Leccién 11 LA PLENITUD DEL SISTEMA JURIDICO 1. La plenitud y el problema de las lagunas Por plenitud o integridad del Derecho se entiende aquella propiedad en cuya virtud el sistema dispone siempre de una cualificaci6n normativa para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un siste- ma es pleno si cualquier caso puede ser calificado como prohibido, obli- gatorio o permitido segiin alguna norma del sistema. Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de una laguna: un cierto caso repre- senta una laguna de un determinado sistema cuando éste no correlacio- na dicho caso con alguna calificaci6n normativa, esto es, cuando no lo declara ni prohibido u ordenado, ni permitido. El postulado de Ia plenitud aparece como necesario a fin de hacer compatibles dos exigencias del Derecho moderno intimamente unidas al proceso de monopolizaci6n juridica del Estado legislativo, a saber: que el juez no puede negarse a fallar (prohibicién del non liquet) y que debe hacerlo precisamente con arreglo a normas preestablecidas. El Cédigo civil lo dice claramente: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ate- niéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1.7); es mas, comete delito el juez que se negase a juzgar «so pretexto de oscuridad, insufi- ciencia o silencio de la ley» (art. 448 del Codigo penal). Si faltasen cual- quiera de esas condiciones la plenitud dejaria de ser una exigencia del sistema: si faltase la primera y se autorizara al juez a dejar sin respuesta alguna controversia, podrian naturalmente aparecer lagunas siempre que ese juez entendiera que el caso examinado presenta propiedades que no «encajan» perfectamente en la condicidén de aplicacién de las normas 123APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO existentes, Si faltase la segunda y el juez pudiera decidir en conciencia equidad, ciertamente ya no existirfan lagunas, pero la plenitud habrig dejado de ser una cualidad predicable del sistema de fuentes. Por eso, en realidad, la plenitud se convierte en un problema cuando quiere Presen. tarse como una cualidad de la ley o de las fuentes reconocidas; si adm. timos que del Derecho forman parte también las decisiones judiciales y que éstas deben decidir todo caso, con arreglo a las fuentes o de cual. quier otra manera, entonces el problema desaparece: siempre tendre. mos una respuesta. En resumen, la cuestién es si esa respuesta €s «crea. da» por el juez o viene predeterminada por un sistema de normas. El dogma de la plenitud, es decir, la idea de que el sistema es necesa. tiamente pleno o completo, puede intentar mantenerse de cualquiera de las dos maneras sugeridas, Primero, en aquel hipotético sistema que pro. hiba el now liquet pero que permita la creacion judicial de Derecho, sin duda existira siempre respuesta para cualquier problema practico por |; sencilla razon de que esa respuesta, si no la proporciona el sistema de fuentes, en tiltimo término puede ser «inventada» por el juez. M4s com. plicaciones ofrece el segundo modelo, aquel en que el sistema prohibe simulténeamente el non liquet y la creacién judicial del Derecho y que es, como acaba de indicarse, el que acoge nuestro Cédigo civil: afirmar ahora que el Derecho es pleno supone afirmar que éste dispone en su sistema de fuentes de una norma especifica para cada supuesto 0, cuan- do menos, que existe una norma de clausura que suministra una res- puesta para todos aquellos casos que no cuentan con una norma especi- fica. Suponer que efectivamente el legislador ha previsto, sin excepcién, todos y cada uno de los casos implica atribuirle una omnisciencia que al menos por motivos empiricos podemos desechar: en el plano de la ley la existencia de lagunas parece incuestionable, al menos si admitimos el cardcter indeterminado que presenta el lenguaje normativo, asf como la falta de solucién de algunos conflictos (como veremos en la préxima leccién). De manera que no queda mas remedio que pensar en una nor- ma de clausura; una norma que nos indique cémo resolver todos aque- llos casos que no han sido especificamente contemplados. En esta linea, la primera explicacién consistié en acudir no propia- mente a una norma (acaso, si se quiere, a una norma dirigida al juez), sino a una reformulacién de los limites del propio Derecho. La teoria del espacio juridico vacio vino a sostener una imagen escindida del mun- do: de un lado, las acciones reguladas por el Derecho, donde légica- mente no se producen lagunas; de otro, las acciones no reguladas que resultarfan sencillamente irrelevantes, integrando una esfera extrajurf- dica donde tampoco es procedente hablar de lagunas «del» Derecho, sino de un «espacio vacio» de Derecho, En principio, cabe decir que las 124LA PLENITUD DEL SISTEMA JURIDICO conductas incluidas en dicha esfera de «no Derecho» resultarfan permi- tidas, Pero permitidas en un sentido muy débil, esto es, en el sentido de ue ninguna norma las