Iusnaturalisma © positiviang WWridlieg Antes de tudo, buscarei tecefinir a turalismo” ¢ Positivismo juridica”, Por Jusnaturalig ah Tsp. aquela corrente que admite 4 distingao NEE dire, “Ntend., 0 direito positivo e sustenta a Supremacia do TIMGIt gat! & segundo. Por positivismo juridico, Aquela Corrente, Obre “A admite a distingdo entre direito Natural Mi e dire; > io afirma que nao existe outro além do positivo, ach POSitivg 4 Observe-se a assimetria das duas definicdes, Enquant Jusnaturalismo afirma a Superioridade do direito Natural a ° © Positivo, 0 positivismo juridico nao afirma a Superior; direito positivo sobre o natural, mas a exclusividade do dite, Positivo. Por outro lado, enquanto © positivismo. Juridica afirma a exclusividade do primeiro, 0 Jusnaturalismo declara nag que existe apenas o direito natural, Mas que existe também 0 pos. tivo, embora em posicdo de inferioridade em Telacio aquele. De maneira mais breve: por Jusnaturalismo entendo 4 teoria da superioridade do direito natural sobre © positivo; Por positj- vismo juridico, a teoria da exclusividade do direito Positivo, 9 jusnaturalismo é dualista, 0 Positivismo juridico, Monista, nao esgotam as possiveis ideias gerais do direito. Podem-se ima- ginar pelo menos outras trés: 1) direito natural e direito positive existem, porém nao em telacao de dependéncia, mas de indepen. déncia ou de indiferenca; 2) existe s6.0 direito natural; 3) direito natural e direito positivo existem, mas este ultimo é superior ao Primeiro. A primeira dessas trés teorias opde-se tanto ao jusnatura- lismo, Porque nega a superioridade do direito natural sobre 0 Positivo, quanto ao Positivismo juridico, Porque nega a exclusi- vidade do direito positivo, A entram todos aqueles autores que consideraram direito natural e direito Positivo nao como dois ordenamentos di. SPOstos segundo uma hierarquia, mas como. duas species de um mesmo genus. Quando Aristételes, no inicio do 156io # postivemo wridice jana da Btica @ Nicamaco, diz que, do justo civil, a legal, distingue © delimita duas pelo ambito ¢ pelo fundamento da .ssariamente opostas, muito menos oseadl oN udentes- Nao de modo diferente, Paulo, quan do 3m v eblebres distingdes entre direito positive e direito ee juris, a introduz com estas palavras: “lus pluribus Enel [ads altero modo Ero 1,1). ‘anda ceoria seria antitética aquela que consideramos do positivism juridico, mas nao encontro exemplas dela Lesh oe A existencia do dreito natural apenas é caracteristica mie estado particular da humanidade que é o de natureza. oe qual os homens vive seguindo Mas 0 estado natural puro, NO com exelusividade as Jeis naturais, ¢ em geral tido come um aueo jmaginario, uma hiporese cientifica, como em Bae umideal regulador, como em Locke, No estado histérico em que yivert os: homens, 0 direito natural mistura-se com 0 positive, quando nao € totalmente suplantado por este. ‘A terceira teoria representa 4 antitese da que consideramos tipica do jusnaturalismo. Admite a existéncia da distingao entre direito natural ¢ o positive, no entanto inverte a relacao de dependéncia, sustentando a superioridade do segundo sobre 0 primeiro, Penso que podem ser introduzidos historicamente, nessa corrente, todos aqueles autores que admitem o direito natural, mas nao reconhecem outra funcao dele senao a de inte- grar o direito positive em caso de lacuna: nesse sentido, odireito natural nao é totalmente suprimido do sistema, mas vive, por assim dizer, is margens dele, como deposito de reserva para a5 decisdes do juiz. Nao tema forsa de vencer o direito positivo onde este esta promulgado, © que, em outtas palavras, significa que, onde existem normas positivas, estas: prevalecem. Apenas onde o direito positive falta, o natural entra em acio, como fonte suplementar de produgao juridica. Uma tese desse geénero foi amplamente compartilhada pelos juristas antes que triunfasse, a S; diferentes fo nae neces 157Jusnoturalismo e positvismo juridica inteiramente positivo, exceto no procedimento de le, Essa segunda concep¢ao