anor, 18:32 Responsablidade penal de gestores @ REsp 1.854.893: comentdros & decisdo do STJ | JOTA JOTA PENAL EM Foca Responsabilidade penal de gestores e REsp 1.854.893: comentarios 4 decisao do STJ O vicio de dentincias em que falta a edo de urna ago ou omissao de dirigentes HELOISA ESTELLITA, Politica de Privacidade. tps: joa infolopniac-e-analiselcolunasipenal-em-ocolresponsablldade-penal-de-gestores-e-resp-1-054.93-comentarios-adecisao-do-.... 1/10anor, 18:32 Responsablidade panal de gestoras @ REsp 1.854.892: comentdros & deciso do STJ | JOTA surrada e enfadonha invocagao da teoria do dominio do fato como formula magica para @ atribuig&o de responsabilidade a cpula da empresa e, ainda, corn questao relativa & delegagao de tarefas e seu impacto na responsabilidade penal, questéo esta nem surrada, nern enfadonha. O caso retratava a situagao de uma sécia-administradora de uma sociedade limitada que teria delegado o atendimento as obrigagées tributérias a gerentes com conhecimento técnico especializado e a empresas de consultoria Os delegados teriam, aparentemente (porque a narrativa do acontecimento historic ou no foi feita de forma adequada na dentincia — mais provavel —, ou nao esta bem representada no texto do acérdéo — menos provavel), entendido que as operagdes realizadas pela contribuinte (pessoa juridica) compunham fatos geradores de ISS e nao de ICMS. A contribuinte foi autuada pela falta de pagamento do tributo estadual e suas s6cias-administradoras foram acusadas, e, a0 menos uma delas, condenada, pela pratica de crime contra a ordem tributéria na modalidade de omitir operagao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal (art. 1°, Il, Lei 8.137/90). A confirmagao da condenagaio pelo TJSP se deu com base no fato de a sécia- administradora assinar documentos da contribuinte como sua representante e ter comando do negécio. Disso decorreria, segundo o tribunal, que seria autora dos crimes tributérios porque, segundo a teoria do dominio do fato, “é autor do delito que detém 0 dominio da conduta, ou seja 0 dominio final da aco aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou nao, independentemente dessa pessoa ter ou ndo realizado a conduta material de inserir elemento inexato em documento exigido pela lei fiscal, por exemple’ (p. 9 do voto) Quanto a delegacao do cumprimento das obrigagées tributdrias, a sentenga condenatéria considerou que "a omissao nesta administragao e na gestao tributaria, agindo a ré equivocadamente na contratagao ou delegando sem a necessaria fiscalizag4o” nao afastaria sua “culpabilidade ou antijuridicidade [sic] dos atos praticados’ (p. 8) IOTA PRNsainorzt, 18:32 Responsablidade penal de gestores e REsp 1.854.893: comentarios & decis8o do STS | JOTA ANALISE POLITICA A experiéncia dos melhores analistas com a precisao das mais modernas ferramentas Nome* Email* Empresa* Telefone* mj +55 Quero conhecer o JOTA PRO Ao se cadastrar, vocé concorda e aceita a nossa P. rivacidade @ OS NOsSos Termos de Uso. Neste breve comentario, dispenso-me da tarefa de enfrentar a invocagao do adorno retdrico consubstanciado no uso da formula magica “teoria do dominio do fato’, pois isto foi feito de forrna cuidadosa e bem fundamentada pelo proprio relator, com apoio em textos que denunciaram a impropriedade de se proceder desta forma (p. 10-13 do voto) Registro apenas que, sendo 0 critério do dominio do fato, ao menos na concep¢ao (0 JOTA faz u: servigos, v cookies para oferecer uma melhor ESTOU CIENTE soncorda com essa pratica. Saiba m: hitps:wo joa infolopniae-e-analise/colurasipenal-em ocolresponsablidade-penal-de-gostores-e-resp-1-854-893-comentarios-a-decisao-do-.. 