Ginther Jakobs Profesor de Dere acis Penal y Filosofia det Derecho wrereidad de Bonn FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL fe Buenos Aires2 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL Entre tos articulos reunidos a continuacion, aquet dedi ‘cado al principio de culpabilidad puede tomarse como escr {0 programatico, Especialmente la dependencia del Derecho penal de la idiosinerasia de ta sociedad y las normatt. vigaciones necesarias cuando se considera que los dest natarios son personas. es decir, portadores de un rol. ‘probablemente puedan observarse con mayor claridad en ese trabajo. La contribucion relatioa al concepto de accion mues fra ta concentracion del Derecho penal en la garantia de fi delidad al Derecho, razén por la cual los conceptos de accion uubicados por debajo de la culpabilicad se quedan cortos. Las onsideraciones sobre la prohibicion de regreso conducen de eno al ambtio de ta tmputacion objetioa: pues deberia ser fevidente que también un comportamiento de partcipacion ha de ser un comportamiento objetivamente imputable: al igual que quien ejecuta. también el participe actaa en el rot de un tudadano. La iltima contribueton extrae las consecuenclas de ta perspectiva funcional respecto —o mejor dicho: en con tra~ de la punibilidad. prineipalmente en contra de aquella Punibitidad que se establece invacando la proteccion de bie hes juridicos. El Derecho penal no ha de partir del bien jur. dico destruido 0 puesto en peligro, sino del quebrantamiento erfecto de una norma que requta las relaciones sociales (y no solo el ambito previo de éstas). ‘Me alegro de tener ocasion de presentar algunas reflexio: nes a la ciencia urtdico-penal de ta Argentina, y expreso mi ‘gratitud por ella ta editorial, a Gustavo Bruzzone y al Prof Dr. Sancinett por su interés en realizar esta publicacion, y & los traductores, de contrastada vatia, Mariel Cancio Melia Prof. Dr. Enrique Penaranda Ramos. ambos de la Universt dad Autonoma de Madrid. Bonn, 1996, Jakobs _ temadri, Capitulo I El principio de culpabilidad* SUMARIO: |. Responsabltidad por culpabilidad versus responsabilidad por el resultado. 1. El problema: la rmonizacién entre culpabilidad y fines de la pena, 2. Punto de partida de la solucion: diferenciacion entre defectos Ccognitivos y volitivos, 3. Contraposteign: responsabilidad por el resultado. I, Defectos cogntivos. 1. Falta de dol, 2, Desconocimiento de In norma. 3. Error e indiferencta, 4, Excurso: tentativa. IIL Defectos volivos, 1. Falta de fidelidad al ordenamiento juridico. 2. Culpabilidad material 3, Cuestiones puntuales. Derecho positivo. IV. Libre albeldrio? V. Resumen. * ‘tulo aleman: Das Sefuldprineip, publieado en; Rheinisch- Westfalische Akademie der Wissenschaften, Conferencias,G'319, Westdeutscher Verlag. Opladen, 1903, “Tmaduccion de Manuel Cancio Mela (Universidad Autonoma,1, RESPONSABILIDAD POR CULPABILIDAD. VERSUS RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO 1. El problema: Ia armonizacion entre culpabilidad y fines de Ia pena El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario de la legi- timidad de la pena estatal.' A su vez, la culpabilidad es el resultado de una imputacion reprobatoria, en el sentido de que la defraudacion que se ha produci- do viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona; mas adelante me ocuparé de la relacion especifica que existe respecto de la voluntad. Proba- blemente, la formulacién mas comin sea: la culpabl- dad es reprochabilidad, en lenguaje coloquial: te- ner la culpa. Como fundamento de la necesidad de vincular la legitimidad de la pena a un reproche, esto es, como azn del principio de culpabilidad, se aduce que s6lo de esta manera puede evitarse la instrumentalizacion de la persona al imponer la pena. En este sentido, se argumenta que quien impone una pena sin que la persona que va a ser castigada merezea un reproche or el hecho cometido, 0 en todo caso, cuando mere- * Awmor Kaur, Das Schuldprinzip, 2° ed. 1976, pp.15 ys.16 GONTHER JaKOBS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL 7 ce un reproche menor que el que corresponderia ala medida de la pena, incluye a aquella persona —a diferencia de lo que ocurre en el caso de la pena merecida— entre los objetos del Derecho de cosas. | Dicho de otro modo: se argumenta que la pena no “debe regirse exclusivamente por la utilidad publica | que se espera de ella, sino que debe mantenerse den- tro del marco de la culpabilidad del autor. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal aleman deriva ei principio de culpabilidad no sélo de los principios generales del Estado de Derecho material, sino ade- mas especificamente de la obligaci6n de respetar la dignidad humana.* Dicho brevemente: la prohibicién de vulnerar la dignidad debe limitar la optimizaci de Ja utilidad de Ia pena, ‘Ahora bien, podemos partir de la base de que ‘una pena inditil no puede legitimarse de ningdn modo en un Estado secularizado; la pena debe ser necesa- ria para el mantenimiento del orden social —sin esta necesidad, seria a su vez un mal inutil—. Esta utili- dad de la pena se lama en la terminologia de la teo- ria juridico-penal —que utilizaremos aqui— habi- tuaimente “fines de la pena’, La situacion que he esbozado contiene el siguien- te dilema: sin respetar el principio de culpabilidad, la * BVeHOE [+] 25, pp. 269 y 8s. 285 y 8: 45, pp. 187 y ss 259: 57, pp. 250 y ss., 275: BayVerfGH [*"]. NJW 1983 PP. 1600 y'ss., 1601; en una linea similar BVer(GE 20. pp. ‘323, ss., 331 (derecho fundamental derivado del art. 2, parr. 1" de la Ley Fundamental: 28, pp. 386 y ss.. 91: 50 pp. 125 Yy/ss., 133 (en el mismo sentido) [F] Entschetdungen des Bundesverfassungsoerichts: Sen tencias del Tribunal Federal Constituctonal (r. del). [1 Bayrischer Verfassungsgerichishof: Tribunal Cons- lutuetonal bavaro (r,t t). x pena es ilegitima: pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilizacién de medios so- cialmente funcionales, esto es, si tiene un significado Yy no es un concepto vacio, entonces existe el peligro de que Ia pena sea inadecuada para la consecucion de sus fines y sea ilegitima por esta otra razén. Dicho de otro modo: la pena que es uitil para la consecucion de sus fines sociales, si no esta limitada por el princi- pio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que vaa ser sometida a ella, pero la pena que se ve limita- da por la culpabilidad de una manera mas que mar- ginal pierde su funcionalidad. Dicho a manera de ejemplo: ocurre lo mismo que con una persona que siempre quiere decir la verdad, pero sin herir a nadie {esto es, decir verdad de manera limitada); con frecuencia, no dira nada, por lo que su discurso ten- dra lagunas, y no hay ninguna garantia de que resul- te siquiera medianamente comprensible. En cuanto al dilema expuesto, puede manifes- tarse la siguiente sospecha: si es cierto que la pena aporta algo al mantenimiento del orden social, esto s, si puede emplearse utilmente, a pesar de estar limitada, de acuerdo con el principio de culpabili- dad, por la culpabilidad, y, ademas, esta limitacion es de cierta importancia, entonces la culpabilidad misma contiene una finalidad.’ Si esta sospecha re- * Fue Feux Kaursuoo: quien primero formul6 la fnalidad ‘dela culpabilidad, Die philasophischen Grundprobleme der Lelie ton der Strafrechtsschuld, 1929, pp. 111 y ss. P. Nou. en F. Gursos etal. (ed) Beitrage zur esamten Strarechiswissenschaft, 1966, pp. 219 y ss., expone la relacion entze eulpabiidad y prevencion general exhaustivas referencias ala bibliografin pos {eriory las correspondientes erteas en G. Jatoss, Strafrecht AT, 2"edic. 1991, 17/nota 45 tambien 1/nota 16) respecto de 8 eritleas mis Fecientes wid. Wyjra notas 35, 36,18 GONTHER JAKOBS sultase ser cierta, el dilema estaria resuelto. A conti- nuacién me ocuparé de esta funcién propia de la culpabilidad. Sin embargo, el concepto “fin de la culpabilidad” es s6lo una de las posibles formulaciones de la via de salida det dilema: es la formulacion hecha desde el concepto de culpabilidad. La solucién tambien puede construirse desde la perspectiva del orden social de cuya estabilizacién se trata. Podria tratar- se de un orden en el que el principio de culpabilidad sea una condicién de subsistencia; en ese caso, el mantenimiento de este principio seria perfectamen- te funcional. Por consiguiente, una formulacién mas exacta de la cuestidn a la que habremos que respon- der es la siguiente: .qué fin tiene la culpabilidad?, 0 bien: gpara qué clase de orden social el principio de culpabilidad es una condicién de subsistencia? Ni la formulacion de Ia cuestién ni el camino que a continuacién se sigue para resolverla gozan de la aprobacién de aquella cantidad de cientificos que los Juristas suelen denominar “doctrina dominante”. Al contrario, es mi intencién declarada plantearle al gunas dificultades a dicha doctrina.* 2. Punto de partida de Ia solucién: diferenciacién entre defectos cognitivos y volitivos Si se consideran las condiciones psiquicas que deben estar cumplidas para que una norma sea res- petada, se obtiene el siguiente resultado: para cum- + Exposicidn de ella, con amplias referencias, en H. H. escusc. Lehrbuch des Strafrechis, 4° edie., 1988, pp. 363, as? FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL 19 plir la norma se necesita, por un lado, un motivo Para respetarla, y la capacidad psiquica de encon- trary acatar la norma en cuestién, por otro. Por con- siguiente, se trata de una prestacién volitiva y de una prestacién cognitiva. Hablando en términos eJemplificativos: solo puede cumplir determinada orden quien tiene la voluntad de acatar tales ordenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a él y ademas puede conocer qué es lo que hay que hacer para cumplir la orden, En breve: se trata de querer y conocer. Con esto, ni pretendo afirmar que sea posi- ble disgregar en la realidad querer y conocer en una voluntad sin contenido y un conocimiento que se genera involuntariamente, ni quiero negar que el ‘cumplimiento de la norma también pueda tener lu- gar por costumbre de manera automatizada y, por consiguiente, sin voluntad consciente ni cono- ‘eimiento despierto; lo tinico que persigo es enuneiar Jas condiciones en las que tiene lugar el cumplimiento de la norma: el lado volitivo y el lado cognitivo del ‘comportamiento. Ahora bien, al valorar la inaplicacion de una nor- ‘ma, tanto en el Derecho penal moderno como en un. gran sector de la imputaci6n informal moral cotidia- fa (aunque no suceda asi en todos los sistemas de imputacién),* como también —hoy en dia incluso abarcando el problema de la conciencia que yerra + Bjemplos de excepciones: en clertas posiciones desta- cadas, especialmente las que conllevan competencia organtzat- va, un defecto cognitivo no Uene efectos eximentes st puede conceptvarse como falta de “fortuna”. Tambien en los e450 fe los que es urgente que ocurra algo, la imputacion sobrepa- $a los defectos cognitivos, hasta llegar al extremo de selecet. har un chivo explatort,20 GONTHER JAKOBS. sin culpabilidad—’ en los sistemas moral-teolégicos,’ se diferencia en funcién de que como razén de la mecionada inaplicacion de la norma se constate un defecto volitivo o un defecto cognitive, La concu- rrencia de un defecto volitivo —aparte de determi- nadas constelaciones especiales, de las que nos ocuparemos mas adelante— agrava la responsabili- dad, mientras que el defecto cognitivo exonera. Esta diferenciacin entre defectos cognitivos y defectos volitivos es tan elemental que ya los nifios la usan habitualmente en cuanto han comprendido, aunque Sea a grandes rasgos, lo que significa “responsabili- dad”, "No podia saberlo" es una excusa valida, pero se considera que “no tenia ganas", no lo es. Lo mis- mo ocurre ante los tribunales. “La norma me daba igual’, es un argumento que agravara la situacién del sujeto, mientras que “a pesar de esforzarme al ‘maximo, no pude darme cuenta”, es exonerante. No solo la valoracién acerca de si hay culpabilidad, sino también su medida, se determinan en el ambito de Jos conocimientos de manera inversa a como sucede en el ambito de la voluntad; cuanto menor sea la voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, cuanto mayor y mas obstinada sea la infidelidad a la norma de la actitud que su comportamiento de- nota, mas grave sera su culpabilidad, y es menos grave si la infldelidad a la norma aparece mas bien ‘como un paso en falso atipico. Sin embargo, cuanto « El error exonera: V. Canute, Moralphilasophie, 5* edie 1911, ¢ 1: "Allgemeine Moralphilesopbie”, pp. 482 y's; B. Hanno, Das Gesete Chvistt Moraltheoioge, t 1. pp. 199 ys HL. Tiartioce, Theologische Ethik. 3: “Entfaltung”, par te 3: “Ethik der Gesellschaft, ete.", 1964, pp. 409 eon nota 2 (parr. 1425); Camm (nota 6), pp.'87 y ss. 96: Hanwo (nota 6 pp. 147 y 8, 183. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL a ‘mayor sea la distancia que separa a un sujeto de los conocimientos necesarios, menor sera st culpabili- dad, y cuanto mayor sea la posibilidad de superar el desconocimiento, mayor sera su culpabilidad, 3. Contraposicion: responsabilidad por el resultado Ahora bien, esto no siempre fue asi. En el ambi- to de la responsabilidad por el resultado, no existia exoneracién en caso de que el sujeto no pudiese co- nocer, y en lo que se reflere especificamente a la cognoscibilidad de la norma, recordemos las contro- versias relativas al tratamiento de la conciencia que yerra." El concepto moderno de culpabilidad es hijo del mundo desmitificado, Esta desmitificacion de la realidad significa, utilizando las palabras de Max Weber, que “si asi se quisiese,... podrian averiguarse fen cualquier momento las condiciones de vida a las que el sujeto esta sometido, esto es: por principio no existen fuerzas misteriosas e incalculables que inci- den en ellas, sino que, al contrario, todas las cosas —en principio— pueden dominarse a través del calcu- lo’. Por consiguiente, antes de producirse esa desmi- tificacion, eran fuerzas “misteriosas ¢ incalculables” las que determinaban las “condiciones de vida’ y con ello el sentido de la existencia humana. Este sentido se entendia como sentido objetivo, esto es, como sen- tido que primero se encontraba en el mundo exte- * Hi Wize, Vom trrenden Gewtssen, 1949, con referen- clas: vid tambien nota 6. ” M. Wenes, Gesammelie Aufsdtze 2ur Wissenschaftslere, ed. a eargo de J. Woacsuow, 3* ec. 1968, pp. 582 35. 5942 GONTHER JAKons rior y después en la cabeza del ser humano, y no ala inversa. Por ello, era posible malograr el sentido sin que participase en ello la cabeza del ser humano, esto es, séloa través de su mano. Tener que respon. der por ello significa responsabilidad por el resulta- do. Los intentos de la cabeza de aleanzar el senti- La responsabilidad por el resultado no necesartamente Lene que ser responsabilidad penal. En el presente context 10 Unico que es decisvo es que ia responsabilidad expresa la de fraudacion por el curso catastrfice del mundo, que ene su Tae 26m determinante en el comportamiento errdned, 0 en la mera existenciaerronea del sujeto responsable. Tambien es irelevanle ue eventualmente se limite la responsabilidad por el resultado ‘las perturbaciones de un orden sagrado: los casos destacados or H. Brunsx (Ober absichislose Missetat im alideutschen Stafrecht, Sitzungsberiehte der Berliner Akademie 1890, Forschungen pp. 487 y ss.. 488 y ss) probablemente sélo se refleran a este émbito en este sentido ya K. Bins, De Normer und ire Ubertretung 4 pp.12 y ss. 13} Es posible representar la defraudacién por ia perturbacion de un orden preestablectio, ‘Tampoco es preciso decidir aqui en qué medida algunos easoa de responsabilidad por el resultado constituian responsabilidad por anos, ya que para representar una defatsdacin(o para testable cer un orden) puede ser suficiente la obligacion de restituit€1 dafo, en Ia medida en que esta obligacion exista especialmente por el cardicterno permit ce la intervencion. ‘Adopta una postura critica en contra dela existencia de una responsabilidad por el resultado que hubiese sido equivalenten la responsabilidad penal, Emu Karwan, Die Evolgshafung. 1958, passim: ef mismo, vor “responsabilidad por el resultado (Gxfolgshaftungy. en A. Erk etal. (comp ), Handwérterbuch 2 ‘Deutschen Rechisgeschichte. tomo 1, 1971; P. Mat, en H. Wiz ‘tal. (comp), Festschrift fr H. Weber. 1963, pp. 9y 94. En vet e a la responsabilidad por el resultado, cabria contraponer ia responsabilidad culpabilstica ala responsabilidad por la perte- ‘eneia a un grupo tribal o pueblo: debo a esta discusion la rele. Fencia al dréstico relato del paso de la responsabilidad de grupos 4 responsabilidad por culpabiidad en Ezequiel 18, 2-4 i FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL 23 do, siéste se malograba objetivamente, eran tan poco relevantes, dicho a modo de ejemplo, como irrele- vante es respecto del caracter mortal de una enfer~ ‘edad que el enfermo hubiese tomado preeisamente frente a ella medidas ptimas de proteccion. Por consiguiente, era tan imiitil protestar por haber ma- logrado el sentido correcto sin querer, o incluso de manera inevitable, como protestar contra una en- fermedad. £1 ser humano podia lamentar su desti- no, pero debia asumirlo; sino lo hacia, se comportaba de modo infantil En el marco de esta concepeién de la realidad, nadie podia escapar del destino. “Ay de mi, esta cum plido, claro, claro todo es", se dolia Edipo cuando ave- rigud su situacion. Este no-poder-escapar no era una coaccion impuesta al ser humano desde afuera, sino, al contrario, era su naturaleza, su identidad. Fl la- mento prosigue: “jme engendro quien no debia, yacio conmigo quien no debia, golpeé a quien no debial"'! no es ésta la descripeién de lo que le ocurrié a los implicados, sino es una descripcion de ellos mismos: cada uno de los participantes precisamente se define a través de su implicacion en la catastrofe. Vietor Achter, refiriéndose al derecho germanteo yal de la alta Edad Media, de manera plastica llamo Jas huellas del erimen en un mundo mitico-natural “grieta en el edificio del mundo" " y *herida en el organismo de todas las relaciones vitales". Es el cosmos mismo el que es injuriado, y por ello la re- conciliacién sélo puede producirse de acuerdo con sus proplas reglas, estoves, de acuerdo con las re- Cita segin Sorocies, Die Tragidien, raduccién al ale- man e Introduccion de H. Wensroce, 3 edie. 1987, p. 370, 'S "Retmen, Geburt der Strafe, 1951, p. 18,24 GONTHER JaKons las de las “misteriosas fuerzas incalculables”, de forma magica." Estas fuerzas son indispomibles, al contrario, son ellas las que disponen. Sin embargo, a responsabilidad por el resultado yla responsabilidad culpabilista, que es aqui el tema principal, tenen tina fuerte raiz eomtn: la explica- clén de perturbaciones en la vida social a través de imputacion. Aunque “responsabilidad por el resul- tado" es la denominacién habitual de Io que he es- bozado con anterioridad, se trata de un término que puede inducir a confusion. No es una persona Guagulera aque respond del resultado: en ese caso se trataria de un mero chivo explatorio, Tampoco responde todo aquel que haya cattsado el resultado, sino s6lo aquella persona a la que se le puede imputar Todo resultado tiene un gran numero de casantes, éstos, a su ver, 0 fueron ayudados por legiones de eres humanos, o éstas podrian haber impedido la realizaci6n del comportamiento causal. En el ejem- plo: que Edipo causase la muerte de Layo matan- dole y que Layo participase en la causacién de st. propia muerte