DOSSIER de Sentències

Dret Col·lectiu del Treball

(Seminaris)

Curs 2023-2024 (2n Trimestre)

 CONTINGUTS

Indicacions

Seminari 1. Llibertat Sindical

1.1. STS 2604/2023, de 6 de juny (SUTSO v. SPDSTE-Solidaridad) 5
1.2. STS 3933/2014, de 18 de juliol (USO v. T-SYSTEMS) 11
1.3. STS 2457/2023, de 6 de juny (La Gavia) 20
1.4. STS 1797/2023, de 25 d’abril (CGT v. BBVA i OPPLUS) 26
1.5. STEDH de 8 de juny del 2023 (Fragoso Dacosta v. Espanya) 38
1.6. STC 22/2023, de 27 de març (CCOO v. AP Cartagena; Faro de Mazarrón) 51

Seminari 2. Negociació Col·lectiva

2.1. STS 904/2023, de 7 de març (CTC Externalización, SLU) 66
2.2. STS-CA 1190/2022, de 28 de març (CEOE v. AGE, et al.; RD 901/2020) 74
2.3. STS 963/2023, de 17 de març (Fissa-AVE Cuenca) 91
2.4. STS 2615/2023, de 7 de juny (CSIF v. Altadis-CCOO-UGT) 98
2.5. STS 2581/2022, de 15 de juny (T-Systems ITC Iberia SAU) 105

Seminari 3. Dret de Vaga

3.1. STC de 8 d’abril del 1981 (RDLRT) 114
3.2. STS 202/2020, de 15 de gener (FTN v. Intersindical-CSC; Vaga Procés) 150
3.3. STS 2607/2023, de 9 de juny (Unió d’Infermeres de Catalunya v. SEM, SA) 170
3.4. STJUE d’11 de desembre del 2017 (Cas Viking, C-438/05) 179
3.5. STS 712/2023, de 9 de febrer (CGT v. IVECO) 199
 INDICACIONS

L’assignatura de Dret Col·lectiu del Treball té 3 seminaris, dedicats a la Llibertat Sindical,

la Negociació Col·lectiva i el Dret de Vaga, respectivament.

A l’inici de cada sessió es realitzarà un test de 5 preguntes, que es resoldrà

individualment, sobre les sentències corresponents al tema que serà objecte del
seminari. Cada pregunta tindrà 3 opcions de resposta, de les quals només una serà
correcta. Les respostes encertades sumen 2 punts (sobre 10); les respostes fallades i les
preguntes deixades en blanc ni sumen ni resten. Per fer el test es disposarà d’uns 20
minuts, durant els quals es podrà consultar lliurement aquest Dossier en paper i els
apunts de classe. En canvi, no es podran fer servir dispositius electrònics.
Finalitzat el test, es donaran les respostes i la segona part de la sessió es dedicarà a
analitzar i comentar oralment les sentències del tema, a través de les preguntes als
estudiants i els debats que es puguin generar. D’aquesta manera, la nota corresponent
a l’avaluació dels seminaris (el 30% de l’assignatura) consistirà en la mitjana dels tests i
la participació dels estudiants al llarg de les sessions.
Tot i que no formen part de la matèria avaluable, la lectura dels articles de la Llei
Reguladora de la Jurisdicció Social és recomanable per entendre millor els aspectes
substantius i processals de les sentències, en el marc de l’anàlisi oral posterior als tests.

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 Seminari 1
Llibertat Sindical

1.1. STS 2604/2023, de 6 de juny (SUTSO v. SPDSTE-Solidaridad)

1.2. STS 3933/2014, de 18 de juliol (USO v. T-SYSTEMS)

1.3. STS 2457/2023, de 6 de juny (La Gavia)

1.4. STS 1797/2023, de 25 d’abril (CGT v. BBVA i OPPLUS)

1.5. STEDH de 8 de juny del 2023 (Fragoso Dacosta v. Espanya)

1.6. STC 22/2023, de 27 de març (CCOO v. AP Cartagena; Faro de Mazarrón)

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 JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2604/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2604

Id Cendoj: 28079140012023100371
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 06/06/2023
Nº de Recurso: 198/2021
Nº de Resolución: 403/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAN 1157/2021,

STS 2604/2023

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 403/2023
Fecha de sentencia: 06/06/2023
Tipo de procedimiento: CASACION
Número del procedimiento: 198/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 06/06/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: Audiencia Nacional
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: AAP
Nota:
CASACION núm.: 198/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 403/2023
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

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 JURISPRUDENCIA

En Madrid, a 6 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Único de los Trabajadores Solidaridad
Obrera (SUTSO), representado y asistido por el letrado D. Virgilio Romero Benjumea, contra la sentencia dictada
el 31 de marzo de 2021 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 294/2020 seguidos
a instancias del ahora recurrente contra Sindicato para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de
España (SPDSTE) y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en procedimiento de derechos fundamentales.
Han comparecido como recurridas Sindicato para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de España
(SPDSTE), representado y asistido por el letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación del Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad obrera (SUTSO) se interpuso
demanda sobre tutela de los derechos de libertad sindical de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar
que se dictara sentencia:
"- Declarando la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada.
- Declarando que el sindicato demandado no puede utilizar el término "Solidaridad" en su denominación y debe
ser suprimida de la misma.
- Condenándole a retirar de los locales y dependencia que el sindicato y cualesquiera de sus secciones
sindicales utilicen u ocupen por cualquier título en todo el territorio español, de todos los carteles o letreros
en los que se emplee la expresión "Solidaridad o Sindicato Solidaridad" o a suprimir esta denominación de
todos ellos,
- Condenando al SPDSTE a que en el futuro se abstenga de utilizar la denominación de "Solidaridad o Sindicato
de Solidaridad en cualquier medio e comunicación, en redes sociales o en cualquier otra forma de divulgación
pública y/o privada que pudiera utilizar.
- Condenando asimismo al SPDSTE a que en el futuro se abstenga de utilizar la denominación de "Solidaridad o
Sindicato de Solidaridad, sea en sus sedes y letreros, publicaciones, folletos, pancartas o cualquier otro soporte
o medio de comunicación al público",
- Condenando a SPDSTE en concepto de indemnización por daños, de 10.000 euros, con lo demás procedente
en derecho.
- Con el resto de los pronunciamientos favorables que le sean inherentes.".
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó
en la misma, "si bien reduce la pretensión indemnizatoria a la cantidad simbólica de 1 euros", oponiéndose el
sindicato demandado y el Ministerio Fiscal, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron
las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 31 de marzo de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional
en la que consta el siguiente fallo:
"Desestimamos la demanda formulada por Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad Obrera y absolvemos
a Sindicato Para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de España (SPDSTE) de las pretensiones
en su contra.".
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- El 5-6-1989 se depositaron en la Subdirección General de Mediación, Arbitraje y conciliación del
Ministerio de Trabajo el acta de constitución y los estatutos del Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad
Obrera cuyo ámbito de actuación se circunscribe al todo el Estado.
SEGUNDO.- En el congreso celebrado el 25-2-2017 se confeccionan y aprueban los estatutos de la
Confederación Sindical Solidaridad Obrera que en su art. 1 se define como una asociación de trabajadores y
trabajadoras anarcosindicalista y por tanto de clase, autónoma, autogestionaria, federalista, internacionalista
y libertaria.
En su art. 3 se indica que Solidaridad Obrera se propone:

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 JURISPRUDENCIA

1. Desarrollar la voluntad de asociación de los trabajadores, independientemente de su sexo, raza, nacionalidad,

lengua, ideas políticas o religiosas.
2. La emancipación de los trabajadores, mediante la conquista por ellos/as, de los medios de producción,
distribución y consumo y la consecución de una sociedad libertaria.
3. La eliminación de cualquier forma de explotación y de opresión que atente contra la libertad de la persona.
4. Promocionar el respeto y la mejora del medio ambiente además de contribuir con nuestra actividad al
desarrollo sostenible de nuestra sociedad.
5. La práctica del apoyo mutuo y de la solidaridad entre los trabajadores, así como la defensa de sus intereses
socioeconómicos inmediatos.
6. Para alcanzar los objetivos citados, establecerá dialogo social y relaciones con cuantos organismos obreros
afines a nivel estatal e internacional puedan coadyuvar a su consecución, así como utilizar de forma preferente
los medios de acción directa que en cada caso se estimen convenientes, definidos en sus plenos y congresos.
En relación a los afiliados se indica que no podrán afiliarse los miembros de las fuerzas de orden público, del
ejército profesional, ni de ningún cuerpo armado o paramilitar, público o privado. Tampoco aquellas personas
que propaguen ideas racistas, xenófobas, nazis y/o fascistas, ni los miembros de sectas (políticas o religiosas)
También se indica que ningún afiliado podrá realizar actividades de partidos políticos y otras organizaciones
autoritarias al margen de Solidaridad Obrera dentro de la misma
TERCERO.- Se dicta Resolución de fecha 09 de mayo de 2018 por la Dirección General de Empleo por la que se
deposita la designación y renovación de los cargos del sindicato denominada "Sindicato Único de Trabajadores
Solidaridad Obrera", en siglas SUTSO.
CUARTO.- El 25-6-2020 se elevan a escritura pública el acta de la asamblea constituyente y estatutos del
Sindicato Para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de España.
En los estatutos se indica que SPDSTE es una organización sindical cuyos principios rectores son los de un
sindicalismo general, participativo, nacional e independiente
Su art. 3 indica: Podrán pertenecer al sindicato todos los trabajadores, sin discriminación de ningún tipo,
que lo soliciten y sean admitidos estatutariamente, siempre que presten sus servicios en empresas ubicadas
en el ámbito territorial mencionado en el artículo anterior y acepten y se comprometan a la observancia del
contenido de los presentes estatutos.
Además, podrán pertenecer al sindicato los funcionarios públicos, los autónomos dependientes y los
desempleados.
Y su art. 8 establece como fines de esta organización los siguientes: En los términos establecidos en el art. 7
de la Constitución, el sindicato tiene por objeto la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales
que le son propios, siendo sus fines, entre otros:
a) La Representación, defensa y promoción de los intereses profesionales, laborales y sindicales de carácter
general o particular de los afiliados.
b) La negociación colectiva, el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, el diálogo social y la
participación institucional en los organismos públicos de las administraciones laborales.
c) Promover la solidaridad y unidad de acción de todos los grupos profesionales que prestan sus servicios en
los distintos centros de trabajo en todas las situaciones que afecten al interés general de los afiliados.
d) Constituir secciones sindicales en el ámbito de la empresa o centro de trabajo con los derechos reconocidos
a las mismas en el Título IV de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de Libertad Sindical.
e) El desarrollo de cuantas actividades y servicios sirvan para promover las relaciones personales y familiares
entre los afiliados al sindicato, así como cuantos otros atiendan la defensa de los derechos laborales y
humanos.
f) Todos cuantos sean acordados por los órganos de gobierno del sindicato.
QUINTO.- Por Resolución de fecha 30 de julio de 2020 de la Dirección General de Trabajo se anuncia la
constitución del sindicato denominado Sindicato Para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de
España, en siglas SPDSTE.

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 JURISPRUDENCIA

Ha sido admitido el depósito de la constitución de la mencionada asociación al comprobarse que reúne los
requisitos previstos en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical y el Real Decreto 416/2015,
de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales
SEXTO.- El Sindicato Para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de España ha sido alentado por los
dirigentes nacionales del partido VOX, se denomina a sí mismo como Solidaridad y en el boletín de afiliación
que circula en las redes sociales propone las siguientes medidas:
1. Proteger y defender a los trabajadores de España, liberarlos de los sindicatos corruptos y de los explotadores.
2. Subida del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) que garantice el derecho a una vida digna para los
trabajadores.
3. En situaciones excepcionales, como la que sufrimos por el Covid-19, el Estado debe hacerse cargo del 100%
de las nóminas de todos aquellos empleados y autónomos a los que el gobierno impida desarrollar su trabajo.
4. Prioridad de los trabajadores ya residentes en España en el acceso a puestos de trabajo, limitando
la inmigración a las necesidades reales del mercado laboral y a la capacidad de adaptación cultural del
inmigrante. Facilitar la repatriación de los inmigrantes que no encuentran empleo.
5. Apuesta decidida por la reindustrialización de España con el fin de la relocalización de empresas en el
territorio nacional para fomentar el empleo estable y de calidad. Retorno de los trabajadores españoles y de
su talento que tuvieron que emigrar por las condiciones precarias del mercado laboral en España.
6. Derogación de los tratados comerciales con países donde se vulneren gravemente los derechos de los
trabajadores y que producen con mano de obra esclava, provocando una competencia desleal para el tejido
productivo de España.
Exigir que las grandes multinacionales no disminuyan el pago de impuestos en España utilizando ingeniería
fiscal.
7. Poner fin de inmediato a las imposiciones ideológicas que destruyen el empleo y la industria. E ilegalizar
la imposición lingüística de las autonomías que discriminan a los trabajadores españoles y dificultan su
movilidad.
8. Acabar con las subvenciones públicas a organizaciones patronales y sindicales.
Los impuestos de los trabajadores no deben pagar a sindicatos. El Tribunal de Cuentas deberá auditar las
cuentas de los sindicatos y patronales. Los sindicatos no podrán cobrar de los EREs y ERTEs.
9. Exigencia del cumplimiento del mandato constitucional en su artículo 28.2 para que se desarrolle una Ley de
Huelga que reconozca los derechos de los trabajadores a la huelga y establezca el modo en que debe ejercerse
este derecho.
10. Fiscalización y control de los liberados sindicales. Establecer la obligatoriedad de su incorporación a sus
puestos habituales en situaciones de emergencia nacional y una gran reducción del número de liberados.
11. Acabar con la inmigración ilegal promovida por el gobierno junto a determinadas ONGs y a los poderosos
que son cómplices y que favorecen la inseguridad, la economía sumergida y el empleo precario, utilizando al
inmigrante como mano de obra esclava.
12. Garantizar las condiciones necesarias para que los trabajadores puedan formar una familia. Tener hijos
no puede ser un privilegio de los ricos.
SÉPTIMO.- La Confederación Sindical Solidaridad Obrera da de ella la siguiente información en redes sociales:
Nuestro sindicato está pensado tanto para proteger a los trabajadores de sus empleadores y del Estado (o de
cualquier abuso), como para organizar la vida productiva y administrativa de la sociedad.
La Confederación Sindical Solidaridad Obrera se inspira en ideas antiautoritarias y antijerárquicas. Se trata por
tanto de un ente anarcosindicalista. Aquí tienen cabida tanto aquellos trabajadores que defienden sus intereses
utilizando los Comités de Empresa, como aquellos que lo hacen luchando al margen de éstos, basándonos en
la libertad que proporciona el principio federativo.
La emancipación de la clase trabajadora ha de ser obra de los propios trabajadores o no será.
OCTAVO.- SUTSO y SPDSTE utilizan logotipos diferenciados y colores distintos, rojo y negro el primero y verde
el segundo.".
QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de SUTSO.

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 JURISPRUDENCIA

El recurso fue impugnado por SPDSTE y el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado
por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y
fallo el día 6 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, desestimatoria
de la demanda formulada por el Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad Obrera (SUTSO) en materia de
derechos fundamentales -reconducido el procedimiento, conforme lo previsto en el art. 102.2 en relación con
el art. 184 LRJS, a la modalidad de impugnación de estatutos sindicales del art. 173 y sig. LRJS, sin perjuicio
de analizar la vulneración alegada de los derechos fundamentales-, formaliza el actor recurso de casación
que estructura en dos motivos. Cuestiona la inexistencia de homonimia en ambos sindicatos que señala la
recurrida y denuncia la confusión a la que induce la denominación del sindicato demandado: Sindicato para la
Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de España (SPDSTE).
2. Por el Ministerio Fiscal se informa la improcedencia del recurso, destacando que la confusión invocada no
es posible, ni desde la perspectiva de fondo, resultando fuera de lugar en cuanto al error o perjuicio de afiliación
por cuanto las acciones sindicales promovidas nada tienen que ver, la terminología de sus siglas les distingue
perfectamente, incluso por la imagen visual de ambos sindicatos y la simbología empleada.
El recurso ha sido impugnado por SPDSTE que entiende que ninguno de los dos motivos debe prosperar,
procediendo la ratificación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- 1. Al amparo de la letra e), del art. 207 de la LRJS denuncia el primero de los motivos la infracción
del art. 28 de la Constitución Española que establece el derecho a sindicarse libremente, su contenido y
alcance.
Sin embargo, la fundamentación que seguidamente desarrolla viene referida a la consideración como piedra
angular del debate nominalista. Entiende que existe homonimia y que los factores integrantes valorados por
la recurrida quedarían ocultos. Sustenta su tesis, por otra parte, en diversos documentos no todos recogidos
en el relato fáctico.
Ciertamente, como apuntaba el informe del Ministerio Público, la estructura y razonamientos de este punto no
gozan de la mejor técnica, e inclusive llegan a concurrir en una petición de principio. La parte recurrente incurre
en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", cuando
sustenta sus pedimentos sobre unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución
recurrida (remitimos, por todas y entre las más recientes, a las SSTS 26/2023, de 11 de enero, rec. 149/2021
y de 13 de abril de 2023, rec. 217/2021).
Esas circunstancias van a determinar que el análisis se efectúe juntamente con el segundo motivo, amparado
en el mismo precepto procesal y en el que el recurrente entiende vulnerado el art. 4 de la LO 11/1985, de 2 de
agosto (LOLS), insistiendo en que la denominación sindical no puede coincidir ni inducir a confusión.
Esta norma dispone que "1. Los sindicatos constituidos al amparo de esta Ley, para adquirir la personalidad
jurídica y plena capacidad de obrar, deberán depositar, por medio de sus promotores o dirigentes sus estatutos
en la oficina pública establecida al efecto.
2. Las normas estatutarias contendrán al menos:
a) La denominación de la organización que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente
registrada."
Anudaremos a la anterior lo estatuido en el art. 2.2 del mismo texto legal -"Las organizaciones sindicales
en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su
administración interna y sus actividades y formular su programa de acción"- y por la CE en su art. 7 CE: "Los
sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro
del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos."
2. La doctrina jurisprudencial de la que hemos de partir la encontramos sintetizada en STS IV de 25 de octubre
de 2016 (rec. 129/2015) con cita de la de 2 de octubre de 2007 (rec 87/2006), reiterada en la de 26 de julio
de 2011 (rec 206/2010), "el citado artículo 4-2-a) lo que pretende es que no se usen denominaciones que

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 JURISPRUDENCIA

puedan inducir a error en cuanto a la identidad del sindicato, esto es que el nombre de un sindicato o las demás
denominaciones que use el mismo en sus escritos y publicaciones no confunda a los trabajadores sobre su
verdadera personalidad jurídica. ...
Esta Sala en su sentencia de 16 de diciembre de 2002 (rec. 84/2002) declaró que el precepto estudiado tiene
por fin evitar que la similitud de denominaciones induzca a error y que "de no ser fácilmente previsible este
efecto, debe prevalecer la libertad de denominar al nuevo sindicato tal y como sus promotoras tengan por
conveniente". Su doctrina es reiterada por la sentencia de 25 de junio de 2003 (rec. 140/2002), donde se razona
que la normativa aplicada, al igual que la mercantil, trata de evitar que el ciudadano pueda sufrir confusiones en
el ejercicio de sus derechos, para lo que "atenúa las posibilidades de apropiamiento exclusivo de expresiones
de alcance o carácter genérico, incorporadas al uso común del lenguaje, en el sector de que se trate.".
Al igual que en aquel supuesto, también en el actual litigio las dos fuerzas sindicales utilizan términos genéricos
y de uso común en su denominación -el esencialmente discutido es el de solidaridad-, y como tales no pueden
patrimonializarse en exclusiva. Así el demandante se denomina Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad
Obrera (SUTSO) y el demandado Sindicato para la Defensa de la Solidaridad con los Trabajadores de España
(SPDSTE).
El término solidaridad se muestra coincidente, al igual que el de sindicato y el de trabajadores, pero no cabe
afirmar la condición de homónimo que adjetiva la parte demandante. Ni por la denominación en sí misma
considerada, ni por los logotipos que ambos utilizan, que son diferentes, con colores distintos, rojo y negro el
primero y verde el segundo (incombatido ordinal 8º), quien también emplea la bandera de España y un diseño
gráfico por el que pretende emparentarse con el sindicato polaco Solidarnosc.
En sede fáctica se ha hecho constar -sin suscitarse revisión ni modificación alguna por la parte recurrente-
otras divergencias adicionales. Así, en los Estatutos de la parte actora consta que el sindicato se define (art.
1) como una asociación de trabajadores y trabajadoras anarcosindicalista y por tanto de clase, autónoma,
autogestionaria, federalista, internacionalista y libertaria; en los estatutos de SPDSTE se indica que es una
organización sindical cuyos principios rectores son los de un sindicalismo general, participativo, nacional e
independiente. Los fines e ideas que los sustentan tampoco resultan coincidentes (baste la lectura de los
incombatidos hechos declarados probados), resultando difícil incurrir en la confusión señalada en el recurso.
Desde esa perspectiva global y de conjunto -que igualmente se toma en consideración por otras Salas de este
Tribunal (I y III) y por el TJUE- no es dable sostener que pudiera generarse una confusión en los trabajadores
destinatarios. Y, como señalábamos en aquellos precedentes de esta Sala IV, "la estructura del nombre del
Sindicato prima sobre sus componentes parciales y no se puede descomponer sin hacer uso del nombre propio
que unido a los términos genéricos sirve de elemento diferenciador y evita la confusión."
El uso del término solidaridad, en el que incide esencialmente el recurso, figura anudado a los elementos que
singularizan e individualizan a cada una de las fuerzas sindicales, sin que éstas puedan apropiarse de aquel en
exclusiva en función de una utilización prioritaria en el tiempo. Por otra parte, como ya dijimos, es un vocablo de
uso común y generalizado, que refleja la adhesión o apoyo a una causa, que constituye un valor internacional,
y que ha sido el eje tradicional en organizaciones, movimientos y en la propia acción sindical.
Erradicada la confusión que se denuncia, no cabe entender vulnerados ni el art. 4 de la LOLS ni el art. 28 CE,
pues permanece incólume el derecho a la libertad sindical, tal y como concluye la sentencia de instancia cuyos
pronunciamientos mantenemos.
TERCERO.- Las precedentes consideraciones conllevarán la desestimación del recurso formalizado, la
confirmación y declaración de firmeza de la sentencia de instancia, en línea con el informe del Ministerio Fiscal.
No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Sindicato Único de los Trabajadores Solidaridad Obrera
(SUTSO).
Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 31
de marzo de 2021 en sus autos nº 294/2020.
2. No procede efectuar pronunciamiento en costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3933/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3933

Id Cendoj: 28079140012014100548
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 18/07/2014
Nº de Recurso: 91/2013
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAN 2486/2012,

STS 3933/2014

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil catorce.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por el Letrado D. José
Manuel Castaño Holgado, en nombre de UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), contra sentencia de fecha 30 de
mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 84/2012
promovido por UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) contra T- SYSTEMS ELTEC, S.L., sobre conflicto colectivo.
Ha comparecido en concepto de recurrido T-SYSTEMS ELTEC S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de USO se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que
estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se declare y reconozca el derecho
de los Delegados Sindicales Estatales de este Sindicado en la empresa T-SYSTEMS ELTEC, S.L., a disfrutar de
un crédito horario de 40 horas mensuales, conforme establece el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical en relación con el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores ".
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y
ratificó en la misma, no compareciendo la parte demandada, según consta en acta.
TERCERO.- Con fecha 29 de mayo de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos la demanda de conflicto
colectivo, promovida por la UNIÓN SINDICAL OBRERA y absolvemos a la empresa T-SYSTEMS ELTEC, SL de
los pedimentos de la demanda".
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"1º .- USO acredita más del 10% de los representantes unitarios en la empresa demandada.
2º .- T-SYSTEMS ELTEC, SL tiene aproximadamente 1400 trabajadores, que prestan servicios en distintos
centros de trabajo, repartidos en diversas comunidades autónomas, sin que se haya acreditado que alguno
de ellos tenga 250 o 751 trabajadores.
3º. - El 1-07-2010 se constituyó la sección sindical estatal de USO en la empresa demandada, nombrándose
como delegados a don Franco y a don Hugo .- El 21-11-2011 se renovó la sección sindical y se nombraron
como delegados a don Justo y a don Maximino .

