Luis Prieto Sanchis - Apuntes de Teoria Del Derecho

SOLECCION ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Consejo Fisesor: Perfecto Andrés Joaquin Aparicio Anconio Baylos Juan-Ramén Capella Juan Terradilos into eds: 20 7, 2008, 2009, 2010, 2011, 2014, 20 Ferra, 55. 26008 Madd Telono: 91 CONTENIDO Advertencia preiosinar. Aproximacién al concepto de Derecho Derecho y sociedad El Ienguaje del Derecho La estructura de Ia norma .. ‘Normas primanas y normas secundatias «ew Validez Eficacia Bs Junta snasaicncasiannninmin Sistemas normativos y sistemas juridicos La unidad del sistema juridico La plenitud del sistema juridico La coherencia del sistema jurfdico. }. Las antinomias y eljuicio de ponderacién Las fuentes del Derecho . - La estructura del sistema de fuentes . La dimensién temporal del Derecho . El sistema de fuentes del Derecho espafiol . El Derecho consuetudinatio Los principios generales del Derecho La jurisprudencia La interpretacién del Derecho Teorias sobre Ia interpretaci6n,23, 25, 26 27, 28, Problemas de Ia intespretacién Métodos de interpretaci6n sen Conceptos juridicos fandamentales La doctrina del Derecho natural. El positivismo jusidico Indice general ADVERTENCIA PRELININAR De cuantas denominaciones hace uso la literatura académica para titu- Jar sus productos he querido escoger la que me parece mas modesta, no ya para prevenir posibles y muy razonables criticas, sino porque juzgo que es la mis ajustada a los propésitos que me han guiado y también a los resultados obtenidos. Este libro no es un Tratado, mii un Curso, ni siquiera un Manual completo y bien estructurado; mucho menos, claro est4, una Teorfa del Derecho original y consistente. Se trata sdlo de unos Apuntes que responden a un designio exclusivamente docente. Han sido redactados a lo largo del curso académico 2004/05 al hilo de las explicaciones de clase, y de hecho quienes han sido mis alumnos ya los han padecido en forma fragmentaria y mecanografiada. Debo cor fesar que cuando inicié cl trabajo no pensaba publicarlo, al menos no bajo un sello editorial de amplia difusidn. Sin embargo, la insistencia de algiin amigo, el propésito de facilitar su uso a los futuros estudiantes y, Por qué no decitlo, el convencimiento de que tiltimamente se han dul: Gificado bastante las exigencias cientificas y de calidad en el panorama del libro universitario, me han animado a acestar la generosa invitacién de Trotta, que una vez més me honra acogiéndome en su catdlogo editorial. La indicada finalidad docente explica varias caracteristicas de esta obra, entre las que quisiera llamar la atencién sobre dos. La primera, relativa al nlimero y factura de los temas 0 lecciones; vientiocho pueden Parecer muchas lecciones y seguramente con raz6n, pero a cambio el contenido de cada una de ellas resulta casi siempre breve y sintético. Blo obedece x que, como be exeldo comprobar, lo eaadiante seater lun cietto rechazo ante los temas excesivamente extensos, al igual queante las argumentaciones prolijas o los debates doctrinales, de todo lo cual asimismo he procurado huir en la medida de lo posible. La segunda observaci6n 2s que he prescindido de las citas a pie de pagina, y por un motivo semejante: en este caso no es que los alumnos las rechacen, sino que sencillamente hacen como si no existieran. Por lo demés, confieso también que con la eliminacién de todo aparato bibliogrético he queriy do subrayar algo obvio desde el titulo, y es que este libro no es lo que suele llamarse un trabajo de investigacién. Espero, por tanto, que nadie lo interprete como un alarde de originalidad ni de soberbia. Reconozco mi deuda imtelectual no ya hacia los autores que podemos considerar clasicos, sino también hacia la actual teorfa del Derecho espaftola, que a mi juicio presenta un nivel medio mas que estimable y que cuenta con contribuciones sobresalientes que estén muy presentes en estas pSginas, como puede comprobar cualquier improbable especialista que se aden- tre en su lectura, Por lo que se refiere a las cuestiones més de fondo, tan s6lo quiero hacer una precisién. La teorfa del Derecho admite muy distintos grados de abstraccién; el ideal de una teoria valida para todo Derecho posible, si es que resolta alcanzable, por obligacién habria de producir resul dos sumamente escuetos y con un altisimo grado de conceptualizaciéns en cambio, una teorfa del Derecho positivo vigente apenas seria capaz de despegar del nivel de la dogmatica. Légicamente, aqui procuramos situarnos en algtin lugar intermedio, cabe decir que en el lugar del Dere- cho moderno, si bien unas lecciones se aproximan més que otras a alguno de los extremos sefalados. Sin embargo, no me importa confesar que estos Apuntes, al menos determinados capitulos, se quieren mostrar atentos a las peculiaridades del sistema juridico vigente que han de estu- iar nuestros alumnos en el resto de las disciplinas. Ello no s6lo obedece alas aficiones que he cultivado en mi actividad académica, sino tambi al convencimiento de que como asignatura del plan de estudios la teorla del Derecho ha de demostrar su utilidad incluso en el marco de una cultura universitaria como la que hoy parece imponerse, que tiende a con cebir como un ornamento innecesario todo saber que supere ligeramen te la exégesis de la ley 0 de la jurisprudencia. No es que piense que la teorfa del Derecho ha de ganarse su legitimidad abdicando de lo que constituye su propia naturaleza, pero sf que ha de estar dispuesta a com trastar sus planteamientos y aportaciones en el banco de pruebas del Derecho positivo, Generalmente, los Prélogos de los libros académicos estan escritos para los colegas y no para los estudiantes, lo cual es muy comprensible dado que éstos no suelen leer algo que por definicién «no entra en ext men». Para terminar esta breve Advertencia haré una excepcidn. Debe 10 quedar claro que estos Apuntes pretenden ser sélo una ayuda 0 guia de fhetura para el trabajo directo con los textos que se irén presentando alo fargo del curso, de manera que en mode alguno agotan los materiales que ‘lalumno debe utilizar. Pero su sentido y posible utilidad tal vez se com prenda mejor si explico los motivos de su génesis, Ultimamente la Uni Pérsidad anda un poco revolucionada con la pretendida implantacién de ‘nuevo método docente, que ha querido recibir un nombre entre in tomprensible y petulante (ECTS, que traducido significa algo asi como sistema curopco de transferencia de ciéditos), y que hasta el momento fradie me ha sabido explicar en qué ccnsiste. No obstante, he colegido Gque se trata de acabar con la slecciGn magistral», que los crticos presen tancomo aquella en la que el profesor habla y los alumnos callan y to apuntes disciplinadamente; un método que, dicho sea de paso, no es tan malo como algunos dicen, al menos si se interpreta y ejecuta rectamente. Pero esigual, se impone acabar con la leccién magistral y la enojosa copia deapuntes. Para eso estan estos Apuntes. Para eso y, como he dicho, para invitar a lecturas més enjundiosas, sobre todo de los clasicos. Preguntas, debates, trabajos, casos précticos, mucias son las cosas que pueden ha- terse en el marco de la docencia, y confio en que estas paginas faciliten susrcalizacién, Sin embargo, creo que lo decisivo y esencial del trabajo tuniversitario sigue siendo el estudio y la reflexién personal a partir d tina lectura directa de los textos relevantes, que no han de scr necesariamente uridicos, y esto es algo que ningiin Manual puede ni debe intentar Sustituir. Considérense, pues, estos Apantes como un punto de partida Bara ayudar en el esfuerzo de aprendizaye, reflexién y critica, no como un Punto de llegada que permita eludir cualquier otro esfuerzo. Toledo, 23 de mayo de 2005Leceién 1 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO 1. Derecho y fuerza Bn una aproximacién muy elemental cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana, El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino s6lo aquello que las personas pueden 0 no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente Fécrien de lihertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige s6lo por normas juridicas, sino que responde a los mAs variados estimulos y razones; reigiGn, moral, costumbres sociales, reglas de cortesia o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad, més 0 menos perfiladss y entrelazadas entre sf, que también pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con mayor eficacia que el Derecho— regular nuestro comportamiento. Por eso, tal vez el problema central, 0 desde luego el primer problema, de una teoria del Derecho consiste en diferenciar las normas jurfdicas de las normas religiosas, morales, sociales, ct.; ello es indispensable, por ejemplo, para saber qué derechos y deberes juridicos tenemos y, por tanto, para justificar o criticar las decisiones de las antoridades a propésito de 19s mismos. Este es el problema de la definicién del Derecho. El problema encontrarfa una fécil respuest si resultase que las distintas esferas de normatividad se ocupasen de cosas también distintas, si tuviesen objetos de regulacién diferentes. Algunos autores han tratado de explorar este camino, pero lamentablemente parecen haber fracasa- do: el contenido prescriptive de rmuchas normas a veces es idéntico en todos los ambitos de normatividad; ast, el Derecho prohfbe matar, pero fambién lo hace la religién o la moral; algunas religiones prohiben la 3Bbigamia o imponen el deber de asistir a ciertos oficios o actos rituales, pero también lo hace o puede hacerlo el Derecho; son las reglas de la cetiqueta las que regulan en general la forma de vest, pero eventualmen. te también puede hacerlo el Derecho. Cabe apreciar ademés que las normas emigran o se trasladan de un sistema a otro, en el sentido de que normas que en tiempos pasados fueron jurfdicas se «degradan» Iuego a la esfera de las costumbres sociales, o ala inversa. Un solo ejemplo: la conducta blasfema (decir palabras injuriosas contra Dios o los santos) siem pre ha sido comprensiblemente un pecado en el orden religioso, pero en otro tiempo tampoco dejé de ser un grave delito; mas tarde se convirti6 en.un delito leve, luego en una falta y finalmente hoy es una incorreccién social cuyo reproche o desaprobacién es més 0 menos intenso en funcién de las circunstancias del caso. Sea como fuere, la conclusién parece clara 1no existen materias juridicas y no juridicas en general, el contenido de las ‘normas (aquella que regulan) no nos informa sobre su naturaleza. Asf que si no podemos identificar el Derecho por aquello que manda, prohibe o permite, una posible respuesta consiste en atender a cémo lo hace, a la técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Lo que viene a sugeriese entonces es que las normas juridicas, con independencia de lo que regulen, presentan algiin rasgo 0 caracterfstica estructural distintiva. Se inicia asf una gigantesca empresa dirigida a identificar ese rasgo, tarea