3/10anions, s8:92 Responsabildade panalde gas ores @ REsp 1.854.899: comentirios &decisfo do STJ | JOTA doutrina entende que os crimes tributarios so crimes especiais", aos quais ndo se aplica a ideia de dominio, mas a de infragdo de dever'”, Aqui quero dar um passo atras e concentrar-me em uma questdo prévia e que tem sido 0 mais grave vicio de dentincias como a examinada neste caso: a falta da descrigéio de uma aco ou omissao dos dirigentes. Se, como registrou o relator, a teoria do dominio do fato é uma das concepgées oferecidas pela doutrina para separar autores de participes, ela pressupée, logicamente, que o acontecimento histérico, cuja subsungao a um tipo penal se pretende, contemple a narrativa de agées ou omissdes humanas. Em outras palavras: autoria e participagio so qualidades de condutas humanas (agdes e omissées), sem as quais nada hé para adjetivar como “autoria’ ou ‘participagao’, Tao simples, tao dbvio e ao mesmo tempo tao ignorado por diversas dentincias, 0 artigo 13, caput, segunda parte, do CP. contém uma regra clara: resultados apenas so imputaveis a ages ou omissées humanas. Ocupar uma posigao em uma estrutura hierarquica, deter poderes de representagdo de uma empresa, gozar da posicdo de empregador, ter 0 cargo de diretor, ser administrador de uma sociedade empresaria, ser pai, ser amigo etc. nada disso descreve uma ago ou omissdo, mas estados. Aestados nada se imputa (art. 13, caput, CP), afinal as normas penais veiculam sang6es pelo descumprimento de comandos de fazer ou deixar de fazer: matar alguém, omitir socorro etc. O nexo de causalidade, regulado na primeira parte do mesmo caput do art. 13, 6 uma ligagdo entre dois pontos: de um lado, uma agao ou uma omissao, de outro, um resultado. Se uma denuncia deixa de narrar um acontecimento historico que retrata uma agao ou omissao, falta ja o ponto de partida desse nexo. Nao por outra razao, o relator nao conseguiu enxergar nexo de causalidade (p. 14 do voto): nado havia ponto de partida. ssoTa: Tudo sobre Penal em Foco Politica de Privacidade. hitps:ww joa nfolopniac-e-analiselcolunasipenal-em-ocolresponsablldade-penal-de-gestores-e-resp-1-054-93-comentarios-adecisao-do-.... 4/10sartot, 1832 Responsabidade penal de gstores © REsp 1.854 89%: comentsas&decsto do ST) | JOTA 0 segundo aspecto do caso, que diz respeito 8 delegacdo pela sdcia-administradora do cumprimento das obrigages tributarias, dé ensejo a algumas consideragdes importantes no ambito da imputagao de responsabilidade penal a dirigentes de empresas. Nao seré incomum que nao seja o/a sécio/a-administrador/a quem execute 0 verbo tipico de forma direta Para ficarmos com o presente caso, é comum que as tarefas de escrituragao fiscal e pagamento das respectivas guias sejam delegadas a alguém com conhecimentos sobre a matéria, normalmente contadores. Assim, a menos que 0 sdcio- administrador dé uma ordem clara para a pratica criminosa — quando estariamos diante de uma contribuig&io por agao -, nao sera incomum que haja, na verdade, uma omissao: a de impedir que o subordinado ou contratado, para quem a tarefa foi delegada, pratique um crime No caso examinado, do que se pode colher do acérdao, nao havia narrativa de emisso de uma tal ordem pela sécia-administradora, razdo pela qual seria de se cogitar — e acusar devidamente — da pratica do crime na forma omissiva. Para que uma omissAo seja penalmente relevante, deve estar incriminada em uma norma especifica (crimes omissivos préprios) ou resultar da combinagao de um dever de garante (art. 13, § 2°, CP) com uma norma incriminadora que descreva uma conduta de agao (crimes omissivos improprios). Neste ultimo caso, como logo se vé, a existéncia do dever de garante é 0 ponto central, sem 0 qual a omissdo é penalmente irrelevante. No caso analisado, tudo indica que a sécia-administradora nao escriturava diretarnente os documentos fiscais, tendo delegado esta tarefa a um contador, que teria executado a conduta de omitir as operagGes de venda de mercadorias na escrituragao fiscal do ICMS e, corn isso, deixado de pagar o tributo. O contador, pelo que se extrai do acordao, nem sequer foi denunciado. Se a socia Politica de Privacidade. tps: joa infolopniac-e-analiselcolunasipenal-em-ocolresponsablldade-penal-de-gestores-e-resp-1-054-93-comentarios-adecisao-do-... 5/10sartot, 1832 fResporsabiidade pnal de gesiors RESp 1854858 coments deciso do STs | JOTA art. 13 CP — pensar em atribuir-Ihe uma responsabilidade omissiva. Disso decorre 2 necessidade de examinar se era portadora do dever de garante. Uma possibilidade é afirmar a posigao de garantidores de sécios-administradores de sociedades limitadas ali onde tenham, de fato, assumido a gestao da empresa."