11
 JURISPRUDENCIA

4º .- La empresa demandada reconoce pacíficamente a la sección sindical estatal de USO, así como a los
delegados nombrados por ésta, a quienes viene reconociendo 20 horas semanales para sus actividades
sindicales.
5º .- USO viene requiriendo a la empresa, que se amplíe el número de horas de sus delegados sindicales,
habiéndose denegado por la empresa demandada, quien defiende que los delegados sindicales solo tienen
derecho a disfrutar el mismo número de horas que los órganos unitarios de sus centros respectivos.
6º .- El 28-03-2012 se intentó sin acuerdo la conciliación ante el SIMA."
QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de USO
basándose en el siguiente motivo: Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social , "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
SEXTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 5 de junio de 2013 se procedió a admitir a trámite el citado
recurso y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el
sentido de que debe ser desestimado, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos,
señalándose para votación y fallo el día 19 de marzo de 2014, acto que fue suspendido en providencia de la
misma fecha, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, señalándose para
nueva votación y fallo por la Sala en Pleno, el día 16 de julio de 2014, en el que tuvo lugar. En dicho acto, el
Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez, señaló que no compartía la decisión mayoritaria
de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr.
D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Son hechos relevantes de este litigio los siguientes. La empresa demandada, que pertenece al
sector informático, tiene aproximadamente 1.400 trabajadores en diversas Comunidades Autónomas si bien
en ningún centro de trabajo alcanza la cifra de más de 250 trabajadores. El sindicato recurrente, que acredita
más del 10 % de los representantes unitarios de la empresa, tiene constituida con el conjunto de sus afiliados
una Sección Sindical Estatal de Empresa que, al amparo del art. 10.1 de la LOLS ha elegido dos delegados
sindicales, que es el número que le corresponde en aplicación de la escala establecida en el artículo 10.2 de la
LOLS según la cual, en el nivel de 751 a 2.000 trabajadores, se tiene derecho a elegir dos Delegados Sindicales.
Constan los nombres de los dos delegados elegidos el 1/7/2010 y su sustitución por otros dos el 21/11/2011.
Asimismo consta en el hecho probado cuarto lo siguiente: "La empresa demandada reconoce pacíficamente a
la sección sindical estatal de USO, así como a los delegados nombrados por ésta, a quienes viene reconociendo
20 horas semanales para sus actividades sindicales". ( Sic. A esta Sala no le consta que se haya producido
aclaración de la sentencia pero, obviamente, se trata de 20 horas mensuales, no semanales; los demandantes
piden, como veremos enseguida, 40 horas mensuales).
SEGUNDO.- El pleito se origina porque el sindicato entiende -y así lo reclama en su demanda- que, en aplicación
de la escala establecida en el artículo 68 ET , sus delegados sindicales tienen derecho a disfrutar de 40 horas
mensuales como crédito para actividades sindicales y no solamente de 20. La empresa solo les reconoce 20
horas mensuales a cada uno de ellos porque, según se puede deducir, el centro de trabajo donde trabajan cada
uno de los dos delegados sindicales -que no consta si es el mismo centro o dos distintos- tiene -o tienen-
entre 101 y 250 trabajadores, nivel al que, según la escala del art. 68 ET , corresponden 20 horas de crédito
para cada representante unitario. El sindicato, por el contrario, entiende que esa escala se refiere al centro de
trabajo porque está establecida para los representantes unitarios -que, en principio, son de centro de trabajo-
pero que para los Delegados Sindicales, que representan a una Sección Sindical de Empresa, debe hacerse
la correspondiente adaptación y aplicar, con referencia al conjunto de la empresa, el nivel 5º de la escala que
dice así: "De 751 trabajadores en adelante, cuarenta horas".
En este momento es conveniente recordar el tenor literal de los preceptos cuya interpretación se discute.
"Artículo 10.
1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores , cualquiera que
sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a
los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan
en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos
por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.

12
 JURISPRUDENCIA

2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados
establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o,
en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos.
A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de
los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano
de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala:
De 250 a 750 trabajadores: Uno.
De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.
De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.
De 5.001 en adelante: Cuatro.
Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán
representadas por un solo delegado sindical.
3. Los delegados sindicales , en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas
garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de
representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo
de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: (.../...)"
"Artículo 68. Garantías:
Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los
trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: (.../...)
e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de
personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la
siguiente escala: delegados de personal o miembros del comité de empresa:
1º Hasta cien trabajadores, quince horas.
2º De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas.
3º De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.
4º De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.
5º De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas.
Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de
empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar
el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración".Los
subrayados son nuestros. Y nótese la pequeña incoherencia entre la primera línea del art. 10.1 de la LOLS (
más de 250 trabajadores) y la primera línea de la escala del art. 10.2: de 250 a 750 trabajadores).
TERCERO.- La demanda es desestimada por la Audiencia Nacional, cuya sentencia concluye afirmando:
"Aplicando la jurisprudencia citada al presente supuesto, debemos desestimar necesariamente la demanda,
aunque la empresa demandada haya reconocido a la sección estatal de USO, así como a los delegados sindicales
elegidos por esta, porque los requisitos, exigidos por el art. 10.1 LOLS para constituir secciones sindicales y
nombrar delegados LOLS, como subrayamos más arriba, están referidos al centro de trabajo y no a la empresa,
como defiende el sindicato demandante./ Por consiguiente, no habiéndose probado por USO, quien cargaba
con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , que alguno de los centros de trabajo de la
empresa tenga más de 250 o 751 trabajadores, debemos concluir que las horas sindicales, disfrutadas por
sus delegados sindicales, no traen causa en la LOLS, sino en el reconocimiento de la empresa demandada, no
correspondiéndoles, en ningún caso, 40 horas semanales, porque los arts. 10.3 LOLS y 68.e ET exigen, como
anticipamos más arriba, que el centro de trabajo tenga más de 750 trabajadores, lo que ni se ha probado, ni se
ha intentado probar, por lo que desestimamos la demanda de conflicto colectivo promovida por USO" .
Contra dicha sentencia interpone el sindicato actuante recurso de casación al amparo del art. 207,e) de la
LRJS por infracción de los artículos arriba reproducidos, que entiende el recurrente que han sido objeto de una
interpretación errónea por la sentencia recurrida. así como de los artículos 28.1 y 37.1 CE , si bien la invocación
de estos dos preceptos constitucionales no conducen al demandante a petición alguna de indemnización por
presunta violación del derecho de libertad sindical, reduciéndose el suplico de la demanda a que "se declare
y reconozca el derecho de los Delegados Sindicales Estatales de este Sindicato en la empresa..., a disfrutar
de un crédito horario de 40 horas mensuales, conforme establece el artículo 10 de la LOLS en relación con el

13
 JURISPRUDENCIA

artículo 68 del ET ", seguramente por hallarnos en el marco de un proceso de conflicto colectivo y no de tutela
de derechos fundamentales.
CUARTO.- La Sala no coincide con la interpretación realizada por la sentencia recurrida pese a que, como
veremos, la misma se basa en la doctrina mantenida hasta ahora por la propia Sala Cuarta del TS. Debemos
resaltar que, a diferencia de lo que ocurre con el Comité de Empresa -que, pese a llamarse así, es en realidad,
en nuestro sistema, un Comité de centro de trabajo de 50 o más trabajadores: art. 63.1 ET - la Sección Sindical
de Empresa sí hace honor a su nombre. El art. 10.1 de la LOLS dice que podrán constituirse "en las empresas
o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores". La diferencia con el Comité
es clara: para el Comité la referencia es el centro de trabajo; y sólo en ciertos casos se podrá constituir o un
"comité de empresa conjunto", para posibilitar la representación unitaria cuando hay varios centros de trabajo
pero de menos de 50 trabajadores ( art. 63.2 ET ) o el "comité intercentros" para el supuesto contrario: muchos
centros de trabajo con Comités a los que les puede interesar coordinarse ( art. 63.3 ET ). Por el contrario, para
los Delegados Sindicales la referencia que aparece en primer lugar es la empresa y solo "en su caso" aparece el
centro de trabajo. Y la razón del legislador es perfectamente razonable: ¿Cuántos centros de trabajo de más de
250 trabajadores hay en nuestro país? Muy pocos. Tan pocos que si la exigencia de esa cifra para poder contar
con Delegados Sindicales con los derechos y garantías establecidos en el art. 10 de la LOLS apareciera en
relación a cada centro de trabajo eso equivaldría a dedicar nada menos que un artículo de la Ley Orgánica de
Libertad Sindical a un supuesto de hecho realmente marginal. Esta diferencia entre los representantes unitarios
(regla general: para centros de trabajo de 50 o más trabajadores) y los Delegados Sindicales (regla general:
para empresas de más de 250 trabajadores) debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar el alcance de las
remisiones del régimen jurídico de unos a otros.
Llegados a este punto es importante señalar que la doctrina del TC, desde muy temprano, dejó claro que
se pueden constituir Secciones Sindicales de Empresa en cualquier empresa o centro de trabajo, aunque
su dimensión sea igual o inferior a 250 trabajadores, pues así lo reconoce el art. 8 de la LOLS ; pero si
estas secciones nombran delegados sindicales (podemos escribirlo así, en minúsculas), lo que podrán hacer
obviamente de acuerdo con sus Estatutos, carecerán -salvo que otra cosa se diga por convenio colectivo- de los
derechos y garantías que el artículo 10 de la LOLS otorga a los Delegados Sindicales de las empresas (o, en su
caso, centros de trabajo) de más de 250 trabajadores. Así, la STC 61/1989, de 3 de abril , comienza afirmando:
"Los derechos reconocidos en los arts. 9 y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en cuanto expresión de
tutela legal para otorgar efectividad al derecho fundamental de la libertad sindical, han de considerarse también
así como desarrollo del art. 28.1 de la Constitución por lo que el desconocimiento, la privación o la no tutela
de esos derechos por los órganos judiciales puede ser objeto de protección en esta vía de amparo". Y añade:
"conviene recordar el doble aspecto de las Secciones Sindicales de Empresa, como instancias organizativas
internas del Sindicato, y como representaciones externas a la que la ley confiere determinadas ventajas y
prerrogativas, que suponen correlativamente cargas y costes para la Empresa. De esta distinción de planos
parte precisamente la Sentencia impugnada, que estima ejercicio de la libertad interna de autoorganización
del Sindicato, la posibilidad de constituir tales secciones, lo que la ley no le veda, ni posiblemente le podía
vedar en cuanto ejercicio de un derecho de libertad, sino también, por así decirso, un derecho de prestación
a cargo de un tercero". Y en idéntico sentido -distinguiendo los delegados sindicales ad intra y ad extra- se ha
pronunciado el TC en muchas sentencias posteriores: 84/1989 , 75/1992 , 201/1999 , 132/2000, entre otras,
así como esta Sala Cuarta del TS: sentencias de 12/12/1989 , 15/7/1996 y 26/6/2008 , entre otras.
Pues bien: no cabe ninguna duda de que el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida -que hemos
reproducido en el FD primero- demuestra que la empresa asume pacíficamente que estamos en presencia de
Delegados Sindicales de los denominados ad extra y por eso les reconoce un crédito horario para actividades
sindicales como a los representantes unitarios (que es lo que ordena el art. 10.3 de la LOLS ), si bien les
reconoce solamente 20 horas mensuales a cada uno de ellos, en lugar de 40, porque interpreta que la escala
del art. 68 ET debe aplicarse literalmente -en relación con cada centro de trabajo- y no en relación con el
conjunto de los trabajadores de la empresa. Es decir, el reconocimiento de esas 20 horas mensuales no es
algo que venga establecido en un convenio colectivo o que sea una concesión graciosa de la empresa sino
el cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10.3 de la LOLS , si bien la interpretación que se
da de la remisión que dicho precepto hace al art. 68 del ET es la que hemos mencionado y no la que solicita
el sindicato demandante.
Dicho lo cual, parece evidente que -respetando esa "libertad de autoorganización del Sindicato" a que se refiere
la citada STC- la opción entre organizar la Sección Sindical de Empresa -y, consiguientemente, los Delegados
Sindicales que la van a representar ante el empresario- de manera conjunta para toda la empresa o de forma
fraccionada por centros de trabajo (siempre que estos -todos o, al menos alguno- cuenten con más de 250
trabajadores) corresponde al sindicato en cuestión puesto que se trata de un ejercicio de la actividad sindical
integrante del derecho de libertad sindical del que es titular el sindicato. Y, como ya hemos señalado, eso no

14
 JURISPRUDENCIA

se discute por la empresa demandada. Entre otras cosas, si lo hiciera, ello equivaldría a una infracción frontal
del artículo 10.3 de la LOLS puesto que, en este caso, el sindicato no es ya que "opte" por organizar su Sección
Sindical -y, por ende, sus Delegados Sindicales- al nivel del conjunto de la empresa sino que no puede hacerlo
de otro modo ya que no existe ningún centro de trabajo con más de 250 trabajadores. Pero insistimos: aunque
existiera en la empresa algún o algunos centros de trabajo de ese tamaño, el sindicato tiene derecho a organizar
su Sección Sindical y sus Delegados Sindicales conjuntamente para toda la empresa.
Tampoco discute la empresa que esos Delegados Sindicales tengan derecho al crédito horario previsto en el
artículo 10.3 de la LOLS : de hecho, se reconoce tal crédito, si bien solamente por 20 horas mensuales. Lo
único que la empresa discute es si para determinar el número de horas de ese crédito aplicando la escala del
artículo 68 ET hay que tomar como referencia el conjunto de trabajadores de la empresa o bien el número de
trabajadores del centro de trabajo (no sé sabe muy bien de cual de ellos, aunque parece inferirse que será aquel
en el que trabajen los Delegados Sindicales) que es lo que el empresario mantiene y la sentencia recurrida le
da la razón, lo que conduce a una solución incoherente y negadora del derecho en cuestión. Pero para llegar
a esa solución, se argumenta sobre la base de nuestra doctrina jurisprudencial en torno no al tema concreto
del crédito horario sino a una premisa mayor: la exigencia de que para tener esos Delegados Sindicales/LOLS
-llamémosle así, pues son a los que se refiere el art. 10 de la LOLS , es decir, con los derechos y garantías que
ese precepto les reconoce- los mismos deben pertenecer a centros de trabajo con más de 250 trabajadores
(o quizás que la empresa cuente con centros de ese tamaño, aunque los delegados trabajen en centros más
pequeños: no está muy claro este detalle), no bastando que la empresa en su conjunto supere dicha cifra.
QUINTO.- Sobre ese punto, que es el esencial, la jurisprudencia de esta Sala Cuarta ha experimentado una
evolución en tres pasos. En un primer momento, se inclinó por considerar que sí era posible tomar como
referencia la empresa en su conjunto para cumplir el requisito de ese número de trabajadores -más de 250-
necesario para poder tener Delegados Sindicales/LOLS. En un segundo momento, cambió el criterio, exigiendo
que existieran centros de trabajo con más de 250 trabajadores. Y en un tercer momento, se mantuvo el segundo
criterio, si bien con una matización que enseguida veremos.
Exponente del primer criterio podemos citar la STS de 28/11/1997 (RC 1092/1997 ) que dice así: "Siguiendo
doctrina del Tribunal Constitucional y en virtud del artículo 28 de la Constitución , esta Sala ha establecido la
doctrina consistente en que es el Sindicato quien libremente adecua su acción y presencia en cada empresa a la
táctica que entiende ser más favorable. De ahí se ha deducido la conclusión de que puede establecer la sección
sindical a nivel empresa, globalmente, y no a nivel de centro de trabajo. Con ello se salva en ocasiones el límite
mínimo del censo laboral de 250 trabajadores, fijados por el precepto de la Ley Orgánica. Así se ha razonado en
la Sentencia de 15 de Julio de 1996 , que casó el fallo desestimatorio de la pretensión fundada en los más de
250 trabajadores de toda la empresa, porque el órgano de instancia entendió que sólo era atendible el censo de
cada centro de trabajo. Como dijo la Sala en la sentencia citada "... la reiterada Ley Orgánica de 2 de Agosto de
1985, configura la constitución de la sección sindical con carácter alternativo en la empresa o en el centro de
trabajo, opción ésta que corresponde al sindicato en el desarrollo de su libertad de organización interna"; y que,
en el presente supuesto, se ha decantado por la segunda de las posibles alternativas, con la consecuencia de
superar el censo mínimo legalmente exigido" .
Dicha doctrina cambia a partir de la STS de 10/11/1998 (RC 2123/1998 ) que afirmaba: "es claro que la
posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo no es algo que quede al arbitrio del sindicato sino que ello
está en función de los órganos de representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación
en la empresa; artículo 4.1 g y 61 del Estatuto de los Trabajadores , es decir que hay que atenerse a lo dispuesto
en el artículo 63 de este Texto legal , en su consecuencia en el caso de autos los Trabajadores participan en la
empresa mediante Comités de Empresa en centro de trabajo, pues estos tienen mas de 50 trabajadores cada
uno, de acuerdo con el mencionado artículo 63 y por ello la exigencia de 250 trabajadores del artículo 10.1 de
la ley de Libertad Sindical ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la Empresa" . En el mismo
sentido, cabe citar la STS de 5/9/2006 (RCUD 1643/2005 ).
Pero recientemente se planteó un caso en el que se daba la particularidad de que en una empresa no existían
centros de trabajo con 50 o más trabajadores por lo que no podían constituir Comités de Empresa pero sí
alcanzaban dicha cifra sumando los trabajadores de varios centros de una provincia por lo que, haciendo uso
de la posibilidad abierta por el art. 63.2 del ET , constituyeron un Comité de Empresa conjunto. Pues bien, en
este caso (resuelto por la STS de 30/4/2012, RC 47/2011 ), dado que esos trabajadores de todos los centros
de trabajo de la provincia sumaban más de 250 se reconoció el derecho a un sindicato -que acreditaba los
demás requisitos de implantación y representatividad exigidos por el art. 10 de la LOLS - a tener un Delegado
Sindical/LOLS, pero se insistió en la idea -que ahora rectificamos- del paralelismo entre la representación
unitaria y la representación sindical, de tal manera que si la representación unitaria toma como referencia
el centro de trabajo, la Sección Sindical de Empresa y sus Delegados Sindicales también deben tomar esa

15
 JURISPRUDENCIA

referencia y no el conjunto de la empresa; salvo en un caso en que, precisamente, lo que exista sea un Comité
de Empresa conjunto de ámbito provincial en cuyo supuesto - claramente excepcional- sí cabe tomar esa
referencia superior. Dice así la citada sentencia:
"En relación con el problema que plantea la difícil interpretación del precepto orgánico invocado por el recurrente
(el art. 10.1 de la LOLS ), conviene partir de doctrina unificada por la sentencia de esta Sala del 10 de noviembre de
1998 (R. 2123/98 ) que, manteniendo criterio semejante a la STS de 21-11-1994 (R. 3191/93 ) pero abandonando
expresamente la tesis que sobre este particular problema contenían las SSTS de 15-7-1996 y 28-11-1997 ( R.
3432/95 y 1092/97 ), llegó a la conclusión de que se ha "de vincular el artículo 10.1 de la ley de libertad sindical a
los criterios y modos de participación de los trabajadores en la empresa". Según aquella primera sentencia (la de
10-11-1998 ), en criterio reiterado luego por ATS de 18-11-1999 (R. 718/99 ) que erróneamente la sitúa en "fecha
4/11/98" (día de la deliberación) aunque la identificación del nº de recurso (2123/98) permite localizar su fecha
real (10-11-98), la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo "está en función de los órganos de
representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación en la empresa; artículo 4.1 g y 61 del
Estatuto de los Trabajadores , es decir que hay que atenerse a lo dispuesto en el artículo 63 de este Texto Legal
". Y como quiera que en aquel caso los trabajadores participaban en la empresa implicada (ASETMA) mediante
varios Comités de Empresa constituidos en los diferentes centros de trabajo porque, según se nos explica, "estos
[los centros] tienen más de 50 trabajadores cada uno", la exigencia de 250 trabajadores del art. 10.1 de la LOLS
"ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la Empresa".
Así pues, lo determinante a los efectos que aquí se dilucidan no es tanto que la exigencia de 250 trabajadores
del art. 10.1 de la LOLS se refiera o no a cada centro de trabajo o al conjunto de la empresa. Lo decisivo es
la necesidad de vincular los derechos que se derivan de ese precepto de la LOLS "a los criterios y modos de
participación de los trabajadores en la empresa". Por ello, en nuestra STS 20-7-2000 (R. 1000/2000 ), aunque
el umbral numérico de los trabajadores que, mejorando la LOLS, establecía el convenio colectivo era de 150,
desestimamos la pretensión sindical porque, en ese caso, el número de trabajadores del centro de trabajo en
cuestión no alcanzaba siquiera dicha cifra.
4. Aplicando, pues, la doctrina unificada por la precitada STS 10-11-98 y teniendo en cuenta que el modo de
participación de los trabajadores de Correos en el ámbito provincial de referencia en este proceso consiste en
un sólo Comité de Empresa compuesto por 21 miembros, es decir, un Comité "conjunto" según expresión del art.
63.2 ET , sin duda porque ninguna de las oficinas o dependencias de la empresa en la provincia de La Coruña [a
diferencia de lo que sucedía en el asunto resuelto por la STS 10-4-2001, R. 1548/200 , que, afectando también a
Correos, aunque en la provincia de Guipúzcoa, al menos uno de sus centros de trabajo --la oficina Central de San
Sebastián-- contaba con más de 250 trabajadores, y probablemente a diferencia también de lo que sucedía en la
resolución que reiteró esta misma tesis (TS 13-6-2001, R. 1564/2000 )] cuenta con más de 50 trabajadores que
integren su censo, parece claro que, en este concreto supuesto, la exigencia de 250 trabajadores que contiene
el art. 10.1 LOLS ha de referirse a aquél mismo ámbito provincial, no a cada una de las dependencias u oficinas
de Correos ni, por supuesto, al conjunto de la empresa en su dimensión estatal.
Y como quiera que, en tal ámbito, el número de trabajadores supera con creces el umbral legal de los
250 trabajadores, como ya dijimos, el Sindicato actor, que reúne la condición de más representativo a nivel
autonómico y tiene representación en el Comité conjunto, también tiene derecho al Delegado que postula, con
las prerrogativas previstas en la LOLS" .
SEXTO.- En definitiva, corrigiendo nuestra doctrina anterior, declaramos que la opción que se ofrece en el art.
10.1 de la LOLS entre nombrar los Delegados Sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece
al sindicato en cuestión como titular del derecho de libertad sindical. Y, si ha optado por el nivel de empresa, la
aplicación de la escala del artículo 68 ET para determinar el número de horas sindicales a que tendrá derecho
cada Delegado Sindical debe hacerse interpretando que el número de trabajadores a que se refiere cada uno
de los niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto y no el de cada uno de sus centros de trabajo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS
Estimamos el de casación interpuesto por el Letrado D. José Manuel Castaño Holgado, en nombre de UNIÓN
SINDICAL OBRERA (USO), contra sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 dictada por la Sala de lo Social de
la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 84/2012 promovido por UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) contra
T-SYSTEMS ELTEC, S.L., sobre conflicto colectivo. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, estimando
la demanda, declaramos el derecho de los Delegados Sindicales del sindicato demandante en la empresa
demandada a disfrutar de un crédito de 40 horas mensuales para actividades sindicales de acuerdo con lo

16
 JURISPRUDENCIA

que establece el artículo 10 de la LOLS y aplicando la escala del artículo 68 del ET en la forma referida en el
anterior Fundamento de Derecho.

Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Jose Luis Gilolmo Lopez, AL QUE SE
ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL
RECURSO DE CASACIÓN COMÚN 91/2013.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto
particular a la sentencia dictada en el recurso de casación 91/2013, para sostener, con pleno respeto a la
decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación en favor de desestimar el recurso y confirmar
el fallo desestimatorio de la demanda que se contiene en la sentencia impugnada, que, como igualmente
admite el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, se ajusta a la legalidad y coincide con reiterada doctrina
jurisprudencial establecida al respecto por esta Sala.
Partiendo de la incombatida declaración fáctica de la resolución de instancia, que, aunque figure transcrita
en su integridad en los antecedentes de nuestra sentencia, me permito volver a resumir a continuación, en la
misma forma que lo hice en la propuesta rechazada por la mayoría de mis compañeros, igual que reiteraré
mi resumen de la fundamentación jurídica de la propia resolución combatida, las razones que, en mi opinión,
debieron conducir a la desestimación del recurso pueden sintetizarse así:
1. Los hechos .
a) Con fecha 16 de abril de 2012, la representación letrada del sindicato Unión Sindical Obrera (USO) interpuso
demanda de conflicto colectivo con objeto de que se declarara y reconociera el derecho de sus delegados
sindicales estatales en la empresa T-SYSTEMS ELETEC, S.L., a disfrutar de un crédito horario de 40 horas
mensuales, en aplicación del art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ), en relación con el art. 68
del Estatuto de los Trabajadores (ET ).
b) La sentencia, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de mayo de 2012 (autos
84/2012 ), desestima la demanda en su integridad y absuelve a la referida empresa (que no compareció al
acto del juicio, pese a constar debidamente citada) de la pretensión en su contra ejercitada.
c) Según la declaración fáctica de la sentencia impugnada, USO acredita más del 10% de los representantes
unitarios en la empresa demandada, que emplea aproximadamente 1400 trabajadores repartidos en distintos
centros de trabajo de diversas comunidades autónomas, sin que se haya acreditado que alguno de tales
centros tenga 250 o 751 trabajadores (h.p. 2º). El 1 de julio de 2010 se constituyó la sección sindical estatal de
USO en la empresa demandada, nombrándose a dos delegados que, el 21 de noviembre de 2011, al renovarse la
sección, fueron sustituidos por otros dos delegados (h.p.3º). La empresa reconoce pacíficamente a la sección
sindical estatal de USO y a los delegados nombrados por el sindicato, "a quienes viene reconociendo 20 horas
semanales [sic] para sus actividades sindicales" (h.p. 4º). Ante la solicitud de USO para que se ampliara el
número de horas, la empresa adujo que solo tienen derecho a disfrutar el mismo número de horas que los
órganos unitarios de sus respectivos centros (h.p. 5º).
2. La motivación de la sentencia impugnada .
En síntesis, y con cita -e incluso trascripción literal de parte de ellas- de las sentencias de esta Sala IV del
Tribunal Supremo del 5 de septiembre de 2006 (R. 1643/2005 ) y 16 de septiembre de 2010 (R. 31/2009 ), la
resolución recurrida llega a la conclusión de que "los requisitos, exigidos por el art. 10.1 LOLS para constituir
secciones sindicales y nombrar delegados LOLS (...) están referidos al centro de trabajo y no a la empresa,
como defiende el sindicato demandante". "Por consiguiente, no habiéndose probado por USO, quien cargaba
con la prueba a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , que alguno de los centros de trabajo de la
empresa tenga más de 250 o 751 trabajadores, debemos concluir que las horas sindicales, disfrutadas por
los delegados sindicales, no traen causa en la LOLS, sino en el reconocimiento de la empresa demandada, no
correspondiéndoles, en ningún caso, 40 horas semanales, porque los arts. 10.3 LOLS y 68.e ET exigen (...) que
el centro de trabajo tenga más de 750 trabajadores, lo que ni se ha probado, ni se ha intentado probar, por lo
que desestimamos la demanda de conflicto colectivo promovida por USO".
3. El planteamiento del recurso .
a) Frente a la descrita sentencia recurre el sindicato demandante, articulando un único motivo de casación
que, amparado en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia la infracción,
según dice, "de los artículos 28.1 y 37.1 de la Constitución Española donde se establece el derecho de Libertad
sindical y de negociación respectivamente, artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores donde se recogen los

17
 JURISPRUDENCIA

derechos y garantías de los representantes de los trabajadores y entre ellos el crédito horario, artículo 10 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical donde se establecen las garantían de los Delegados Sindicales y Convenio
nº 98 de la OIT sobre aplicación de los principios de derecho de sindicación y de negociación colectiva, así
como la doctrina elaborada por el propio tribunal constitucional en torno a estos preceptos".
b) Si excluimos la parte del recurso que se limita a transcribir en su integridad los arts. 10 de la LOLS y 68
del ET y gran parte de los fundamentos jurídicos de dos sentencias de suplicación (TSJ de la Comunidad
Valenciana del 1-10-2002 y de La Rioja del 25-3-2003 ) que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia,
su argumentación en favor del aumento del crédito de horas sindicales desde las 20 horas mensuales que la
empresa le reconoce hasta las 40 horas que reivindica, consiste en sostener, en esencia, que en la empresa
demandada no existen secciones sindicales de centro de trabajo porque siempre se han estructurado las
relaciones laborales a través de secciones sindicales estatales, "al admitir [según asegura] la empresa que
los dos Delegados Sindicales tienen como ámbito de actuación el Grupo [sic], teniendo por tanto el carácter
estatal de su actividad".
4. Las razones -sintetizadas- del presente voto particular .
a) Conviene a la mejor comprensión de mi posición comenzar precisando que, a mi entender, no está aquí en
discusión el derecho del sindicato a constituir su propia sección sindical o a designar delegados en su ámbito
interno y con los derechos que, a una y otros, les puedan corresponder en el ejercicio de su libertad sindical.
Es decir, no se cuestiona la indudable cualidad ad intra (no ad extra) de su sección o de sus delegados, en la
doble vertiente y dualidad de planos que, en interpretación, entre otras muchas, de las SSTTCC 84 y 61/1989,
se desprende del art. 10.1 LOLS . Tal diferenciación también ha sido admitida con reiteración por esta Sala
(por todas, SSTTSS de 15-7-1996, R. 3432/95, 26-6-2008, R. 18/2007, y 30-4-2012, R. 47/2011).
b) Hemos sostenido, en el mismo sentido que el TC, que " el artículo 8.1 de la LOLS configura la constitución de la
sección sindical con carácter alternativo en la empresa o en el centro de trabajo, opción ésta que corresponde al
sindicato en el desarrollo de su libertad de organización interna ( artículo 28 de la Constitución ), siempre que en
el ejercicio de esa libertad no deriven para la empresa mayores cargas que las impuestas por la Ley (sentencias
constitucionales indicadas, en línea con la interpretación aceptada por la doctrina científica mayoritaria y por
la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Central de Trabajo " (FJ 3º STS 15-7-1996 , en tesis reiterada en STS
30-4-2012 , FJ 3º.2).
c) Lo que el sindicato actor postula en el presente litigio, precisamente, excede de lo propiamente interno
de su actividad porque su pretensión, como se destacó desde antiguo por doctrina autorizada, "ya no es un
mero ejercicio de un derecho de libertad, sino también, por así decirlo, un derecho de prestación a cargo de
un tercero".
d) Y es en este sentido que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial ( SSTS 10-11-1998, R. 2123/98 ;
21-11-1994, R. 3191/93 ; 5-9-2006, R. 1643/05 ; y 16-9-2010, R. 31/09 ) seguida por la sentencia impugnada
cuando, abandonando expresamente un criterio anterior, sostiene que "la exigencia de 250 trabajadores del art.
10.1 LOLS ha de referirse a cada centro de trabajo y no al conjunto de la empresa", aunque se ha "de vincular
el artículo 10.1 de la ley de libertad sindical a los criterios y modos de participación de los trabajadores en
la empresa" y que la posibilidad de acudir a ésta o al centro de trabajo "está en función de los órganos de
representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación en la empresa".
e) Así pues, lo determinante a los efectos que aquí se dilucidan no es tanto que las exigencias numéricas del
art. 10.1 de la LOLS se refieran o no a cada centro de trabajo o al conjunto de la empresa. Lo decisivo, en mi
opinión, tal como expresa la precitada jurisprudencia, es la necesidad de vincular los derechos que se derivan
de ese precepto "a los criterios y modos de participación de los trabajadores en la empresa".
f) Pero lo que aquí sucede, a diferencia de lo que acontecía en las sentencias de esta Sala IV del 24-11-2009
(R. 36/09 ) y del 30- 4-2012 (R. 47/2011 ), es que, aunque el ámbito de actuación que el propio sindicato
demandante, en uso legítimo de sus derechos, ha querido atribuir a sus dos delegados pueda venir referido a
la totalidad de la empresa ("sección sindical estatal", nos dice el h.p, 3º), no consta en absoluto que ese sea
el ámbito de la representación unitaria ni que cualquiera de los centros de trabajo que la empresa tiene en las
diversas comunidades autónomas emplee a 250 o 750 trabajadores ("sin que se haya acreditado que alguno
de ellos tenga 250 o 751 trabajadores", enfatiza el hecho probado 2º) y, por no constar, ni tan siquiera consta
que en la empresa demandada esté constituido un comité "conjunto" ( art. 64.2 ET ) o "intercentros", lo que, de
existir, tal vez hubiera permitido el acogimiento de la pretensión.
g) La complejidad de la regulación legal y la dificultad que entraña coordinar la norma orgánica con la
estatutaria, para aquellos supuestos en los que, como parece ser el caso, ninguno de los centros de trabajo
de la empresa superen los umbrales previstos en la LOLS y en el ET y, precisamente, en la interpretación

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 JURISPRUDENCIA

más favorable al ejercicio de la libertad sindical y a los intereses sindicales, la tan repetida jurisprudencia ha
vinculado la garantía en cuestión "en función de los órganos de representación de los trabajadores para ejercer
su derecho de participación en la empresa", de manera que, en lugar de tomar en consideración el número
de trabajadores que pudieran prestar servicios en pequeños, dispersos y atomizados centros de trabajo (el
caso de "Correos" en varías de nuestras referidas sentencias) lo hicimos en atención al órgano unitario de
representación de los trabajadores designado por una sola circunscripción electoral, y, por tanto, al ámbito
empresarial en el que dicho órgano había resultado elegido.
h) Pero cuando, como aquí parece suceder, sin que el sindicato actor haya acreditado otra cosa, la garantía
horaria de los propios representantes unitarios parece venir determinada por centro de trabajo, no existiendo
prueba o indicio alguno de la existencia de un comité conjunto de todos ellos (el hecho probado 1º da cuenta de
que el sindicato demandante "acredita más del 10% de los representantes unitarios en la empresa demandada",
pero de ello ni siquiera podemos deducir la existencia de comités de empresa, sí de delegados de personal,
en alguno de los centros de trabajo), utilizar el criterio del número de trabajadores de toda la empresa, sin
que ni siquiera se haya demostrado por quien, en todo caso, debió hacerlo que algún centro de trabajo supere
aquellos umbrales, no sólo supondría un cambio de criterio encaminado únicamente, en apariencia al menos,
a extender a toda costa los intereses sindicales, sino que, además, vendría a consagrar, sin justificación
objetiva y razonable alguna, un trato judicial discriminatorio -por más favorable- a la representación sindical
respecto a la unitaria. En este sentido, me parece puramente especulativa, y tendente sólo a tratar de justificar
artificiosamente esa diferencia de trato, la supuesta "marginalidad" que la decisión mayoritaria (FJ 4º, párrafo
1º) pretende atribuir a la situación enjuiciada. La consecuencia de la rectificación de nuestra anterior doctrina,
lejos de aclarar y pacificar el complejo problema jurídico en cuestión, al hilo del acertado reconocimiento de
las legítimas facultades de autoorganización interna del sindicato, carga sobre el empleador el costo de una
garantía que no alcanza, ni se ha demostrado que debiera alcanzar, a la representación unitaria.
i) En tales circunstancias, pues, la exigencia numérica de trabajadores prevista en el art. 10.3 de la LOLS , a los
efectos de aplicar la garantía de crédito horario del art. 68.e) del ET a los delegados del sindicato demandante,
debe referirse, al menos en este caso, al centro de trabajo y no a la totalidad de la plantilla de la empresa
porque, a falta de que el criterio de participación de los trabajadores coincida con el de la representación
unitaria y, en consecuencia, siendo el del centro de trabajo el único ámbito determinante para tener derecho en
este supuesto a la creación de una sección sindical con las garantías que se derivan del mencionado precepto
orgánico, sin perjuicio de la cualidad ad intra de tales representantes, al no haber demostrado el sindicato actor
(sobre el que, a tenor del art. 217.2 de la LEC , tal como acertadamente dice la sentencia impugnada, pesaba
tal carga) que alguno de dichos centros tenga más de 250 o 751 trabajadores y, por tanto, supere aquellos
umbrales, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, procedía sin duda, también en mi
humilde opinión, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia desestimatoria de instancia,
que no incurrió en ninguna de las infracciones que se le atribuyen. Sin costas.
Madrid, 18 de julio de 2014

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 JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2457/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2457

Id Cendoj: 28079140012023100361
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 06/06/2023
Nº de Recurso: 4538/2019
Nº de Resolución: 397/2023
Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina
Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STSJ PV 2880/2019,

STS 2457/2023

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 397/2023
Fecha de sentencia: 06/06/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4538/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 25/01/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: rhz
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4538/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 397/2023
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance

20
 JURISPRUDENCIA

En Madrid, a 6 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por La Gavia Asesores
Ayala, S.L. representado por la procuradora Dª. Inés María Álvarez Godoy y asistido por el letrado D. Carlos
Novillo Pérez y la letrada Dª María Petrache, contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de suplicación nº 1430/2019, interpuesto
contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos
nº 960/2018, seguidos a instancias de Dª. Julieta contra La Gavia Asesores Ayala S.L. y el Fondo de Garantía
Salarial sobre modificación condiciones laborales.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictó sentencia en la que
consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Julieta
contra LA GAVIA ASESORES AYALA S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro NULA por vulneración del derecho
a la libertad sindical, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo realizada a la actora por parte
de la empresa demandada por la que se modifica el calendario, los turnos, la jornada y los horarios de trabajo,
notificada el 19/10/2018, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a la
reposición de la actora a las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la
cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización."
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La actora DÑA. Julieta , presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada LA GAVIA
ASESORES AYALA, S.L., con una antigüedad desde el 7/05/2016, con la categoría profesional de Esteticista y
salario bruto mensual de 1.377,45 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Peluquerías y Salones
de Belleza de Bizkaia.
TERCERO.- La actora presta servicios en el establecimiento de la demandada del centro comercial Bilbondo,
y con fecha 26/09/2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones Sindicales dependiente de la
Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones Sindicales para representantes
de los trabajadores en dicho centro de trabajo de la empresa demandada, siendo promotores de la elección
el sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30/10/2018. La candidatura presentada por el
sindicato fue Dña. Otilia .
En fecha 28/09/2018 el sindicato LAB remitió email a la empresa demandada comunicando el preaviso de
elecciones.
En fecha 15/10/2018 la empresa ha impugnado el proceso electoral, habiéndose celebrado a las 10:30
horas del 19/10/2018 la comparecencia ante el árbitro de la empresa y los sindicatos, y dictándose laudo el
24/10/2018 desestimando la impugnación.
CUARTO.- La actora tenía un calendario laboral previsto para 2018 aportado por la parte actora como doc. nº
2 de su ramo de prueba y por la empresa mediante escrito de fecha 14/01/2019, que damos por reproducido.
Según dicho calendario, para el periodo comprendido entre octubre y diciembre de 2018, la actora tenía los
siguientes turnos y horarios:
-Semana del 15 de octubre: 14 a 22 horas. El sábado no trabajaba.
-Semana del 22 de octubre: 15 a 22 horas. Sabado de 10 a 22 horas.
-Semana del 29 de octubre: Lunes de 12 a 20 horas. Martes a viernes de 10 a 18 horas. Sabado no trabajaba.
-Semana del 5 de noviembre: 15 a 22 horas. Sabado 10 a 22 horas.
-Semana del 12 de noviembre: 10 a 18 horas. Sabado no trabajaba.
-Semana del 19 de noviembre: 16 a 22 horas. Sabado 10 a 22 horas.
-Semana del 26 de noviembre: 14 a 22 horas. Sabado no trabajaba.
-Semana del 3 de diciembre: 10 a 16 horas incluido el sábado.
-Semana del 10 de diciembre: 14 a 22 horas. Sabado no trabajaba.

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 JURISPRUDENCIA

-Semana del 17 de diciembre: 15 a 22 horas. Sabado 14:30 a 22 horas.

Durante el año 2018, los turnos y horarios tenían las secuencias que se han señalado, que consiste en dos
semanas de tarde y una de mañana, en horarios de mañana de 10 a 16 y de tarde de 10 a 18 horas, y de 14,
15 o 16 a 22 horas, y los sábados 12 horas, dependiendo del turno de la semana, librando sábados alternos
(uno de cada dos).
QUINTO.- En fecha 19/10/2018 la empresa comunicó por mail a las 13:27 horas un nuevo calendario a los
responsables de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22 de octubre al 29 de
noviembre de 2018 (doc. nº 3 y 13 actora; último folio doc. 2 empresa), para todas las trabajadoras, y que
finalmente se extendió hasta final de año.
Los turnos y horarios que se realizaron por la actora fueron los siguientes:
-Semana del 22 de octubre: Lunes: 16 a 18 horas. Martes y miercoles: 15 a 22 horas. Jueves y viernes: 16 a
22 horas. Sabado de 13 a 15 horas y de 16 a 22 horas.
-Semana del 29 de octubre: Lunes de 10 a 16 horas. Martes y miércoles de 10 a 17 horas. Viernes de 10 a 16
horas. Sabado no trabajaba.
-Semana del 5 de noviembre: Lunes, martes y miércoles de 12 a 16 y de 17 a 20 horas. Jueves de 14 a 16 y
de 17 a 22 horas. Sabado 10 a 16 horas.
-Semana del 12 de noviembre: Lunes de 15 a 22 horas. Martes y miércoles de 16 a 22 horas. Jueves de 15 a
16 horas y de 17 a 22 horas. Viernes de 15 a 22 horas. Sabado de 14 a 2 horas.
-Semana del 19 de noviembre: Lunes y martes de 20 a 17 horas. Miercoles y jueves de 10 a 19 horas. Viernes
y sábado 10 a 16 horas.
-Semana del 26 de noviembre: Lunes a jueves de 15 a 22 horas. Viernres de 16 a 22 horas. Sabado de 13 a
15 horas y de 16 a 22 horas.
-Semana del 3 de diciembre: Lunes de 10 a 16 horas. Martes y miércoles de 10 a 17 horas. Viernes de 10 a
16 horas.
-Semana del 10 de diciembre: Lunes y miércoles de 14 a 16 horas. Martes de 10 a 14 horas y de 15 a 18 horas.
Jueves de 14 a 15 horas y de 16 a 2 horas. Sabado de 10 a 16 horas.
-Semana del 17 de diciembre: Lunes de 15 a 22 horas. Martes y miércoles de 17 a 22 horas. Jueves de 16 a
22 horas. Viernes de 13 a 22 horas. Sabado 14 a 22 horas.
SEXTO.- Dña Otilia entrego a la supervisora Dña. Susana un calendario alternativo, que damos por
reproducido, que no fue atendido por la empresa.
SEPTIMO.- Dña. Teresa remitió el 24/09/2018 un correo a la empresa demandada comunicando que le
operaban el 22 de octubre y que se encontraría de baja alrededor de un mes. Ha permanecido en situación de
baja desde el 22/10/2018 hasta el 24/12/2018.
La trabajadora Dña. Teresa permaneció en situación de IT desde el 7/12/2016 hasta el 19/09/2017, sin que
se modificaran los calendarios del resto de trabajadoras.
OCTAVO.- El 26/10/2018 la supervisora Dña. Susana remitió un whatsapp a la actora indicando que "estáis
haciendo muy buenas cajas!!! Quitar el partido ese de 10 a 7 y ponerlo seguido de 10 a 6 y seguid así de bien!!!".
NOVENO.- El horario de trabajo estipulado en el contrato de trabajo de la actora se indica "régimen de turnos
rotativos de mañana, tarde y turnos rotativos de lunes a domingo con los descansos que establece la ley y de
acuerdo con el calendario confeccionado por la empresa"."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de La Gavia Asesores Ayala S.L. formuló
recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia
en fecha 1 de octubre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación
interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 4-2-2019, recurso
960/2018, por doña Ana Rosa Alvarez Sánchez, Procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y
representación de La Gavia Asesores Ayala, S.L., que esta asistida de los Letrado don Carlos Novillo Pérez y
doña Maria Petrache, la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente,
sin honorarios de letrado de la parte contraria, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará
el destino legal."
CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la
representación procesal de La Gavia Asesores Ayala, S.L. interpuso el presente recurso de casación para la

22
 JURISPRUDENCIA

unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida
con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de fecha 9 de octubre de 2019, rec. suplicación
1581/2019.
QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado las partes recurridas, se pasaron las
actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el
recurso.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación
y fallo el día 25 de enero de 2023, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han observado los
requisitos legales, salvo los relativos al plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada
por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de octubre de 2019 (rec. 1430/2019), en la que se
confirma el fallo combatido que, con estimación de la demanda, declaró nula por vulneración del derecho a
la libertad sindical, la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada a la actora por parte de la
empresa demandada --La Gavia Asesores Ayala, SL-- por la que se modifica el calendario, los turnos, la jornada
y los horarios de trabajo, notificada el 19-10-2018, condenando a la demandada a reponer a la actora en las
condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, abonando a aquella la cantidad de 6.251 euros en
concepto de indemnización.
2.- Consta que la demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 7-5-2016 y categoría
profesional de esteticista. Con fecha 26-9-2018 se presentó escrito en la Oficina Pública de Elecciones
Sindicales dependiente de la Dirección General de Trabajo de la CAPV, preaviso de celebración de Elecciones
Sindicales para representantes de los trabajadores en el centro de trabajo, siendo promotores de la elección el
sindicato LAB, con fecha de inicio del proceso electoral el 30-10-2018. El proceso ha sido impugnado y dictado
laudo desestimatorio de la impugnación el 24-10-2018. La actora tenia un calendario previsto para el año 2018
con los turnos y horarios que se refieren en el HP 4º, y secuencia de dos semanas de tarde y una de mañana, en
horarios de mañana de 10 a 16 y de tarde de 10 a 18 horas, y de 14,15 o 16 a 22 horas, y los sábados 12 horas,
librando sábados alternos. El 19-10-2018 la empresa comunica por mail nuevo calendario a los responsables
de Bilbondo para dicho centro, que modificaba los turnos y horarios del 22-10-2018 hasta final de año, para
todas las trabajadoras en los términos que se recogen en el Hp 5º.
Inmodificada la versión judicial de los hechos la Sala hace suyas las argumentaciones del Juez a quo, y
considera que el cambio operado es importante, pues no solo se varían los días de trabajo y las franjas horarias
sino que, además, en días donde no se trabajaba se trabaja, y se realiza una jornada partida mientras que con
anterioridad existía una jornada continuada. Además, concurre una simultaneidad a la activación de un proceso
sindical y una consecuente de imposición empresarial del cambio que: por un lado, desborda sus facultades
organizativas de ius variandi; y, de otro, en su actuar la empresa no justifica el cambio. La sintonización de
ambas circunstancias determina el que se invierta la carga probatoria y, en esta inversión, la empresa no
rebase el juicio de razonabilidad exigible, quebrado el derecho fundamental a la libertad sindical. Se confirma
asimismo la cuantía de la indemnización fijada.
SEGUNDO.- 1.- Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de suplicación, se alza ahora
en casación para la unificación de doctrina, seleccionando como sentencia de contraste, tras ser requerida al
efecto, la dictada por la misma Sala de 9 de octubre de 2019 (rec. 1581/19), firme el 5-11-2019, con anterioridad
a la finalización del plazo de interposición del recurso.
La sentencia de contraste viene referida a otra trabajadora en análogas circunstancias que la ahora recurrida y
que venía asimismo prestando servicios para la demandada en el mismo centro de trabajo, viéndose asimismo
afectada por el calendario laboral unilateralmente elaborado por la empresa. Aquí, la sentencia de instancia
declaró nula por vulneración del derecho a la libertad sindical la modificación de las condiciones de trabajo,
con reposición a la demandante de las condiciones que tenía con anterioridad a la modificación y a abonarle
una indemnización de 6. 251 euros en concepto de indemnización. Ante la Sala de suplicación y en lo que a la
cuestión casacional importa, se acoge la infracción del art. 40.1 y 8.12 del RDL 5/2000, con los arts. 9.3, 24,,
25 y 28 de la CE, y con el art. 183 de la LRJS, al no existir correlación entre la modificación de carácter colectivo
y la cuantía individual asignada a cada trabajadora. Se funda esta decisión y en un pronunciamiento previo, y
en el hecho de que la modificación sustancial estaba limitada en el tiempo, concretamente a unos tres meses
y ya no operaba cuando se celebra la vista oral. A lo anterior se anuda que a la hora de analizar la repercusión
individual no se tengan en cuenta las hipotéticas afectadas, de tal suerte que la indemnización sería única y
exclusiva de haberse solicitado por el sindicato, por lo que rebaja la indemnización a 3.000 euros.