en verdad nada facil, pues, por definicién, ha de satisfacer una doble condicién para realizar el propésito que persigue: debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas jurfdicas, pero sélo en ellas. Los candidatos son varios y, aunque seran examinados en las Lec- ciones sobre la norma juridica, conviene siquiera enunciar algunos de ellos: las normas jurfdicas son prescripciones negativas 0 prohibiciones, mientras que las normas morales tienen un cardcter positivo o de man: dato; las normas juridicas son heterénomas, mientras que las morales son auténomas; |a estructura de la norma juridica responde a un esquema hipotético ocondicional («si X, debes Y>), frente a la naturaleza cate- gorica de las normas morales; el cumplimiento de tna norma jurfdica aparece siempre garantizado por la coaccidn, Io que no ocurre en las demés esferas de normatividad, etcétera ‘Tampoco este camino ha resultado del todo convincente, Aunque algunos de los criterios mencionados puedan parecer més fecundos que ‘otros, no terminan de satisfacer la condicién requerida: o bien resulta que no se hallan presentes en todas las normas que se nos presentan como jurfdi- ‘cas, o bien aparecen en normas que adscribimos a otros rdenes de normatividad. De manera que la teoria del Derecho contemporénea ha ensayado otra estrategia distinta, cuyo punto de partida consiste en re- nunciar a una definicién del Derecho que descanse en el concepto de norma jurfdica aisladamente considerada; lanorma puede presentar cual- Guier estructura o contenido y es imposible encontrar un rasgo comdn a todas ellas. Con ello, el problema de lajuridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera sencilla: una norma es juridica Euando pertenece aun ordenamiento jurfdico 0, como suele decirse, cuan do es vilida con arreglo a lo establecido en un sistema juridico. Pero se advieste facilmente que al cerrar este problema hemos abier: to ofro no menor, que es determinar en qué consiste un ordenamiento juridico. Antes de intentar una respuesta directa, conviene, no obstante, tina pequeia digresién, Acabamos de decir que uno de los posibles ras- {0s distintivos del Derecho es el cardcter sancionador de sus normas, y Silo hemos abandonado, ha sido por dos razones: primero porque, como se-verd, no parece que todas las normas jurfdicas aparezcan garantizadas por una sancidn; y segundo, porque resulta que también existen sancio- hes en el orden religioso, moral y social Sin embargo, y aqui est el inicio de la respuesta que pospusimos, parsce que las sanciones juridicas presentan una caracteristica peculiar, que es su vinculacién al uso de la fuerza, Veamos cémo pueden operat las sanciones. Bl universo de las religiones es muy variado y plural, por lo que no admite un tratamiento unitario. No obstante, si nos fijamos en aquella {que nos resulta més familiar y que institucionalmente representa la Igle- sia catélica, es ffcil constatar la existencia de sanciones. Luego volvere mos sobre el Derecho candnico entendilo como sistema, pero baste decir ahora que la estructura de las normas que componen ese Derecho no difiere sustancialmente —aungue si presente sus peculiaridades— de las normas de cualquier otro ordenamiento. Por ejemplo, el canon 1364 consagra una tipica norma penal: «El apéstata de la fe, el hereje o el cismatico incurren en excomuni6n latae sententiae...» y,a su ved, el 1331 define en qué consiste la pena de excomuni6n. Este tipo de preceptos, como digo, podria formar parte de cualquier Derecho secular de base confesional y son, sin ningiin género de dudas, disposiciones sanciona- doras. Pero, desde la perspectiva actual, éen dénde reside la diferencia? Basicamente, en la desconexién entre la sancién y el uso de la fuerza; Son sanciones o penas cuya ejecucién no esta (hoy) en condiciones de recurrir al uso de Ia fuerza, dado que forman parte de un sistema normativo que no tiene por objeto la organizacién de la fuerza Tampoco la moral admite un tratamiento unitario. De moral se ha- bia en varios sentidos y sobre esto hemos de volver, pero aquf procede refetirse a la llamada moral racional o esclarecida por contraposicién a 4a moral social o mayoritaria, esto ¢s, a aquella que asume un individuo partir del dictamen de su conciencia autSnoma. En otras palabras, nos Teferimos a una regla de comportamiento que —con independencia de 1sque coincida o difiera de lo que manda el Estado o piensan los demés miembros de la sociedad— la persona considera como un deber al que hha de ajustar su comportamiento. Por ejemplo, aceptemos que la norma que dice «se deben aimplir las promesas» pertenece a esta esfera de la moralidad. Tambiéneste género de normas pueden incumplirse y gene rar tna peculiar sancién: si quien incumple lo prometido es un agente moral, como mfnimo debers sentir remordimiento de conciencia o arre pentimiento y seguramente, en la medida en que el comportamiento irascienda, un cierto reproche por parte de la comunidad. Aqui las diferencias son atin més claras que en las sanciones religiosas; las sanciones morales —entendida la moral en los términos expuestos— son internas ode conciencia y, desde luego, nada tienen que ver con el empleo de la fuerza 0 la coaccién, Por tiltimo, a medio camino entre esta moral racional y el Derecho encontramos un amplisimo universo de normas que suele denominarse moral social, costumbres, reglas del trato social, etc. No todas estas nor ‘mas tienen el mismo cardcter; algunas vienen a coincidir en su contenido con reglas juridicas o con reglas motales en sentido estricto; asf, la que prohfbe matar ola que impone cumplir las promesas parece que son normas generalmen:e aceptadas en nucstras sociedades, con independencia de que ademis cuenten con el respaldo del Derecho o del dictamen auténomo de numerosos individuos. Otras, en cambio, parecen propias 0 caracteristicas de la esfera social; por ejemplo, saludar a un conocido que encontramos en la calle, dar los buenos dias al entrar en el aula, observar cierta compostura en la mesa, etc. El incumplimiento de festas normas da lugar asimismo a sanciones o reacciones criticas por parte de la colectividad: el reproche social, la marginacidn del grupo, etc., medidas que en principio no llevan aparejado el uso de la fuerza. Reitero que las esferas de normatividad que venimos comentando —en especial la religiosa y la social—no es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontolégica relatva al cardcter de sus normas; pueden hacerlo y dz hecho asf ha sido en la historia. Pero no estamos Clasificando normassino sanciones: las sancionesreligiosas (excomunién, entredicho), morales (remordimiento de conciencia) y sociales (reaccio nes criticas en sus miltiples modalidades) que hoy conocemos se caracterizan porque no consisten en el uso de la fuerza, no pueden ser impues- tas mediante la coaccién fisica ni, en fin, forman parte de un sistema que regule la fuerza. Este parece ser un criterio relevante para distinguir den- to del universo de las sanciones y, con ello, del universo de las normas; 1 inclumplimiento de toda regla puede decirse que genera una conse- ‘cuencia, pero sélo algunas de esas consecuencias estan relacionadas con la fuerza. Cabe decit entonces que una sancién es juridica cuando su 16 APROXIHACION AL CONCEFTO DE DERECHO osici6n (pagar una mula, ir ala cérce, sats‘acer una indemnizaci6n) immposerteeletiva mediante el uso dela uerzs eabe decir también Be el Derecho es un sistema notmativo que se aracteriza poraue es tia en qué casos y condiciones resulta provedente el uso de la fuerza Puede lnego, pueden ensayarse otras muchas definiciones del Derecho, pero qu! sha escogido esta bastante sencilla (aunque sin duda requicre erias matizaciones): el Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya Singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precsamente porque ] mismo es expresion de una erza cuyo uso regula, fuer co una explicaciOn postivista del Derecho en la que, en realidad, ssemerclan distintas perspectivas a prop6sito delasrelaciones entre el De- echo, el poder y la fuerza que conviene aclarar minimamente, De una parte, enefecto, cabe decir que el poder detentzdor dela fuerza represen Fae fundamento del Derecho en el sentido de que sus normas son creadas por quien ostenta el poder, el Estado en el mundo moderno; como dijo Bodino, la soberanfa es el poder absoluto y perpetuo de una repiblica y consiste en dar y casar la ley: producir y anulat Derecho constituye ast el primer rasgo del poder, de quien pretende monopolizar el uso de a fuer~ ta. He aqui, pues, una vision genética de las relaciones entre Derecho y fuerza: es el poder que detenta la fuerza quien crea el Derecho. ‘Una segunda perspectiva es la que enfoca las relaciones entre Dere cho y fuerza en términos instrumentales: una norma es jurfdica no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su Fespaldo en forma de uso de la fuerza; lo propio de las normas juridicas, aquello que las distingue de otras normas, es la posibilidad de recurrir a la coaccién. Por eso, esta perspectiva puede llamarse coactivista y es, en lineas generales, la que hemos desarrollado en las paginas precedentes en nuestra aproximacién a la sanciGn juridica Finalmente, la perspectiva més depurada es la que inaugura Kelsen Y siguen realistas como Olivecrona o Ross, para quienes la fuerza no es el fandamento ni el instrumento del Derecho, sino su objeto. Bl Dere- cho y sus normas (al menos sus normas genuinas) no es que estén garan- tizados por la fuerza, es que directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada; como dice el autor iltimamente citado, el Derecho «es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona [...] es el conjunto de reglas para el estableci- 'miento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado». En el fondo, Derecho y fuerza son dos caras de una misma moneda. Bien entendidas, creo que las tres perspectivas comentadas no son incompatibles, sino complementarias, aunque resulte més clarificadora 7la Gltima de ellas. Cabe decir, en efecto, que algunas normas que regulan Ja vida social necesitan de Ia fuerza para garantizar su cumplimiento (que esto deba ser esi es cuesti6n distinta), pero dado que la fuerza es un atributo de ese Leviatén que llamamos poder (y en ef mundo moderno un monopolio del Estado), resulta que s6lo el poder se halla en condi- iones de garantizar la efectividad del Derecho y, por tanto, de creatlo, © de respaldar el que puedan crear otros. Y, a su vez, dado que el poder se expresa exclusivamente a través del Derecho, éste se convierte en la forma del poder, en el modo de organizar su fuerza. Por tanto, el Dere- cho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque gus normas (alguna de sus normas) tienen por objeto laregulacién dela 2. Derecho y banda de malhechores: analogias y diferencias Hemos presentado una visién del Derecho premeditadamente descar- nada a fin de subrayar Ia importancia