considera como objeto de prohibicién o manda- to (pero tampoco de un permiso expreso). Pero, como sefiala Bobbio, la consecuencia es que esa esfera juridicamente irrelevante deberia enton- ces tolerar el ejercicio de la violencia privada; algo que parece incompa- ible con el monopolio estatal de la fuerza que caracteriza a los sistemas modernos. Por lo demas, la idea del espacio jurfdico vacfo resulta artifi ciosa porque decir que algunos casos no son contemplados por el Dere- ho es lo mismo que decir que son lagunas de ese Derecho. De manera que un segundo camino consiste en suponer que los es- pacios vacfos se hallan efectivamente permitidos en un sentido fuerte, es decir, que existe, siquiera en forma implicita, una norma general exclu- yente; una norma que es general porque su funcion es dar respuesta a todas aquellas situaciones no previstas en normas particulares, y exclu- yente porque lo que ordena es excluir para esas situaciones la regulacién revista en tales normas particulares © especfficas. Si ninguna norma prohibe u ordena determinada accién, de ahi cabe deducir que se halla permitida, y asf, si catalogamos exhaustivamente el conjunto de prohibi- ciones y de mandatos, podemos obtener el contenido de nuestra norma excluyente: estarfa formado ese contenido por todas las conductas que no son objeto de expresa regulacién en normas imperativas. En suma, el contenido de la norma de clausura seria que «todo lo que no esta prohi- bido —ni ordenado— est4 permitido»; por lo tanto, sobre los terceros pesa la obligacién de no interferir en aquellas conductas que no han sido objeto de prohibicién 0 mandato. Ahora bien, el problema es que esta norma excluyente no represen- ta ninguna necesidad ldgica, ni puede suponerse para todo sistema juri- dico, ni para todos los sectores del ordenamiento, Es una exigencia de la concepcién liberal del Estado que considera que las intervenciones juri- dicas en el Ambito de la libertad natural han de hallarse estrictamente tasadas y formularse por quien ostenta la soberania popular, esto es, por el Parlamento a través de la ley; por ejemplo, el articulo 5 de la Declara- cién francesa de derechos del hombre y del ciudadano (1789) establece que «todo lo que no esta prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena». En nuestro sistema juridico el principio de que todo lo que no esta prohibido esta permitido sélo puede predicarse en rigor del ordena- miento penal y, por extensién, también del Derecho sancionador en general. Precisamente, el primer precepto del Cédigo penal afirma que «no sera castigada ninguna acci6n u omisién que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpretacién» (art. 1.1); y el articulo ct 125APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO 2.1 del mismo cuerpo legal afiade que «no sera castigado ningtin del; ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su Perpret,, cién»: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Lo que se comple. menta con la prohibicién de la analogia en Derecho penal, es decir, ¢o, la prohibicién de que los tipos penales se apliquen a casos o conduet, no estrictamente contemplados: «Las leyes penales no se aplicargy casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» (art. 4.1); «las leyes penales, las excepcionales y las de ambito temporal no se apliz caran a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidoy expresamente en ellas» (art. 4.2 del Cédigo civil), En conjunto, pues, nos hallamogs ante una normativa explicita que prohibe al juez castigar conductas no tipificadas en la ley penal, ni ha cerlo con pena distinta a la prevista; que prohibe al legislador acuiiay delitos o penas ex post facto, esto es, con caracter retroactivo, pues la. Constitucién reconoce «la irretroactividad de las disposiciones sancig. nadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» (art. 9.3). y, en fin, ante una norma de clausura que permite inferir que, en materia sancionadora, todo lo que no esta prohibido u ordenado se halla efect. vamente permitido, Lo que se complementa con la existencia de un de- lito de coacciones que castiga a quien pretenda impedir a otro con vio. lencia hacer lo que la ley no prohibe, o que le compela a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto (art. 172 del Cédigo penal). Sin embargo, fuera de la esfera penal no existe ni puede suponerse que exista la comentada regla de clausura. Al contrario, se contempla de modo expreso una norma general incluyente, esto es, una norma que nos invita a extender la solucién prevista para cierto caso a otros seme- jantes o andlogos, Decidir cudndo estamos en presencia de un «caso semejante» es un problema de interpretacién que no viene resuelto de antemano: el intérprete cuenta con dos argumentos que le conducen a soluciones contradictorias, el argumento a contrario en caso de que con- sidere que no hay semejanza relevante, y el argumento a simili si juzga que tal semejanza existe. Pero carece justamente de una tercera norma que le indique cual de los dos argumentos ha de usar 0, lo que es lo mismo, que le indique si se produce o no la semejanza requerida. De forma que la ausencia de esa tercera norma equivale a una laguna. 