice, previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más su
interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación,
sobre el monto que queda fijado definitivamente en instancia superior, se aplicará la
corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester
justificar en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales.-
Fdo.: ELENA SALOMÓN -SECRETARIA-