de una viejisima objecién, que seguidamente comentamos. Si en resumidas cuentas el Derecho es slo fuerza, Zen qué se diferencia una norma juridica de la orden de un la- dr6n2, écémo distinguir la poco amable carta de la Inspeccin de Ha- cienda reclamando el pago de un impuesto y amenazando por cierto con una sancién, de la orden de un bandido que nos exige «la holsa o la vida»?, écémo distinguir la pena de muerte legalmente ejecutada de un vulgar homicidio o asesinato? Adviértase que, si no introducimos algu na consideracién suplementaria a nuestra definicién del Derecho en tér- minos de fuerza, las situaciones descritas son del todo andlogas: en el primer caso, chacesX o suftirds la consecuencia Y», «pagas el impuesto 0 serds sancionado recucriendo incluso al uso de la fuerza», «me entregas el dinero 0 haré uso de Ia violencia»; en el segundo caso, el acto de fuerza es idéntico, matar a una persona. Me parece que para responder a esta objecién se han seguido dos grandes caminos (y, si se quiere, un tercero que pretende ser la conver: gencia de los anteriores) que pudiéramos llamar el argumento de la justicia y el argumento de la institucionalizacién. El primero resulta bien sencillo de exponer y, por lo demés, bastante atractivo: lo que diferen: cia a la fuerza del Derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y Ia segunda no. Por eso, pudo decir san Agustin que «desterrada la justicia, équé son los reinos sino grandes piraterfas? Y las mismas piraterfas équé son sino pequefios reinos?»; y afiadir santo Tomas que «por consigniente, toda ley humana tendra caracter de ley en la medida en que se derive dela ley de la naturaleza; y si se 18 arta un punto de la ley natural, ya no seri ley, sino corrupcién de la pee Gieramente, los usnaturalistas de todas las épocas, empezando por los citados, han formulado miitiples matizaciones a esta afirma- Pign, de manera que, en general, s6lo la ley absoluta y radicalmente fnjusta se consideraba como corrupei6n de la ley, como una «no ley>. Pero esto no interesa aqui. Lo que interesa es una conclusién fundamental de la posicién iusnataralista comentada: el Derecho es sin dada fuer- ro fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte en un latrocinio. Ti Iiferencia entre la norma juridica y la oréen del bandido es, pues, la justicia de la primera. : De la doctrina del Derecho natural nos ocupamos en otra leccién, pero baste decir ahora que afiadir la justicia ala fuerza, lejos de simpli far, complica aiin mas la comprensi6n del Derecho, y ello al menos por dos razones. Primero, porque con caricterpreliminat nos obliga a dit- idar qué es la justicia y como se alcanza, y éta es una cuestién sobre la Gur la historia del pensamiento dist de ofrecer resultados concuyen- tej e¢ mis, muchos piensan que no existe mda parcido a una jasc jetiva, universal y cognoscible, Y segun¢o, porque si acordasemos tonsiderar a unica como unrasgo eenchl del Derecho, rendramos {que buscar otro nombre para las leyes y los sistemas juridicos inicuos que tanto han proliferado a lo largo de la historia y que siguen prolife- rando en el presente. El argumento de la institurionalizacién resulta tal vez menos rotundo, pero mis prometedor. Una de las caracteristicas del Derecho y de la fuerza jurtdica es que se hallan institucionalizados. En pocas palabras, esto significa que en todo sistema, junto a las normas que imponen obli- {gaciones o que confieren derechos a los ciudadanos (normas primarias), existe un conjunto mas o menos complejo de normas (secundarias) que desempefian, entre otras, estas funciones: proporcionar criterios para Poder identficar las normas primarias pertenecientes al sistema; desig- har y organizar a los sujetos competentes para producir normas; insti Srganos encargados de aplicar esas normas a situaciones particulares; disefiar procedimientos para hacerlas efectivas, incluso mediante la -fuerza, etc. Cabe decir entonces que un sistema juridico es un sistema en el que, ademas de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, policfa, etc., un entramado institucional del que carecerfa la banda de ladrones. Ms especfficamente, en relacién con las sanciones y el uso de la fuerza, la institucionalizacién supone que la fuerza no se aplica de forma spontnea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los ©2805 0 situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, as{ como la ‘antidad y calidad de la fuerza que procede aplicar; y que se determina 19también con bastante detalle quién y a través de qué procedimientos puede ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza. Con ello, como dice Bobbio, se promueve la certeza, la proporcionalidad y la imparcialidad: sabemos cuéndo se aplicari la fuerza, en qué medida y por quién (por tun tercero imparcial, e juez). Nada de esto, en efecto, parece ocurrir con el malhechor que nos amenaza con un «la bolsa o la vida», Por eso, aunque los bandidos ejer- zan un poder de jacto e impongan su «ley» en un cierto territorio, su fuerza ser cualitativamente distinta a la del Derecho, no ya por la justicia o ausencia de justicia de sus decisiones, sino por su falta de institu- cionalizacién en el sentido sefialado. Por otra parte, éste es un criterio que ayuda muy poderosamente para mejor distinguir las sanciones jurfdicas de las morales y sociales. Antes, y por motivos expositivos, comen zamos sugiriendo que la diferencia estribaba en el uso de la fuerza, pero seguramente la cuzstin puede esclarecerse mejor a la luz de este criterio de la institucionalizacién. Lacsfera moral, tal y como antes fue entendida, no oftece problema alguno: la sancién moral no s6lo se sitiia al margen de la fuerza, sino que ademis tiene un cardcter interno o de conciencia; a diferencia de la sancién jucidica, que es siempre externa. Mayores problemas plantean las sanciones socicles: éstas no s6lo se presentan como externas 0 proce- dentes del grupo, sino que ademas en ciertos contextos pueden llegar a set muy eficaces y consistir incluso en el uso de la fuerza (como sucede con el linchamiento). En este tltimo caso, la tinica diferencia con la sanci6n jurfdica residirfa precisamente en la falta de institucionalizacién sino existen aquellas reglas secundarias de las que se habl6, no es posible saber con certeza cudndo se emplearé la fuerza, ni por quién, ni en qué medida. Asf, pues, parece que el rasgo definitorio del Derecho reside no ya en la simple fuerza, sino en su institucionalizaci6n. Sin embargo, el problema que presenta este criterio es que resulta poco concluyente o, mejor dicho, que deja zonas de penumbra en las que resulta dudoto si procede o no hablar de un orden juridico. Esto sucede tanto con los bandidos como con la esfera de normatividad so ial. Por lo que se refiere a los primeros, cabe la posibilidad de que alcancen un cierto grado de organizacién, que se establezcan jerarquias centre unos que mandan y otros que ejecutan lo mandado, que se doten incluso de un rudimentario eédigo de conducta y hasta que designen de entre ellos a algunos encargados de juzgar y reprimir las desviaciones, n olvidar tampoco el establecimiento de un cierto régimen fiscal; cabe incluso que los malhechores actiien con la disciplina de un ejército 0 que simplemente sean un cjército. Algunas organizaciones revolucionarias terroristas (el calificativo depende de quién lo emplee) se encuentran en 20 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO tuna situacién como la descrita. Decir que el suyo no es un orden juridico wMtuando a veces puede llegar a ofrecer mayor certeza o seguridad que Gr que brinda el propio Estado— parece poco realista. Los sistemas que Se desarrollan en conflicto 0 competencia se muestran siempre como Sxcluyentes 0 negadores de la existencia misma de su contrario (vieja fevencia de la idea de soberania), pero més bien parece que en estos tacos coexisten dos sistemas jurfdicos. Sea como fuere, carecemos de un Ghiterio claro para decidic a partir de qué grado de institucionalizaci6n y de regulaciGn de la fuerza una organizacién de bandidos se convierte en un sistema juridico, ‘Algo semejance sucede cuando tratan de fijarse las fronteras entre la normatividad social y la normatividad juridica. Todo parece indicar {que en las sociedades primitivas se carecia de un modelo medianamente Gesarrollado de esas normas secundarias que expresan la institucionali- Sacign del Derecho: no existian Srganos permanentes de produccién jurfdica, sino que las normas se creaban mas bien de forma esponté por la propia colectividad (costumbres); tampoco se contaba con 6t- anos que de manera exclusiva aplicasen las normas juridicas(y la fuerza), sino que esa tarea se encomendaba a drbitros elegidos por las partes, o simplemente se atribuia un derecho de venganza en favor del ofendido o de su familia. En definitiva, eran sistemas no institucionalizados 0 con una institucionalizacién rudimentaria. Poco importa que proceda a na calificarlas como érdenes juridicos. Lo que interesa des tacar es que a partir del criterio de la institucionalizacién no es posible determinar cufndo un sistema primitivo se transforma en un sistema juridico complejo. 3. Algunas dificultades Nuestra inicial identificaci6n del Derecho a partir de la peculiar naturaleza que presentan sus sanciones nos condujo a concebir el sistema juridico en términos de fuerza. Pero, a su vez, la conveniencia de dis + tinguir e] Derecho de la fuerza desnuda que puede encarnar Ia orden del bandido nos ha invitado a introducir un segundo elemento, que es la institucionalizacién, Cabe entonces proponer la siguiente definic €l Derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas, regula el tuso de la fuerza mediante el establecimiento de érganos que determinan los supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, asi como otros que deciden la aplicacién de las normas a los casos Particulares, pudiendo disponer eventualmente la aplicaci6n de medi- as coactivas recurriendo a la organizacién de fuerza que el propio 21sistema instituye. (Con algunas modificaciones, ésta es la definicién que propuso Nino.) Asimismo, se ha insistido en la enorme dificultad, 0 en la imposibilidad, de concebir la génesis de un sistema juridico en términos de stodo 0 nada», como un suceso de acto Gnico a partir de una nitida distincién entre situaciones de Derecho y de no Derecho. Tanto si con- sideramos la cuestidn desde una perspectiva evolutiva o de transforma~ in de un sistema primitivo en un sistema juridico complejo, como si ensamos en un cambio revolucionario por el que una «banda de malhechores» termina por imponer un nuevo orden juridico, parece cuestiGn convencional decidir el dia y la hora en que «nace» un sistema jurfdico El motivo de tal dificultad es que el conjunto de condiciones que suelen agruparse bajo la etiqueta de la institucionalizaci6n presentan un caracter gradual: un sistema puede haber desarrollado alguna especializa- cin en la produccidn