! As obrigagdes que recaem sobre (contribuintes) pessoas juridicas, em virtude da impossibilidade destas agirem por si mesmas, so assumidas por seus administradores (art. 13, § 20, b, CP), a quem incumbirao, para ficar com 0 exemplo do caso examinade, os deveres de escrituragao e pagamento de tributos. Esses deveres, porém, podem ser delegados. Muito embora a delegagao nao exonere o delegante de sua posigao de garantidor, transforma o contetido desse dever: no caso examinado, os deveres de preencher os livros fiscais e pagar os tributos delegados ao contador sao substituidos pelo dever de evitar que o contador no os preencha” e deixe, assim, de pagar os tributos Da leitura do caso, parece claro que a sécia-administradora omitiu impedir que o contador deixasse de escriturar as vendas na escrituragao fiscal de ICMS e pagar esse tributo. Isso ndo €, porém, suficiente para o atendimento a todos os pressupostos do tipo objetivo omissivo impréprio: pois a imputagaio do resultado a omissdo da sécia ainda tem de ser juridicamente desaprovada.”| E é aqui que delegagao e principio da conflanga se encontram: o delegante, atendidos certos requisitos, pode conflar no correto proceder do delegado, razo pela qual a pratica de crime por este nado pode ser imputada ao delegante porque, apesar de ter criado um risco com a delegagao, esse risco nao é juridicamente desaprovado. Esses requisitos sao, brevemente, a escolha adequada do delegado, sua instrugao correta, o fornecimento de condigdes materiais para o desempenho correto de suas tarefas e medidas de supervisdo de seu desempenho." A narrativa do caso examinado, porém, nao sé nao aponta um acontecimento histérico que traduza uma omissdo da sécia ern impedir que o contador deixasse de escriturar as vendas na escrituragao fiscal de ICMS e pagar esse tributo, que seria a omissao tipica, como n&o menciona o nexo causal entre a omiss4o e o resultado e muito menos a desaprovacao juridica dessa omiss4o por uma delegagao inadequada ou na qual jé no mais se podia confiar.sartot, 1832 fResporsabiidade pnal de gesiors RESp 1854858 coments deciso do STs | JOTA 16), mas a questo poderia ter sido j4 resolvida no ambito do proprio tipo objetivo, pois, do que se colhe do acordao, ndo houve acusagao de delegacao invalida ou de motivo para quebra da relacdo de confianga, do que decorre que a omissao (de intervir para evitar que o contador deixasse de escriturar as operagées e, consequentemente, de recolher os tributos) nao poderia nem sequer ser juridicamente desaprovada e, pois, imputada objetivamente a sdcia-administradora 9 Em suma, acertou o tribunal. Haveria ainda apenas que consignar expressamente que estados e posiges nao geram responsabilidade penal, sendo ineptas denuncias que no narram acontecimentos histéricos subsumiveis a agdes ou omissdes juridicamente desaprovadas 0 episédio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Oug¢: Sem Precedentes, ep 43: Como a nova realidade ... | STU, REsp 1.854.983, 6a Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 14/09/2020. Acessivel em https://scon.stj jus.br/SCON/pesquisar.jsp (acesso em 20/10/2020). ° GRECO, Luis; LEITE, Alaor. 0 que é e 0 que nao é a teoria do dominio do fato. Sobre a distingdo 1-854-893-comentarios-adecisao-de-.... 7/10 hitps:ww joa infolopniae-e-analise/colurasipenal-em 4ocolresponsabiidade-penal-de-gostoresanions, s8:92 Responsabiidade pana de gestores © REsp 1,854,899; comentarios & deco do STS] JOTA LEITE, Alaor. Dominio do fato, dominio da organizagao e responsabilidade penal por fatos de terceiros. Os conceitos de autor e participe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal, Revista Brasileira de Ciéncias Criminais, v. 106, p. 47-90, 2014; LEITE, Alaor. Dominio do fato ou dominio da posigao? Autoria e participagao no direito penal brasileiro. Curitiba: Centro de Estudos Professor Dotti, 2016. “I Cf, ilustrativamente, entre nds, ASSIS, Augusto. A responsabilidade penal dos sécios e administradores no dmbito dos delitos tributarios. in: BOSSA, Gisele Barra; RUIVO, Marcelo Almeida (Orgs.). Crimes contra a ordem tributaria: do direito tributario ao direito penal, Brasilia: Almedina, 2079, p. 581-602, p. 583 ss.; na Espanha, SILVA SANCHEZ, Jests-Maria. EI nuevo escenario del delito fiscal en Espafia. Barcelona: Atelier, 2005, p. 54, com ulteriores referéncias: na Italia, relativamente ao crime do art. 2, Decreto