2. Integracion de lagunas Si existe una laguna en un sistema normativo y, no obstante, pretende- mos ofrecer una solucién juridica —lo que, como ya sabemos, para el juez representa una obligacién— entonces irremediablemente habremos 126LA PLENITUD DEL SISTEMA JURIDICO de crear una norma nueva que sirva para regular el caso. Ciertamente, no suele ser éste el modo de razonar de jueces y juristas, quienes —preci- gamente para evitar tener que confesar que son ellos mismos quienes crean la norma— sostienen que, en realidad, las lagunas son sélo apa- gentes, Pues, Si bien parece faltar una norma explicita, el sistema juridi- co ofrece, siquiera implicitamente, una norma idénea para resolver la question. Y esta forma de argumentar tiene algo de cierto porque la constatacion de que existe una laguna o de que, por el contrario, el Derecho es pleno resulta ser una operaci6n que sigue a la interpreta- cién, al menos a una primera interpretacién. Por eso, tiene razén Guas- tini al decir que la interpretacién constituye una via tanto para evitar las Jagunas como para creatlas. Mediante la interpretacién, en efecto, el juez decide que el caso contemplado forma parte del supuesto abstracto de una norma, eludiendo la laguna, o que no forma parte del mismo, provocando la laguna. Como se comprenderd, los argumentos que pro- curan evitar una laguna son los de naturaleza extensiva, aquellos que pretenden mostrar que las normas, mas alla de su tenor literal, incluyen también el caso «aparentemente» no contemplado; mientras que los ar- gumentos que producen [as lagunas son los de tipo restrictivo, aquellos que limitan el Ambito de aplicacién de una norma. Unos y otros seran examinados en el lugar correspondiente. Constatada o creada una laguna, se plantea el problema de su inte- graci6n, esto es, de la creacién de una norma nueva apta para resolver el caso. Pero de nuevo aqui son varios los caminos que se pueden tomar, unos que pudiéramos llamar restrictivos y otros expansivos. Los prime- ros pueden considerarse una variante de la ya conocida regla general excluyente, pues consisten basicamente en proponer como solucién ju- ridica la que resulta ser contraria a la contemplada en normas explicitas. Asi, por ejemplo, si una norma reconoce un cierto derecho o estatus a las personas en las que concurra determinada circunstancia, este argu- mento @ contrario implica afirmar que aquellas personas en las que no concurran tal circunstancia no gozan de ese derecho o estatus. Es claro que esta norma no existe, ni puede deducirse su existencia de aquella otra que reconoce la posicién juridica en favor de determinados sujetos: simplemente, es creada por el intérprete. Los argumentos expansivos son los de caracter analégico, es decir, la simple analogia o analogia legis y los llamados principios generales del Derecho o analogia iuris. Aunque seran examinados en otro lugar, conviene advertir que ambos comportan la creacién de una norma nue- va, pues en esencia afirman lo siguiente: aunque el caso examinado no forma parte (no puede subsumirse) en el supuesto abstracto de ninguna norma del sistema, sin embargo debe recibir el tratamiento jurfdico 127APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO previsto en otra u otras normas que contemplan supuestos difereng, en raz6n de que existe una semejanza relevante entre el caso lagunosy los que son efectivamente regulados. Naturalmente, afirmar la existep, cia de esa semejanza relevante —los juristas suelen hablar de que com, partan la misma ratio— reposa en un juicio de valor que efectia el pr pio intérprete. Un problema afadido es que, salvo en algunos sectores del ordena, miento, singularmente en el Derecho penal, no existe una norma Se cundaria que nos indique con caracter general cuando hemos de Usay. los argumentos restrictivos y cuando los expansivos. De manera que | tarea de colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidad al menos por partida doble: en el momento de elegir el argumento, y en el momento de desarrollarlo, La tensién entre los dos principios que vejamos al principio —el juez no puede negarse a fallar y el juez no puede crear Derecho— se resuelve finalmente en favor del primero: el juez esta obligado a fallar con arreglo a las normas vigentes y, en sy defecto, con arreglo a la norma que él mismo crea en el marco de} sistema juridico. 