juridica, pero carecer de érganos de aplicacién; 6, a la inversa, ener una incipiente organizacién judicial, pero carecer de una delimitzcién clara de los sujetos competentes para promulgar normas, etcétera. Ahora procede dar sucinta noticia de tres dficultades. La dos primera obedecen a una misma comprobacién: los juristas denominan Dere- cho a ciertos sistemas normativos que no parecen poder encuadrarse facilmente en la definicién propnesta; de un lado, el Derecho canénico © de la Iglesia catélica se muestra como wn siatema institucionalizado hasta la méxima sofisticacién, pero carece de fuerza; de otro, el Dere- cho Internacional Paiblico se muestra, al contrario, como un sistema de maxima fuerza, pero carente de institucionalizacién. La tercera dificultad tiene que ver con un argumento que antes qued6 anunciado, a saber: la posibilidad de construir el concepto de Derecho enlazando los dos caminos 0 argumentos que ya han sido comentados, el de la justicia y el de la institucionalizaci6n. La idea seria, en sintesis, que el Derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompafiado necesariamente por una pretensiGn de justicia 0 correcci6n, Porlo que se refiere al Derecho can6nico, desde tiempos remotos se viene discutienco si, en primer lugar, la Iglesia debe tener un Derecho y, en segundo término, si puede tenerlo. No nos interesa aqui el primer aspecto, aunque no esti de més recordar que entre los cristianos siempre ha existido una corriente eespiritualista» contraria no sélo a la presencia de un De-echo en la Iglesia, sino también muy critica con la poderosa organizacién institucional que tradicionalmente ha caracterizado al catolicismo; para ellos la Ecclesia caritatis resulta incompatible con la Ecclesia iuris. En relacién con el segundo aspecto, conviene precisat ante todo que histéricamente el Derecho candnico ha sido un Derecho APROKIMACION AL CONCEPTD DE DERECHO Jomo cualquier otro en la medida en que la propia organizacién ecle catrica dispusiera de un aparato de fuerza, 0 en la medida en que pudie- fa recurric a la fuerza del Estado, Este dltimo era ¢l caso del conocido Tribunal de la Inquisicién o Santo Oficio, que en Espafia desarroll6 su actividad hasta el siglo xIx. Desde luego, hoy las cosas no son ast y el Derecho canénico ya no regula ni organiza mas «fuerza» que la espiritual. Sin embargo, conviene aavertir que éste es un sistema normativo que presenta todos los demas ingredientes caracterizadores de un sistema juridico y que lo hace ade mas con un alto grado de complejidad y elaboracién: dispone de nor mas primarias 0 de conducta, de un sistema de penas aplicables como teaccién frente al incumplimiento de las amtetiores, de érganos centrali- ados de produccién juefdica, de un sistema jurisdiccional semejante al de los Estados, en suma, su institucionalizacién resulta incuestionable. Lo que sf es cierto es que el Derecho canénico no descansa en ningiin aparato de fuerza ni, por tanto, las penas que prevén sus normas pueden ser hechas valer mediante ese procedimiento. La fuerza es aqut sustitui- da por una presién psicol6gica o espiritu:! —que puede ser tan eficaz como la de tina pena estatal—cuyo fundamento es la previa aceptacion ‘adhesin del destinatario al sistema normativo de la Iglesia. Para quien Ja excomunién representa la privacin de tn bien tan valioso como pueda ser la libertad o la propiedad, no cabe cuda de que viene a desempe- far la misma fancién que es propia de Ins sanciones o penas para cuya sjecucién cl Derecho secular recurre a la fuerza. En esto reside, pues, una segunda diferencia: Ia aceptacién de cada stibdito parece constituir uun elemento esencial o necesario de la eficacia de la norma y de la san- ‘én canénicas, lo que en verdad no ocurre con las normas y sanciones de los sistemas uridicos seculares. En cualquier caso, aclarado este pun to, el debate sobre la juridicidad del Derecho candnico pierde sus tintes ‘ntologistas y se convierte en una cuestiGn convencional: no hay incon- veniente en seguir hablando de Derecho porque efectivamente el cané- nico presenta numerosos elementos caracterizadores de un sistema jurt dico (normas, jueces, legisladores), aunque, eso si advirtiendo de esas peculiaridades que ciertamente no son de poea importancia Si el problema de la juridicidad del Derecho candnico ha preocupa- do desde antiguo, no menor ni mucho mas reciente es el debate sobre el Derecho Internacional Piblico. También aqut prescindimos de dar cuenta de las distintas y numerosas teorias formuladas, limitindonos a con- trastar las peculiaridades que presenta este sistema normativo desde la Petspectiva de la definicién del Derecho que se ha propuesto. De entrada, hay que sefialar que en las relaciones entre los Estados el empleo de la fuerza representa tuna constante hist6rica (la guerra) y que precisa~ 2Bmente el Derecho Internacional nacié como un intento de regular y li- mitar el uso de la fuerza; de hecho, es significativo que la obra que para muchos inaugura el Derecho Internacional se titule De jure belli ac pacis (Grocio, 1625). De manera que, a diferencia de lo que vefamos en el Derecho candnice, lo que falta aqui no es la fuerza o la violencias en la conocida tradicién hobbesiana més bien sucedia todo lo contrario, que los Estados vivian en una especie de estado de naturaleza y de guerta de todos frente a todos. Por asi decirlo, la comunidad de los Estados ven- dria a ser como una comunidad de malhechores donde reinaria la ley del ms fuerte En consecuencia, la vinculacién con la fuerza que predicébamos como un rasgo cualificador de ciertos sistemas normativos que llama ‘mos jurfdicos queda perfectamente satisfecha por el Derecho Interna: ional, El problema que éste ha presentado histéricamente —y que, en parte, sigue presentando— consiste en su muy rudimentaria institucio nalizaci6n, lo que le aproxima a los sistemas primitivos. Veamos: ha sido tfpico del Derecho Internacional que sus normas no hayan sido cxeadas por ningtin érgano especializado, sino que deriven de la costumbre y, sobre todo, de los pactos o acuerdos entre los Estados; no existe ningdin legislador internacional equiparable a los legisladores na- cionales, Asimismo, es caracteristico que las normas de comportamiento ast producidas no aparezcan protegidas por un sistema variado y pro- porcional de sanciones, pues practicamente éstas se han limitado a ut uso de la fuerza no precisado ni en su cantidad ni en su calidad. Y final mente, sobre todo, el llamado orden internacional ha carecido también de Srganos especializados para la aplicacién de esas normas y para la eventual adopcidn de las medidas coactivas; de manera que, al igual que en los sistemas primitivos, ha predominado un modelo de autotutela, donde es el propio ofendido quien decide sobre la infraccién de la norma y sobre sus consecuencias; esto es, no ha sido posible hablar de una auténtica jurisdiccién internacional basada en el modelo de heterotute- la, que caracteriza a los sistemas jurfdicos complejos y evolucionados. Sin embargo, hay que advertir que el Derecho Internacional Pablico se encuentra en un proceso de transformacién que ya hoy obligaria a revisar © matizar la caracterizacién que acaba de hacerse. No procede iniciar ahora un endlisis pormenorizado, pero hay que decir que, en lineas generales, ese proceso se encamina precisamente hacia la institu- cionalizacién: la codificacién del Derecho Internacional, el desarrollo de organizaciones internacionales con capacidad normativa, Ia apari- cién —costosa, sin duda— de jurisdicciones incluso en la esfera penal, etc., son todos ellos sintomas de que lo que fue en su dia un sistema primitivo se aproxima cada dia mas a un sistema normativo plenamente 24 APROXIMACION AL CONCEFTO DE DERECHO juridico o parangonable con lo que son los Derechos internos que cono~ ‘cemos. En consecuencia, y Ilamando también la atencién sobre sus peculiaridades, no parece existir obstéculo en hablar del Derecho Interna- ional Piblico como de un verdadero Derecho. Las dificultades examinadas nos han obligado a perfilar el concepto de sistema jurfdico en relacién con otros sistemas normativos cercanos: el sistema de una moral institucionalizada en el caso del Derecho cané- nico, y el sistema primitivo 0 no suficientemente evolucionado en el caso del Derecho Internacional. La tercera dificultad que anunciamos tiene que ver con otra distincién entre sistemas normativos, en este caso entre el sistema juridico y el orden que pueda establecerse por parte de tuna banda de malhechores. Cabe recordar en este sentido cuanto se dijo sobre el argumento de la justicia y el argumento de la institucionaliza~ cin, y también nuestra opinién de que en ilkimo término no existe una frontera nitida entre el cOdigo impuesto por una banda de malhechores bien organizada y un sistema juridico estata ues bien, esta tercera dificultad ha merecido tiltimamente una nue- va respuesta que parece gozar de predicamento y que en Io sustancial parece intentar una combinaci6n del argumento (jusnaturalista) de la justicia y del argumento (positivista) de la institucionalizacién. Basica- ‘mente, la idea es ésta: sin duda, el sistema juridico representa un sistema de fuctza organizada, pero es también algo més, es un sistema que incor- ppora una pretensién de jnsticia o carreceién, que precisamente permite diferenciarlo del orden normativo que pueda hecer valer una banda de ‘malhechores. No resulta del todo claro saber en qué consiste dicha pre- tensiGn, entre otras cosas porque los distintos autores que la invocan se fefieren a cosas no del todo coincidentes. Sihay acuerdo en una cosa: la Pretensién de justicia no equivale a la justicia sin més y, por tanto, un sistema jurfdico no deja de serlo porque sus normas sean injustas (las muertes y los saqueos de los dominados siguen siendo posibles, dice Alexy; el esclavismo no es incompatible con|a pretensidn de correcciGn Y,Por tanto, con la existencia del Derecho, viene a sostener Soper), Pero entonces, {cual es el contenido de la pretensi6n de justicia? Seguramente, se trata de una mezcla de elementos objetivos y de actitudes subjetivas; la pretensién de correcrién descansa de entrada en §un minimo entramado institucional que cuente por ejemplo con reglas Bencrales y més o menos seguras, pero parece descansar también en una Actitud de sinceridad y buena fe por parte de os gobernantes (Soper), en luna especie de convencimiento subjetivo que se expresa pablicamente Por el legislador y por los demés operadores juridicos en el sentido de ue lo que hacen ¢s correcto. Este enfoque suscita importantes proble- ™as conceptuales acerca de lo que es el Derecho, que no serén aborda- 25AMUUTEE DE TeORIA DEL DEREENO dos ahora. Con todo, por lo que aqui interesa, la exigencia de una pre~ tension de correccién parece ser tan modesta que su presencia no puede ‘excluise en cualquier grupo de malhechores medianamente organizado Yy que actée con cietiaregularidad; y, desde luego, en modo alguno pue~ de excluirse en las sociedades 0 ageupaciones terroristas o revolucionarias. Por tanto, la distincidn entre ¢] otden normativo de estas tittimas y tun sistema juridico estaal sigue resultando tna distinei6n débil e impre- ‘Gisa, aunque aftadamos al clemento institucional la comentada preten- sin de justicia o corteccidn. 