al ir a un sitio en el que fue muerto, es lo mismo en una concepeién clentifieo-natural de Jo que es “causa”: tanto lo uno como lo otro es una condicion del resultado. ¥ st a pesar de ello no se consideraba que Layo fuese un suieida, sino que Edipo era un parricida, ello no puede explicarse a través de la relacion catisal avalorativa entre accién yresultado, sino que presupone la existencia de nor- mas, como, por ejemplo, una norma segtin la cual en caso de concurrir —sea por las razones que fuere— la vida del padre con la del hijo, debe ceder el hijo "Actes (nota 11), p. 17. [FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL 25 No es la causacién del resultado per se, sino la vulne- racion de la norma la que constituye la perturbacion Social. De la misma manera que ocurre en el ambito de la responsabilidad culpabilista, se determina por in procedimiento normativo quién es competente para el resultado, y no por un curso natural, esto 5, ni por la biologia, ni por la fisica, ni tampoco —l0, fafado aqui, ya que, aunque es superfluo para la res- ponsabilidad por el resultado, es importante en lo {Que se refiere a la responsabilidad por culpabilidad— por la psicologia. Esta responsabilidad por el resultado probable mente estuvo limitada al ambito de las perturbacio- es de principios ordenadores esenciales; no pudo tener mucha utilidad para la resolucton de los pro- blemas cotidianos. Quien siempre reaccionaba se- {gan los patrones de la responsabilidad por el resul- fado cuando recibia un empujén en la aglomeracion de un mereado o en el fragor de la marcha hacia la batalla, no podia a largo plazo —tampoco en una sociedad atin sin desmitificar—desarrollar una vida Socialmente adaptada. En la vida diaria fracasa, hoy fen dia y desde siempre, quien no tiene en cuenta los limites de los demas, esto es, quien espera mas de lo {que la media de las personas puede hacer. Esta es- fision de los presupuestos de la responsabilidad no tes especialmente extrafia: aunque el cosmos ensene ‘alos seres humanos que no deben convertirse en la azn de la muerte de su padre ni unirse sexualmen~ te a su madre, no dice nada —por ejemplo— acerca de cual es el comportamiento adecuado en una faglomeracién de personas, La identidad de una so- ‘cledad no depende de ese tipo de asuntos cotidia- thos, al menos por regla general, de manera que pue- den organizarse de manera inteligente (lo que aqui26 GONTHER JaKoBs auiere decir de manera practicable), in que haya due mantener una vinculacion a determina oe turas predadas e indisponibles " Sin mrieres tal orden practicable no tiene por qué consist ¢ 2 responsabilidad en funcion de la eulpabilnat nage Vidual. Esto incluso es improbable: probablemae: fe tratase de responsabilidad por el incurs de os estindares de un determinado ral pongae lo caso. y esto es lo decisivo, de responsetiidley organizada'con base en reglas racionaloe Ul, DEFECTOs CoGNrrivos 1. Falta de dolo Bestel eerpaiens dlesmitificacion y la diferenciacion entre defers 6 2 naturaleza, pero no prescriben nada, sino que If @uorrealizan de manera inamovible. La gracia'de “smitificacidn precisamente esta en que se reco, noce la inamovilidad para poder someterla a la reall, ws Ropes de lane pan entation capomand pr surmann, Die Erfolgshaftung, nota 5 precy Tyce 8m ab de los proplos intereses. Pero un mundo que welona de acuerdo con leyes inamovibles solo plie~ de aprovecharse silos eéleulos que se hacen son co- ‘rectos: tal mundo no reacciona frente a los planes ide quien actia, sino frente a lo que éste hace, con- ‘euerde con su planificacion o no. Por lo tanto, quien re acomodarse en esta realidad —y quien no quie~ queda fuera de la sociedad— debe ocuparse de que ‘que planifica coineida con lo que hace. Tn lo que se reflere alos defectos cognitivos, que -ctan de tal manera al estado 0 al curso del mun- exterior que el autor desconoce los efectos que yera —se trataria mas o menos, en términos jui- -penales, de un error de tipo—, con lo dicho pue- explicarse por qué tienen efecto exonerador: un jportamiento en el que aparece un defecto ‘eognitivo de esas caracteristicas no ofrece un patron vilido en una sociedad que trata a la realidad de ‘manera racional; no puede tener caracter ejemplar: ‘ese comportamiento ni siquiera puede interpretarse ‘como protesta contra la realidad en su configuracién factual, ya que ésta, en cuanto realidad completa- ‘mente impersonal, no constituye un destinatarioid6- feo al que pudiesen dirigirse protestas. Quien se ‘eomporta (sea que ello se corresponda con su plan, Sea que se oponga a su plan, porque el sujeto no ppresta atencion a la hora de ejecutarlo) como si dos por dos fuesen cinco, o como si el granito pudiese flotar en agua, o quien yerra de manera menos dras- tea, pero decisiva para el resultado, no aporta con su comportamiento nada que sea comunicativamente relevante —pensase lo que pensare en su fuero inter~ no: se puede aprender de su fracaso, pero solo para ho volver a fracasar en el futuro. Ademas debe te- nerse en cuenta lo siguiente: un comportamiento con28 CONTHER JAKOBS defectos cognitivos conlleva el peligro de una poena naturals. Hablando en terminos ejemplifiativos: uien conduce ebrio un attomévil y parte de la base de que no ocurrira nada malo, probablemente se dara euenta, en caso de ocurrir uit aceldente, de que no solo dafé a otros. sino tambien a si mismo, 0 que aunque sélo afeeté a otros, éstos son personas cuyo Suffimlento nol es indiferente. No se sabe con ante. Floridad fo que un comportamiento defectuoso pu: de legar a cauisar Por consigulente, todo ser huma hho que qulera organizarse racionalmente intentara (con independencia de la imputacton juridico-penal. simplemente para evitar una poena naturals) no ha- cer céleulos errancos, y lo hara de dos manetas dis tintas: por un lado, fjandose fo mejor posible en qué es lo que ocurre, y por otro, intentando seguir aprendiendo, para redvcirel ambito de lo que para ePresulta ineuttable, {Que tn comportamfento con un defecto cognitivo no sea determinante en el plano comuntcativo €3 independiente, en principio, de que se trate de un defeeto cognitiv puro e inevitable en el sentido de que, incluso de haber concurrido un querer-Saber Sptimo el defecto no podria haberse evitado—,o de tun defecto cognitive que provenga de un detecto wolitivo, esto es, que se habria evitado en caso de haber sido optima Ia voluntad de conocer. A grandes rasgos. esto significa To siguiente: ta irrelevancia comunicativa no depende de que el comportamiento