3. Otras clases de lagunas Junto a las lagunas en sentido propio, que suponen, como acaba de ver- se, una ausencia de calificacién normativa para determinado hecho o conducta, se habla también de lagunas impropias para aludir a otro Be nero de defectos que presentan los sistemas jurfdicos. Con esta denomi- nacién de lagunas impropias se trata de recoger asf un uso mas amplio que hacen los juristas de la palabra «lagunas». Aun cuando la terminolo- gia tampoco es uniforme, cabe referirse a tres clases de lagunas: ideol6- gicas o de relevancia, técnicas o de eficacia y relativas al enjuiciamiento de casos concretos. La existencia de una laguna ideoldgica o de relevancia supone no la ausencia de una norma cualquiera, sino de una norma justa o adecuada para resolver el caso, ausencia que obedece a que el legislador no tomé en consideracién determinada propiedad que (a juicio del intérprete) debié ser relevante y que es, por tanto, el resultado de comparar un sistema ideal (cualquiera que éste sea) con el sistema juridico positivo. Asi, el intérprete puede entender que una determinada actividad laboral —el trabajo en las minas, por ejemplo— deberfa contar con un régimen jurfdico especifico en algiin aspecto, atendiendo a las peculiaridades o circunstancias especialmente penosas de esa clase de actividad. La no contemplacién de esa peculiaridad por parte del Derecho positivo suele 128LA PLENITUD DEL SISTEMA JURIDICO aveces calificarse de laguna. Sin embargo, no se trata de una laguna en sentido propio, pues la norma existe —es la norma general aplicable a todas las profesiones—, sino de una laguna ideolégica o de relevancia, Los problemas de relevancia pueden presentarse en dos formas dife- rentes: primera, el legislador establece la misma regulacién para un con- junto de casos sin tomar en consideracién determinada propiedad que concurre en algtin caso y que, a ojos del intérprete, deberfa justificar su trato especifico, En el ejemplo del todo hipotético que hemos propuesto cabria decir que existe una laguna ideoldgica en relacién con el trabajo en las minas. En la segunda modalidad ocurre al contrario: en la des- cripcién de los casos a los que se atribuye un cierto régimen jurfdico el legislador omite o excluye la contemplacién de un cierto caso que, siem- pre en opinidn del intérprete, debié ser equiparado; asi, una ley acuerda laconcesi6n de una pensién en favor de las viudas, sin citar a los viudos. También cabe decir respecto de estos tiltimos y de su expectativa de pensién que existe una laguna ideoldgica o de relevancia. Conviene advertir que, en la medida en que el sistema reconozca el principio de igualdad (art. 14 CE), la existencia de estas lagunas puede ser combatida y paliada en el seno del propio sistema juridico. Aunque sea dicho de forma muy elemental, la igualdad obliga a tratar de modo igual lo que es igual (es decir, todos los casos que presentan las mismas propiedades relevantes) y de modo desigual lo desigual (es decir, de modo desigual aquellos casos que presentan una propiedad relevante distinta), de manera que los casos de laguna ideolégica o de relevancia pueden sanarse o colmarse jurisdiccionalmente, y no sélo por el legis- lador. Puede hablarse de una laguna técnica o de eficacia para referirse a la ausencia de una norma (generalmente inferior) necesaria para satisfacer o hacer efectivo lo establecido en otra norma (generalmente superior). Este género de lagunas han cobrado una gran importancia en el marco de un constitucionalismo dotado de un denso contenido material for- mado en gran parte por «promesas» de cardcter econdmico o social y revelan una tensidn entre validez y vigencia (en la terminologia de Fe- rrajoli); asi, el Capitulo Il del Titulo I de la Constitucién («Principios rectores de la polftica social y econdémica») puede considerarse Derecho valido —aceptemos por un momento que el concepto de validez es apli- cable a la norma suprema cuya pertenencia al sistema no depende de ninguna otra— pero no Derecho vigente o plenamente eficaz, dado que en buena parte faltan las normas de desarrollo y de garantia que permi- tirfan satisfacer o hacer realidad el «deber ser» constitucional. Por tiltimo, a veces se habla también de lagunas para referirse a cier- tos problemas que surgen en el enjuiciamiento de casos concretos. Se- 129APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO gtin que tales problemas afecten a la premisa factica 0 normativa puedg distinguirse entre laguna de conocimiento y laguna de reconocimienty Las primeras suponen un defecto de conocimiento acerca de los hechos relevantes del caso; por ejemplo, en un delito que incorpore un elemen, to subjetivo del tipo «para ofender los sentimientos religiosos» puedg suceder que desconozcamos si ése fue el mévil de la accién del sujeto que irrumpié con escindalo en un oficio religioso. Se trata, por tanto, de un problema de subsuncién del caso individual en el caso genéricg, Las segundas tienen que ver con ciertos problemas de indeterminacigy del lenguaje normativo; por ejemplo, en presencia del derecho funda. mental de libertad religiosa (art. 16 CE) cabe dudar si determinada ac. cién —beber vino o sacrificar un cordero— constituye o no un acto religioso. 130