representa, também no cont rico, a passagem do jusnaturalismo para o, Positivism, ‘gitim, EXtO hist, 10 jUridicg, 3. Tres momentos da critica positivista A distin¢ao entre as trés principais formas de jusnaturalisms abordadas no tpico precedente permite-nos fixar e Tesumir og trés principais momentos da critica positivista. Cada uma das trés formas de jusnaturalismo representa um modo de afirmar que o direito positive é dependente do natural; os trés Principais momentos da critica positivista indicam os varios modos pelos quais o direito natural foi desalojado das posi¢des em que sempre de novo se enraizava, até sua total elimina¢ao. Contra a primeira posi¢ao do jusnaturalismo — a tradicional, ou escolistica, segundo a qual o direito natural é 0 conjunto dos primeiros principios éticos =, 0 positivismo juridico valeu-se da eritica historicista, que nao admite principios éticos autoeyi- dentes com valor absoluto e universal. As pretensas leis naturais primdrias sSo meramente formais (como bonum faciendum, male vitandum) e, portanto, podem tomar qualquer contetdo, que cada um pode interpretar a seu modo. Todas as principais cor- rentes flosdficas do século XIX foram, sob esse aspecto, antijus- naturalistas, desde 0 historicismo de direita até o de esquerda, desde © positivismo evolucionista até 0 sociolégico, desde o uti- lixarismo até © pragmatismo, indo cada vez mais baixo, até o irracionalismo. O positivismo juridico tirou todas as consequéncias disso: se nao ha leis de conduta universalmente validas, se as leis que regem a vida e a sociedade dos homens sdo mutaveis no tempo, entao ngo ha outro critério do bem e do mal do que aquele que estabelece, a cada vez, a autoridade constituida, o legislador humano, soberano. Onde sio possiveis miiltiplas 160 a eeriviorvo (uidiea iano 70¥! junevatr acural, @ interpretagio male sequent da lel 9 uo da WintGorin, ae lado e conse . oc xem fe suces90 palince (ieoriae realintas) ou oun iad democratica®) es Fe ja (100! pe aaa rma de jusnacuraliane, a critica posit: Contr ai sempre, de modo cada vex mais caro, que ¥ oe i jas juridicas privilegiadas ¢, portanto, qual oe oF ro pode tornar-se 0 conteddo de uma norma oi O que fa= de uma regra de conduta uma norma juridica f a deterum conteudo em vez de outro, mas o modo de ase 30 ou de sua execugao. Todos reconhecem aqui 26 o tipicas do direito como comando do sobe- pater dost ae orma coativa, doutrinas cuja caracteristica con- iste a deslocar 0. elemento constitutive da nogao de direito da ari a forma da regra juridica (dai a frequente identifi- cacao entre positivismo juridico & formalismo). Em termos kan- jer-se-ia dizer que © positivismo juridico é, sob esse yela doutrina que, negando o carater de direito aquele aspecto, aq) da peremptoriedade seu carater enquanto provisorio, faz essencial- A terceira filtima posi¢ao do jusnaturalismo é aquela que, como vimos, atribui 4 lei natural a funcao de atiante do sistema juridico positivo, ou de norma fundamental do sistema. Contra essa posicao ha 0 principio, positivista por exceléncia, da fun- dacao do direito nao sobre outro (0 que comportaria um Pro- cesso 20 infinito), mas sobre © fato, ou seja, 0 principio da efetividade. O que faz de um conjunto de regras de conduta em srocrminada socedade um ordenamento juridico nao € mas 2 se cia de um dever de obediéncia dos consociados, derivado de uma lei extrapositiva, mas © fato, o fato nu, historicamente verificavel, de que aquele ordenamento € por habito obedeado pela maior parte das pessoas as quais se destin2- Se algum autor quis continuar a manter viva a doutrina jus- naturalista da norma fundamental, esta se transformou, como na 161snoturalisencs « panilvi810 juries ut ‘clal do soberano (Hobbes) au 4 A razio. areil i vontade geral (Rousseau) ou no F pmissio ans e realiza ni 0 idee , pstado eee aspecto, enquanto teoria geral do direito, o posi- as alimentou uma corrente particular do pensa- 1 caracterizada pela reducao do direito ao direito produto do legislador. Daqui derivou a atri- direito daquelas