se malograse por imprusdencia o de manera inev table; incluso Sucede que a ia persona desculdada, Imprudente por tanto, no se la considera —a dife- rencla de quien yerra de manera inevitable alguien ue ha tenido mala suerte sino que leva el estigma de ser descutdado: ene que atribuirse a si misma INDAMENTOS DEL DERECHO PENAL su mala situacion, mientras que la persona que ha tenido mala suerte al menos puede ser objeto de com- Se afirma que es especificamente el principio de ‘eulpabilidad el que requiere que queden impunes faquellas personas que yerran de manera inevitable facerca de las consecuencias de su comportamiento, ¥ que esto tambien ocurra en el caso de quienes Yerran de manera evitable, o que éstos en todo caso Feciban una pena inferior a la de los autores que fobran con. dolo —después de lo expuesto hasta el jento, queda claro que esa afirmacién, en el mejor Tos casos, es una definicion, y en el peor encubre terminadas finalidades, pero en todo caso no ituye la fundamentacién de la relacién entre }eimiento y culpabilidad, error e inocencia—, En sentido, y como he expuesto, la inevitabilidad tun error s6lo constituye un argumento en el m- de la imputacion st se parte de que la realidad Susceptible de ser dominada; una realidad sbida de esa manera no necesita de la imputa- ide consecuencias fortuitas, mas aun, que se tase en ese caso tendria efectos disfuncionales, {que al imputarse ese tipo de consecuencias se ibalearia el eje de la representacion vigente de Tealidad, esto es, que la realidad puede plani- se, Por consigulente, no existe un elemento de la culpabilidad previo a la sociedad Hamado Sinevitabilidad” que tuviese que ser respetado por toda sociedad; al contrario, la percepcién social de larealidad es la que determina bajo qué condiciones debe tmputarse, y si la presencia de un error resulta, Ser un obsticulo para ello, puede denominarse la Imptitacién de consecuencias de un comportamiento culpable ‘principio de eulpabilidad” y contraponerlo— 30 CONTHER JAKOB la imputacién del destino, sin que con ello, sin ‘embargo, pueda excluirse que en ambos casos, tan- to en el de la imputacion de culpabilidad como en el de imputacion de destino, se trate de instituciones sociales que sean ambas perfectamente funcionales, dependiendo del estadio de desarrollo de la sociedad en cuestién. Dicho con otras palabras: en la socie- dad desmitificada, el principio de culpabilidad tiene una funcion. 2. Desconocimiento de la norma ‘Sin embargo, hemos llegado a esa generalizacién de manera algo precipitada. Hasta el momento s6lo se ha presentado un tipo de error, el error sobre el estado y el curso de la realidad externa, y atin esto es insaiisfactorio, ya que hasta el momento falta una explicacién de la responsabilidad por imprudencia. En este momento alin no nos ocuparemos de la ra- zon de la responsabilidad imprudente; sera mas sen- cillo explicarlo cuando antes hayamos examinado otro tipo de defecto cognitivo: el error acerca de la existencia de una norma. Nos ocupamos por tanto ahora de un autor cuyo error no afecta ni al status quo ni al desarrollo de la realidad, sino a la norma que requiere de él un comportamiento determinado, Utilizando la terminologia juridica: se trata de un error de prohibicién o de mandato, esto es, en am- bos casos de un error que no se refiere al tipo, sino a la situacion concurrente en cuanto a la existencia de determinados deberes. Ejemplos: alguien cava un Pozo en su propio terreno, sin autorizacién, y sin ‘conocer que ese comportamlento esta prohibido. O l siguiente: otro sujeto organiza con finalidad bené- fica, optima fide, pero sin autorizacién, un juego de [FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL Ey ‘azar publico. O: se le da rapidamente una buena Paliza al ladron que ya hua sin llevarse nada, para que aprenda a respetar los bienes ajenos, sin con- Glencia de antijuridicidad alguna. Qué es lo especifico de este tipo de errores? A través de esta modalidad de error, a diferencia de lo que ocurria en el error sobre la situacion y el desa- sollo del mundo exterior que hemos tratado antes, €S posible que la autocomprension del derecho se vea euestionada. Un ordenamiento que —por ejemplo— descanse predominantemente en la tradicién, solo en muy pocos casos excepelonales podra tener en euen- ta el argumento de que determinadadas normas se desconocian, ya que si el argumento se utiliza en masa, destruye la base: es evidente que en ese caso ho hay tradicién. Mas delicado atin es este tipo de ‘error en lo que se reflere a aquellos ordenamientos ‘euya legitimidad proviene de su evidencia, sea evi- ddencia racional de un ordenamiento de derecho na- tural o la evidencia proviniente de revelacién divina. Gualquier error de una persona normal acerea de la ‘orma, expuesto con un minimo de credibilidad, cues- ona esa pretendida evidencia. Atin mas delicada es clase de error cuando quien yerra no solamente ‘esconoce el orden vigente, sino que a su vez esboza “un orden competidor ylo considera vineulante: se tra- ‘a, en ese caso, de un autor por conviecién. Una solucion radical al problema es la de atajar ‘e508 ataques contra la legitimidad a través del prin- ‘ipio error iuris nocet. Este principio se hallaba [positivizado atin en muchos de los eédigos penales Me los Estados alemanes del siglo xx; "de acuerdo Vid. la enumeracion en BGHSt 2, pp. 194 y ss., 19,a GONTHER JaKons con él, es asunto de todo sujeto sometide a la norma procurarse conocimiento de ella. En los ordenamientos inteligentes, siempre se adopto una posicién intermedia: en ese sentido, se~ gun Santo Tomas de Aquino, los prima principia communia siempre son conocides, de manera que ‘siempre que no se tienen en cuenta, ello sucede cul- pablemente, mientras que es posible desconocer de ‘manera inevitable (lo que aqui significa inculpable- mente) las conclusiones pricipiorum comunia.'