4. La existencia dol Derecho Hay tres preguntas en rorno al Derecho que se hallan intimameate relacionadas: la primera, qué es el Derecho, ha intentado obtener un principio de respuesta er los epigrafes precedentes. La segunda es la relativa a Is identificacién de un sistema juridico: dado que se constata la existencia de una plutalidad de sistemas, es importante poder distiaguir entce tunes y otros, entre otras razones por uaa muy poderosa, y es que la valider de una nocma se determina no por sus cualidades intrinsecas, sino por su pertenencia a un cierto sistema, Por motives sisteméticas, de ota enestién nos ocuparemos en una leccidn posterior. La tercera pre~ gunta giraen toro ala existencia de un sistema jurfdico y, por la breve~ dad de la respuesta, bien puede formularse abora. Partiendo de la definicion propuesta del Derecho como sistema nor- imativo que descansa en y regula el uso de la fuerza mediante el estableci- iento de Srganos de produceién y aplicaciGn de normas o, més sencilla mente, como un sistema de fuerza organizada, cl interrogante planteado parece venir restelto: un sistema existe simplemente cuando es efica, Euando logea obtener el respeto hacia susnarmas de comportamiento, Ya Sea gracias a la adhesidn de sus destinatarios, ya merced al uso de la fer- za, Ciertamente, aunque esto pueda parecer claro, cabe albergar dudas lacerea de la existencia de un concreto sistema juridico, y ello porque, como veremos, el de eficacia es un concepto gradual: en hipétesis podria pensarse en un sistema absolutamente cficaz cuyas normas fuesen cum plidas siempre per sus destinatarios, unas veces por convencimiento y ‘otras por fuerza, pero en la practice las cosas 0 son ast y todos Los siste- ymas presentan un cierto grado de incumplimiento o de frustracién de sus expectativas. Decdir entonces cual es el umbral minimo de eficacia que fe requiere para afiemar que un sistema jurfdico existe es cuestién que siempre se puede discutic. El nacimiento del Derecho no debe concebirse como tin acto in:co, sino més bien como un proceso. 26 Leceién 2 DERECHO Y SOCIEDAD El Derecho como fenémeno humano y social Es muy frecuente que los Manuales de Teoria 0 de Introduecién al De~ recho comiencen sus péginas Hamando la atencién del —se supone jque-- inexperto lector sobre la omnipresencia del Derecho en los més Aisospechados dmbitos de la vida humana, sobre la dimension juridica (gue presencan muchos actos cotidianos. La llamada de atencién no es Je todo superdlua porque por lo general ne somtos conscientes 0 pasa- tnos por alto que nimerosos comportamientos que realizamos rodos los ‘dias son en realidad actos juridicos o con trascendencia para el Derecho: viajar en autobiis implica realizar un contrato de transporte, solicitar la matricula en la Facultad equivale a poner en marcha un procedimiento ‘dministrativo, asistir a misa o reunirse cor. los correligionarios politi os significa ejercer un derecho fundamental y asi sucesivamente, Pare e, pues, que wel Derecho, comu el aire, ests ca todae partess (Nino) Sin embargo, con esta sencilla constataci6n no sélo se pretende de- ‘ir que el Derecho impregna las més vatiadas y heterogéneas esferas de ‘uestras sociedades, sino que al mismo tiempo se sugiere también que es tun elemento ecesario a toda posible form: de vida social: chomimam ‘causa omne ius constitutum est», por causa del hombre existe todo De- recho 0, si se prefiere, el Derecho constituye una expresion natural del ser humano. «Ubi societas,ibi inss, alli donde bay sociedad, hay Deve- cho, Son aforismos clésicos mil veces repetides para sostener, primero, Gue el Derecho es tn fenémeno hurano ¢ exclusivamente humano; y segundo, que resulta consustancial a toda sociedad, que no es posible ‘concebir una sociedad sin Derecho. BeLa afirmacién del cardcter humano del Derecho puede ser entendida.en varios sentidos, no todos igual de obvios e indiscutibles. Ast, parece claro que el Derecho es una obra salida de las manos del hombre y no un fenémeno de la naturaleza fisica, como una piedra, una hortaliza 0 un accidente geogréfico. Pero, a veces, cuando se habla de la humanidad del Derecho lo que pretende sugerirse es que éste resulta «naturals, y de hecho hasta el siglo xvu fue muy corriente sostener que el orden juridico respondia a un apetito natural (de appetitus societatis habla todavia Grocio), a una tendencia natural del hombre. Este enfogjue reposa en tunos presupuestos iusnaturalistas que no todos comparten, pero, incluso aceptando que existan apetitos naturales, muchos discutirfan que el Derecho sea uno de ellos. Més bien al contrario, el Derecho puede ser concebido como un artificio, una construcciGn humana de cardcter his- t6rico (no natural) que responde a variables intereses y necesidades. Incluso entendido de esta manera, el cardcter humano del Derecho ha sido cuestionado més de lo que pudiera parecer. De entrada, hay quien sostiene que también en el mundo animal, siquiera entre las espe- cies mas cercanas al hombre, se registran patrones de comportamiento prejurfdicos (Carbonnier), de manera que el Derecho ya no serfa hor- mum causa, al menos no exclusivamente. Es mas, esta opinién podria apelar a la autoridad de Ulpiano, quien dijo que el Derecho natural era «quod natura omnia animalia docuits, lo que la naturaleza ensefia a to- dus los animales, Pero, sobre todo, al margen de esta tecie que quiere ver en el Derecho una realidad de origen no necesariamente humano, lo que parece bastante claro es que 2 lo largo de la historia también los animales han sido considerados sujetos de Derecho. En el Antiguo Tes- tamento, por ejeraplo, se dice que el buey que mata de una comada aun hombre o mujer deberd ser matado a pedradas, aunque su amo serd absuelto (Exodo 21, 28); y en la alta Edad Media parece que fue bastante frecuente el proceso y Ia ejecucién de animales, como lo prucba el hecho de que documentos juridicos posteriores excluyeran de forma reiterada la subjetividad jurfdica de los animales. Y, en fin, hoy constituye un planteamiento extendido y fundamentado te6ricamente la reivin- dicacién de los derechos de los animales, algo que por cierto encontramos ya entre los krausistas. En relacién con el segundo aspecto, tampoco falta quien ha puesto en duda el carécter social del Derecho, defendiendo una especie de Ro- binsonrecht (Scockhammer); aunque me parece que éstas son posiciones por completo abandonadas. Que la normatividad juridica nace de Ja sociedad y se explica por ciertas peculiaridades que presenta la vida del hombre en sociedad es algo generalmente aceptado. Para Russell, por ejemplo, la necesidad de la ética —pero la explicacién vale también para 28 el Derecho— reside en que el hombre es an animal semigregarios si fuese totalmente gregario, como las abejas, todas sus acciones vendrian determinadas por un cédigo genético, y si fuera totalmente individualis- tao carente de alteridad, su comportamiento nunca entrarfa en conflic to con el de otras personas; y en ambos casos no seria precisa la existencia de normas. En una linea semejance Hart llama la atencidn sobre ciertas condiciones 0 circunstancias que de hecho caracterizan a la vida del hombre én sociedad y que explicarfan la necesidad de contar con alga tipo de formas, Aunque de un modo algo confuso ¢l autor habla de un «conte frido minimo del Derecho natural», en realidad no parece que pretenda ecirse que tales condiciones sean naturales 0 esenciales, ni mucho me- tos que lo sean determinados contenidos prescriptivos, sino que simplemente las sociedades que conocemos presentan unos rasgos caracte Tisticos que reclaman o justifican un minime normativo que haga viable supropia existencia. Ast, la vulnerabilidad de los seres humanos, que los hace susceptibles de sufrir ataques o violencia de otros hombres; su rela tiva igualdad en fuerza y talento, que hace que ninguna persona por si sola pueda alcanzar una supremacfa que la dee a salvo de toda amenaza; Ia escasez de recursos para atender a las necesidades, fuente de conflictos que requiere la existencia de algin criterio de distribucién, propiedad, fete, En suma, un cierto grado de normatividad parece imprescindible para la cupervivencia de las sociedades, al menos tal y como éstas se han. mostrado hasta el momento. Sin embargo, todo ello parece explicar tan s6lo que la vida en socic~ dad no puede concebiese como una mera yaxtaposiciGn espontinea de individuos, sino que responde a ciertas pautas de conducta y organiza~ ‘én, en definitiva, que presupone la existencia de normas. Ahora bien, Toque no ests dicho esque esas norma hayan de ser necesariamente juridicas; pueden scx también religiosas, morales o sociales, 0 més pro- bablemente tna mezela de todo ello. La pregunta acerca de si el Dere- cho ha formado parte de todas las sociedades hist6ricas carece de una espuesta concluyente, porque en realidad fsta depende no tanto de la + informacion disponible, sino sobre todo dela densidad del concepto de Derecho que utilicemos. Desde luego, si partimos de la imagen actual del orden jurfdico como un sistema complejo de normas primarias y Seeundaria, con un alto grado de desarrollo institucional, con una bas nte nitida diferenciaci6n entre creadores y aplicadores del Derecho, 2, parece que la respuesta ha de ser negstiva: no es cierto que todos {Psucblos, y en particular los pueblos primtivos, hayan conocido algo feRejante a lo que hoy califcamos como Derecho, En cambio, si nos mformamos con un concepto algo més elemental o modesto, en el que 29lo fundamental sea la mera existencia de algunas normas de conducta respaldadas por la fuerza, tal vez nos resulte mucho més dificil indicar alggin grupo social que haya carecido por completo de un cierto orden juridico, por muy redimentario que sea. Cuando en la leccién precedente intentamos definir el Derecho en tomo a las ideas de fuerza e institucionalizacién ya advertimos sobre la inconveniencia de concebir la génesis del Derecho como tuna cuestién de etodo 0 nada», como un acontecimiento de acto tinico capaz de separar con todo rigor entre situaciones de Derecho y de no Derecho. Como sefiala Atienza, esto nos sugiere que la juridicidad es algo graduable y, por tanto, que tampoco es improcedente decir que en algunas sociedades existe «mas Derecho» o un Derecho mas complejo que en otras: normas de condueta y sancones coactivas parecen formar parte de toda expe riencia social; pero la existencia de fOrmulas para resolver conflictos mediante la intervencién de un tercero, la presencia de policias y jueces, el establecimiento de una legislatura encargada de crear las