23
 JURISPRUDENCIA

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige, para la viabilidad del recurso de casación
para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial
que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala
de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción
requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto,
es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y,
aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los
mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a
tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas,
de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud
1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la
identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos
sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud
1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).
3.- Entre las sentencias comparadas, ha de apreciarse la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, al concurrir
la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. En efecto, ambas sentencias versan
sobre procedimientos de modificación sustancial de condiciones laborales instado por diferentes trabajadores
de la misma mercantil, del mismo centro de trabajo, en el mismo periodo temporal y alegando análogos
fundamentos de derecho. Las dos demandantes alegan la vulneración de la libertad sindical, y ven estimada su
pretensión, ahora bien, en lo que al importe de la indemnización se refiere, la sentencia recurrida desestima el
recurso de la empresa al considerar que a la quiebra del derecho fundamental no le corresponde una sanción
y sí una indemnización, por ello se deberá compensar a uno o varios trabajadores, sin que esto suponga
una doble sanción y mantiene la indemnización fijada en la instancia de 6.251 euros, por el contrario, en
la sentencia de contraste se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y
considera desproporcionado que a la hora de analizar la repercusión individual de la vulneración, no se tengan
en cuenta a las hipotéticas afectadas, dado que ello conllevaría a la condena de una suma total que no sería
congruente, por excesiva, rebajando su cuantía a 3.000 euros.
Por otro lado, y a pesar de que en el escrito de interposición del recurso no consta en un epígrafe independiente
la cita de la infracción legal, del contenido del recurso se infiere con claridad que se imputa a la sentencia
recurrida la vulneración del art. 40.1.vc) del RDL 5/2000, de 4 de agosto, en relación con el art. 8.12 de la LISOS
pues aplica una única sanción por una modificación sustancial de carácter colectivo, con indemnizaciones
individuales por la misma cuantía a favor de cada una de las trabajadoras demandantes.
4.- Las partes recurridas no se personaron, ni por consiguiente impugnaron el recurso.
El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso.
TERCERO.- 1.- La demandada -ahora recurrente- al formular el recurso, con escasa técnica procesal efectúa el
análisis de la contradicción, y subsumido en el mismo puede estimarse que se contiene un motivo de recurso
artificiosamente desarticulado en dos, del que se podría deducir que se denuncia que la sentencia recurrida
vulnera el art. 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto
refundido de la LISOS, en relación con el art. 8.12 de misma, pues aplica una única sanción por una modificación
sustancial de carácter colectivo, con indemnizaciones individuales por la misma cuantía a favor de cada una
de las trabajadoras demandantes, aún conociendo la existencia de varios procedimientos idénticos instados
a raíz de la misma modificación.
La parte actora acciona contra la decisión empresarial de modificar el calendario laboral, solicitando se declare
nula por tratarse de una respuesta al ejercicio del derecho de los trabajadores de contar con representantes
electos, vulnerando su derecho a la libertad sindical, solicitando una indemnización por daños y perjuicios
por importe de 20.000 euros y subsidiariamente 4000 euros; y subsidiariamente se declare injustificada, por
haber sido adoptada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, y sin causa que lo justifique.
La modificación la identifica en variaciones de horario pasando de jornada continuada a jornada partida,
interrupción fuera de la horquilla de 13 a 16 horas prevista en el convenio colectivo, adición de jornada, etc.
La cuestión litigiosa se centra en esta vía de recurso, en determinar si partiendo de que la demandante que
ha visto modificadas sustancialmente sus condiciones de trabajo, en tanto que se ha operado un cambio
importante, pues no solo se varían los días de trabajo y las franjas horarias sino que, además, en días donde
no se trabajaba se trabaja, y se realiza una jornada partida mientras que con anterioridad existía una jornada
continuada, lo cual resulta del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se dan
por reproducido; ha de rebajarse la indemnización fijada por la sentencia recurrida, con base en que a otra

24
 JURISPRUDENCIA

trabajadora de la misma empresa, en iguales circunstancias que la actora, se le fijó por sentencia judicial una
indemnización inferior por considerarse en la misma que "tiene más acomodo en lo acontecido".
Concurre además, como señala la sentencia recurrida, que la empresa ha omitido por completo lo dispuesto
en el art. 41 ET, con lo cual se infringe dicho precepto, sin que la empresa realice ninguna justificación de los
cambios operados, y sin que se concrete la causalización del horario concreto impuesto a la actora; para en su
caso, ver si como señala la sentencia de contraste e interesa la recurrente, una indemnización de 3000 euros
a favor de la trabajadora tiene mejor acomodo en lo acontecido, con la consiguiente revisión de la cuantía
indemnizatoria fijada.
Se plantea el debate en definitiva, en orden a la proporcionalidad, por criterios de analogía, para fijar el
importe de la indemnización individual postulada, al estimar que la cuantía fijada por la sentencia recurrida
es desproporcionada.
2.- Partiendo de todo ello, y no obstante las limitaciones del recurso, la Sala estima que la doctrina correcta se
contiene en la sentencia recurrida, a pesar de su identidad fáctica con la sentencia de contraste; pues como se
señala en aquella, existe una quiebra del derecho fundamental no discutida ahora en el recurso, que se limita
a transcribir la sentencia de contraste, sin que se acredite una desproporción en la valoración realizada por la
sentencia de instancia, que a su vez niega la existencia de una doble indemnización en tanto que aquí y ahora
no nos encontramos ante una sanción sino una indemnización.
Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora,
-como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las
infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave
prevista en el art. 8.12 de la misma Ley, cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe
mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe
por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes.
3.- Procede por ello desestimar el recurso, limitado al extremo examinado, confirmando y declarando la firmeza
de la sentencia recurrida.
CUARTO.- Por cuanto antecede y visto el informe del Ministerio Fiscal, como queda dicho, procede la
desestimación del recurso formulado por la demandada "La Gavia Asesores Ayala SL", confirmando y
declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Con condena a dicha recurrente al pago de las costas
causadas, que la Sala fija en la cuantía de 1500 euros ( artículo 235.1 LRJS). Con pérdida del depósito
constituido para recurrir y dando el destino legal a la consignación en su caso efectuada ( artículo 228.3 LRJS).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1º.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la
mercantil LA GAVIA ASESORES AYALA S.L.
2º.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco el 1 de octubre de 2019 (rollo 1430/2019).
3º.- Condenar a empresa recurrente al pago de las costas causadas, que la Sala fija en la cuantía de 1500
euros ( artículo 235.1 LRJS).
4º.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir y dése el destino legal a la consignación en su caso
efectuada ( artículo 228.3 LRJS).
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1797/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1797

Id Cendoj: 28079140012023100281
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 25/04/2023
Nº de Recurso: 334/2021
Nº de Resolución: 294/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAN 3309/2021,

STS 1797/2023

CASACION núm.: 334/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 294/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 25 de abril de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación ordinario interpuesto por el Letrado D. Alfredo Aspra Rodríguez, en
nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia dictada por la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 19 de julio de 2021, procedimiento 530/2020, en actuaciones
seguidas en virtud de demanda sobre tutela del derecho de libertad sindical a instancia de Confederación
General del Trabajo (CGT) contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y contra Opplus, Operaciones y Servicios
SA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha comparecido en concepto de recurrido la Confederación General del Trabajo (CGT), representada y asistida
por el Letrado D. Luis Miguel Sanguino Gómez y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación letrada de la Confederación General del Trabajo (CGT), se presentó demanda
sobre tutela del derecho de libertad sindical del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y
en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia
por la que se declare: "la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada, y condene
a estar y pasar por tal declaración, ordenando el cese inmediato de su proceder y a que remita a toda la

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 JURISPRUDENCIA

plantilla de la empresa, por los cauces recogidos en el "Acuerdo Colectivo para la Regulación de los Medios
necesarios para el ejercicio de la función de la Representación Sindical en la Empresa", el Fallo de la Sentencia,
así como la carátula y la comunicación de esta parte de fecha 16 de septiembre de 2020, además de condenar a
"BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." a abonar a la organización sindical demandante, en concepto de
indemnización por los daños morales y perjuicios sufridos, la cantidad de 3.125 €, y demás pronunciamientos
que en Derecho procedan".
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el
resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron
las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
TERCERO.- En fecha 19 de julio de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional,
en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda formulada por DON LUIS MIGUEL SANGUINO
GÓMEZ, Letrado del I.C.A.M., actuando en nombre y representación del sindicato CONFEDERACIÓN GENERAL
DEL TRABAJO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y ampliada a instancias de la Sala
contra la empresa OPPLUS, OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A., sobre TUTELA DEL DERECHO FUNDAMENTAL
DE LIBERTAD SINDICAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos la existencia de la vulneración
del derecho a la libertad sindical denunciada en la demanda, condenamos a BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A a estar y pasar por tal declaración, ordenamos el cese inmediato de su proceder y que remita
a toda la plantilla de la empresa, por los cauces recogidos en el "Acuerdo Colectivo para la Regulación de los
Medios necesarios para el ejercicio de la función de la Representación Sindical en la Empresa", el Fallo de la
Sentencia, así como la carátula y la comunicación de CGT de fecha 16 de septiembre de 2020, condenamos a
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar a la organización sindical demandante, en concepto de
indemnización por los daños morales y perjuicios sufridos, la cantidad de 3.125 €. y absolvemos a OPPLUS,
OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A., de las pretensiones de demanda".
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO. - El Sindicato demandante está implantado en el ámbito de la empresa Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria S.A., ostentando un porcentaje del 17,6 % en los órganos de representación unitaria a nivel nacional,
fruto de las últimas elecciones sindicales celebradas el pasado mes de febrero de 2019 en la que la CGT
obtuvo un total de 105 miembros en los distintos Comités de Empresa. Por otro lado, la organización sindical
demandante, tiene conformada Sección Sindical de Empresa a nivel estatal.
El porcentaje de representatividad de los diferentes Sindicatos con presencia en los diferentes órganos de
representación unitaria del BBVA en atención a los resultados de las últimas elecciones sindicales celebradas
en los diferentes centros de trabajo durante el año 2019 es el siguiente: CCOO: 34,67%, UGT: 16,58%, ACB:
21,44%, CGT: 17,59%, ELA: 1,68%, LAB: 0,17% CIG: 2,85%, SCAT: 0,34% y SEC: 4,69%- (hecho pacífico y SAN
17-6-2020, proc.62/2020)
SEGUNDO. - Por Resolución de 1 de junio de 2016, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica
el Convenio colectivo del sector de la banca que fue suscrito, con fecha 19 de abril de 2016, de una parte,
por la Asociación Española de Banca (AEB), en representación de las empresas del sector, y de otra por la
Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO. y la Federación Estatal de Servicios de UGT,
en representación de los trabajadores afectados. (BOE 15 de junio de 2016) (Descripción 34)
BBVA ha suscrito con CCOO, UGT, ACB y CGT, el 18-9-2014 un Acuerdo colectivo de medios para el desarrollo
de la representación sindical en la empresa, cuyo contenido obra al descriptor 33 y damos íntegramente
por reproducido. TERCERO. - Dentro del denominado por la empresa en su día "Plan de Transformación e
Innovación del Grupo BBVA", se creó un "Centro de Operaciones de Alto Valor", constituyéndose la mercantil
"OP Plus, Operaciones y Servicios, S.A." (en adelante OP Plus), empresa 100% capital de BBVA, S.A. e integrada
igualmente en el Grupo BBVA, que forma parte del grupo mercantil.
El centro de trabajo de OP Plus se encuentra en la provincia de Málaga, concretamente en el denominado
"Parque Tecnológico de Andalucía", y con una plantilla aproximada de 2000 trabajadores, centro de trabajo que
tiene constituida la correspondiente representación de los trabajadores, conformada por Comisiones Obreras,
la Unión General de Trabajadores y la Confederación General del Trabajo, siendo ésta última la mayoritaria.
(hecho conforme)
la Sección Sindical de CGT en OPPLUS se constituyó en acta de 18 de julio de 2019. (Descriptor 61)
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, como cliente, y OP Plus Operaciones y Servicios, S.A, como proveedor,
suscribieron los acuerdos marco y los contratos específicos para la prestación de servicios que obran a los
descriptores 42 y 58, cuyo contenido se dan por reproducidos.

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 JURISPRUDENCIA

El 10 de octubre de 2012 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. como cliente y OP Plus Operaciones y Servicios,
S.A, como proveedor, suscribieron un contrato específico relativo a la prestación de servicios operativos y de
consultoría y un anexo que obran unidos a los descriptores 59 y 60, cuyos contenidos, se da íntegramente por
reproducidos.
Mediante sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2010, por el Juzgado de lo Social n° 9 de Málaga , se
desestimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato CGT en la que se solicitaba que
se declarara el derecho de los trabajadores de la empresa OP Plus Operaciones y Servicios, S.A. a pasar
a la plantilla de BBVA S.A. por la existencia de cesión ilegal de mano de obra, y, subsidiariamente que se
declarara de aplicación a los trabajadores de OP Plus Operaciones y Servicios, S.A. el convenio colectivo de
banca privada. Interpuesto recurso de suplicación fue desestimado mediante sentencia del Tribunal Superior
de Justicia con sede en Málaga de fecha 22 de septiembre de 2011 - documento n° 1 del ramo de prueba de
OP Plus Operaciones y Servicios, S.A. y n° 12 del ramo de prueba de la codemandada BBVA, S.A.-.
Mediante sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2012, por el Juzgado de lo Social n° 8 de Málaga,
se estimó parcialmente la demanda de conflicto colectivo presentada por los sindicatos UGT, CCOO y CGT,
declarando la nulidad de la modificación sustancial de condiciones laborales llevada efecto por la empresa
OP Plus Operaciones y Servicios, S.A. el 13 de mayo de 2010. Interpuesto recurso de suplicación fue estimado
mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 12 de
septiembre de 2013, que revocando la sentencia recurrida desestimó las demandas por considerar que no
había quedado acreditada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.
El 25 de abril de 2018 se dictó sentencia por la sala de lo social del TSJ de Andalucía ( Málaga) en el recurso
de suplicación 330/2018 por la que se confirma la sentencia del juzgado de lo social número 10 de Málaga
dictada en el procedimiento nº 526/2017, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales en la que se
absuelve a OP Plus Operaciones y Servicios, S.A, y a Banco Bilbao Vizcaya S.A. de las pretensiones deducidas
en su contra, desestimando la existencia de grupo patológico de todas las empresas demandadas. (descriptor
54)
En fecha 22 de enero de 2016 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, como cliente, y OP Plus Operaciones y
Servicios, S.A, como proveedor, suscribieron contrato específico para la prestación de servicios de soporte
operativo y contable de fondos de titulización. En la misma fecha el proveedor comunicó al cliente la
segregación parcial de la unidad económica de soporte operativo y contable, en virtud de la cual Qipro
Soluciones, S.L. adquirió por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de OP Plus Operaciones
y Servicios, S.A. en relación con dicha unidad económica. En fecha 9 de junio de 2016 Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A, como cliente, y Qipro Soluciones, S.L, como proveedor, suscribieron Adenda al contrato de
prestación de servicios de soporte operativo y contable de fondos de titulización de fecha 22 de enero de 2016
entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Qipro Soluciones, S.L.U. (anteriormente OP Plus Operaciones y
Servicios, S.A.). (descriptor 54, que se da por reproducido)
CUARTO. - Para el 18 de septiembre pasado, la representación unitaria en OP Plus convocó huelga de 24 horas
de duración, motivada por la orden de aquella empresa de cesar el teletrabajo para 1.200 trabajadores, que
deberían incorporarse simultáneamente al centro de trabajo sin, en opinión de aquella representación de los
trabajadores, cumplirse las condiciones que garantizaran la seguridad y salud en el trabajo a la plantilla.
OPPLUS Operaciones y Servicios S.A., a 4-junio-2021 tiene una plantilla media de 2110 empleados; tiene Comité
de empresa siendo CGT el sindicato mayoritario y hay Sección Sindical de CGT.
El 30 de marzo de 2021 se suscribió un acuerdo de medios para el desarrollo de la acción sindical firmado
entre OPPLUS Operaciones y Servicios S.A. y la sección sindical de CGT en OPPLUS. (descriptor 61, 62, 64 y 67)
QUINTO. -La Sección Sindical de CGT en BBV editó una carátula y una circular titulada "jornada de huelga en
OP Plus" en los siguientes términos: "Compañera/o. Te adjuntamos circular con información sobre la huelga
convocada en OP Plus por unanimidad por el Comité de empresa del que CGT es el sindicato mayoritario.
Todo nuestro apoyo a esa plantilla en su ajustada reivindicación (la que ya opera en algunas áreas
de BBVA), y esperamos que consigan sus objetivos, así como que BBVA se avenga a negociar con la
representación sindical del Banco la extensión de esas medidas a otras áreas. Te recomendamos su lectura y
te mantendremos informada/O. 16 de septiembre de 2020. (descriptores 23)
La circular por su parte tenía el siguiente tenor literal: "
(...) El Comité de Empresa de OP PLUS (filial de BBVA) por unanimidad de los tres Sindicatos que lo integran
-CGT, UGT y CCOO- ha convocado una huelga de 24 horas en todos sus servicios para el próximo viernes 18
de septiembre.

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 JURISPRUDENCIA

El motivo de la misma es la negativa de la dirección a su propuesta de retrasar la incorporación a sus centros

de trabajo de 1.200 personas y permitirles continuar trabajando en Remoto. La Representación Legal de la
plantilla de OP PLUS considera que no se dan las condiciones en los centros para que toda la plantilla esté
simultáneamente en modo presencial. Principalmente, falta espacio para mantener la distancia de seguridad.
Pudiendo trabajar en Remoto, han propuesto la alternancia entre trabajo presencial y remoto (como se está
haciendo en otras empresas del grupo BBVA) como la mejor forma de salvaguardar la salud de la plantilla y sus
familias a la vez que sostener las funciones de la empresa, sin que OP PLUS se haya avenido a considerarlo.
Curiosamente, en BBVA, como sabéis, tanto en los Servicios Centrales, como en los Centros Territoriales y
Corporativos del Banco sí que la incorporación se hace de modo rotatorio para disminuir la presencia en los
centros de trabajo.
En BBVA hemos solicitado una reunión para proponer la extensión de esta medida a todas aquellas
áreas cuyas funciones lo permitan...Unidades Territoriales, BBVA Contigo, CSE. incluso, con alguna medida
complementaria, a la Red de Oficinas, todo ello, tanto por la situación existente actual como en previsión de
un empeoramiento de la misma (evolución tras apertura de colegios, etc.).
Os queremos trasladar esta convocatoria para que entendáis lo que está ocurriendo en una empresa filial de
BBVA de la que depende buena parte de la operativa del Banco y con la cual nos relacionamos diariamente
a todos los niveles. Tengamos por tanto en cuenta tal convocatoria, el derecho básico que les corresponde
y respetemos, como es nuestra obligación legal, su desarrollo tanto en lo que nos pueda afectar como, bajo
ningún concepto, asumir tareas propias de OP PLUS en esa jornada.
Toda nuestra solidaridad con la plantilla de OP PLUS y su Representación legal. 16 de septiembre de 2020.
(descriptor 24 y 35)
SEXTO. - Esta circular fue remitida al buzón habilitado al efecto por el BBVA para que, a su vez, fuera remitida a
las direcciones de correo corporativas de toda la plantilla como un envío más, dentro de los cauces y requisitos
establecidos en el apartado Noveno del "Acuerdo Colectivo para la Regulación de los Medios Necesarios para
el Ejercicio de la Representación Sindical en la Empresa", y del artículo 62 del Convenio Colectivo.
La empresa demandada se negó a mandar la circular de la organización sindical demandante, aduciendo que
la Sección Estatal de CGT en BBVA no tiene representación en OP Plus y que las comunicaciones enviadas
dentro de BBVA se deben atener a comunicaciones de ámbito estrictamente laboral dentro de BBVA, S.A. Ante
esta situación se cruzaron los siguientes correos electrónicos:
"(...) De: Constantino Date: mié., 16 sept. 2020 a las 12:55 Subject: CIRCULAR OP PLUS To: María Antonieta
, María Teresa Cc: Agustina
"Buenos días, Tal y como hemos hablado por teléfono, desde CGT queremos mostrar nuestra disconformidad
con la no difusión de esta circular adjunta entre nuestra plantilla, por cuanto consideramos de interés para la
misma la situación que viven y el servicio que prestan en nuestro día a día los y las compañeras de OP PLUS."
Un saludo, Constantino SECR.GRAL CGT......"
Al anterior mail de CGT, BBVA respondió:
"...Buenos días Constantino ,
Como ya les hemos indicado por teléfono, OPPLus tiene sus órganos de representación, no siendo Uds.
representantes legales de la plantilla de OPPLus. Un saludo, María Antonieta Talento y Cultura España
(...)" (Descriptor 25,36 y 37)
SEPTIMO. -La circular fue publicada en el tablón virtual de información sindical. (Intranet de CGT BBVA.
(Descriptor 35 y 74)
OCTAVO. -El 17-9-2020, se presentó escrito por CGT Ante el Ministerio de Política Territorial y Función Pública
de desconvocatoria de huelga en la empresa OPPLUS, SOLUCIONES Y SERVICIOS. (descriptor 66)".
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria SA, siendo admitido a trámite por esta Sala.
SEXTO.- Impugnado el recurso por la parte recurrida, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido
de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos
los autos, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 18 de abril de 2023, en cuya fecha
tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

29
 JURISPRUDENCIA

PRIMERO.- 1.- El debate litigioso consiste en dilucidar si el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en adelante
BBVA) violó la libertad sindical de la Confederación General del Trabajo (en adelante CGT) al negarse a remitir
una circular del sindicato a las direcciones de correo corporativas de toda la plantilla.
La sentencia de la Audiencia Nacional 173/2021, de 19 de julio (procedimiento 530/2020) estimó la demanda
interpuesta por CGT contra el BBVA, declaró la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor y condenó
a la empresa a que remitiera la citada circular y al pago de una indemnización de 3.125 euros.
2.- La parte demandada interpuso recurso de casación ordinario con seis motivos:
a) El primero denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y con el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en
adelante LRJS). Argumenta que la sentencia recurrida incurre en incongruencia porque no se pronuncia sobre
las alegaciones relativas a que la modalidad de tutela de derechos fundamentales no es adecuada para
enjuiciar el litigio y que no se ha vulnerado la libertad sindical porque se trata de un supuesto de legalidad
ordinaria.
b) El segundo motivo denuncia la vulneración del art. 178 de la LRJS, manifestando que se ha vulnerado el
principio de cognición limitada que rige en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales.
c) El tercer motivo denuncia la infracción del mismo precepto legal: el art. 178 de la LRJS, y reproduce la
alegación de que se ha vulnerado el principio de cognición limitada.
d) El cuarto motivo denuncia la vulneración de los arts. 8.1.c), 8.2.a) y 10.3 de la Ley Orgánica de la Libertad
Sindical (en adelante LOLS); del art. 64 del Estatuto de los Trabajadores, del art. 28.1 de la Constitución, del
art. 62 del XXIII Convenio Colectivo de la Banca y del apartado noveno del Acuerdo de Medios.
Argumenta que la negativa del BBVA a remitir la circular del sindicato CGT no vulneró su libertad sindical.
e) El quinto motivo denuncia la infracción de los arts. 179.3, 182.1 d) y 183 de la LRJS y del art. 1.101 del
Código Civil, postulando que se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización.
f) El sexto motivo denuncia la vulneración de los mismos preceptos legales que el quinto, reiterando su solicitud
de que se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización.
3.- El sindicato CGT presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicita la confirmación de la
sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal emitió informe en contra de la estimación del recurso.
SEGUNDO.- 1.- Debemos examinar conjuntamente los tres primeros motivos del recurso porque en ellos se
suscitan las mismas cuestiones. En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Público.
El art. 218.1 de la LEC establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas
y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina
jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte
para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las
primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada
a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia
se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en
una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" [ sentencia del TS 347/2019, de 8 de mayo (rec.
42/2018) y las citadas en ella]. Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre
la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a
una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven,
aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento
respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el
órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de
respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial
efectiva" ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 de septiembre, entre otras).
2.- El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial
omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se
debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La
congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación
explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de
las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se