® Tam- bien el Reichsgericht intent6 encontrar en su dife- renciacion entre error de Derecho penal y error ex- tra-penal una solucién intermedia, aunque la argu- ‘mentacion utilizada para fundamentarla fuese poco adecuada.!” De acuerdo con el derecho vigente en la actuali- dad, todo error inevitable acerca de la norma exclu- ye la culpabilidad. Esta disposicién ha sido alabada como triunfo del principio de culpabilidad y también el Tribunal Supremo Federal la ha fundamentado en ese sentido: “la pena presupone culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad. A través del julcio de valor negativo, esto es, de la culpabilidad, se le reprocha al autor que se haya decidido a favor de lo injusto, aunque podria haberse decidido a favor del derecho, comportarse conforme a derecho. La razén interna del reproche de culpabilidad esta en que el ' Nicoua etal (edilon), 8. Thomae Aquinatis “Summa ‘Theologica, tome 3, 1885, 12, qu 95 IV; al respect, Weis (nota 8 pp. By 3. Vid. al respecto (desde una perspectiva menos critica) llimamente L. Kuuuex, Die Unterschetdung von vor: Satzausschlifiendem und nicht vorsataausschlieBendem frum, 1987, pp. 161 y'ss, :DAMENTOS DEL DERECHO PENAL 33 ‘ser humano es capaz de desarrollar una autode- | terminacién libre, responsable, moral, y por ello tie- ne la capacidad de decidirse a favor del derecho y en contra de lo injusto...” A continuacion, el tribunal aprovecha estos principios aplicandolos al supuesto del desconocimiento de la norma: “para que el ser Iumano se decida a favor del derecho, en ejercicio de su autodeterminacién libre, responsable y moral, ‘ebe conocer aquello que es conforme a derecho y ‘aquello que es antijuridico", aunque no se considera | todo error excluye la culpabilidad, sino solo los | son ifievitables: “los defectos en el ambito del | jento pueden repararse hasta cierto punto’."* bien: nunca nadie ha puesto en duda esos ipios. ¢Quién habria dicho que es posible se por lo injusto sin conocer, 0 al menos, sin sr conocer el derecho? La proposicién error iuris, puede significar dos cosas distintas: en primer : el conocimiento del derecho. y, por tanto, la iin en contra del derecho no es presupuesto de pena: en segundo lugar (y de manera predomi- en el siglo xix): el conocimiento es presupues- de la pena, pero se presume iuris et de ture. En. sentido, dice por ejemplo Feuerbach: "Respec- de toda persona dotada de inteligencia se presti- con certeza que conoce las leyes penales”. En la itencia que he citado anteriormente se argumen- que tal presuncién fue adecuada en su momento: reflere —simplificando bastante—“a la época po- ¥y socialmente (?) equilibrada de la segunda mi- % BGHSt 2. pp. 194 y ss.. 200 ys "Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gitigen lichen Rechts, 14. ed. ed. a cargo de C.J. A. Mirmssuute, 80.4 GONTHER JakoRs [FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL tad del siglo 21x": se afirma que todos conocian 0 po- dian conocer el Derecho penal, que era claro en aquel tiempo. Sin embargo, una argumentacién de esas caracteristicas no resulta adecuada para resolver el problema: si el conocimiento o la posibilidad de hocer concurren de todos modos como hechos psi- quicos, sobra la presuncién juridica, gpor qué en una época en la que nadie comete errores inevitables se iba a crear una norma segiin la cual el error inevita- ble, que nunca concurre. es irrelevante? La funda- mentaci6n debe ser otra: la obligacion de cada uno de procurarse & mismo conocimlento del Derecho era el precio que habia que pagar por la libertad de movimientos en la sociedad burguesa naciente. Especialmente al abandonarse las modalidades trad\- cionales de actividad econémica y generarse con ello una necesidad de seguridad a la hora de mantener contactos bastante anénimos, el riesgo de que los demas errasen acerca de sus obligaciones juridico- penales era intolerable: por ello, quien erraba debia Soportar el riesgo. Desde esta perspectiva, tambien resulta posible comprender por qué la regulacion contenida en la Legislacion General de los Estados Prusianos* de 1794," que era mas indulgente (cabia atenuacién de la pena concurriendo error de dere- cho en algunos casos fleyes nuevas y hechos sin ries- go para la seguridad, esto es, delitos de peligro abs- tracto)), no se incluyé en el Codigo penal prusiano de 1851, mas liberal y cercano al Code penal. ® Op. it (nota 17), p. 203. No se analiza aqui en qué ‘medida se trataba de una presuncién del conocimiento ly no solo de la cognoscibilidad). * Preuisches Allgemeines Landrecht (n. det t) * Introduccion § 18: 1 20 § 10 y ss. Por consiguiente, lo novedoso de la coneepeién del Tribunal Supremo Federal no esta en haber Hle- gado a la conclusién de que toda decision presupo- ne la cognoscibilidad de las alternativas de las que se dispone, sino en que se determina de manera dis- Uinta a como se hacia antes quién soporta el riesgo de la imposibilidad de conocer: ya no es el autor, ‘sino la generalidad. Parece por tanto que queda re- ‘suelta la pugna entre la raz6n de Estado y los inte- 's individuales, a favor de la preferencia de estos itimos —y eso desde luego cuadra con el momento t6rico de la sentencia, relativamente poco después fin del nacionalsocialismo, en 1952. Sin embargo, el caracter preferente de lo indivi- ial siguid estando muy limitado: por tres razones, ningun momento existi6 el peligro de un desbor- jento de los intereses individuales. En primer jar, la problematica del error acerca de la norma, ye careciendo de todas maneras de relevancia el ambito central del Derecho penal. En este sbito, en el de las normas relativas a la protec- de la vida, de la salud, de la libertad, de la spiedad, del patrimonio, de la seguridad del tra- ‘0 monetario, actualmente también de la limpleza Jas aguas, etc., nadie yerra, a no ser que presen- una socializacién bastante exética. En segundo jar, y es una raz6n de igual importancia, Ia situa~ dogmatica era mas favorable al Estado que en caso del Reichsgericht. El reconocimiento de relevancia al error sobre normas penales hubiese eonducido en tiempos del Reichsgericht a excluir al menos del ambito de responsabilidad por he- ‘ehos dolosos— todos los casos de desconocimiento factuuil, sin consideracién de la evitabilidad del des- ‘eonocimiento. De esa manera, y siendo la ley positiva,36 GONTHER JAKOBS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL st ‘como es, ello conduce a la aplicacién de una pena eonsiderablemente reducida o —si el hecho impru- dente no es punible— a la impunidad. Por consi- guiente, quien no tenia en cuenta la norma ala hora de realizar el hecho, por falta de interés por el dere- cho, no entraba en consideracién como autor doloso. Esta teoria, la asi llamada teoria del dolo, es recha- zada por el Tribunal Supremo Federal. Al contra- rio, el tribunal es partidario de la teoria de la cul- pabilidad,** que se ha desarrollado mientras tanto, | Seguin la cual la cognoseibilidad det injusto, en la | medida en que se trate de un hecho doloso, es un elemento de la culpabilidad que no afecta al dolo. Las enormes consecuencias de esta teoria son evi- dentes: los hechos cometidos desconociendo