normas y tantos otros fenémenos que hoy nos parecen consustanciales a todo of- den jurfdico, son enrealidad elementos accidentales o hist6ricos que no parecen haber existdo siempre. Y que podrian dejar de existir. sta tiltima afirracién merece un comentario final. Con independen: cia de que el Derecto haya existido siempre de forma més 0 menos rudimentaria o complejc, desde algunas direcciones del pensamiento (marxis- tuto, amarquismo) scha sostenico que el Derecho podrfa (y deceablemente deberia) dejar de se: un elemento indispensable de las sociedades huma- nas, La idea, brevemente expresada, resulta sencilla si el Detecho se explica por la escasez ¢e recursos que ha conducido aun régimen de produc- cién desigual e injusto para cuyo mantenimiento se recurre precisamente al gendarme de la coaccién juridica, cabe pensar que, desaparecida la causa, bien podria desaparecer la consecuencia; cabe pensar que con la cancelacién de la desigualdad y de la lucha de clases merced al triunfo del comunismo, el Derecho se convertira en una antiguallainservible destina- da al museo de la historia. Es famoso este texto de Marx: (en la fase superior de Ia sociedad comunista, cuando haya desapare~ ido la subordinaciGn esclavizadora de los individuos [..] y corran chorto lleno las manantiales de la riqueza colectiva, s6lo entonces podra rebasarse totalmente el estrecho horizonte del Derecho burgués, y la sociedad podeé escribir en su bandera: iDe eada cual segin sus eapacida- des, a cada cual segiin sus necesidades! Es cierto que sila tesis de la desaparicién del Estado y del Derecho se toma como un pronéstico, © como el anuncio de un resultado ineluctable del progreso histdrico, seguramente hoy no existan muchos motivos para 30 sertomada en serio. Sin embargo, la utopia del fin del Derecho revela una idea que cuenta con notable tradicién y que esté en la base de una cierta Concepcién liberal de las instituciones. Me refiero ala idea (prescriptiva no ya descriptiva) segiin la cual el Derecho y su fuerzan representan Jempre un mal, acaso un mal necesario, pero un mal al fin yal cabo que conserva siempre un irremediable residuo de legitimidad y, por tanto, de Fevesidad de justificacién ante una instancia superior, que es justamente a moral, siempre critica y externa al Derecho positivo. Como sefiala Fe- ‘rajoli, todos los totalitarismos comparten una visién optimista del poders “por el contrario, el presupuesto del garantismo es siempre una concep- Gin pesimista del poder como malo, sea quien fuere quien lo posee.... En realidad, cabe advertir que tal vez lo malo no reside s6lo ni principalmente en el Derecho, sino en las causas que explican o promueven fu existencia y que estan en la base del conflicto y de la violencia. Pero ea como fuere, esta concepeién de las instituciones se halla en el micleo mismo de una cierta versién de la filosoffa contractualista que para muchos conserva toda su vireualidad: el Estado y el Derecho no aparecen aqui como un hecho natural que haya de aceptarse como una especie de designio divino, sino que representan «un ferGmeno atticial y conven ional», porque «lo que es natural no es el Derecho o el Estado, sino la ausencia de Derecho y el estado de naturaleza» (Ferrajoli). Por consi- guiente —y esto es lo importante— el orden juridico carece de una jus- fificacidn inmanente; se justifica en la medida (y s6lo en la medida) en {que resulte necesario para alcanzar ciertos fines que se consideran valio- 08, o més valiosos que la ausencia de Derecho. De ahf el lema liberal de gue cuanto menos Estado (y menos Derecho), tanto mejor. En suma, el Derecho, al que hemos concebido como fuerza organi rada o como organizacién de la fuerza, parece explicarse a la luz de ‘iertas condiciones o caracteristicas que definen la vida del hombre en Sociedad. Sin embargo, esto no significa que el orden jurfdico sea algo as{ como una realidad natural o que cuente con tna justficacién propia; el Derecho es un artificio que supone y que se basa en el uso de la fuerza Y su justificacién sélo puede apelar a la necesidad de garantizat ciertos fines valiosos externos al propio Derecho, entre ellos por cierto, en pri- ‘et lugar, eliminar o mitigar la violencia informal que se desarrolla al ‘margen del Derecho. 2. Las funciones del Derecho La concepcién marxista del Derecho que acabamos de mencionar en el Spigrafe anterior constituye una muestra de aproximacién funcional al 31concepto de Derechos para el marxismo el Derecho se define bisicamente por desempefiar una funci6n de opresién de la clase dominante a través de la fuerza estatal; y una funci6n ideolégica o de encubrimiento de esa misma opresién mediante la proclamacién de una igualdad y de unos derechos formales que revisten con apariencia de justicia un sistema de real dominaci6n, Sin embargo, entre los jutistas y tedricos del Derecho suele preferirse un anilisis estructural que trata de dilucidar el concepto de lo jurfdico atendiendo no tanto a la funcién social de las rnormas, sino més bien al modo de realizarla. Seguramente, ello obedece al convencimiento de que lo «tipico» del Derecho no son los fines 0 funciones que satisface, que son variables y que ademés pueden ser rea~ lizados por otros sistemas normativos, sino el peculiar cardcter 0 estructura que presentan las técnicas que utiliza Tal vez el primer problema que plantea el enfoque funcional es que admite muy distintos niveles de anilisis. Asi cabe adoptar una éptica muy abstracta y preguntarse por la funcién del Derecho en general, pet sando tal vez en la consecuci6n de ciertos valores como la paz, la seguridad, un cierto modelo de justicia, etc. En realidad, mas que de funciones aqui procede hablar de los fines dltimos del Derecho, y de ellos algo diremos en una leccién posterior. Por eso, por lo comtin, cuando se alude a las funciones suele pensarse en unas funciones intermedias, es decir, en las técnicas 0 resortes que utiliza el Derecho para alcanzar esos fines tltimos. Pero can ella no termina la necesidad de distinguir, dado que dentro de esas fanciones intermedias algunas son més proximas y otras mas remotas; en este sentido, suele decirse que una funcién basica del Derecho consiste en dirigir la conducta de los individuos, pero, a su vex, parece obvio que esa direccién de la conducta se pone al servicio de una finalidad ultesior que trata de ser satisfecha. Un ejemplo: la desorbi- tada tributacién que grava la venta de tabaco pretende apartar a los fumadores de su nefasto vicio (primera funcién) y con ello mejorar la salud de los ciudedanos (segunda fancién), disminuir el gasto sanitatio (tercera funcién) y engrosar las arcas piiblicas para asi mejor satisfacer otras necesidades u objetivos (cuarta funci6n). Cabe decir entonces que el Derecho puede ser visto desde una perspectiva funcional como un entramado de fines y medios, de manera que una norma puede desem- peftar la funcién de satisfacer determinado objetivo que por su parte sirve como medio o funcién de otra finalidad mas general Lo dicho nos advierte ya de una segunda dificultad, y es que no hay por qué pensar en que una norma o institucién desempefia una y sola- ‘mente una funcién, sino que puede cumplir varias simulténeamente- Desde esta perspectiva, y haciendo un uso algo libre de ciertas clasific ciones doctrinales, podriamos distinguir entre funciones directas e indi- 32 rectas, manifiestas y ocultas o latentes. Funcion directa es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la noma y que el destinatario de Ja misma puede comprender de un modo ditecto; asf todos entendemos {que el precepto penal que castiga el robo pretende evitar una conducta {gue lesiona el valor de la propiedad y, con ello, el modelo de relaciones sociales, La funcién indirecta, en cambio, no tiene que ver con el cum: plimiento de la norma, sino con los sentimientos y reacciones psicol6gi- fas que en la colectividad suscita su mera existencia o aplicaciéns Ia funcidn de la norma no reside en los efectos que se deriven de su aca riento, sino en el simbolo que ella misma representa. Estos efectos indi- ectos no deben identificarse con efectos no queridos o no previstos por dl legislador, sino que, al contrario, a veces el emisor de la norma parece perseguir antes la funci6n indirecta que la directa. Otro ejemplo: la tipi- ficacidn penal dea convocatoria de referenda con motivo de la consulta popular anunciada en el Pais Vasco tenfa una funcidn directa, que era amenazar criminalmente al presidente de esa Comunidad Aut6noma y evitar asi que llevase a la préctica su iniciativa; pero tenfa también un: funci6n indirecta mucho mds importante, que era mostrat la determina- ci6n y fortaleza del Estado y de esta manera incrementat su legitimidad, fortalecer la adhesin y confianza de la poblaci6n, etcétera. 1a idea de funciones manifiestas se aproxima a la de funciones di- fectas: son aquellas consecuencias objetivas que se desprenden clara- mente de las normas. Las funciones latentes u ocultas podrfan definicse como los efectos colaterales o de segundo grado, que tanto pueden ser buscadios de propésito por el legislador, como resultar inesperados 0 no deseables. La famosa «ley seca» que probidié el consumo de bebidas alcohélicas en Estados Unidos no sé muy bien si se dieté como medi- a paternalista para protegcr la salud de los ciudadanos, o como medida perfeccionista para hacer de ellos individuos honestos y morales (segiin tuna cierta visién de lo honesto y moral, clero esta), pero en todo caso éstas parecfan ser las funciones manifiestas; la funci6n latente fue promover un prospero mercado negro que incrementé los beneficios de la ‘mafia; tampoco sé si este efecto colateral results inesperado 0, al con: - trario, premeditado. La visiGn de las funciones del Derecho que aqui proponemos y que sigue parcialmente a la formulada por Rehbinder, asume como punto de Partida que todo orden jurdico pretende garantizar o imponer un deter~ Iinado modelo de relaciones sociales 0, como suele decirse, que es un sistema de control social. Cual sea ese modelo es algo que en principio ahora no interesas lo que interesa es el tipo de técnicas o de resortes de los ue hace uso el Derecho para alcanzar ese fin genérico de control social. in detenernos en el interesante debate acerca de lo que debe entendersepor funcién y, més especificamente, por funcién social del Derecho, nos limitaremos a dar cuenta de Ia clase de acciones que emplea un orden juridico a fin de mantener o de alterar el esquema de relaciones sociale: 4) Direccién de la conducta, Esta parece set la funcién més basica 0 fundamental del Derecho: condicionar u orientar el comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, politicos, de utilidad social o econémica, etc., que inspiren el sistema juridico en cues- tién. Légicamente, de lo que se trata es de evitar o desalentar aquellas conductas que se juzguen nefastas y de incentivar aquellas otras que se consideren positivas o valiosas. A