30
 JURISPRUDENCIA

predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Alto Tribunal exige la concurrencia de los requisitos
siguientes ( sentencia del TC 4/2006, de 16 de enero, y las citadas en ella):
1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.
2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la
respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse
razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.
3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido
determinar un fallo distinto al pronunciado.
3.- La sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre la inadecuación del procedimiento de tutela
de derechos fundamentales. Pero su fundamento de derecho cuarto argumenta que el derecho a la libertad
sindical incluye el derecho de información, que integra el derecho a distribuir información entre los afiliados
al sindicato y la plantilla en general. La sentencia de instancia menciona los arts. 10.3, 8.1.c) y 8.2.a) de la
LOLS y cita las sentencias del TC 94/1995 y 65/2019 respecto del flujo de información entre el sindicato y los
trabajadores, que permite el ejercicio de una acción sindical. Además, invoca la sentencia del TC 281/2005, la
cual estableció que lesiona el derecho a la libertad sindical de los sindicatos la privación de la transmisión de
noticias de interés sindical a los trabajadores. Por todo ello, declara la vulneración de la libertad sindical de CGT.
A la vista de los citados argumentos debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que la
sentencia recurrida no incurre en incongruencia omisiva porque razona que la negativa del BBVA a remitir la
circular a los trabajadores trasciende de la legalidad ordinaria y vulnera el derecho fundamental a la libertad
sindical de CGT. La consecuencia de ello es que la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales
es adecuada para conocer de esta pretensión. La sentencia recurrida da una respuesta expresa o tácita a la
pluralidad de alegaciones efectuadas por la parte demandada, sin incurrir en incongruencia omisiva, lo que
impide estimar estos tres primeros motivos.
TERCERO.- 1.- En el cuarto motivo del recurso se alega que no se ha vulnerado la libertad sindical de CGT
porque el BBVA facilita un tablón a todas las secciones sindicales, las cuales disponen de un tablón de anuncios
virtual, que constituye el canal de comunicación adecuado. La parte recurrente niega que hubiera una actitud
obstruccionista de la empresa porque se está aplicando una norma infraconstitucional y porque existió una
justificación objetiva y razonada de la negativa del banco.
2.- El art. 8 de la LOLS dispone:
"1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:
[...] c) Recibir la información que le remita su sindicato.
2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos
más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de
representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal,
tendrán los siguientes derechos:
a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y
a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse
en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores [...]".
3.- La sentencia del TC 281/2005, de 7 de noviembre, explica que la libertad sindical integra también la vertiente
funcional, que hace referencia al derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa,
protección y promoción de los intereses de los trabajadores: "los sindicatos pueden ostentar derechos o
facultades adicionales, atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo
mínimo e indisponible de la libertad sindical. Así el derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido
esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional, de modo que los actos contrarios a este
último son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE [...] las organizaciones sindicales tienen derecho a
que el empresario asuma las obligaciones y cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le
impongan para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa (contenido adicional)".
A continuación, el TC argumenta que, "como expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los
representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto que la
transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es
el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo
de la democracia y del pluralismo sindicales. En definitiva, constituye un "elemento esencial del derecho
fundamental a la libertad sindical" [...] una expresión central, por tanto, de la acción sindical y, por ello, del

31
 JURISPRUDENCIA

contenido esencial del derecho fundamental." En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TC
94/1995, de 19 de junio; 168/1996, de 29 de octubre; y 213/2002, de 11 de noviembre, entre otras.
En consecuencia, la sentencia del TC 281/2005 sostiene que "la información sindical forma parte del contenido
esencial del derecho fundamental, que el sindicato puede hacerla efectiva a través de los cauces previstos
en la ley y también por medio de otros que libremente adopte siempre que respete la normalidad productiva,
y que el empresario tiene que asumir ciertas cargas tasadas en la Ley y dirigidas a hacer efectivo el hecho
sindical informativo."
El Alto Tribunal sienta los criterios siguientes:
"a) El flujo de la información sindical resultará objetivamente perjudicado si el empleo de los instrumentos
prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido.
b) La garantía del contenido esencial del derecho fundamental, consistente en evitar el establecimiento de
dificultades a su ejercicio más allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la medida en que la actividad
sindical se desarrolle en el seno de su organización productiva.
c) Tenga o no un deber de colaboración en la promoción del derecho fundamental que venimos considerando
conforme a la Ley, los pactos o sus posibles concesiones previas, el empresario tiene en todo caso una
obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho.
El TC niega que sea compatible con el derecho fundamental la negativa empresarial a poner a disposición
de los sindicatos un instrumento de transmisión empresarial apto y cuyo empleo sindical pueda armonizarse
con su finalidad, lo que sucede cuando dicha negativa "no encuentre justificación en razones productivas
o en la legítima oposición a asumir obligaciones específicas y gravosas no impuestas al empresario, pues
en esa hipótesis de acción meramente negativa el acto de resistencia únicamente daría como resultado la
obstaculización del ejercicio fluido, eficiente y actualizado de las funciones representativas, sin ocasionar, en
cambio, provecho alguno."
4.- Las sentencias del TS 329/2016, de 26 abril (rcud 113/2015); 920/2016, de 2 noviembre (rcud 262/2015);
y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019) sostuvieron que Liberbank había vulnerado el derecho de libertad
sindical por la inicial negativa a publicar en la intranet dos circulares sindicales, cuando la empresa se había
comprometido a publicar los comunicados sindicales sin ejercer vetos ni controles. La última de las citadas
sentencias argumenta:
"el derecho a informar a los representados es contenido esencial del derecho de libertad sindical, tal como
lo ha determinado la jurisprudencia constitucional [...] el "control previo" por la empresa del contenido de la
información sindical es "incompatible", con carácter general, con ese derecho a informar que forma parte de
la libertad sindical."
En definitiva, "lo que no es compatible con el derecho fundamental de libertad sindical, y menos todavía con el
acuerdo alcanzado en conciliación judicial el 27 de noviembre de 2012, es la negativa empresarial, comunicada
al sindicato en términos inequívocos, a publicar las circulares o comunicados en la redacción remitida por el
sindicato [...] en el acuerdo conciliatorio de noviembre de 2012, la empresa se comprometió expresamente a
publicar en la intranet los comunicados sindicales "sin ejercer el veto o control sobre la legalidad de los mismos
y/o su veracidad o a si exceden de los límites informativos". Como fácilmente se advierte, las respuestas
de la empresa de 20 de febrero y de 21 de marzo de 2019 fueron un flagrante incumplimiento del acuerdo
conciliatorio".
5.- La sentencia del TS 27/2019, de 15 enero (rec. 220/2017) explica que la negativa de la empresa poner
a disposición de los sindicatos, los instrumentos de transmisión de información existentes en la empresa,
cuando no está justificada en razones productivas o financieras, lesiona el derecho de libertad sindical, aunque
constituya una mera resistencia pasiva.
6.- La sentencia del TS 71/2023, de 25 de enero (rec. 62/2021) compendia la doctrina jurisprudencial sobre el
derecho de las secciones sindicales a que la empresa les facilite una cuenta de correo electrónico para poder
comunicarse con la totalidad de la plantilla:
"es a la empresa a la que corresponde la carga de probar las dificultades, disfunciones, interferencias y costes
económicos que pueda suponerle el permitir a las secciones sindicales utilizar el correo electrónico como
mecanismo de comunicación e información con el personal a su servicio. De acreditar esos perjuicios no le
sería exigible cumplir con tal obligación, pero carece de argumento válido para negarse sin existir problemas
asociados a la utilización del sistema de correo electrónico ya instaurado. No se está ante la exigencia de la
creación o desarrollo de una aplicación informática con esta finalidad, sino tan solo, de la pacífica y compatible
utilización de la ya preexistente.

32
 JURISPRUDENCIA

En el bien entendido que en caso de conflicto entre el uso empresarial y el sindical debe primar el interés de la
empresa por tratarse de una herramienta configurada para la producción; y que el empleador puede adoptar
las medidas y disponer lo necesario para regular y acomodar su utilización a las necesidades empresariales,
armonizando unos y otros intereses."
CUARTO.- 1.- El art. 62.2 del XXIII Convenio Colectivo del sector de la Banca dispone:
"Para facilitar la comunicación, las Empresas proporcionarán una cuenta específica de correo corporativo a
cada una de las secciones sindicales de Empresa legalmente constituidas (L.O.L.S.), de los Sindicatos que
ostenten la condición de más representativos en el ámbito sectorial, si así lo solicitan.
En el ámbito de cada Empresa se determinará por acuerdo entre ésta y la representación sindical, los términos
y condiciones de los envíos relativos a los correos que tengan por destinatarios la totalidad de la plantilla o
un colectivo de trabajadores."
2.- El apartado noveno del Acuerdo colectivo para la regulación de los medios necesarios para el ejercicio de
la función de la representación sindical en la empresa de 18 de septiembre de 2014, establece:
"CORREO ELECTRÓNICO [...] cada sección sindical de Empresa legalmente constituida, podrá proceder al envío
de comunicaciones al conjunto de los trabajadores de la empresa ajustándose a los requisitos que se citan
a continuación [...]
a) La información a transmitir deberá tener contenido estrictamente laboral y relacionado directamente con
el ejercicio de las funciones de representación legal de los trabajadores, sin que pueda utilizarse para otros
fines [...]
Las organizaciones sindicales adoptarán, bajo su responsabilidad, las medidas necesarias para que no se
remitan para su envío informaciones con contenidos prohibidos.
b) Los sindicatos facultados en los términos anteriores deberán designar un máximo de tres interlocutores
válidos a efectos de la remisión de las comunicaciones sindicales al buzón de correo habilitado al efecto.
c) Los interlocutores designados remitirán como máximo 24 comunicaciones al año dirigidas al conjunto de
la plantilla, o en su caso de la Comunidad Autónoma teniendo en cuenta lo establecido en la normativa laboral
en vigor y normas internas del Banco relativas al uso adecuado del correo electrónico.
A estos efectos no se considerarán correos masivos los enviados a un colectivo de trabajadores inferior a una
comunidad autónoma. Dichos envíos no podrán superar los 12 al año.
d) Las 24 comunicaciones sindicales citadas anteriormente serán remitidas a un buzón habilitado al efecto
por el Banco, desde el cual se enviarán a las direcciones de correo corporativas. La remisión se efectuará fuera
de las horas punta de trabajo a fin de evitar situaciones que alteren el desarrollo normal de la actividad de la
Empresa, ya que se trata de una herramienta de trabajo.
e) El Banco no se hace responsable de los contenidos de las comunicaciones sindicales transmitidas, y se
reserva la facultad de suspender o restringir el envío cuando no se hayan respetado las normas y límites en
el uso del correo electrónico".
3.- La representación unitaria de OP Plus, perteneciente al grupo mercantil del BBVA, convocó una huelga
motivada por la orden empresarial de cesar en el teletrabajo. Las tres secciones sindicales de CGT en BBVA
editaron una carátula y una circular titulada "jornada de huelga en OP Plus" con el contenido siguiente:
"[...] El Comité de Empresa de OP PLUS (filial de BBVA) por unanimidad de los tres Sindicatos que lo integran
-CGT, UGT y CCOO- ha convocado una huelga de 24 horas en todos sus servicios para el próximo viernes 18
de septiembre.
El motivo de la misma es la negativa de la dirección a su propuesta de retrasar la incorporación a sus centros
de trabajo de 1.200 personas y permitirles continuar trabajando en Remoto. La Representación Legal de la
plantilla de OP PLUS considera que no se dan las condiciones en los centros para que toda la plantilla esté
simultáneamente en modo presencial. Principalmente, falta espacio para mantener la distancia de seguridad
[...]
En BBVA hemos solicitado una reunión para proponer la extensión de esta medida a todas aquellas
áreas cuyas funciones lo permitan...Unidades Territoriales, BBVA Contigo, CSE. incluso, con alguna medida
complementaria, a la Red de Oficinas, todo ello, tanto por la situación existente actual como en previsión de
un empeoramiento de la misma (evolución tras apertura de colegios, etc.).

33
 JURISPRUDENCIA

Os queremos trasladar esta convocatoria para que entendáis lo que está ocurriendo en una empresa filial de
BBVA de la que depende buena parte de la operativa del Banco y con la cual nos relacionamos diariamente
a todos los niveles. Tengamos por tanto en cuenta tal convocatoria, el derecho básico que les corresponde
y respetemos, como es nuestra obligación legal, su desarrollo tanto en lo que nos pueda afectar como, bajo
ningún concepto, asumir tareas propias de OP PLUS en esa jornada [...]".
4.- Esa circular fue remitida al buzón habilitado al efecto por el BBVA para que fuera reenviada a las direcciones
de correo corporativas de toda la plantilla.
El BBVA se negó a mandar la circular alegando que la Sección Estatal de CGT en BBVA no tiene representación
en OP Plus y que las comunicaciones enviadas dentro de BBVA se deben atener a comunicaciones de ámbito
estrictamente laboral dentro de BBVA.
QUINTO.- 1.- El derecho a informar a los trabajadores forma parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la libertad sindical. En el BBVA, en virtud de un acuerdo de empresa, se ha reconocido el derecho
de las secciones sindicales al envío de comunicaciones al conjunto de los trabajadores. En dicho acuerdo de
empresa:
a) se limita el número máximo de comunicaciones, que se hacen fuera de las horas punta de trabajo para que
no alteren el normal funcionamiento de la empresa;
b) los sindicatos deben adoptar, bajo su responsabilidad, las medidas necesarias para que no se remitan
informaciones con contenidos prohibidos;
c) y el BBVA no se hace responsable de los contenidos de las comunicaciones sindicales transmitidas.
2.- La negativa empresarial a publicar el citado comunicado no es compatible con el derecho fundamental
a la libertad sindical. La empresa ha vulnerado el mentado Acuerdo colectivo de 18 de septiembre de 2014,
que establecía que las secciones sindicales de empresa legalmente constituidas podían proceder al envío de
comunicaciones al conjunto de los trabajadores de la empresa. El "control previo" empresarial del contenido
de la información sindical viola la libertad sindical de CGT.
A mayor abundamiento, la comunicación remitida por CGT hacía referencia a una huelga en otra empresa del
grupo BBVA motivada por la orden empresarial de cesar en el teletrabajo. En ella se explicaba que el sindicato
había solicitado una reunión en el BBVA para proponer la extensión del teletrabajo a todas aquellas áreas del
BBVA cuyas funciones lo permitan. En la comunicación se indicaba que la huelga en otra empresa del grupo
podía afectar a los destinatarios de la comunicación, informándoles de que debían respetar su derecho a la
huelga, cuyo desarrollo podía afectarles, mencionando expresamente que bajo ningún concepto debían asumir
tareas propias de los huelguistas.
Se trata de una comunicación con un contenido estrictamente laboral y relacionado directamente con el
ejercicio de las funciones de representación legal de los trabajadores. No solo informa de una huelga en
otra empresa del grupo motivada por la decisión unilateral de la empresa de cesar en el teletrabajo, sino que
proporciona información acerca de la iniciativa sindical de solicitar una reunión con el BBVA para extender el
teletrabajo a las áreas del BBVA en las que sea posible e informa a los destinatarios acerca de cómo debían
trabajar cuando se produjera la huelga en otra empresa del grupo, que les podía afectar. No ofrece duda el
interés laboral de dicha comunicación para sus destinatarios.
El hecho de que la circular fuera publicada en el tablón virtual de información sindical no justifica la negativa
empresarial a que dicha información se enviara a las direcciones de correo corporativas de toda la plantilla
porque se trata de dos canales distintos que no son excluyentes.
La empresa demandada llevó a cabo una conducta obstruccionista que, al impedir el ejercicio del derecho a
informar a los representados, vulneró el derecho fundamental a la libertad sindical de CGT, lo que obliga a
desestimar este motivo.
3.- La parte recurrente invoca la sentencia del TS de 28 de marzo de 2003, recurso 81/2002. Esa resolución
negó que se hubiera vulnerado la libertad sindical por la negativa de la empresa a difundir a toda la plantilla
un correo remitido por un sindicato.
El supuesto enjuiciado en aquella sentencia es distinto de la presente litis y la doctrina constitucional y
jurisprudencial posterior ha afirmado que el derecho fundamental a la libertad sindical se integra, no sólo por
su contenido esencial, sino también por el contenido adicional y promocional atribuido por normas legales
o por convenios colectivos. La citada sentencia del TS 71/2023, de 25 de enero (rec. 62/2021), explica que
"[l]a remisión de informaciones o comunicados tanto a sus afiliados (del sindicato) cuanto a la generalidad de

34
 JURISPRUDENCIA

la plantilla [...] constituye una manifestación de la libertad sindical que, en cuanto contenido adicional de la
misma a la vista del alcance dado al artículo 8.1.1 LOLS, debe tutelarse".
SEXTO.- 1.- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos últimos motivos del
recurso, en los que se solicita que se deje sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños
morales de 3.125 euros.
La doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias de la Sala de lo Social del TS 356/2022, de 20 de abril
(rcud 2391/2019) y las citadas en ella], de conformidad con lo dispuesto en el art. 183 de la LRJS, sostiene
que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y
al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la
determinación de la indemnización [...] la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que
sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante
la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación". La necesidad de identificar las
circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización se exceptúa en el caso de los daños
morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.
Esta sala ha utilizado como criterio orientador la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley
de Infracciones y Sanciones del Orden Social (en adelante LISOS), de conformidad con la jurisprudencia
constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), precisando que "no estamos haciendo una aplicación
sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen
para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma,
la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del
objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de
corresponder a la indemnización en casos como el presente" [ sentencias del TS 214/2022, de 9 de marzo
(rcud 2269/2019) y 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019), Pleno].
2.- En la presente litis, la sentencia recurrida determina la cuantía de la indemnización con base en los arts.
7.7, 7.9 y 40.1.b) de la LISOS.
a) El art. 7.7 y 7.9 de la LISOS tipifica como infracciones graves:
"art. 7.7. La transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los
trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren
establecidos."
"Art. 7.9. La vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudación de cuotas,
distribución y recepción de información sindical, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren
establecidos."
b) El art. 40.1.b) de la LISOS, en la redacción vigente en la fecha de autos, establecía que las infracciones
graves en materia de relaciones laborales y empleo se sancionaban "con multa, en su grado mínimo, de 626 a
1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros".
3.- La sentencia recurrida, de conformidad con la citada doctrina constitucional y jurisprudencial, fijó la cuantía
de la indemnización por daños morales reparadora de la vulneración del derecho fundamental a la libertad
sindical utilizando como criterio orientador la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS.
En concreto, la indemnización de 3.125 euros tiene la misma cuantía que la prevista entonces para las
sanciones por infracciones graves, en su grado medio (de 1.251 a 3.125 euros), consistentes en la transgresión
de los derechos de información de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales y la
vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la distribución de información sindical, en
los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos.
A la vista de los citados extremos, esta sala debe concluir que la vulneración del derecho fundamental
a la libertad sindical cometida por el BBVA permite utilizar como criterio orientador la sanción pecuniaria
establecida por la LISOS, por lo que la mentada indemnización reparadora es conforme a derecho.
4.- Las anteriores consideraciones, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, obligan a
desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por el BBVA, confirmando la sentencia de instancia.
Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso en la cantidad de 1.500 euros ( art. 235
de la LRJS). Se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir ( art. 228 LRJS).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

10

35
 JURISPRUDENCIA

:
1.- Desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
2.- Confirmar sentencia de la Audiencia Nacional 173/2021, de 19 de julio (procedimiento 530/2020).
3.- Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso en la cantidad de 1.500 euros. Se
acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

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36
 FIFTH SECTION

CASE OF FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN

(Application no. 27926/21)

JUDGMENT

Art 10 • Freedom of expression • Disproportionate criminal sanction imposed

on a trade-union representative for verbally insulting the national flag of
Spain during a protest at a military base regarding unpaid wages • Hate speech
or incitement to violence not at issue • No resulting disturbances or disorder
• Debate on a matter of general interest • Fair balance not struck between
relevant interests at stake

STRASBOURG

8 June 2023

This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 § 2 of the
Convention. It may be subject to editorial revision.

37
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

In the case of Fragoso Dacosta v. Spain,

The European Court of Human Rights (Fifth Section), sitting as a Chamber
composed of:
Georges Ravarani, President,
Mārtiņš Mits,
Stéphanie Mourou-Vikström,
Lado Chanturia,
María Elósegui,
Mattias Guyomar,
Kateřina Šimáčková, judges,
and Martina Keller, Deputy Section Registrar,
Having regard to:
the application (no. 27926/21) against the Kingdom of Spain lodged with
the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Spanish national,
Mr Pablo Fragoso Dacosta (“the applicant”), on 14 May 2021;
the decision to give notice of the application to the Spanish Government
(“the Government”);
the parties’ observations;
Having deliberated in private on 4 April and 9 May 2023,
Delivers the following judgment, which was adopted on the latter date:

INTRODUCTION
1. The application concerns the alleged violation of the applicant’s right
to freedom of expression under Article 10 of the Convention on account of
his criminal conviction for having insulted the national flag of Spain.