Legislative 74/2000, MUSCO, Enzo; ARDITO, Francesco, Diritto penale tributario. Bologna: Zanichelli, 2016, p. 111-112, ena Alemanha, 20 menos para a modalidade do § 370 Abs. 1 Nr. 2, da Abgabeordnung (que é a modalidade omissiva: quando contribuinte nao informa as autoridades fiscais, em violagdo a seus deveres, sobre fatos relevantes para fins fiscais), GAEDE, Karsten. § 370 AO. In: ESSER, Robert et al. (Org,). Wirtschaftsstrafrecht: Kommentar mit Steuerstrafrecht und Verfahrensrecht. [s.l]: Otto Schmidt, 2017, nr. 129. “ Direto da fonte e em lingua acessivel, ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Tomo Il Navarra: Civitas, 2014, § 25, nrs. 267-270. Entre nds, GRECO, LEITE, 0 que é .. p. 31 ss; ORTIZ, Mariana Tranchesi. Concurso de agentes nos delitos especiais. Sao Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 105, com ulteriores referéncias. Desnecessério dizer que se pode discordar tanto de que esses crimes sejam especiais, como que a eles se aplique 0 critério da infragao de dever, mas ha entdo, um 6nus argumentativo, pois as expressdes dominio do fato e crimes especiais utilizadas para tratar da definigao de autoria ¢ uma associagao que, feita sem qualquer ressalva, soa estranha na concepgao original de Roxin. E tanto é assim que este autor, em 2018, reviu seu entendimento quanto aos crimes de declaragées pessoais — entre eles a fraude fiscal -, antes tratados como delitos de infragao de dever, e passou a propor regras préprias para a aferigao da autoria e da participagaio nesses casos (ROXIN, Claus. Taterschaft und Teilnahme bei strafbaren persénlichen Erklarungen, In: Festschrift fur Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag. [s.1J: C. H. Beck, 2018, p. 93-101). Ea falta de apresentagdo desses argumentos que indicia um uso alegérico, panfletério, e, pois, arbitrdrio, da teoria do dominio do fato, 5! Discussao mais ampla, com ulteriores referéncias em ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidadeanions, s8:92 Responsabiidade pana de gestores © REsp 1,854,899; comentarios & deco do STS] JOTA praticados por membros da empresa, Madri; Barcelona; Buenos Aires; S40 Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 130-134. ° ESTELLITA, Responsabilidade..., obra citada, p. 149-150. “| Sobre isso, com ulteriores referéncias, ESTELLITA, Responsabilidade..., obra citada, p. 254 ss.,e GRECO, Lufs. Problemas de causalidade e imputagao nos crimes omissivos impréprios. So Paulo: Marcial Pons, 2018, passim ® ESTELLITA, Responsabilidade..., obra citada, p. 153, e SIQUEIRA, Flavia. O principio da confianca no direit penal, Belo Horizonte: D'Placido, 2016, especialmente p. 110 ess. °| Diferente seria a situacdo se ela tivesse, por exemplo, delegado a tarefa conscienternente a um encarregado no qualificado para tanto, caso em que nao teria um fundamento objetivo para confiar no cumprimento das obrigagées tributarias por ele. Nesse caso, se a omissao de agir detivasse do desconhecimento do descumprimento dos deveres tributérios pelo encarregado, o resultado poderia Ihe ser objetivamente irnputado. No aspecto subjetivo, porém, a auséncia de punigdo culposa do crime tributario conduziria a atipicidade. Isso evidencia, de resto, que o tipo objetivo dos crimes dolosos € culposos ¢ rigorosamente 0 mesmo (cf. GRECO, Imputagao objetiva: uma introdugo, em ROXIN, Funcionalismo e imputagao objetiva no direito penal, Renovar, 2002, passim; ROXIN, Claus, GRECO, Luis. Strafrecht: Allgemeiner Teil, Band |. 5. ed., Miinchen: C. H. Beck, 2020, § 11, nr. 49; D‘AVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputagao objetiva, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 99 ss.) HELOISA ESTELLITA - Professora da FGV DIREITO SP, onde coordena a linha de Direito Penal Econémico do Mestrado Profissional. Doutora em Direito Penal. Bolsista de pés-doutorado da Fundagao Alexander von Humbold, ESTOU CIENTEanor, 18:32 Responsablidade penal de gestores @ REsp 1.854.893: comentdros & decisdo do STJ | JOTA E estudante ? Aproveite as condicées especiais para quem esta na graduacao, mestrado ou doutorado. Politica de Privacidade. hitps:ww joa infolopniac-e-analiselcolunasipenal-em-ocolresponsablldade-penal-de-gestores-e-resp-1-854.893-comentariot-adecisao-d... 10/10