su ver, el Derecho puede operar a priori o a posteriori esto es, antes o después de que la conducta se ejecu- te. En este sentido, cuatro son las técnicas fundamentales: las conductas que pretendan desalentarse a priori se previenen y a posteriori se repri- men; las conductas que pretenden incentivarse, en cambio, a priori se promueven y a posteriori se premian. Prevencién, promociéa, premios Y castigos son, pues, las posibilidades con que cuenta un orden juridico para guiar la conducta de los destinatarios de las normas. ‘Tradicionalmente la funcién represiva (las sanciones 0 castigos) pa~ rece haber ocupedo un lugar predominant, y ello no s6lo desde un punto de vista te6tico, dado que se trata quizés del rasgo que mejor permite diferenciar el Derecho de otros sistemas normativos. Su impor- fancia ha side también préctica por cuanto se ha considerade que la represiGn era el medio mas eficaz para dirigir la conducta, y asimismo sobre todo el mis adecuado 0 acorde con una cierta concepcién del Derecho. De modo particular, en el marco del Estado liberal, se partia de la idea de que la sociedad funcionaba y debia seguir funcionando por s{sola, sin interferencias del poder, desempenando el Derecho el papel de un garante externo que tinicamente ha de actuar para corregir los comportamientos desviados; por tanto, siempre a posteriori. En otras palabras, para una concepcién genuinamente liberal, el Estado y su fuer~ Za no deben imponer ni promover los comportamientos que desde algu~ na filosoffa polftica se consideren Sptimos o mejores, porque esta tarea corresponde a los sujtos particulares, libres ¢iguales ante la ley; el De~ recho entonces ¢s una ultima ratio cuya intervencidn s6lo se justfica cuando se lesionan ienes juridicos fundamentales 0, por decirlo ast, es el vigilante de las lineas que delimitan el campo de juego, pero no un participante (porque serfa siempre un participante privilegiado) que decide cémo ha de desarrollarse e! juego. No cabe duca de que la funcién represiva sigue resultando funda mental y que representa el nervio central de todo sistema juridico. Sin embargo, en el marco del Estado contemporiineo, que a veces se llama 34 Estado social, las otras tres funciones han cobrado una importancia ere- tiente. Y basicamente el motivo es que hoy los poderes piiblicos no s6lo fe consideran competentes para identificar y sancionar las conductas in- folerables, sino también para definie las mejores o mAs adecuadas, y ello fn las mas vatiadas esferas de la vida social. El Derecho ha dejado de ser tin garante externo del libre juego social para participar directamente en 1 mismo, interviniendo en los procesos econémicos de produccién y dis- ‘ribucién, en la satisfaccién de necesidades y expectativas como la cultu tay la sanidad, etc. Y si bien en es0s ambitos tampoco se halla ausente el Derecho represivo, la consecucién de los comentados objetivos econd- ticos 0 sociales parece requetir el uso de estas otras técnicas: la preven- ‘cin de conductas indeseadas que, aunque pudieran ser castigadas 4 posteriori es mejor, més eficaz.o més barato evitar a priori la promocién de pricticas 0 comportamientos que se juzgan valiosos; el premio 0 ra- compensa de esas mismas prActicas 0 compertamientos, etcétera by Resoluciin de conflictos. Sila direccién de la conducta en su ver- siente represiva es asumida de modo preponderante por el Derecho penal o sancionador, la resolucién de conflictos representa la funci6n ba ‘adel Derecho privado. Con alguna excepcién, sobre todo en la esfera del Derecho de familia, el Derecho privado no les dice a los ciudadanos lo que deben o no hacer, sino que més bien establece cauces y garantias para que hagan lo que quieran bajo el amoaro del Derecho. Aqui el principio bisico es el llamado de la autonomifa de la voluntad, que per~ Imite (con ciertos limites) a los sujetos particulares la conclusién de los pactos o acuerdos que tengan por convenicate: vender, alquilar, pres- far, etc. Logicamente, estas relaciones jutidieas con frecuencia dan lugar Aconflictos a propésito de la interpretacién 0 cumplimiento de las cléu- sulas del acuerdo o contratos y si bien esos conflictos pueden set restel- tos autGnomamente por las partes mediante un nuevo pacto, a veces ello 180 es posible y aparecen entonces las normas juridicas y los tribunales {Que ponen fin al problema sustituyendo a la voluntad de las partes La funcién de resolucién de contfictos, que en otro tiempo fue una -competencia casi exclusiva de los tribunales, parece hallarse hoy en pro: ‘50 de transformacién precisamente por el desarrollo de ciertos meca- Bismos de composicién extrajudicial. Algunos son muy antiguos, como él arbitcaje, pero han cobrado tiltimamente una renovada importancia. Féente ala resolucién judicial de conflcros, que se denomina heterota- tela, son mecanismos de aurotutela por cuanto implican algiin grado de uerdo o compromiso entre las partes en conflicto, ya sea para alcanzar tna solucgn de fondo, ya sl meno para des gnaralosereeros que han adoptarla. ° F menAPUNTES O& TEORIA DEL DERECHO ©) Configuracion de las condiciones de vida. El Derecho siempre ha contribuido a configurar las condiciones de vida de la gente, consagran- do o garantizando un cierto tipo de relaciones sociales. Aqui més bien nos referimos a la intervencién directa y mas intensa de las normas, que también se ha visto incrementada en el Estado social, y que pretende establecer una determinada ordenacién de la sociedad y del reparto distribucién de los bienes. Los resortes con que cuenta el orden jurfdico para satisfacer esta funcién son muy variados: prestaciGn directa de bienes o servicios, desde la defensa o seguridad piblica a la educacién, la sanidad o la vivienda; limitaciOn de la autonomfa de la voluntad a fin de garantizar, por ejemplo, condiciones dignas de trabajo; redistribucién de Tos recursos a través de la politica fiscal; promocién de ciertos comportamientos o practicas, etcétera. 4) Organizacién del poder social. Esta es una funci6n directamente conectada al cardcter institucional del Derecho y, por tanto, ala existen cia de reglas secundarias. Aunque tendremos oportunidad de profundi- zar en ello, una de las peculiaridades de todo sistema juridico medianamente evolucionado es que regula su propia creacin, modificacién y aplicacién, Esto significa que algunas normas asumen la funcién de designar los sujetos y de disefiar los procedimientos autorizados para crear (© modificar las normas vigentes en el sistema; asf como también los Sreanos encargados de aplicar esas normas a los casos particulates (los jueces y los tribunales) a través asimismo de determinados procedimientos, Esta es una de las funciones basicas del Derecho publico y tiene un importante significado politico, dado que de esta manera se establece quién manda, cémo manda ¢ incluso también qué puede o debe man- darse. Como se comprende ficilmente, no es lo mismo que las normas secundarias reconozcan el poder normativo a un monarca absoluto, @ un jefe carismético © a una asamblea representativa, ¢) Legitimacién del poder social. La legitimidad es la razén o titulo en cuya virtud el poder recabael sometimiento y adhesidn de los sibditos; un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por quienes son destinatarios de sus decisiones. El Derecho desempefia también una importante funcién legitimadora que busca la identificacia de los individuos con el sistema de valores en que descansa el poder y su orden juridico, Naturalmente, ls técnicas que utiliza son hist6ricament® variables, pero en el mundo moderno tal ver la fundamental reside en el procedimiento demoerético, que permite presentar las normas y decisio nes del poder como si fuesen obra de todos y cada uno de los sujetos par~ ticipantes. Que esto sea cierto o pura ideologfa es cuestién debatida, pero 36 Jo que parece indudable es que el Derecho es un eficaz sistema de legiti- aon. mace cuantas funciones se han mencionade, lade direccién de la con- duce tiene un caricter priortario o, si se quiere, presenta un mayor vip de gencralidad. Por elo, se halla presente en ls otras cuatro: para Fretar los conflictos,configurar las condiciones de vida, organiza © FEgtimar el poder social el Derecho se sirve bisicamente (aungue no tifo) de normas de comportamiento. Cabe deci, por tanto, que ésa esa Bsa fandamental del Derecho: dirigic la conducta de los individuos Bir acde conseguir cvitar que se produzcan dererminados resultados, 3. Derecho y poder Fuerza, legisladores, jueces, policia, etc. fstos son algunos de los ele- ‘mentos que hemos utilizado en nuestra aproximaciGn al concepto de Derecho. Lo que significa que existe una intima relacidn entre el Dere~ cho y el poder, entendiendo por poder aque’ que en toda sociedad est ten condiciones de ejercer la coacciGn o fuerza fisica y que, en el mundo moderno, tiende a ser un monopolio de lo que llamamos Estado. Tan s6lo se pretende ahora lamar Ia atencién sobre dos dimensiones complementarias, a saber: c6mo el poder influye sobre el Derecho, y cmo fl Rerecho influye sobre el poder. Por lo que se refiere a la primera cuestién, la respuesta depende muy directamente del concepto de Derecho que uiilicemos, pero también del contexto histérico y, en concreto, del modo de distribucién y ejercicio del poder. Si se afirma como aqut se ha hecho— que una peculiaridad de las normas juridicas es que pueden acompatiarse de Ia fuerza coact a y se recuerda que ésta representa el atribeto esencial del poder, facil 5 concluir que el poder constituye Ja tinica 0, al menos, Ja suprema fuente del Derecho; y ello por la simple raz6n de que s6lo el poder esta fen condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amenaza de la ey oganizada ta es la que pudiéramos llamar visi6n positivista, que cuenta con tna sta eaditon, Ya en Roma se encuentran afrmaciones que re velan esta dependencia del Derecho respecte del poder, tanto en clave emocratica («lex est quod populus iubet atque constitui, Gayo) como perial o absolutista (xquod principi placui: legis habet vigorem», Uk Piano). Pero, sobre todo, ser enel periodo de formacién y fortalecimien a Eado moderna cuando se formule de modo més rotundo est mncepcién del Derecho que hace de todo lo juridico una expresiGn di- ¥ecta del poder. El Esta esa forma de organizacion pollen sectebes 37centralizada que pretende ejercer el monopolio dela violencia en un cier- to territorio, con caricter exclusivo y excluyente; su atributo esencial es la soberania, que —recordemos— es «el poder absoluto y perpetuo de tuna repiiblica que consiste en dar y casar la ley» (Bodino), y en ella se condensa ese vinculo inseparable entre poder y Derecho. En Hobbes, el {gran te6rico de la monarquia absoluta, la idea se expresa con toda clari- dad: el transito del vestado de naturaleza» al «estado civil> no es otra cosa que el paso del reino de la fuerza al imperio de la ley, esto es, cuando nace el Estado, nace el Derecho. Aqui queda