THE FACTS
2. The applicant was born in 1986 and lives in Vedra. He was represented
by Mr M. J. Arias Eibe, a lawyer practising in Fene.
3. The Government were represented by their Agent, Mr A. Brezmes
Martínez de Villareal.
4. The facts of the case may be summarised as follows.
5. At the material time the Ferrol Military Arsenal, a military base under
the responsibility of the Ministry of Defence, was involved in a dispute over
unpaid wages with employees of the company in charge of cleaning the
arsenal building. In response to the unpaid wages, the employees of the
cleaning company went on strike from October 2014 until March 2015.
During that period, the employees, together with some trade-union
representatives, held daily gatherings in front of the arsenal (that is, their
place of work), shouting slogans relating to their protests (such as “the flag
does not pay the bills”), whistling and generally creating noise. Those protests

1
38
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

coincided with the daily solemn raising of the national flag in the presence of
the military.
6. On 28 October 2014 the Chief Admiral of the arsenal sent a letter to the
secretary of the Confederación Intersindical Galega, a Galician trade union,
protesting about the lack of respect on the part of the protesters towards the
national flag. On 29 October the applicant, who was a representative of the
above-mentioned trade union, participated in a meeting with the admiral, who
requested him to “tone down” the protest during the raising of the national
flag.
7. At 8 a.m. on 30 October 2014 the applicant, together with some thirty
protesters, was in front of the arsenal at the moment of the solemn raising of
the national flag. He shouted through a megaphone: “Here you have the
silence of the fucking flag” (“aquí tedes o silencio da puta bandeira”) and
“The fucking flag must be set on fire” (“hai que prenderlle lume á puta
bandeira”). No other related incidents took place.
8. On 6 February 2015 the applicant was charged under Article 543 of the
Spanish Criminal Code with the offence of insulting Spain.
9. On 22 March 2017 Ferrol Criminal Court no. 1 convicted the applicant
as charged. It stated that his utterances had been made publicly in front of
military personnel with the aim of showing contempt or causing offence and
it noted that, in two meetings held during the preceding few days, the military
authorities had expressly asked the applicant to “tone down” his protest
during the solemn ceremony. It added that, even though legal scholars were
in favour of decriminalising the offence in question, judges were bound to
apply criminal law where the elements of an offence had been met. It
sentenced the applicant to a fine of EUR 1,260, which could be replaced by
deprivation of liberty in the event of non-payment.
10. The applicant appealed to the A Coruña Audiencia Provincial,
alleging a disproportionate interference with the right to freedom of ideology
and to freedom of expression.
11. On 8 February 2018 the Audiencia Provincial dismissed the appeal
and upheld the first-instance conviction, stating, in particular, that the military
personnel had experienced “an intense feeling of humiliation” on account of
the applicant’s statements.
12. On 1 March 2019 Ferrol Criminal Court no. 1 declared the applicant’s
criminal liability extinguished following payment of the fine.
13. On 27 March 2018 the applicant lodged an amparo appeal with the
Spanish Constitutional Court, alleging a violation of his rights to freedom of
ideology and freedom of expression.
14. The Constitutional Court accepted the amparo appeal for examination
by an order of 25 February 2019 on account of the case having “special
constitutional significance”.
15. On 7 May 2019 the public prosecutor requested the Constitutional
Court to grant the applicant’s amparo appeal, arguing that the criminal-law

2
39
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

sanction was disproportionate and that the courts at first and second instance
had not duly considered the essential elements of the case, such as the context
and the objectives of the message.
16. On 15 December 2020 the Constitutional Court, by six votes to five,
dismissed the amparo appeal. It explained at the outset that its function was
to establish whether the contested judgments had balanced the applicant’s
right to freedom of expression against the protection of the general interest
involved in defending the symbols of the State. It observed that
the applicant’s statements had not concerned the unpaid wages at the heart of
the protests, that those statements had been made in the context of a solemn
ceremony, and that some of the protesters had rejected them, saying “no, not
that” (“no, eso no”). The Constitutional Court concluded that the statements
transmitted a feeling of intolerance and thus were not protected by freedom
of expression and that the penalty imposed on the applicant was
proportionate. Its judgment read, in so far as relevant, as follows:
“In sum, the review of constitutionality that this court must carry out in this type of
case must be limited, before it turns to aspects of ordinary criminal legality relating to
the specific application of the type of criminal offence – which, where appropriate,
could be subject to review following reliance on the right to criminal legality (Article 25
§ 1 of the Spanish Constitution) – to determining whether the contested judgments, in
imposing the criminal sentence, have assessed as a preliminary question whether the
conduct subject to prosecution constitutes a lawful exercise of the fundamental right to
freedom of expression [Article 20 § 1(a) of the Spanish Constitution] and whether,
within this framework of assessment, they have taken into account the various
circumstances of the case, as required by the principle of supremacy of the Constitution
and respect for fundamental rights ...
The contested judgments consider that the expressions uttered by [the applicant] at
the gate of the Ferrol Military Arsenal during the solemn ceremony of the raising of the
national flag constitute insults to the Spanish flag, expressed publicly, which cannot be
understood as protected by freedom of expression [in contrast to] other slogans that
were shouted in gatherings held on previous days, which had taken place in the same
place, at the same time and on the occasion of the same act.
The judgments state that [the applicant] acted with the intention of belittling or
insulting, since the statements constituted his concrete response to a prior request by
the military authority to the union representatives asking them to tone down the protests
that they had been carrying out for a few months in front of the military establishment
during the raising of the national flag ...
However, the facts as established in the previous judicial proceedings provide a series
of relevant elements:
(i) The moment at which the expressions were uttered: it was the moment of the
raising of the national flag, with the playing of the national anthem and the military
guard presenting weapons – that is, the most solemn of all the ceremonies that may take
place at a military headquarters, in which an act of special respect and consideration is
performed towards symbols of the State, in this case the flag and the national anthem.
(ii) The use of the word ‘fucking’ to qualify the ‘flag’ and, furthermore, with both
words inserted in the expression ‘the fucking flag must be set on fire’, which had never

3
40
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

been used until that moment by those participating in the gatherings, according to the
facts established in the judicial decisions.
(iii) The unnecessary nature of the two expressions to support the aim and scope of
the labour claims defended by the protesters.
(iv) The lack of any connection or link in the expressions used with the labour claims
defended by the protesters.
(v) In addition, the ‘intense feeling of humiliation’ that, according to the appeal
judgment, the military staff present at the event had suffered, as well as the reaction of
some of the workers participating in the protest, who said ‘no, not that’.
...
One of the messages expressed ... only served to convey to the public the idea of
setting the ‘fucking flag’ on fire, without adding any other words that would associate
that expressed wish with the labour demands made in the assembly. This information
is relevant for our assessment since they were expressions uttered by [the applicant],
which were isolated from the rest of the acts of the assembly and the slogans expressed
in that context, and which were unrelated to what the participants were defending.
The [applicant], to whom, according to the facts established by the contested judicial
decisions, the sentences uttered were attributed, and who claims to have participated in
the assembly as a member of a nationalist trade union, has not justified what possible
objective he was pursuing when using the relevant terms and what relationship the
statements might have had with the labour claims he alleged he was defending. This
burden, which fell on the [applicant], cannot be shifted to this court.
Two other elements are also of relevance to the analysis of this case.
Firstly, the context in which the statements were uttered. Although, until that date and
on subsequent days, the people who had gathered chose what, in their opinion, was the
most relevant time and place to bring their labour claims to the attention of the public –
that is, the act of raising the flag, with the guard formed and the playing of the national
anthem – such acts have not been prosecuted by the criminal court, as they are protected
by freedom of expression. However, this same context also has special importance for
our analysis because it was precisely on that day and on that one occasion that the
[applicant] made use of the above-mentioned solemn moment to utter those
expressions, unnecessary and unrelated as they were to the labour claim.
And, secondly, although closely connected to the previous element, it is also
necessary to appreciate that when those expressions were heard, some of the people
who had gathered there declared ‘no, not that’ (as stated in the criminal court ruling).
These words reflect the feelings of those people, participants in the assembly, who did
not agree with what the [applicant] had said and demonstrated their explicit rejection of
the statements.
...
[I]f in addition to these words, in one of the two sentences pronounced, the person
who utters them uses the phrase ‘it must be set on fire’ (‘hai que prenderlle lume’) ...,
the statements together form a loaded message, not only of rejection of the political
symbolism that the national flag represents and, therefore, a belittling of the feelings of
unity and affinity that many citizens may feel for it, but what this also reveals is the
message of belligerence that the [applicant] showed towards the principles and values
that the national flag represents.

4
41
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

In addition, the expression of this wish implies not just the mere material destruction
of the flag by fire, but also the dissemination to others of a feeling of intolerance and
exclusion that is projected through such statements to all those citizens who consider
the flag to be one of their symbols of national and personal identity.
...
It was not, therefore, a criticism of people who, owing to their role, are subject to
particular scrutiny by citizens in the context of an anti-monarchist protest against a visit
by the King and Queen to a city, as occurred in the ... case of Stern Taulats and
Roura Capellera v. Spain [nos. 51168/15 and 51186/15, 13 March 2018], but rather
expressions that are objectively offensive towards a symbol – the national flag – against
the background of claims that were completely unrelated to the values that the flag
represents.
[In this case] the facts are very different, because it was a labour-related peaceful
assembly which took place in front of military premises, and in which, at a certain
moment, one of the participants acted individually and uttered two sentences against
the Spanish flag that were unnecessary for the purposes of the labour claims that the
protesters were defending and were unconnected to those claims. Even some of the
participants expressly showed their disapproval, as a sign of disagreement with those
expressions.
When, as in the present case, the expression of an idea or opinion is unnecessary for
the purposes that may legitimately be pursued, in this case the labour claim; when it
occurs suddenly and has nothing to do, owing to its lack of connection, with the context
in which it is expressed; when, in addition, on account of the terms used, it reflects a
feeling of hostility; when, in short, it denotes contempt for a symbol that is respected
and felt as being part of their national identity by many citizens, the message in question
falls outside the regular exercise of the right to freedom of expression.
...
On the basis of the facts before us, we must find that the [applicant’s] conduct falls
outside the scope of protection of the rights to freedom of expression and ideology that
he has invoked and that it is not even possible to discern a mere excess in the means
used in the context of what would in principle constitute a legitimate exercise of that
right.
In the present case, what the [applicant] did was rhetorically invoke the exercise of
those rights to try to justify his conduct which had manifested itself in the expressions
uttered against the Spanish flag. Such expressions included terms that, taken together,
represented contempt (‘[h]ere you have the silence of the fucking flag’, ‘[t]he fucking
flag must be set on fire’); they were unnecessary and, furthermore, had been uttered
regardless of the context and without any connection to the legitimate objective of
formulating labour demands, and had even provoked feelings of rejection among some
of the persons who were supporting the protest. Lastly, [the applicant] has not explained
what objective was being pursued when he used those terms and what possible
relationship those statements had with the labour claims that he alleged he had been
defending.
Consequently, it is not even possible to discern an excess in the exercise of freedom
of expression, since his conduct, for the reasons stated, cannot be protected by this right,
as it does not contribute to the formation of a public opinion that can be characterised
as free.
...

5
42
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

Against this background we have to reach the conclusion that the punitive response
applied to the [applicant] was proportionate to the seriousness of the criminal conduct
that was assessed. The fine ... was imposed at the minimum rate; the daily amount ...
was appropriate to his financial capacity ... and subsidiary personal liability did not
come into play.”

RELEVANT LEGAL FRAMEWORK

17. The relevant provisions of the Spanish Constitution read as follows:

Article 16
“1. Freedom of ideology, religion and worship shall be guaranteed to individuals and
communities, with no other restriction on their expression than may be necessary to
maintain public order as protected by law.”

Article 20
“1. The following rights shall be recognised and protected:
(a) the right to freely express and disseminate thoughts, ideas and opinions through
words, in writing or by any other means of communication.
...
4. These freedoms shall be limited by respect for the rights recognised in this Part,
by the legal provisions implementing it, and especially by the right to honour, to
privacy, to personal reputation and to the protection of youth and childhood.”

Article 28
“1. Everyone has the right to freely join a trade union. The law may limit the exercise
of this right or make an exception to it in the case of the armed forces or armed services
or other bodies subject to military discipline and shall regulate the special conditions of
its exercise by civil servants. Trade union freedom includes the right to set up trade
unions and to join the union of one’s choice, as well as the right of trade unions to form
confederations and to found international trade-union organisations, or to become
members thereof. No one may be compelled to join a trade union.”
18. The relevant provision of the Spanish Criminal Code (Institutional
Law no. 10/1995 of 23 November 1995) reads as follows:

Article 543
“Offence or insults conveyed publicly, by means of utterances, writing or actions,
against Spain, its Autonomous Communities or the symbols or emblems thereof shall
be punished by a day-fine payable for between seven and twelve months.”

6
43
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

THE LAW

I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 10 OF THE CONVENTION

19. The applicant complained that the criminal sanction imposed on him
was in violation of his right to freedom of expression guaranteed by
Article 10 of the Convention, the relevant parts of which read as follows:
“1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom
to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference
by public authority and regardless of frontiers. ...
2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities,
may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed
by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security,
territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the
protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others,
for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining
the authority and impartiality of the judiciary.”

A. Admissibility

20. In the present case, while some of the findings of the Constitutional
Court may be understood as putting into question the applicability of
Article 10 of the Convention (see paragraphs 16 above and 27 below), the
Court observes that the Government have not contested its applicability and,
like the parties, considers that that provision undoubtedly applied. The Court
further notes that the complaint is neither manifestly ill-founded nor
inadmissible on any other grounds listed in Article 35 of the Convention. It
must therefore be declared admissible.

B. Merits

1. The parties’ submissions

21. The applicant submitted that even if the language he had used was
aggressive, the domestic courts should have taken into account the context in
which the expressions had been uttered. He emphasised that his statements
had been directed at a symbol and had not incited violence or provoked public
disorder. The applicant argued that the interference had not pursued a
“legitimate aim” within the meaning of Article 10 § 2 of the Convention.
Lastly, he stated that the statements had to be considered the symbolic
expression of a feeling of disappointment.
22. The Government accepted that the criminal sanction imposed on the
applicant had amounted to an interference with his right to freedom of
expression. They submitted that the interference had been “prescribed by
law” and had pursued a legitimate aim, that is, “to protect a symbol common
to all members of the nation, namely its flag or national sign, notwithstanding

7
44
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

the coexistence of many other flags of nations or regions within that State”.
They alleged that the domestic courts had duly considered the circumstances
of the case and had concluded that the interference had been proportionate
and thus “necessary in a democratic society”. They submitted a report on the
existence of similar offences in the domestic legal systems of the Council of
Europe member States. Furthermore, they observed that the possibility of
having the fine replaced by deprivation of liberty had been highly unlikely.

2. The Court’s assessment

23. The Court notes that it is not in dispute between the parties that the
criminal sanction imposed on the applicant amounted to an interference with
his right to freedom of expression. Such interference will constitute a breach
of Article 10 unless it was “prescribed by law”, pursued one or more
legitimate aims set out by this Article, and was “necessary in a democratic
society” for the achievement of those aims (see NIT S.R.L. v. the Republic of
Moldova [GC], no. 28470/12, § 151, 5 April 2022).
24. The Court is satisfied that the interference complained of was
“prescribed by law”, namely by Article 543 of the Spanish Criminal Code,
which provides, by virtue of a choice made by the Spanish Parliament, for the
criminalisation of certain kinds of conduct that are capable of insulting the
symbols of Spain and are considered damaging to the sentiments of Spanish
society. As to the legitimate aim, the Government referred to the protection
of “a symbol common to all members of the nation”. Given the importance
of promoting social cohesion, the Court accepts that this corresponds to the
legitimate aim of protecting the “rights of others”, to which the second
paragraph of Article 10 refers (compare Murat Vural v. Turkey, no. 9540/07,
§ 60, 21 October 2014; Animal Defenders International v. the United
Kingdom [GC], no. 48876/08, § 78, ECHR 2013; and NIT S.R.L., cited above,
§ 175).
25. The Court’s analysis will thus focus on determining whether the
criminal sanction imposed on the applicant was “necessary in a democratic
society”. The relevant general principles are well established in the Court’s
case-law (for a recent summary, see NIT S.R.L., cited above, § 177).
26. Turning to the circumstances of the present case, the Court observes
that the applicant, a trade unionist who had made two utterances using
expletives through a megaphone at a peaceful protest against unpaid wages,
was found guilty of having insulted the Spanish flag and received a criminal
sanction on that account. The Court emphasises that the impugned statements
were not directed at a person but at a symbol (contrast Otegi Mondragon
v. Spain, no. 2034/07, ECHR 2011, and Stern Taulats and Roura Capellera
v. Spain, nos. 51168/15 and 51186/15, 13 March 2018, where the applicants
had been subjected to criminal penalties for having insulted the King of
Spain, in the first case, and for having set fire to a photograph of the royal
couple, in the second case).

8
45
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

27. The Spanish Constitutional Court considered that the applicant’s

utterances did not enjoy the protection of the right to freedom of expression
under Article 20 of the Spanish Constitution, because they were objectively
offensive to a national symbol, showed hostility and disrespect towards that
symbol in a context entirely unrelated to the values it represented, and were
unnecessary and unconnected with the unpaid wages claims (see
paragraph 16 above). The Court reiterates in this connection that it is mindful
of its fundamentally subsidiary role in the mechanism established by
the Convention, according to which the Contracting Parties have the primary
responsibility to secure the rights and freedoms defined in the Convention
and the Protocols thereto (see Dubská and Krejzová v. the Czech Republic
[GC], nos. 28859/11 and 28473/12, § 175, 15 November 2016). In principle,
the national authorities are better placed than the international judge to assess
the significance and impact of offensive words, in particular where they are
directed at a national symbol. It also notes, however, that the principle of
subsidiarity imposes a shared responsibility between the States Parties and
the Court, and that national authorities and courts must interpret and apply
the domestic law in a manner that gives full effect to the Convention (see
Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland [GC], no. 26374/18, § 250,
1 December 2020). It therefore follows that while it is primarily for the
national authorities, notably the courts, to interpret and apply domestic law,
it falls ultimately to the Court to determine whether the way in which that law
is interpreted and applied produces consequences that are compatible with
the Convention (ibid.).
28. In the circumstances of the present case the Court refers to its long-
established position that freedom of expression is applicable not only to
“information” or “ideas” that are favourably received or regarded as
inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock
or disturb the State or any sector of the population (see Handyside
v. the United Kingdom, 7 December 1976, § 49, Series A no. 24, and
Handzhiyski v. Bulgaria, no. 10783/14, § 58, 6 April 2021). The Court has
stated, however, that a clear distinction must be made between criticism and
insults and that, in some circumstances, if the sole intention of any form of
expression is to insult an institution or a person an appropriate punishment
would not, in principle, constitute a violation of Article 10 § 2 of the
Convention (see Skałka v. Poland, no. 43425/98, § 34, 27 May 2003).
Nevertheless, even in cases of that kind, the Court, in exercising its
supervisory jurisdiction, must look at the disputed interference in the light of
the case as a whole, including the content of the remarks held against the
applicant and the context in which they were made, and determine whether
the interference in question was “proportionate to the legitimate aims
pursued” and whether the reasons adduced by the national authorities to
justify it were “relevant and sufficient” (ibid., § 35).

9
46
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

29. The Court accepts that the language used by the applicant could have
been considered provocative and the use of expletives gratuitous. However,
it observes that there were no indications of disorder or disturbances
following the applicant’s statements. Neither the Audiencia Provincial nor
the Government sought to justify the applicant’s conviction by reference to
incitement to violence or hate speech. Although the Constitutional Court
referred to a “feeling of intolerance” transmitted by the applicant, it did not
examine whether there were sufficient grounds to find that his statements
amounted to hate speech, such as the existence of a tense political or social
background or the capacity of the statements to lead to harmful consequences
(see Perinçek v. Switzerland [GC], no. 27510/08, §§ 204-07, ECHR 2015,
and Erkizia Almandoz v. Spain, no. 5869/17, § 40, 22 June 2021). The Court
further takes account of the fact that the remarks were made orally during a
protest, so that the applicant had no possibility of reformulating, refining or
retracting them (see Otegi Mondragon, cited above, § 54, and Fuentes Bobo
v. Spain, no. 39293/98, § 48, 29 February 2000), and observes that it has not
been argued by the Government that the statements had any broad public
impact.
30. On the other hand, the Court considers that the present case is
distinguishable from those where the right to freedom of expression has been
weighed against the right to respect for a person’s private life (see, among
many other authorities, Axel Springer AG v. Germany [GC], no. 39954/08,
7 February 2012; Von Hannover v. Germany (no. 2) [GC], nos. 40660/08
and 60641/08, ECHR 2012; and Mesić v. Croatia, no. 19362/18, 5 May
2022). While the Court is prepared to accept that provocative statements
directed against a national symbol may hurt people’s feelings, the damage
thus caused, if any, is of a different nature compared with that caused by
attacking the reputation of a named individual. In the present case, while the
Audiencia Provincial stated that the military personnel had experienced “an
intense feeling of humiliation” (see paragraph 10 above), the fact remains that
the applicant’s statements were not directed at any person or group of persons.
The Court further observes that the applicant’s statements did not result in
any personal or material damage, that criminal proceedings were brought
solely on the initiative of the public prosecutor – an institution which, in the
proceedings before the Constitutional Court, asked for the amparo appeal to
be granted – and that no civil claims were lodged in relation to the applicant’s
statements (see Fuentes Bobo, cited above, § 48).
31. The Court cannot accept the assertion of the Government and the
Constitutional Court that the applicant’s statements were entirely unrelated to
the protests. It notes that the military authorities had expressly asked the
applicant to “tone down” his protest during the solemn ceremony (see
paragraphs 6 and 9 above). The applicant’s references to the silence of the
flag (see paragraph 7 above) could also be considered to be connected to that
request, as noted in the judgment of the criminal court, and to constitute an

10
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 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

expression of frustration against the request. The Court considers that it

cannot second guess the applicant’s intentions but notes that his statements
could reasonably be regarded not as a mere insult but as criticism and an
expression of protest and dissatisfaction towards the military staff as the
employers of the cleaning company employees (see, mutatis mutandis,
Fuentes Bobo, cited above, § 48, on offensive statements against employers;
Stern Taulats and Roura Capellera, cited above, § 38; and Genov and
Sarbinska v. Bulgaria, no. 52358/15, § 82, 30 November 2021).
32. The Court further observes that the applicant was a trade-union
representative who made the statements during a protest against unpaid
wages. It can therefore be accepted that there was a debate on a matter of
general interest for the employees of the cleaning company (see, mutatis
mutandis, Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06
and 3 others, § 72, ECHR 2011). The Court reiterates in this connection that
the members of a trade union must be able to express to their employer the
demands by which they seek to improve the situation of workers in their
company (ibid., § 56, and see also, mutatis mutandis, Straume v. Latvia,
no. 59402/14, § 103, 2 June 2022). Furthermore, while any individual who
takes part in a public debate of general concern – like the applicant in the
instant case – must not overstep certain limits, particularly with regard to
respect for the reputation and rights of others, a degree of exaggeration, or
even provocation, is permitted; in other words, a degree of immoderation is
allowed (see Otegi Mondragon, cited above, § 54).
33. Lastly, the Court observes that the applicant was sentenced to a fine
of 1,260 euros, which could be replaced by deprivation of liberty in the event
of non-payment. In the Court’s view, the amount of the fine imposed on the
applicant was significant and the fact that deprivation of liberty could be
imposed as an alternative penalty is particularly relevant (see Benitez
Moriana and Iñigo Fernandez v. Spain, nos. 36537/15 and 36539/15, §§ 49
and 59, 9 March 2021, and Rodriguez Ravelo v. Spain, no. 48074/10, § 44,
12 January 2016). Even if it is in principle for the national courts to set the
sentence, in view of the circumstances of the particular case there are
common standards which the Court has to ensure in accordance with the
principle of proportionality. These standards are the degree of guilt of the
person concerned, the seriousness of the offence and whether it was repeated
(see Skałka, cited above, § 41). The Court observes in this connection that the
statements in issue in the present case were made orally by a trade-union
representative on only one occasion, before a limited audience, in the context
of a protest that lasted several months relating to unpaid wages and that they
did not result in any disturbances or disorder. In these circumstances, the
Court considers that the severity of the punishment imposed exceeded the
seriousness of the offence (compare Skałka, cited above, § 42). The foregoing
considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the criminal

11
48
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

sanction imposed on the applicant, in the particular circumstances of the case,

was disproportionate to the aim pursued.
34. Taking into account the circumstances of the case, the Court is not
persuaded that the domestic authorities struck a fair balance between the
relevant interests at stake when convicting the applicant and imposing such
an excessive sanction on him. There has accordingly been a violation of
Article 10 of the Convention.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

35. Article 41 of the Convention provides:

“If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols
thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only
partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the
injured party.”
36. The applicant claimed 19,260 euros (EUR) in respect of pecuniary and
non-pecuniary damage. He did not claim the reimbursement of his costs.
37. The Government asked the Court to dismiss the just satisfaction claim.
They submitted that, in the event of a declaration of a violation of the
Convention, the applicant could resort to the domestic authorities for the
reimbursement of the amount paid as a fine, and that the amount claimed in
respect of non-pecuniary damage was excessive.
38. The Court observes a causal link between the violation found and the
pecuniary damage alleged, as the applicant was sentenced to pay a fine
amounting to EUR 1,260. It therefore awards the applicant this amount. In
addition, the Court notes that the criminal conviction of the applicant might
have had a chilling effect on the exercise of his freedom of expression. Taking
into account the specific circumstances of the case, namely the context of
labour conflict and the applicant’s position as a trade-union representative,
the Court awards him EUR 6,000 in respect of non-pecuniary damage, plus
any tax that may be chargeable.