el au- tor la norma siguen siendo hechos dolosos; en caso |\de ser inevitable el desconocimiento son hechos dolosos inculpables, pero si éste era evitable, son hechos culpables. Por consiguiente, quien ala hora de cometer el hecho no tiene en cuenta la norma porque no le interesa, aunque podria conocerla, si- gue stendo autor doloso. Con ello, la jurisprudencia tiene la posibilidad de impedir que el argumento del desconocimiento de la norma se convierta en una excusa cémoda, a través de una configuracion estricta de los criterios de determinacion de la inevitabilidad. En tercer lugar, y como argumento principal, en la zona marginal de las normas, que es la unica que es relevante en este ambito, el ca- rracter positivo, y con ello la modificabilidad del de- echo, se ha convertido en un hecho tan evidente, especialmente después de la doble vivencia de pre” ceptos de economia de guerra y de postguerra, que 2 BGHSt 2, pp.104 y ss., 204 y 6s. 209 y ss. Ja actitud de fidelidad al Derecho ya no puede con- cebirse como tna actitud con un determinado conte- nido, sino ya sélo como una actitud que reconoce Ja razon de vigencia, la positividad, tenga el conte- nnido que tuviere, Dicho de otro modo: un hecho co- metido con desconocimiento inevitable de la norma furidico-penal, esto es, un hecho en el que habia luna atencién suficiente hacia el derecho positivo fen su conjunto, contradice la norma en su configu- Facidn actual, pero no impugna el principio que da Jegitimidad a todas las normas: la positividad Reformulandolo de nuevo: el reconocimiento de la taz6n de vigencia de un orden positivo y el conoci- miento de su contenido actual son dos cosas dis- tintas. ‘A través de su retirada a la positividad, el De- ‘echo simultaneamente repele la posible objecion de que su contenido —en comparacién con mode- 1s Ideales de ordenacién— no es susceptible de jer fundamentado y, por ello, en ese sentido, no es yprensible. No forma parte del conocimiento de norma que se acepte como correcto el conteni- jo, sino que basta el conocimiento de que la jineracién de la norma supone en el orden social istente, asi como se halla configurado, una furbacién.®” Dicho a modo de ejemplo: quien. ¥e que todo apoyo a un Estado que mantiene jerzas armadas es reprochable y por ello no paga jpuestos, no yerra acerca de la situacion de lege 2 BGHSt 4 ppl y #8.. 3: diserepa H. J. Ruvowst, Unrechisbewusisein, Verbotsirtum und Vermeidbarket des Verbotsirrtums, 1969, pp. 44y 98.. 60 s.. 181 y ss en contra lesa posicion a su vera recension de G. Sreazexwes, 2S\W 5 (1973), pp. 469 y s5.. 488 y'ss., 490 y's38 GONTHER JaKons ata: tampoco cuando considera que su derecho a negar el pago se halla protegido por un derecho fundamental, de acuerdo con su interpretacién del mismo, pero sabe que la interpretacién del dere- cho fundamental en cuestion que es defendida por el Tribunal Constitucional Federal llega a resulta- dos distintos. O en este ejemplo: quien cree estar obligado a protestar a través de una sentada en la via publica en contra de la carrera de armamen- tos 0 en contra de la energia nuclear, porque opi- na que su protesta esta en interés publico, sabe perfectamente que no es ese interés el que esta protegido por el ordenamiento positivo y por ello tampoco yerra acerca de la prohibicién de su com- portamiento perturbador. Por consiguiente, la reti- rada hacia la positividad impone la carga del ries- go de un error sobre el contenido de la norma ala generalidad, pero preserva a la vez al ordenamien- to de todos los ataques en contra de su legitimi- dad, una defensa sin la que probablemente seria imposible organizar una sociedad en la que se prac- tica el pluralismo (vid. respecto del concepto ma- terial de culpabilidad infra Ill.2.) 3. Error ¢ indiferencia Aun debemos someter a un examen mas exhaus- tivo al desconocimiento evitable de la norma. La so- lucion que el Tribunal Supremo Federal da al error relativo a la norma y que he esbozado antes, pro- veniente de la teoria de la culpabilidad, no vineula a todo desconocimiento evitable de la norma una ate- nuacién de la pena, sino que sélo ofrece la postbili- dad de atenuarla, Io que no siempre tiene que produ- cirse. Y esto es lo que ahora prevé la lex lata: en caso JNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL desconocimiento puede producirse la atenuacion 17 StGB).* Por consiguiente, no existe una relacion entre el hecho psiquico de la falta de conoci- 0 actual y la atenuacion de la pena. Al contra- si el desconocimiento se fundamenta en un des- fen conocer, sin que ese desinterés a su vez ‘explicarse mediante una razén que deba va- ‘como favorable al ordenamiento juridico, se tiene la pena completa, Un ejemplo extremo: quien duce en ¢l trafico rodado un vehiculo que no esta jo para ello, no puede argumentar que no pen- ‘en la prohibicion porque ese tipo de nimiedades ‘merecen su atencion. La posibilidad de establecer tenuacién, por tanto, rige, por ejemplo, respecto n autor que no tiene en consideracion el derecho ‘estar excitado, por estar sobrecargado sin ser res- ble dello, 0 por razones similares. Dicho de © modo: la ley distingue en los supuestos de conocimiento de la norma entre aquellos casos en s que el autor lo sufre por error y aquellos en los el desconocimiento ¢s consecuencia de que el tor se ha apartado del objeto de conocimiento. SO- jel primero de los supuestos de desconocimiento idenorinarse eror en sentido estricto, esto es, ta de conocimiento que el mismo sujeto que yerra ora de forma negativa; en el segundo tipo de ocimiento falta esa valoracion negativa. Puede ‘esto queede mas claro utilizando un ejemplo prove- ente del campo de las normas religiosas: quien esta + E1§ 17 StGB prescribe: “Error de prohibicion. Stel au- idesconoce en el momento de la comision del hecho que lun comportamiento antijuridico, actia sin culpabili- ‘i no podia evitar el error. Siel autor podia evita el error, ‘Pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en cl § 49, 17 (det t).40 GONTHER JAKoBS (DAMENTOS DEL DERECHO informado sobre las reglas del Islam puede conocer Jo que éstas le exigen a lo largo del dia. Sino tiene en cuenta nada de ello porque no tiene la intencién de vivir segiin esas reglas, no esta permanentemente inmerso en un error, ya que no quiere en absoluto saber lo que podria saber. Esta difereneiacién ya la encontramos en Aristoteles,* quien s6lo admitia falta de voluntariedad en sentido estricto en aquellos ca- sos de desconocimiento de las consecuencias del com- Portamiento