caracteristicas que s40 pré- ias do direito legislativo do Estado moderno: generalidade, imperatividade, coacao, completude presumida. Pois bem, ece-me que, para langar luz sobre essa corrente, pode servira referencia a0 segundo momento da critica positivista, ou seja, aquele através do qual ocorreu um deslocamento radical de uma consideracao material do direito, propria do jusnaturalismo extremo, para uma meramente instrumental, ou seja, para aquela consideracao segundo a qual o que caracteriza o direito nao é a natureza da matéria regulada, mas o conjunto dos precedentes com os quais um grupo qualquer de comportamentos humanos pode ser regulado e protegido contra a violacao. A teoria formalista do direito, propria do positivismo juri- dico, sob certos aspectos, e a resposta a pretensao do jusnatura- lismo racionalista de distinguir 0 que é e 0 que nao € juridico antes de terem sido postas em ato aquelas técnicas de organi- zagao da sociedade em que consiste o Estado, entendido como aparato para a monopolizacao da forca em certo grupo social. Em seu terceiro aspecto, 0 positivismo juridico € um modo de entender o estudo cientifico do direito e, portanto, a tarefa do jurista. E objetivo da ciéncia do direito considerar o direito como é, endo como deveria ser. Na base dessa teoria da ciéncia juridica ‘esta a assuncao de uma nitida separagao entre validade valor do direito, entre as regras que podem ser validas mesmo sem serem justas (das quais somente se ocupa a ciéncia juridica) € aquelas que podem ser justas sem serem validas: apenas as primeiras sao objeto do estudo cientifico do direito. O positivismo juridico ivismo mento juridico, estatal, € deste 40 puigao comum a0 163Jusnaturaliime @ Positivism Weldiee chegou a essa separag através da Consideracio mero fato histérico, Portanto, prescindindo de t étiea, ou seja, do problema do fundame, turalismo sempre voltou su do direite Come ‘oda leBitimacsg NO, para og qual 9 j Lenciio, Msn, Observe-se aqui a cones 10 entre es: juridico ¢ o terceiro momento critico e lismo, no qual os juristas, focalizando o Principio d, bloquearam toda busca do fundamento ou da legit que teria aberto a porta, mais uma vez, a0 jusn, Nao me interessa tanto pér em evidéncia 4 telacao entre 0s ‘aturalismo e ag va que, no tradicional conflito entre direito natural e 9 POsitivo, afirma a exclusividade deste ultimo. Essa exclusividade tem uma acepcao diferente conforme Se torne a base de uma ética (ou de uma ideologia politica), de uma teoria ou de um método. No pri- meiro caso, significa que o direito positiyo, nao © natural, deve determinar a conduta dos homens; no segundo caso, que o direito positivo, nao © natural, fornece a melhor explicacao do fendmeno juridico; no terceiro caso, que o direito Positivo, e nao 5. Relacao entre iUsnaturalismo e Positivismo juridico como ideologias Depois de ter tratado as tras formas diversas de positivismo juridico que existem, o Passo seguinte desta Pesquisa consiste em ‘Mostrar que a relacao entre Positivismo juridico e Jusnaturalismomee Pe penn obedecidas porque a obedidnela <= um valor positive para a or cle social, aobedecer is leis, se deve Set yar as pessoas , ainda que esse ideal seja alcangado uando o rigor do dever de obe- dever de desobediéncia ~ & par para © positivista moderado, jferentes — 1a aten' indo limites 20 de pressupostos distintos do um bem, ainda qut ralista moderado, um mal menor. © nem sempre o maior deles, ¢ 6. Relagao entre jusnaturalismo e ositivismo juridico como teorias gerais do direito e de modo diferente o problema da relacao entre positivismo juridico € jusnaturalismo quando ambos sao levados em considera¢ao e contrapostos ndo mais como ideologias, mas como teorias gerais do direito, ou seja, como modos de entender e explicar 0 fendmeno juridico. Nessa contraposicao, esta em questao a conhecida distin¢ao entre uma concep¢ao voluntarista onalista (imperio rationis) do direito. O Coloca-s' (ratione imperii) e uma. racit positivismo juridico, do qual sao portadores os juristas, nao € uma exaltacao do Estado como pessoa moral, nada tem a ver com a estatolatria. Mais simplesmente, & a elaboragao teorica, poder-se-ia dizer dogmatica, do voluntarismo juridico. Uma vez entendido o direito como vontade do soberano, seguem-se 0s dogmas da supremacia da lei sobre as outras fontes € da norma como imperativo, a referéncia a vontade tacita para justificar 0 167WP Cg costume, 4 vontade Presumida para e: tema além das normas expressas. Analogamente, ao se olhar Sem preconceitos Para ieee do jusnaturalismo, Percebe-se que as doutrinas JUsnaty oe nao coincidem sempre, como qerem fazer cre, os he advogados defensores, com uma ética da resisténcig do fas da defesa da pessoa contra aS pretensdes do Estado, da liber, " individual contra a Sujeicdo a lei, da autonomia Contra a hetero, nomia. Entre os bragos Protetores do direito Natural Sempre encontraram refiigio, Segundo os tempos € as Ocasides, as Morais mais diversas, tanto uma da autoridade quanto uma da liber. dade; foram Proclamadas tanto a igualdade de todos os xplicar. a XPansig do Mt. le Burke, era na Tealidade um convicto jusnaturalista.? Tnvertendo aS perspectivas e@ as Pretensdes dos modernos Testauradores do derado, de uma vez por todas, e eM Possibilidade de apelacio, o cente natureza. Refiro-me ao livro de P J. Stanlis, Edmund Burke and the Natural Law, 4 P Piovani, Giusnaturalismo ed etica moderna, 168se positviano jueidleo jus ln s og (ile! cla ao aiversts © conerastantes — = 0 : ‘ gone’ see eomose explica que se continue & har : nen Oa e outras?” yustifiease, em minha Of . uy aE o que aproxima as ae est op modo: dando cont de que o 4 te i eanesqucorem continua sendo chamac oe ‘ fee ‘ama moral ow uma ideologia da justica istas : ¢ oe s morals pregadas sob 0 rorulo da lei natural $40 ja da moral (ou do direito), quer ara a qual 0 fundamento das regtas da conduta do legislador (divino ce humand), entidade mutavel por essencia, mas we os sniforme, vmpiterna natureza humana: O jusnatura’ ie ay dos modos recorrentes como € apresentada uma teoria objeti- vistada etica. Compreende-se que quem busca uma ética comum a todos 05 jusnaturalistas Na consiga encontra-la, ¢ a0 nao conseguir encontra-ta confunde-se no ‘emaranhado das distingoes entre ver- dadeiros € falsos jusnaturalistas, entre jusnaturalismo genuino € aparente. Mas isso acontece porque procura interpretar 0 jusna- turalismo pelo que ele nao &, ou seja, repito, por determinado: sisterna de valores & de presctigdes, 20 passo que ele é um con- junto de consideracoes relativamente realistas sobre a natureza humana, destinadas a fundar de modo objetivo um sistema de valores, qualquer que ele seja- Aquele que finalmente se da conta de que 0 jusnaturalismo nao € uma moral (como poderia ser, penso €us © cristianismo, © hedonismo, o utilitarismo, 0 marxismo), mas um modo de fun- dar a moral (qualquer moral), nao se admiraré em saber que Burke era um defensor convicto da lei natural tanto quanto seus 5 ee mesma pergunta se faz Fassd no ensaio: “Che cosa intendiamo con diritto: mrurale?’s Rivista Trimestrale di. Diritto e Procedura Civile, XV, p.168-90, apropésito dos eecentes namoricos de jusnaturalistas como historicismo, € Tesponide eam um convive& clareza terminologica, cue 6 ao mesmo t umconvite ationestidade intelectual. ah “ie 169Jusnaturalisme @ positivismo jutidien adversirios, ¢ no sera, portanto, obrigado a Valler-se gorias historiograficas incorretas como aquelas de ver, de falso jusnaturalismo. Agora, ele entende quanto seus adversarios tinham em comum argumento mais valido para sustentar sua ideologia era MOstray que ela estava fundamentada, sé ela, de modo diferente de toda as outras, sobre a natureza do homem. Aesta altura, Poderiamos muito bem dizer, suspirando: “O natureza do homem, 0 que nig pudeste justificar!”