FOR THESE REASONS, THE COURT, UNANIMOUSLY,

1. Declares the application admissible;

2. Holds that there has been a violation of Article 10 of the Convention;

3. Holds
(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months
from the date on which the judgment becomes final in accordance with
Article 44 § 2 of the Convention, the following amounts:
(i) EUR 1,260 (one thousand two hundred and sixty euros), plus any
tax that may be chargeable, in respect of pecuniary damage;

12
49
 FRAGOSO DACOSTA v. SPAIN JUDGMENT

(ii) EUR 6,000 (six thousand euros), plus any tax that may be
chargeable, in respect of non-pecuniary damage;
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until
settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a
rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank
during the default period plus three percentage points;

4. Dismisses the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.

Done in English, and notified in writing on 8 June 2023, pursuant to

Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.

Martina Keller Georges Ravarani

Deputy Registrar President

13
50
 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 98 Martes 25 de abril de 2023 Sec. TC. Pág. 57902

SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
10047 Sala Primera. Sentencia 22/2023, de 27 de marzo de 2023. Recurso de
amparo 6005-2021. Promovido por la Federación de Servicios a la
Ciudadanía de Comisiones Obreras de la Región de Murcia respecto de la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia
que desestimó, en suplicación, la demanda formulada por aquella contra la
Autoridad Portuaria de Cartagena en procedimiento de tutela de derechos
fundamentales. Vulneración del derecho a la libertad de expresión en relación
con el derecho a la libertad sindical: supeditación del derecho al uso de la
vivienda del faro de Mazarrón a la retractación de un comunicado crítico
emitido por el sindicato.

ECLI:ES:TC:2023:22

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por el magistrado don

Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y los magistrados y magistradas don
Ricardo Enríquez Sancho, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa
Segoviano Astaburuaga y don Juan Carlos Campo Moreno, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 6005-2021, promovido por la Federación de Servicios

a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de la Región de Murcia, contra la sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia núm. 412/2020, de 6 de
abril, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el organismo público Autoridad
Portuaria de Cartagena contra la sentencia núm. 202/2019 dictada el 28 de junio de 2019
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cartagena. Ha actuado como parte la Abogacía
del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado don
Ricardo Enríquez Sancho.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal de 23 de

septiembre de 2021, la procuradora de los tribunales doña Isabel Cañedo Vega,
actuando en nombre y representación de don Salvador Miguel Soto Fernández en su
condición de secretario general de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de
Comisiones Obreras de la Región de Murcia, bajo la defensa del letrado don Luis José
Martínez Vela, interpuso demanda de amparo contra la resolución arriba mencionada.

2. Los hechos con relevancia para la resolución del presente recurso de amparo y a
Verificable en https://www.boe.es

los que se refiere la demanda presentada, son los siguientes:

cve: BOE-A-2023-10047

a) El organismo público Autoridad Portuaria de Cartagena es titular de la vivienda

sita en el faro de Mazarrón de la que pueden hacer uso trabajadores del organismo
previa solicitud. Esta vivienda había sido objeto de reformas, estaba pendiente de
adecuación y de recibir mobiliario para ser apta para su utilización. En la reunión
mantenida el 14 de diciembre de 2018 entre el comité de empresa y la autoridad

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portuaria, a las preguntas de los representantes del comité pertenecientes a la sección

sindical de Comisiones Obreras (CCOO), la autoridad portuaria respondió que la
vivienda no estaría equipada hasta después de las fechas navideñas.
b) Tras la celebración de la reunión, la sección sindical de CCOO emitió un
comunicado por correo electrónico dirigido a todos los trabajadores de la empresa en el
que se expresaba:

«Le preguntamos cuando pensaban poner a disposición de todos los trabajadores el

uso del faro de Mazarrón y nos dijeron que el 7 de enero de 2019. Cuando les
comentamos que por qué no se abría antes nos respondieron que —estaban esperando
que llegara la vajilla—. ¿Vosotros os lo creéis? Nosotros NO, probablemente sea que en
nochebuena y nochevieja el faro va a estar lleno de gaviotas».

c) En fecha 20 de diciembre de 2018, el presidente de la Autoridad Portuaria de

Cartagena remitió un comunicado por correo electrónico a todo el personal en el que
literalmente declaraba:

«En la reunión celebrada al pasado viernes 4 de diciembre entre el comité de

empresa y esta presidencia y la dirección, se abordó un punto del orden del día respecto
a la puesta en servicio de la vivienda del faro de Mazarrón. Ante la pregunta formulada
por CCOO, la dirección dijo que sería a partir del 7 de enero de 2019 debido a que aún
falta el menaje de hogar entre lo que se incluye vajilla, cubertería, ropa de camas y ropa
de baños. Con posteridad, el Sindicato CCOO ha remitido un comunicado a algunos
trabajadores de la Autoridad Portuaria de Cartagena donde realiza unas declaraciones
tendenciosas respecto a la fecha de puesta en servicio de esta vivienda; en los
siguientes términos que cito textualmente: ʻ¿vosotros os lo creéisʼ y la respuesta:
ʻnosotros NO. Probablemente al motivo real sea que en nochebuena y nochevieja el faro
va a estar lleno de gaviotasʼ. Estas declaraciones del sindicato CCOO son totalmente
falsas, es una insinuación fuera de lugar, absolutamente tendenciosa y malintencionada,
considerando que se dan a entender como causas, motivos espurios, que además se
han divulgado por escrito a buena parte de la plantilla de la Autoridad Portuaria. Por tal
motivo, he tomado la decisión de reclamar del sindicato CCOO, mediante este escrito
público, que se retracte íntegramente de dicha afirmación por el mismo medio en el que
se han vertido las anteriores falsedades, poniendo en su conocimiento que hasta que no
se haya producido dicha retractación, se pospone el uso de la vivienda del faro de
Mazarrón para su utilización. Aprovecho la ocasión para desearos a todos que paséis
unas muy felices fiestas en compañía de vuestros seres queridos».

d) Con fecha 10 de enero de 2019, la Federación de Servicios a la Ciudadanía de

Comisiones Obreras de la Región de Murcia, y en su nombre y representación el
secretario general, don Salvador Soto Fernández, presentó demanda de tutela de
derechos fundamentales contra la Autoridad Portuaria de Cartagena ante la jurisdicción
social por vulneración del derecho a la libertad sindical, interesó el dictado de sentencia
declarando la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada y
la nulidad de los comportamientos vulneradores de derechos fundamentales, ordenando
el cese inmediato de los mismos y la restauración de la situación al momento anterior a
producirse, condenando a la empresa a permitir el uso del faro de Mazarrón por parte de
los trabajadores, sin imposición de condiciones ajenas a las propias del uso de la citada
vivienda social y la reparación de dichos actos discriminatorios condenando a la empresa
Verificable en https://www.boe.es

a la notificación de la sentencia a todos los trabajadores de la empresa por el mismo

medio por el que se notificó el comunicado emitido el 20 de diciembre de 2018.
cve: BOE-A-2023-10047

e) En fecha 1 de febrero de 2019, la sección sindical de la Unión General de

Trabajadoras y Trabajadores (UGT) remitió por correo electrónico y al conjunto de la
plantilla el siguiente mensaje:

«Cartagena a 01 de febrero de 2019. El pasado día 09 de enero de 2019 la sección

sindical de UGT de la Autoridad Portuaria de Cartagena mantuvo una reunión con el

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presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena, para tratar diversos puntos, entre los
que se encontraba el uso del faro de Mazarrón. En ese punto, UGT le solicitó que,
obviando los problemas surgidos en este asunto por la intervención de otro sindicato, y
en beneficio de todos los trabajadores, diera luz verde al uso del faro. Hoy, 1 de febrero,
el presidente ha comunicado a esta sección sindical, que entendiendo los motivos de la
petición efectuada ha dado orden al departamento de recursos humanos de que cuando
el faro esté completamente operativo se ponga a disposición de los trabajadores de la
autoridad portuaria. Desde esta sección agradecemos al presidente su predisposición al
dialogo adoptando decisiones que benefician a todos los trabajadores de la autoridad
portuaria».

f) En fecha 13 de febrero de 2019 desde el departamento de recursos humanos de

la Autoridad Portuaria de Cartagena se envió un nuevo correo a todo el personal en el
que se hizo constar:

«Después de la reunión mantenida entre el presidente de la Autoridad Portuaria de

Cartagena y el presidente del comité de empresa, con fecha 1 de Febrero, y tal y como
se acordó, una vez que se han llevado a cabo todas las tareas necesarias para su
puesta en funcionamiento, se comunica a todos los trabajadores que ya está disponible
la casa del faro de Mazarrón, que puede solicitarse a partir de hoy, para su uso a partir
del día 25 de febrero».

g) Mediante escrito presentado por el sindicato demandante en fecha 11 de abril

de 2019, la demanda fue ampliada dirigiéndose también frente al sindicato UGT y al
comité de empresa de la Autoridad Portuaria de Cartagena. Posteriormente, en fecha 2
de agosto de 2019, el demandante aclaró la demanda inicialmente presentada y en
particular el suplico de la misma, para interesar el abono de una indemnización de seis
mil doscientos cincuenta y un euros (6251 €) por los daños morales y perjuicios
ocasionados al sindicato por escrito de la demandante.
Conociendo el Juzgado de lo Social núm.3 de Cartagena del procedimiento de tutela
de los derechos fundamentales, autos núm. 16-2019, se celebró el acto del juicio oral en
el cual, tanto la empresa demandada, representada por el abogado del Estado, como el
sindicato codemandado y el comité de empresa del organismo, así como el fiscal,
interesaron la desestimación integra de la demanda.
El juzgado dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2019 estimatoria de la demanda,
declaró vulnerados los arts. 28.1 y 20.1 CE y la nulidad radical de la actuación
empresarial referente al comunicado efectuado que condicionaba el uso de la vivienda
del faro de Mazarrón a la retractación del sindicato demandante, condenando a la
Autoridad Portuaria de Cartagena a difundir íntegramente y de forma inmediata la
sentencia dictada poniéndolo en conocimiento de todos los trabajadores a través del
correo corporativo. Asimismo, requirió a la Autoridad Portuaria de Cartagena para que en
lo sucesivo no condicionase los derechos adquiridos de los trabajadores a las
comunicaciones realizadas por la sección sindical de Comisiones Obreras y la condenó
al pago de una indemnización de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6251 €) al
sindicato demandante y que este solicitaba. En la resolución se absolvió al comité de
empresa de la Autoridad Portuaria de Cartagena por falta de legitimación pasiva. El fallo
de la sentencia no contiene mención expresa respecto de la demanda interpuesta por la
aquí recurrente frente al sindicato UGT.
Verificable en https://www.boe.es

Considera la sentencia:
cve: BOE-A-2023-10047

(i) «[E]l comunicado de Comisiones Obreras, de su sección sindical, pudo ser más
o menos acertado, más o menos ingenioso, o más o menos ofensivo. En todo caso
forma parte de su libertad de acción sindical, recogido en el art. 28.1 CE, y en el art. 2 d)
LOLS de dirigirse y hacer manifestaciones a los trabajadores afiliados y en general a
todos los trabajadores de la empresa, estableciéndose en LET, en el art. 8 a) LOLS y en
los convenios y pactos de empresa los medios en los que tales comunicados se puedan

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realizar, ya sean tablones de anuncio, o lo que ya es más propio a través del acceso
corporativo del correo electrónico […] Dichos comunicados están amparados en el
derecho a la libertad de expresión y en de libertad sindical, derechos que por tanto están
considerados como fundamentales y susceptible de una especial protección que
competen a todos los poderes públicos […]Ahora bien, si la empresa entiende que ha
existido un exceso en las manifestaciones de una sección sindical tiene en su mano un
sin fin de modos de remediarlo o resarcirse, desde el régimen disciplinario hasta incluso
ejercer las acciones penales o civiles que le pudieran corresponder, el derecho a la
rectificación etc., pero dentro de dichas facultades, en ningún modo puede ser el coartar
o condicionar los derechos obtenidos por todos los trabajadores de la empresa, como
puede ser el derecho consolidado a disfrutar de una vivienda para fiestas, o que un
determinada sección sindical se retracte de sus manifestaciones» (FJ 4)
(ii) «El correo enviado por el presidente de la autoridad portuaria es más que un
exceso verbal, ya que esta hecho por escrito, comunicado a todos los trabajadores y
cabe entender que bajo la asistencia y consejo correspondiente […]. [E]l actuar de la
autoridad portuaria ahonda más en la vulneración reclamada, y así en una ʻreuniónʼ
posterior con la otra sección sindical, la de UGT, esta aprovecha para sacar ventaja, y
hace ver que, gracias a sus buenas relaciones con la dirección empresarial, se
recuperan los derechos que antes, por ʻculpaʼ de la otra sección sindical, se habían
perdido. Tal circunstancia vulnera también gravemente el principio de imparcialidad y no
injerencia que toda empresa debe observar. Pero dicha imparcialidad y no injerencia
debería ser mucho más exquisita en un organismo de carácter público» (FJ 5).

h) Notificada esta sentencia, UGT y la Autoridad Portuaria de Cartagena

interpusieron sendos recursos de suplicación contra ella en los que interesaban su
revocación.

(i) El sindicato UGT solicitó la declaración de inexistencia de vulneración de los

derechos fundamentales y la absolución del comité de empresa de la autoridad portuaria
y de UGT. Articuló su demanda en dos motivos: En primer lugar, solicitó la revisión de los
hechos declarados probados [art. 193 b) de la Ley de régimen jurídico del sector público]
en el sentido de incluir la siguiente redacción: «[E]n fecha 13 de febrero de 2019 se
remite correo electrónico a todos los trabajadores de la Autoridad Portuaria de
Cartagena, como consecuencia de la reunión mantenida entre el presidente de la
Autoridad Portuaria y don Francisco José Meca López». El segundo motivo, denunció la
infracción del derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) en relación con los
arts. 182 de la Ley de régimen jurídico del sector público y 120.3 CE, al afirmarse en la
sentencia la connivencia existente entre UGT y la parte patronal, vulnerando así la
imagen del sindicato y sin que tal pretensión hubiera sido formulada por la demandante.
Añade el sindicato que en modo alguno se ha visto vulnerado el derecho a la libertad
sindical y el derecho a la igualdad para actuar y defender los intereses de los afiliados y
trabajadores, habiéndose producido únicamente «una desavenencia personal sin
trascendencia sindical, entre el presidente de la autoridad portuaria y la sección sindical
de CCOO, sin que por ello se llegue a la conclusión del beneficio obtenido hacia la UGT
ni mucho menos mermada y perjudicada la imagen de la misma, frente al resto de la
plantilla que conforma la autoridad portuaria».
(ii) Por su parte, la Abogacía del Estado, actuando en defensa de la Autoridad
Portuaria de Cartagena interesó la revisión de los hechos probados en el sentido de
Verificable en https://www.boe.es

incluir como tales que: «desde la comunicación del presidente de la Autoridad Portuaria
de Cartagena, de 22/12/2018 hasta la fecha de la apertura del faro de Mazarrón, el
sindicato demandante ha continuado realizando con normalidad su actividad sindical» y
cve: BOE-A-2023-10047

«el faro de Mazarrón no fue plenamente habilitado para su uso hasta la fecha en que se
puso a disposición de los trabajadores, el 25 de febrero de 2019». El recurso de
suplicación se fundamenta en la ausencia de vulneración de derechos fundamentales
por no haberse producido el resultado lesivo, así como ataca la indebida condena a
indemnizar daños morales al sindicato demandante al considerar que la vulneración de

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los derechos invocados no produce tales daños. Subsidiariamente, considera

insuficientemente motivada su cuantificación.
(iii) La parte actora impugnó los recursos de suplicación interpuestos, y solicitó la
confirmación de la resolución impugnada y la imposición de costas procesales.
Argumenta la sección sindical de CCOO que las adiciones interesadas por la Autoridad
Portuaria de Cartagena y UGT en sus respectivos recursos carecen de relevancia para el
caso. Afirma, en idéntico sentido que la resolución impugnada, que el comunicado de la
Autoridad Portuaria de Cartagena vulnera el derecho a la libertad sindical y a la libertad
de expresión y añade que la indemnización impuesta es conforme a la jurisprudencia y
su cuantía prudente y razonada.

i) La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 6 de

abril de 2020 dictó sentencia estimatoria del recurso de suplicación de la autoridad
portuaria absolviéndola de las peticiones de la demanda. Además, estimó parcialmente
el recurso de UGT únicamente en el sentido de declarar de forma expresa su absolución
y consideró, sin embargo, no haber lugar a la adición del párrafo solicitado por el
sindicato ni entender vulnerado el derecho fundamental de igualdad y prohibición de
discriminación invocado.
La Sala estimó el primer motivo alegado por la Abogacía del Estado, y acordó la
inclusión de los hechos probados en los términos solicitados, al no considerar vulnerados
los derechos a la libertad de expresión y libertad sindical. De acuerdo con la resolución,
la declaración del presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena no tuvo
consecuencias prácticas para los trabajadores, ya que no se limitó el uso del faro por los
trabajadores como consecuencia de la actuación del sindicato. Destaca además que
está acreditada la continuidad de la actividad sindical del demandante. Y concluye que
«no estando probada lesión alguna, ni vulnerado precepto constitucional alguno y por lo
tanto no existiendo daños morales indemnizables, debe estimarse el recurso planteado
por la Autoridad Portuaria, al no ser bastante la existencia de unas declaraciones de su
presidente más o menos acertadas para que supongan una infracción constitucional».
j) En fecha 29 de septiembre de 2020, se formalizó por el letrado de la Federación
de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de la Región de Murcia, recurso de
casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia recién indicada, siendo dicho recurso (núm. 2964-2020)
inadmitido por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de junio de 2021,
al no apreciarse la identidad sustancial requerida entre la resolución impugnada y la
ofrecida de contraste.
k) Notificado el citado auto, se promueve el presente recurso de amparo.

3. La demanda de amparo atribuye a la sentencia dictada por la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la vulneración de los derechos
fundamentales a la libertad sindical (art. 28.1 CE) y a la libertad de expresión [art. 20.1 a)
CE], solicitando declarar la vulneración de estos derechos, reestablecer a la parte
recurrente en ellos y, a tal fin, anular la referida resolución y declarar la firmeza de la
sentencia de 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de
Cartagena. El demandante fundamenta su pretensión en los siguientes argumentos:

(i) El comunicado del presidente de la autoridad portuaria se remitió a todos los

trabajadores por medio del correo corporativo, haciendo creer a todos los trabajadores
que el disfrute de un derecho del que venían disponiendo hasta la fecha, como es el uso
Verificable en https://www.boe.es

de la vivienda del faro de Mazarrón, dependía de las manifestaciones vertidas por la

sección sindical de Comisiones Obreras.
cve: BOE-A-2023-10047

(ii) El comportamiento del presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena,

parcial y agresivo contra el sindicato, vulnera los derechos fundamentales de este. La
continuidad de la actividad sindical no puede ser óbice que impida apreciar la
vulneración de los derechos fundamentales.

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(iii) La parte demandada vulnera el principio de imparcialidad y no injerencia en las

cuestiones sindicales al permitir que la sección sindical Unión General de Trabajadoras y
Trabajadores se beneficie de la situación al presentarse ante los trabajadores como los
responsables de la solución, gracias a su buena gestión y relación con la empresa, de la
recuperación de los derechos perdidos.

4. Por providencia de 10 de octubre de 2022, la Sección Primera de la Sala Primera

del Tribunal Constitucional acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo,
apreciando que «concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1
LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho
fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]».
En la misma resolución, se acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y
al Juzgado de lo Social núm. 3 de Cartagena a fin de que remitiesen certificación o
fotocopia adverada de las actuaciones y al Juzgado de lo Social núm. 3 de Cartagena,
para que además emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto
la recurrente en amparo, con el fin de que pudiesen comparecer en el recurso en el plazo
de diez días.

5. La Abogacía del Estado se personó en el procedimiento mediante escrito

presentado en el registro de este tribunal el 8 de noviembre de 2022.

6. La secretaría de justicia de la Sala Primera de este tribunal, por diligencia de

ordenación de 22 de noviembre de 2022, tuvo por personada y parte a la Abogacía del
Estado y, conforme a lo dispuesto en el art. 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC), acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las
partes personadas por un plazo común de veinte días para presentar alegaciones.

7. Mediante escrito registrado en este tribunal el 15 de diciembre de 2022, la

representación procesal del demandante formuló alegaciones, reiterando el contenido de
la demanda de amparo.

8. El fiscal ante el Tribunal Constitucional presentó escrito de alegaciones el 10 de

enero de 2023 por el que interesó la estimación del recurso, el otorgamiento del amparo
a la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de la Región de
Murcia, que se declarara vulnerado su derecho fundamental a la libertad sindical en
relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión [arts. 28.1 y 20.1 a) CE] y
restablecerla en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad de la sentencia
núm. 412/2020 de fecha 6 de abril de 2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Murcia y el auto de inadmisión del recurso de casación dictado
por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2020, para que por
el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dicte una nueva sentencia respetuosa con
el derecho fundamental vulnerado y que se pronuncie sobre la impugnación de la
indemnización concedida por el juzgado de lo social.
Luego de resumir los antecedentes del proceso a quo y de la tramitación del
presente recurso de amparo, el escrito de alegaciones del fiscal cita doctrina sobre la
vulneración del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de
expresión, en caso de represalia del empleador por la crítica hecha al mismo con
ocasión de la actividad sindical (entre otras, cita las SSTC 273/1994, de 17 de octubre,
Verificable en https://www.boe.es

FJ 4; 306/2004, de 15 de noviembre, FJ 4, y 108/2018, de 15 de octubre, FJ 3). El escrito

del Ministerio Fiscal centra el objeto del debate constitucional consistente en determinar
cve: BOE-A-2023-10047

«si es suficiente para estimar vulnerada la libertad sindical, el comunicado del presidente
de la autoridad portuaria, diciendo a los trabajadores que no podrían acceder a la
vivienda del faro de Mazarrón, hasta que se retractase el sindicato que había realizado
una crítica amparada por su libertad sindical […]; o era necesario, para que existiera
vulneración de la libertad sindical del sindicato recurrente, que se hubiera pospuesto el
uso de la misma después de que la vivienda estuviese plenamente equipada».