en los que el autor contempla el resulta- do de su actuar con disgusto o pesar, Sorprendentemente —y con esto abandono el pro- blema del desconocimiento de la norma y vuelvo al de Ja imprudencia— tal regulacién falta en el caso de que se desconozca el tipo, esto es, que se ignoren las. ‘consecuencias externas del comportamiento, En este Ambito, la ley y la bibliografia se comportan como esclavos de los hechos psiquicos: la normatividad se rinde ante lo perceptible por los sentidos: sin conoci- miento de la realizacion del tipo, se dice, decae el dolo, esto es, la modalidad de direccion del comportamien- to (aparte de ciertas excepciones) mas grave y con ‘mayor penalidad, con independencia de la razén del desconocimiento. Intentaré clarificar la situacién con base en un ejemplo:* si un terrorista atraviesa vio- * Obrasen traduccion alemana, ed, acargo de H, Rasta, & 6; Btica Nlcomaquea, trad. al alemnan'y comentada por F Duugeen 1974, 1110 (p48) Puede que este tipo de casos sean poco frecuentes: en fexte sentido, desde et lado de la polgulatia Janzarik 23.W 104 pp. 68 y's. 81; sn embargo “por demo. en caso de no exist peligro deer descublerio, @eusmdo “de todos meds Ya todo esta perdido" no puede exciurse que ocurran,y ¢2 Dreferbie exponer honestamente que aon ielevantes pre Sumir iverazmente que concurre conocimient. Jentamente con su automévil una barrera de la poli- cia y mata a un agente, habiendo previsto esta posi- “bilidad, se trata de un homicidio doloso, esto es, homi- ¢idio o—con mayor probabilidad— asesinato: pero si ‘no tiene en cuenta esa posibilidad, por ejemplo, por- ie la muerte de un policia no le da que pensar, s6lo homicidio imprudente, que est amenazado con pena cuyo limite maximo es igual al minimo del base de homicidio doloso. Esta regulacién del 0 vigente no puede justifiearse, porque sin ra~ alguna trata igual cosas desiguales: por un lado, desconocimiento de quien no tiene interés alguno ‘conocer, y por otro, el error de quien quiere saber. iis, el limite del dolo, fijado de acuerdo con eri- 8 psicologizantes, se opone a la normativacion laa cabo en el problema paralelo del error de icion. ‘Abandono esta incongruencia y paso a ocupar- de la siguiente cuestién, que esta pendiente des- hhace tiempo: gpor qué la ignorancia constitutiva error implica punicion, en la medida en que el es evitable? Si —utilizando la formulacion ‘iea—el autor contempla su obra con disgusto al verla, gpara qué condenar y penar? Esta ssti6n se refiere tanto a la imprudencia en cuanto ‘como ala ignorancia de la prohibicidn en cuanto en ambos casos, es posible que el autor sienta que ha causado como poena naturalis mas o me- intensa, De hecho, en muchos casos la pena es ssaria; un ciudadano que quita la vida a otro falta de cuidado frecuentemente suftira mas por hecho que por la poena forensis que le corres- ja. Sin embargo, el hecho de que hubo un nivel descuiido soctalmente intolerable, y no sélo un scuido de acuerdo con la valoracién individual del2 oNTHER JaKons autor, esto es, que hay estandares que deben ser respetados generalmente, no se maniflesta en el pe- sar individual, sino solo en la reprensién publica Los estandares de riesgo, por lo tanto, deben estable- cerse de manera objetiva, con independencia de los sentimientos de los autores. Ademas, sin condena y pena apareceria el peligro de que las normas sélo se aprendiesen y aplicasen de manera selectiva, esto ¢, s6lo en los casos en los que se corriese el peligro de sufrir un perjuicio. Y es que no todos sufren por el dolor que inflige erréneamente a otros como si fue- ‘se propio: por consiguiente, es preciso evitar que se extienda el desinterés en los casos en los que solo corren peligro personas que estan lejos del autor. Un ejemplo: un fabricante preocupado por sus cos- tes cumplira la obligacién de ocuparse de las dispo- siciones sobre la seguridad en el trabajo, por interés propio, en aquellos casos en los que puede sufrir Perjuicios econdmicos en caso de no hacerlo: pero en aquellos casos en los que ello no es asi, no es suficiente confiar simplemente en su capacidad de sentir compasién, Resumiendo, esto significa: la imputacién y la pena en caso de error evitable ga- rantizan determinados estandares y evitan que haya aprendizaje selectivo. Intento aclarar Io anterior: la evitabilidad del error se determina individualmente, esto es, en funcién de que el autor concreto hubiese podido realizar el com- portamiento correspondiente al estandar de su rol si se hubiese esforzado suficientemente. Por consiguien- te, se trata de un error evitable del individuo, no de la persona que desempena un determinado rol. El Derecho puede permitirse esta subjetivacion en el am- bito de los defectos cognitivos —en el ambito del de- fecto volitivo, como expondré mas adelante, la estan- [FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL ey darizacion es mas fuerte— porque es posible fundamentar que la evitacion de defectos cognitivos ¢sindividualmente preferible. Pero no sdlo ocurre que subjetivacion puede ser tolerada, sino que ademas, do limitada a lo que es evitable individualmente, Ja funcién de imputar mas alla de los roles, y ello de manera agravada. En un supuesto de de- cognitivo individualmente evitable, nadie puede tar excusarse dicendo que aunque ha fracasado uunrol, debe ser considerado integro en los demas, {que no es cierto que haya fracasado s6lo en untrol, que su fracaso se ha producido ante exigencias, jes a las que hay que satisfacer en todos los ro- 5. La valoracion negativa del autor. individualmente entada, por tanto no sélo le afecta en un sec- social, sino en general. En el ambito de estos errores individualmente bles, la responsabilidad se limita a lo que hu- sido evitable si se hubiese llevado a cabo una jcacion correcta, esto es, no se extiende a las seuencias vinculadas que a su vez no eran indl- ralmente previsibles, Hablando en términos ejem- ativos: quien manosea de manera inadecuada ‘ordenador, por regla general puede prever que se jcira un malfuncionamiento de la programacion, ‘no que el aparato vaya a explotar 0 algo similar. ello s6lo responde del malfuncionamiento del .-y no de la averia del aparato producida Ta explosion, aunque ésta también sea conse~ ia del uso del aparato, que era inadecuado y reconocerse como tal. Como he dicho antes, la lad ya no puede sufrir desgarros, ya que su \guracion de todos modos es fortuita; es un con- (o constituido aleatoriamente, segtin las leyes de maturaleza: el curso de la realidad no presenta de