. Mas, com isso, dariamos inicio & Critica, a qual deixa perfeitamente intacta a validade da interpretacio, Da fundamentacao jusnaturalista do direito Provém, em geral, algumas teses sobre os aspectos principais da experiéncia Juridica que estao em nitido contraste com as respectivas teses Positivistas: as leis da conduta nado como comandos, mas como dictamina rectae rationis:° a natureza das coisas, enaoa legislacao, como fonte principal de produc¢ao juridica; a inadequacao e, por- tanto, a intrinseca incompletude do ordenamento juridico posi- tivo; a livre pesquisa do direito, além do direito positivo, por Parte do juiz, para integrar, adaptar e melhorar 0 ordenamento Posto. Os jusnaturalistas, porém, nao as desenvolveram de maneira sistematica. Foram Fetomadas, se foi 0 caso, pelas cor- Tentes sociolégicas e realistas do direito, que podem ser consi- deradas, sob certos aspectos, uma forma de jusnaturalismo modernizado. Jusnaturalismo e Positivismo juridico, estao bem longe de esgotar todo 0 Possivel direito. Representam dois polos extrem encontram lugar teorias intermediarias. de aie, c que tanto Burke @ crenga de Ne 6 €nquanto teorias, campo das teorias do 10s, dentro dos quais s do jusnaturalismo como teoria ‘geral do direito, > Particular: A. Passerin d’Entréves, Ladoter (170 |4usnaturatismo @ Positiv tiviome iid ico Como se vé, a instan cla antiformatig, , €m trés planos difere, do jus LES, que convérn tals, yo ater gi ltima CONtraposicig entre ; tins, os Positivismo juridico diz respeitg 4 disputa go, tUtaly Tico, sob a forma da recorrente exigéncia de uma “riti leis”. Ressal tou-se, a meu ver com razao, que, depo; expulsado 0 direito Natural de todas as Posi¢Ges tradi, nenhum jurista POde com sensatez Tejeitar a exigé: critica das leis, da qual 0. jusnaturalismo, €M suas varias formas, foi historicamente Portador, entendida €ssa critica “como 9 tivo 20 qual a consciéncia nao Pode deixar de submeter qualquer pre. ceito que se apresenta como algo desejado POF outros, mas nio ainda por nés”,? Desse ponto de vista, 0 jusnaturalismo & com relac4o ao POsitivismo juridico, nada Mais do que o convi te feito a0 jurista Para levar em Conta 0 fato de que, diante do direito, como de qualquer fendmeno do mundo humano, Pode-se assu- ‘mir, além da atitude de inquiridor €scrupuloso, imparcial, meté- dico, também a atitude avaliativa de critico, @ que do exercicio 7 A.B, Cammarata, _CSlusnaturalismo e critica delie eg8i in rapporto alla dis- Unzione ta giustizia ed equita”, Bolletino dellseituto i Filosofia del Diritto, 1, 1.1, p13, 172a mudangay a transformagao unde al ‘< o des oe do direit caret jnsistir que 4 critica das vm dev i , ger exercida com act icivist™ ainda rfdica, poraue nao pode ser exert ja CON ae aejencia” Mas nenhum jurista sera le ser oe i i rigor OPO pensar que, dante do direito, nao ha to fa ‘. ‘ om mite a ada neutralidade que convém ao cientista. 40 4 “i ; cs utr oat idica. distinguem™se de maneira simples as consi arte ie ondlito daquelas de iure condendo ou de politica races ore plemas, de modo algum ociosos, que a ultima Os pro ‘ dali 40 dizem absolutamente respeito a aS possibilidade ou 2 rureza de ciéncia. ita i Oe reunidade, mas asua nal ear ‘i instancia da critica das leis nao tem = eal ae Sera com a pretensao de dar uma defi- iva do direito de que falei no inicio da sega ante- rior, mesmo Se ambas se apresentarem como duas formas do usnaturalista da experiéncia juridica. Outra coisa é deve fazé-lo ao adotar uma definicao valorativa do direito, que N40 existe outro senao 0 direito justo. Um terceiro ponto, ainda, é dizer que © direito, além de indagado como fato, do com base em determinados deve ser aprovado ou desaprovat yalores tomados como critérios de avaliacao. Veremos adiante também aimportancia dessa distin¢ao. asua Obst jentruma Tigacao Pi nigao valorat approach j dizer, como se 8. Conclusoes sto sobre as trés formas como ao longo da historia, as relacdes perceberemos que, ocamente de modo Se agora tirarmos do expo: achamos que se apresentaram, entre jusnaturalismo e positivismo juridico, nas trés, um € outro se comportaram. recipr muito diverso. Na medida em que se mostram como du: logias da justica, jusnaturalismo ¢€ positivi as diferentes ideo- smo jurfdico sao 173