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El fiscal trae a colación la doctrina relativa al contenido plural del derecho a la libertad
sindical, que presenta no solo una vertiente organizativa o asociativa sino también una
vertiente funcional consistente en el ejercicio de aquellas actividades dirigidas a la
defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores (con cita de las
SSTC 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 3, y 64/2016, de 11 de abril, FJ 4); y añade, con
cita entre otras muchas de la STC 89/2018, de 6 de septiembre, FJ 3, el reconocimiento
por el Tribunal Constitucional de un mayor ámbito de protección de la libertad de
expresión en el ámbito sindical cuando aquella se ejerce por representantes de los
trabajadores.
Expuesta la doctrina aplicable, el fiscal destaca que el comunicado del presidente
de la autoridad portuaria se remite a los trabajadores y el mensaje implícito resulta
claro: «Como la sección sindical de CCOO ha insinuado que estoy retrasando
indebidamente la puesta a disposición de la vivienda del Faro, hasta que no se retracte,
no podréis usar dicha vivienda. Implícitamente comunica a los trabajadores que si un
sindicato dice cosas que le incomodan, ellos resultarán perjudicados». Este
comunicado es un ataque a la libertad de expresión en materia sindical, pues va
dirigido a presionar a CCOO e indirectamente a los otros representantes sindicales,
para que limiten sus críticas pues de lo contrario perjudicaran a los trabajadores cuyos
intereses defienden y estos tendrán conocimiento de que el perjuicio se debe a la
actuación del sindicato. Además, este comunicado no se rectifica durante más de un
mes, pues no es hasta el mes de febrero cuando se acuerda poner a disposición de los
trabajadores la vivienda cuando esté disponible. Los trabajadores tuvieron
conocimiento de esa decisión el día 1 de febrero por un comunicado de UGT y
oficialmente por un comunicado del departamento de recursos humanos de la
Autoridad Portuaria de Cartagena de fecha 13 de febrero, informando de la posibilidad
de solicitar la vivienda para su uso a partir del 25 de febrero.
De acuerdo con la argumentación del fiscal, «el mensaje implícito en los
comunicados de UGT y de recursos humanos es que a los representantes sindicales que
no sean críticos con el presidente, sino que le pidan por las buenas que no se nieguen
sus derechos a los trabajadores, el presidente se lo concederá. Por lo tanto, sigue la
presión para que los representantes sindicales actúen de una manera que no moleste al
presidente de la empresa porque así conseguirán beneficios para los trabajadores».
Critica el fiscal que la sentencia recurrida confunde el derecho de los trabajadores a
disfrutar de la vivienda del faro con el derecho a la libertad sindical de la recurrente, la
cual se vulnera desde la emisión del comunicado y dicha vulneración se mantiene al
menos durante un mes y medio aproximadamente. Añade que la continuación de la
actividad sindical por parte de Comisiones Obreras no obsta a la apreciación de la
vulneración de su derecho a la libertad sindical, al ocasionarle un desprestigio inmediato
frente a los trabajadores y mantener una restricción indebida de su libertad de expresión
en el desarrollo de su actividad sindical.
Por último y frente a la afirmación recogida en el fundamento jurídico 2 de la
sentencia recurrida que dice que: «el faro de Mazarrón no fue plenamente habilitado
para su uso hasta la fecha en que se puso a disposición de los trabajadores, el 25 de
febrero de 2019», subraya el fiscal que no se dice cuál fue el motivo del retraso en el
suministro de menaje de hogar y, en particular, si fue un problema del administrador o si
el retraso era achacable a una falta de interés de la empresa de que los trabajadores
pudieran disfrutar de la vivienda a partir del 7 de enero, mientras no se retractase el
sindicato y hasta que no tuvo lugar la reunión del 1 de febrero con el presidente del
Verificable en https://www.boe.es

comité de empresa.
cve: BOE-A-2023-10047

9. La Abogacía del Estado, en representación y defensa de la Autoridad Portuaria

de Cartagena, presentó escrito el 12 de enero de 2023 en el que solicitó que se
inadmitiese o subsidiariamente se desestimase la demanda de amparo.
La Abogacía del Estado planteó en sus alegaciones, en primer lugar, la
extemporaneidad del recurso. Expone que la Autoridad Portuaria de Cartagena es un
organismo público [art. 2.1 g) de la Ley general presupuestaria] con personalidad jurídica

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y patrimonio propios, dependiente del Ministerio de Fomento a través de Puertos del

Estado y que se rige por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley
general presupuestaria que le sean de aplicación y supletoriamente, por la Ley 6/1997,
de 14 de abril de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado
(art. 24.1 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre). A su vez, su
presidente es alto cargo de la administración general del Estado [art.1.2 d) de la
Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la administración
general del Estado] y es nombrado por la comunidad autónoma respectiva (art. 31 del
texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante).
Así las cosas el abogado del Estado considera que la demanda de amparo es
extemporánea puesto que la vulneración denunciada sería imputable al acto de
comunicación del presidente de la autoridad portuaria, autoridad de la administración
general del Estado y por tanto, parte del poder ejecutivo. El plazo de impugnación en
estos casos es de veinte días (art. 43 LOTC) desde la notificación del auto de inadmisión
del recurso de casación, en el presente supuesto, el 19 de julio de 2021. El plazo para la
presentación de la demanda de amparo venció el 17 de septiembre, presentándose el
recurso de amparo, de manera extemporánea, el 24 de septiembre (con cita de la
STC 61/2017, de 22 de mayo, FJ 2).
Subsidiariamente, la Abogacía del Estado sostiene que no se ha producido
vulneración del derecho a la libertad sindical (art. 28 CE) en conexión con la libertad de
expresión (art. 20 CE), puesto que la expresión de la autoridad pública, si bien constituyó
un «exceso» del presidente, no tuvo efecto lesivo material alguno, siendo constante la
jurisprudencia constitucional acerca de la improcedencia del amparo salvo ante
vulneraciones reales y efectivas consumadas del derecho; no meramente hipotéticas
(con cita de las SSTC 18/2005, FJ 5; 78/2016, FJ 3; 98/2018, 114/2018, 115/2018,
118/2018 y 126/2018 y los AATC 198/1996, FJ 3, y 139/2001, FJ 1).

10. Por providencia de 23 de marzo de 2023, se señaló para la deliberación y

votación del presente recurso el día 27 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

La presente demanda de amparo se dirige contra la sentencia núm. 412/2020 de 6

de abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que
estimó el recurso suplicación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Cartagena contra
la sentencia núm. 202/2019, de 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3
de Cartagena. La controversia se centra en determinar si el comunicado de 20 de
diciembre de 2018 del presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena remitido por
correo electrónico a todos los trabajadores de la empresa, vulneró el derecho
fundamental de la parte demandante a la libertad sindical (art. 28.1 CE) y a la libertad de
expresión [art. 20.1 a) CE].
Las posiciones de las partes, expuestas en los antecedentes de esta resolución,
pueden resumirse como sigue:

La federación sindical recurrente considera el comunicado emitido por el presidente

de la Autoridad Portuaria de Cartagena vulnerador del derecho a su libertad de expresión
Verificable en https://www.boe.es

como manifestación inherente del derecho a la libertad sindical. Argumenta que dicho
comunicado supuso una injerencia en su actividad sindical e hizo creer a los
cve: BOE-A-2023-10047

trabajadores de la empresa que el disfrute del derecho de uso de la vivienda del faro de
Mazarrón del que venían disponiendo hasta la fecha, dependía de las manifestaciones
vertidas por dicha sección sindical. Añade que el comunicado emitido por UGT tras la
reunión que este sindicato mantuvo con la Autoridad Portuaria de Cartagena

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atribuyéndose el mérito de recuperar el uso de la vivienda, ahondó en la actitud

discriminatoria de la autoridad portuaria contra el sindicato recurrente en amparo.
La pretensión constitucional de la parte recurrente es apoyada en su escrito de
alegaciones por el fiscal ante este tribunal, que interesa la estimación del recurso
planteado. Considera el Ministerio Fiscal que el comunicado del presidente de la
Autoridad Portuaria de Cartagena, exigiendo al sindicato la retractación en su crítica
pues de lo contrario los trabajadores se verían perjudicados, constituyó una violación del
derecho del sindicato demandante a la libertad sindical en relación con la libertad de
expresión. Afirma que el comunicado, que no se rectificó durante más de un mes, y en
todo caso no se hizo por iniciativa propia del presidente de la Autoridad Portuaria de
Cartagena, tenía por objetivo presionar al sindicato CCOO e indirectamente al resto de
representantes sindicales para limitar las posibles críticas. Argumenta el fiscal que la
resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia parte de una confusión
entre el derecho de uso de la vivienda del faro y el derecho a la libertad sindical.
Además, subraya que la continuidad de la actividad sindical por parte de CCOO no obsta
para apreciar vulnerado el derecho a la libertad sindical. Por último, el fiscal expone que,
si bien la vivienda fue finalmente puesta a disposición de los trabajadores, no resulta
acreditada la razón del retraso en su habilitación.
La Abogacía del Estado solicita la inadmisión del recurso de amparo por concurrir el
óbice procesal de extemporaneidad del recurso y, subsidiariamente, interesa su
desestimación por falta de lesión real de los derechos fundamentales invocados,
conforme a las alegaciones resumidas en los antecedentes.

2. Óbices procesales.

a) La Abogacía del Estado planteó en sus alegaciones la extemporaneidad del

recurso, argumentando que la vulneración de derechos denunciada sería, en su caso,
achacable al presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena y, por lo tanto, el recurso
de amparo se dirige contra una decisión administrativa que se ubica en el ámbito del
art. 43.1 LOTC, siendo el plazo para su impugnación en amparo de veinte días (art. 43.2
LOTC). Teniendo en cuenta que el auto de inadmisión del recurso de casación fue
notificado el 19 de julio de 2021, el plazo para presentar la demanda de amparo vencía
el 17 de septiembre de 2021 y, en consecuencia, el recurso de amparo, que tuvo entrada
en el registro de este tribunal el 24 de septiembre de 2021, se presentó de manera
extemporánea.
b) Procede a continuación dar respuesta a la causa de inadmisión suscitada por el
abogado del Estado, pues como hemos manifestado en reiteradas ocasiones «los
defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan
subsanados porque haya sido inicialmente admitido a trámite, de forma que la
comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción pueden
volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando
lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para
ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el
art. 53 LOTC» (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3; 158/2002, de 16 de
septiembre, FJ 2; 69/2004, de 19 de abril, FJ 3, 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 52/2022,
de 4 de abril,FJ 2).

El óbice ha de ser desestimado por las razones que siguen:

Verificable en https://www.boe.es

Efectivamente, el acto al que se imputa la lesión del derecho a la libertad sindical en

relación con la libertad de expresión [arts. 28.1 y 20.1 a) CE] es un comunicado emitido
cve: BOE-A-2023-10047

por el presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena. La Autoridad Portuaria de

Cartagena, que como ha subrayado la Abogacía del Estado, es un organismo público
encargado de la gestión del Puerto de Cartagena, se ajusta sin embargo en sus
actividades y en el ámbito de la contratación al ordenamiento jurídico privado (art. 24.2
del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado

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por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre). El comunicado enviado por

el presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena, impugnado ante los tribunales del
orden jurisdicción social que no han cuestionado su competencia, es una declaración de
intenciones emitida por el empleador a los trabajadores del organismo público con
incidencia en el marco de las legítimas expectativas laborales que estos tuvieran. Por
ello dicho comunicado no supone el ejercicio de una potestad pública de imperio que
pueda calificarse propiamente de acto administrativo, aunque derive de una entidad de
Derecho público, por lo tanto no estamos ante un recurso de amparo del art. 43 LOTC
(en este sentido y por todas STC 79/2020, de 2 de julio, FJ 3, así como las anteriores
que en ella se citan; también SSTC 120/2020 y 129/2020, ambas de 21 de septiembre,
FJ 2, y 168/2020, de 16 de noviembre, FJ único).
En consecuencia, al confirmar el tribunal de suplicación la decisión adoptada por el
organismo público es al órgano judicial a quien le es imputable la lesión, dado que
corresponde a los órganos judiciales —ex art. 53.2 CE— tutelar los derechos
fundamentales reconocidos en los arts. 28.1 y 20.1 a) CE. En estos supuestos, el plazo
de interposición del recurso de amparo es el de treinta días previsto en el art. 44.2 LOTC
(en este sentido y por todas STC 79/2020, de 2 de julio, FJ 3), a computar desde el día
siguiente notificación del auto de inadmisión de casación. Los treinta días para la
interposición del recurso vencían el 4 de octubre de 2021 y por lo tanto la demanda se
interpuso dentro de plazo.

3. Doctrina constitucional sobre el derecho a la libertad de expresión, libertad

sindical y prohibición de injerencias en el ejercicio de ambos derechos.

a) La STC 89/2018, de 6 de septiembre, FJ 3 sintetiza el contenido del derecho a la

libertad de expresión en el ámbito sindical [art. 20.1 a) CE] en los siguientes términos:

«[E]l derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de

pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las
creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho
comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda
molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5;
49/2001, de 26 de febrero, FJ 4, y 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4), pues «así lo
requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe
‘sociedad democrática’ (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y
de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43). Fuera del ámbito de
protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas,
sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este
propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que
sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental» (SSTC 204/1997, de 25 de
noviembre; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 11/2000, de 17
de enero, FJ 7; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7;
49/2001, de 26 de febrero, FJ 5, y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4)».

Los sindicatos son titulares del derecho a la libertad de expresión y pueden ejercerlo
a través de un representante o dirigente que manifieste la opinión de la organización en
relación con un asunto que afecte a los intereses de los trabajadores (STC 160/2003,
de 15 de septiembre, FJ 3). El derecho a la libertad de expresión del que son titulares los
sindicatos no es la del genérico derecho del que son titulares todos los ciudadanos, sino
Verificable en https://www.boe.es

el derecho a la libertad de expresión sobre materias de interés laboral o sindical como

instrumento del ejercicio de la función representativa sindical. La invocación del derecho
cve: BOE-A-2023-10047

a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] carece pues de sustantividad propia y no es

escindible de la que se hace del derecho a la libertad sindical (SSTC entre
otras 213/2002, de 11 de noviembre, FJ 4; 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 4;
208/2008, de 22 de septiembre, FJ 4; 203/2015, de 5 de octubre, FJ 5; 89/2018, de 6 de
septiembre, FJ 2 y las citadas en esta última). Este tribunal ha reconocido, en materia de

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libertad de expresión, que cuando la conducta se desarrolla en el marco de la libertad

sindical, su ámbito de protección es más amplio (STC 89/2018, de 6 de septiembre, FJ 6
y las en ella citadas).

b) Expuesta la necesaria conexión entre el derecho a la libertad de expresión

[art. 20.1 a) CE] y el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE), conviene recordar el
contenido plural de este último derecho (art. 2 en relación con los arts. 8 a 11 de la Ley
Orgánica de libertad sindical: LOLS). Según reiterada doctrina constitucional, expuesta
de forma exhaustiva en la STC 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 3:

«Aun cuando del tenor literal del art. 28.1 CE pudiera deducirse la restricción del
contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa,
este tribunal ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de
los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a
los textos internacionales ratificados por España —en este caso, Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo núms. 87 y 98, señaladamente—, que la
enumeración de derechos efectuada en el primeramente referido precepto constitucional
no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho
precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a
ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los
intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios
para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por
todas, SSTC 94/1995, de 19 de junio, FJ 2; 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 6;
185/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 5). Las anteriores
expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de
actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido esencial de la
libertad sindical. En particular, en coherencia con la vertiente funcional del derecho, la
Ley Orgánica de libertad sindical establece que la libertad sindical comprende el derecho
a la actividad sindical [art. 2.1 d)] y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el
ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la
empresa o fuera de ella [art. 2.2 d)]».

El derecho a la libre actividad sindical comprensiva de todos los medios lícitos

prohíbe todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de la libre actividad
sindical, por parte de terceros en general y del empleador en particular que en ningún
caso podrá ampararse en sus poderes o facultades empresariales [arts. 1.1 y 5 c) de la
Ley del estatuto de los trabajadores (LET)] como pretexto para quebrantar el ámbito de
libertad protegido en el art. 28.1 CE (entre otras SSTC 134/1994; de 9 de mayo, FJ 4;
227/2006, de 17 de julio, FJ 3, y 89/2018, de 6 de septiembre, FJ 3).

4. Aplicación de la doctrina al caso planteado.

a) Consideraciones previas.

Con carácter previo a analizar la vulneración de derechos alegada, resulta

conveniente realizar unas precisiones relativas al caso concreto:

(i) Las partes no cuestionan el contenido ni el sentido del comunicado remitido por
la sección sindical de Comisiones Obreras a todos los trabajadores por medio de correo
electrónico. La emisión del comunicado constituye un acto propio del derecho a la libre
Verificable en https://www.boe.es

actividad sindical, legítima y realizada dentro de los límites constitucionales [arts. 7 y 28

CE en relación con los arts. 2.1 d) y 8.2 a) LOLS].
cve: BOE-A-2023-10047

(ii) La representación procesal de la autoridad portuaria, que califica el comunicado del

presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena de «exceso», tampoco pretende amparar

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el comunicado emitido por este dentro del margen de discrecionalidad del empleador en las
facultades organizativas y disciplinarias que le corresponden [arts. 1.1 y 5 c) LET].
(iii) Se acepta por todas las partes la preexistencia del derecho de los empleados al
uso de la vivienda del faro de Mazarrón aunque no ha sido concretada su regulación
específica.
(iv) Por último, no se discute que, a pesar del comunicado emitido por el presidente
de la Autoridad Portuaria de Cartagena, el sindicato CCOO continuó con su actividad
sindical sin retractarse de sus declaraciones y la vivienda se puso a disposición de los
trabajadores una vez habilitada para su uso.

b) Análisis de las vulneraciones alegadas.

El debate planteado consiste en dilucidar si el mensaje emitido por el presidente de

la Autoridad Portuaria de Cartagena condicionando la continuidad en el ejercicio de un
derecho de los trabajadores consistente en el uso de la vivienda del faro de Mazarrón, a
la retractación por parte del sindicato CCOO de unas manifestaciones vertidas por este,
vulnera el derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] en el marco de la libertad
sindical (art 28.1 CE en relación con los arts. 2 y 8 a 11 LOLS). Al respecto, debe tenerse
en cuenta que el presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena no se limitó a
expresar su disconformidad con las afirmaciones de CCOO que consideraba falsas y
malintencionadas, sino que exigió al sindicato su retractación ante los trabajadores. Para
ello, anunció una represalia consistente en no poner a disposición de los trabajadores la
vivienda del faro de Mazarrón hasta que el sindicato rectificase su mensaje.
Podría considerarse que, dado que el comunicado no tuvo consecuencias prácticas
para los trabajadores ni con carácter general para el sindicato, no se produjo la
vulneración de los derechos fundamentales alegados. No obstante, debe tenerse en
cuenta, por un lado y como señala el fiscal ante este tribunal, que no debe confundirse el
derecho de los trabajadores a disfrutar de la vivienda del faro con el derecho a la libertad
sindical. Por otro lado, la continuidad en la actividad sindical por parte de CCOO no es
óbice para apreciar la vulneración del derecho a la libertad sindical y libertad de
expresión. La postura del sindicato, consistente en no retractarse y continuar con su
actividad sindical, amparada en sus derechos constitucionales, únicamente refleja la falta
de acatamiento de la exigencia del presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena
por parte de la recurrente.
El comunicado del presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena constituye una
injerencia en los derechos fundamentales que se denuncian como vulnerados porque
tiene la entidad suficiente para cercenarlos, como se deriva de las razones siguientes:

(i) En primer lugar, el mensaje emitido constituye una exigencia directa al sindicato
de retractación en las manifestaciones críticas con la gestión de la Autoridad Portuaria
de Cartagena. Para dotar a esta exigencia de una mayor intensidad, el presidente de la
Autoridad Portuaria de Cartagena anunció la causación de un perjuicio a los
trabajadores. De manera indirecta, el mensaje pudo ser interpretado como un intento de
control futuro o una limitación de potenciales críticas por parte de los sindicatos. De este
modo, la actuación despeglada por el presidente de la Autoridad Portuaria de Cartagena
fue disuasoria e impeditiva de la efectividad promocional del derecho a la libertad de
expresión [art. 20.1 a) CE] y del derecho a la libertad sindical (art. 28 CE). Por otro lado,
el emisor del comunicado es el presidente de la autoridad portuaria quien tiene
atribuidas, entre otras, las funciones de organización, dirección y control de Puertos del
Verificable en https://www.boe.es

Estado y sus servicios [arts. 22.2 c) y 30.5 c) Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de
septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y
cve: BOE-A-2023-10047

de la Marina Mercante], así como la potestad sancionadora de los trabajadores (art. 43

del II Convenio colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias de 21 de
diciembre de 2005 vigente en la fecha en que acaecen los hechos), en el ámbito de sus
facultades directivas [arts. 1.1 y 5 c) LET].

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(ii) Además, la difusión del mensaje se realizó a toda la plantilla de trabajadores,

por escrito y por los canales ordinarios de comunicación con los trabajadores, mediante
la utilización del correo corporativo de la empresa. El presidente de la Autoridad
Portuaria de Cartagena dotó así el mensaje de publicidad y repercusión con un implícito
efecto de presión al sindicato.
(iii) Por último, debe subrayarse que el comunicado de la Autoridad Portuaria se
mantuvo en el tiempo, puesto que el segundo comunicado remitido desde el
departamento de recursos humanos de la empresa, que informaba de la puesta a
disposición de la vivienda fue enviado a los trabajadores, transcurridos prácticamente
dos meses desde el comunicado inicial. Este segundo comunicado, enviado tras la
presentación de la demanda judicial por parte de la organización sindical recurrente, no
supuso una rectificación formal del comunicado inicial del presidente de la Autoridad
Portuaria de Cartagena, sino una mera puesta en conocimiento de los empleados de la
habilitación para el uso de la vivienda del faro de Mazarrón.

En definitiva, la represalia anunciada a los trabajadores pudo percibirse por los

receptores del mensaje como un perjuicio real y verosímil.
Por lo tanto, el mero anuncio de la causación de un perjuicio que supone la privación
del disfrute del uso de la vivienda del faro de Mazarrón al conjunto de los trabajadores,
condicionándolo a la retractación del comunicado emitido por el sindicato Comisiones
Obreras en el legítimo ejercicio de sus facultades de representación y reivindicación,
supone una vulneración de su derecho a la libertad de expresión, inherente y no
escindible al derecho fundamental de libertad sindical.

5. Otorgamiento del amparo y sus efectos.

a) Se aprecia la vulneración invocada en la demanda, procediendo la estimación del

recurso y otorgando el amparo solicitado por la demandante [art. 53 a) LOTC]. En
consecuencia, se reconoce su derecho fundamental a la libertad de expresión [art. 20.1 a)
CE] en relación con el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE) con nulidad de las
resoluciones impugnadas (art. 55.1 LOTC).
b) Este pronunciamiento no alcanza, en todo caso, a la decisión adoptada por el
juzgado de lo social en cuanto a la fijación de una indemnización por los daños
ocasionados a la imagen del sindicato ante los trabajadores del puerto, derivados de la
lesión de los derechos fundamentales. Esta cuestión fue impugnada en suplicación por la
Abogacía del Estado de forma expresa e independiente a la de la ausencia de
vulneración de derechos fundamentales —que también negó—, al afirmar que la entidad
sindical no había acreditado tales daños a su imagen, lo que constituye el presupuesto
esencial para fundamentar la condena pecuniaria que luego revocó la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia.

Así las cosas, la reiterada doctrina de este Tribunal que se recuerda en nuestra
STC 178/2014, 3 de noviembre, FJ 3, ha declarado que la fijación de los importes
indemnizatorios constituye un razonamiento propio de la jurisdicción ordinaria carente de
relevancia constitucional, sin perjuicio del control por parte de este tribunal de la
arbitrariedad o irracionabilidad de la resolución dictada en este punto.
No habiéndose planteado en este amparo la posible vulneración del art. 24.1 CE por
dicho motivo, ningún pronunciamiento cabe que hagamos al respecto. Procede, por
tanto, acordar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al
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dictado de la sentencia de suplicación para que la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Murcia resuelva única y exclusivamente sobre esta pretensión, con pleno
cve: BOE-A-2023-10047

respeto, en todo caso, a los derechos fundamentales reconocidos a la parte recurrente

en esta sentencia de amparo.

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FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le

confiere la Constitución de la Nación española ha decidido otorgar el amparo a la
Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de la Región de Murcia,
y en su virtud:

1.º Estimar la demanda presentada por la Federación de Servicios a la Ciudadanía

de Comisiones Obreras de la Región de Murcia por vulneración de su derecho
fundamental a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], en relación con el derecho a la
libertad sindical (art. 28.1 CE).

2.º Reestablecerle en su derecho fundamental y en consecuencia, declarar la

nulidad de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia
núm. 412/2020, de 6 de abril en el recurso de suplicación núm. 1327-2019, así como la
nulidad del auto de inadmisión de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de
junio de 2021 dictado en el recurso de casación para unificación de la doctrina
núm. 2964-2020.

3.º Retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la sentencia

anulada, para que por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se pronuncie
sobre la impugnación de la indemnización concedida por el Juzgado de lo Social núm. 3
de Cartagena realizada por la Abogacía del Estado en defensa de la autoridad portuaria,
teniendo en cuenta lo declarado en la presente sentencia en los términos explicitados
en el FJ 5 b).

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil veintitrés.–Cándido Conde-

Pumpido Tourón.–Ricardo Enríquez Sancho.–Concepción Espejel Jorquera.–María Luisa
Segoviano Astaburuaga.–Juan Carlos Campo Moreno.–Firmado y rubricado.

Verificable en https://www.boe.es
cve: BOE-A-2023-10047

https://www.boe.es BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X

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