plasmada la concepcién estata lista del Derecho que luego recogeré el positivismo del siglo x1x. ‘Sin embargo, hay que advertir que no siempre se han visto las cosas asf. De entrada, el jusnaturalismo no nicga el papel del poder y de las instituciones, pero siempre ha rchusado vet en el Derecho una obra exclusivamente estatal. Asimismo, ocurre que en ciertos periodos hist6- ricos no es que no haya existido poder y fuerza, pero se ha carecido de formas estatales y centralizadas y con ello ha sido més dificil percibir la ‘comentada relacién entre Derecho y poder. La Edad Media constituye el ejemplo paracigmitico de ambas cosas, de la hegemonia cultural del iusnaturalismo y de la desintegraci6n del poder; y ambas explican que si hay una idea ext-aia al mundo medieval ésa es el estatalismo. En primer lugar, el Derecho no se concibe como obra de un legislador personal, sino mas bien como un aspecto mas de la vida colectiva, es decir, como tuna costumbre popular que se decanta a lo largo de la historia. Y, en segundo lugar, la fuerza obligatoria del Derecho s6lo de una manera relativa reside en la autoridad del principe, porque en el fondo esa fuerza deriva del propio Derecho natural y, por tanto, queda condicionada a su conformidad con el mismo. Pues bien, es interesante constatar que en la actualidad se dan las condiciones para un cierto regreso a la Edad Media y, por tanto, para abandonar el estatalismo predominante desde hace siglos. Hemos de volver varias veces sobre este asunto, pero baste mencionar algunos fenéme- nos: el constitucionalismo, que viene a desempefiar en cierto modo la funci6n del viejo Derecho natural; la difuminacién del poder, que ya no esté concentrado en la persona Estado, sino que se comparte con otras formas politicas (pensemos en la Uni6n Europea o en las Comunidades Auténomas), lo que éafa la unicidad y exclusividad que siempre preten- dié el Derecho estatal; la revitalizacién de ciertas fuentes sociales del Derecho, el fenémeno llamado de la desregulacién, etc. Légicamente, todo ello no desmiente la relacién entre el Derecho y el poder y su fuerza —que es cuestiéa conceprual—sino que pone de relieve una cuestién em pirica, que es la crisis del Estado tal y como fue concebido por el positi vvismo, esto es, como monopolizador absoluto de la fuerza y del Derecho. 38 EI Derecho depende del poder, pero hemos dicho que también el der depende del Derecho. En la medida en que éste regula el uso de la Prorza, designa los Srganos que pueden decidirla y aplicarla y diseiia los ocedimientos para ello, bien puede decirse que todo poder es un po- Mer jueidico y, por tanto, en alguna medica, limitado por normas. Sin Embargo, aqui es necesario distinguir muchos grados intensidades en {eontrol que el Derecho puede desarrollar sobre el ejercicio del poder: Gesde el régimen definido por el «princeps legibus solutus est», que su- ponfa que el soberano no estaba sometido nia su propio Derecho por fue sa mudable voluntad tenia valor de le, hasta el actual modelo de Hatado constitucional, que no concibe poderes ilimitados, hay una amplia gama de posibilidades. ‘Asi, pues, como tanto ha subrayado Blias Dfaz, si en sentido amplt- simo (e impropio) todo Estado es un Estado de Derecho, porque todo Estado se expresa y regula a través de normas juridicas, en sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una conereta forma de ‘organizaciGn politica caracterizada por cl especial sometimiento de Es- tado al Derecho, y cuyos rasgos mas sobtesalientes son éstos: ) El imperio de la ley, entendiendo por ley no cualquier norma jutfdica, sino aquella creada por un érgano representativo y dotada ade- més de un cardcter general y abstracto. b) La separacién de poderes, que se traduce principalmente en una limitacién del poder ejecutivo y que comprende dos subprincipios: el de legalidad, que significa que toda la actividad de los poderes pitblicos ha de contar con el respaldo de la ley; y el de independencia judicial, que supone que la aplicacién del Derecho se encomienda a sujetos y 6rganos independientes, inamovibles y predeterminados por la ley, lo que es ga~ rantia de su imparcialidad. c) Garantia de ciertos derechos fundamentales. Si bien el catélogo de los mismos depende de cada sistema juridico, el Estado de Derecho ‘comprende, como minimo, los derechos cviles (libertad de conciencia, de expresi6n, de reuni6n, garantias penales y procesales, etc.) y politi- 08 (asociacién y participacién politica). Ahora bien, el modelo de Estado de Derecho europeo que acabamos de dibujar con trazos mAs bien gruesos, ha conocido una importante evolucién desde mediados de! siglo xx, por lo que a las anteriores ‘aracterfsticas pueden sumarse estas dos: 4@) La existencia de Constituciones rigidas y con un denso contenido Rormativo, lo que supone que el poder que aparece sometido al Dere- 1© no es s6lo el ejecutivo, sino también el legislativo; y consecuente- mente que el control judicial ya nose circunscribe 2 los actos 0 normas la Administracién, sino que se extiende a la propia ley. 39APUNTES DE TEORIA DEL OFRECHO 5) La ampliacién del catélogo de derechos fundamentales, que com prende hoy no séle derechos civiles y politicos, sino también derechos econémicos, sociales y culturales, aungue su proteccién suela ser mas deficiente. En resumen, cabe decie que Derecho y poder se condicionan reci- procamente. Si el Derecho se tiie de fuerza en la medida en que s= vincula al poder y a su forma politica moderna, que es el Estado, éste, a su vez, se juridifica y en esa medida hace mas civilizado el uso de Ja fuerza, La formula del Estado constitucional representa historicamente la expresién mas rigurosa y mejor perfilada del ideal nunca del todo alcanzable de vn poder plenamente sometido al imperio del Derecho Leccién 3 EL LENGUAJE DEL DERECHO |. El lenguaje prescriptivo Resulta una afirmacién casi pacifica que el Derecho es lenguaje (aunque pueda ser también otras cosas), que las normas juridicas existen y s6lo pueden ser expresadas a través del lenguaje, a través de un conjunto de simbolos o palabras ordenadas segiin determinadas reglas gramaticales ‘que llamamos oraciones (escritas o verbales) mediante las que se expre~ san o transmiten ciertos contenidos significativos. Pero existe acuerdo, también en que, como parece obvio, no todo lenguaje es un lenguaje normative dirigido a regular el comportamiento de las personas; el lenguaje sirve para muchas cosas: para transnctir informacién sobre cl mundo, expresar emaciones 0 estados de 4nimo, preguntar, censurar, clogiar, exhortar, etcérera. En este sentido, es corriente distinguir las siguientes cuatro funcio- ‘nes primarias del lenguaje. Fussciés descriptiva: tiene por objeto trans- mitir informacién, describir un estado de cosas, comunicar algin as- Pecto del saber, en suma, «dat a conocer». Cemo se comprender4, éste ¢8 el lenguaje propio del cientifico y, segtin parece, deberia ser también él ienguaje basico de los medios de comunicacién; «los pajaros vuelan» Suna oracién que desempefia una funcidn descriptiva y que, por cierto, Puede ser verdadera o falsa. Funcién directiva o prescriptiva: en ocasio- Res, con el lenguaje no pretendemos dar cuenta de alguna realidad, sino influir de uno u otto modo en cf comportamiento de los demés; habla- Mos asi de funcidn directiva o prescriptiva para referirnos a las érdenes {iProhibiciones, pero también a los cuegos, peticiones, consejos, ete ‘aturalmente, que tengemos éxito en el propésito de que los demas 41Anuntes of TEORIA DEL OERECHO adopten la conducta en cuestidn es algo que depende de factores contin- xgentes, como la autoridad que tengamos sobre el destinatario, la existencia de premios y castigos, ee, Pero del mismo modo que una propo- sicién descriptiva pucce ser verdadera o falsa, cuando el lenguaje se usa en funcién dicectiva lo que puede aconteccr cs que la orden o siplica sea eficaz o ineficaz, seguida 0 no seguida; cf habitual ruego profesoral de «guarden silencio» no puede calificarse como verdadero o falso, sino ‘como eficaz 0 (tnis frecuentemente) como ineficaz. Puncidn expresiva: cel lenguaje sirve tambign pata expresar sentimientos 0 suscitar emocio- res; a veces, el lenguaje expresivo puede servirse de descripciones 0 puede pretender también influir en la conducta de otras personas, pero lo caracteristico del mismo es apelar a las emociones o provocar en el destinatario un cierto estado de animo; piénsese, por ejemplo, en el len- ‘guaje poético, en cl teatral, te. Funci6n operativa: fue J. L. Austin quien llama la atencién sobre las lamadas «expresiones realizativas», aquellas ‘que por si mismas operan una transformacién de la realidad, que permi- ten chacer cosas con palabrase; por ejemplo, cuando un cura dice «yo t@ bautizo» no estd informando de nada, ni pretende obtener ningén comportamiento de nadie, sino que esta haciendo algo, concretamente bau- tizar, cumplir un sacramento de la Iglesia. Este uso del lenguaje es tipico de actos formales muy habituales en ef mundo del Derecho. Las normas perterecen al género del llamado lenguaje prescriptivo, y para comprender sus peculiaridades y, sobre todo, sus diferencias con el lenguaje descriptive, asertivo 0 informativo conviene atcnder a una distinci6n también usual en el estudio del lenguajes distincign que da lugar a tres niveles de analisis y también a tres posibles concepciones sobre las normas: 4) Nivel sintdctico o relativo a ta forma y ordenacién de las palabras que componen una aracién. El lenguaje descriptive se asocia a a forma indicative, mientras que el lenguaje prescriptive ticnde » expresarse en forma dedntica o mediante enunciados de deber, obligacién, permiso, exc, «Hoy hemos tenico clase de teoria del Derecho» recoge una aficma- in en forma indicativa, «Prohibido matar> o «debes pagar Ins deudas» son, en cambio, expresiones dedénticas que no describen, sino que pres- criben un comportamiento préctico. Las normas del Derecho suelen adoptar una forma deéntica; por ejemplo, el articulo 26 CE dice que «se prohtben los Tribunales de Ho- nor...». Sin embargo, nada impide que el lengsuaje de las normas adop- te una forma sintactica diferente, por cjemplo indicativa; muy cerca det precepto constitucional que acabamos de citar, el articulo 27.4 afirma que la ensefianza bisica es obligatoria y gratuitar, con lo que matural- 42 mente no pretende informarse acerca de como es de hecho la educacién th Espafa, sino prescribir como debe ser. Del mismo modo, un lenguaje pretenda ser descriprivo puede presentarse sintScticamente en forma Jesntica; asi, cuando el profesor de Derecho eributario explica que de- germinados sujetos «vienen obligados» a pagar un impuesto, tan sélo «quiece informar dela existencia de una prescripcién, perono imponeria, “Todo ello significa que no es posible trazar una perfecta correspon- dencia entre el nso del lenguaje y su presentacidn sintéctica. Dicho de fotzo modo, las normas, aunque pretendan expresar rdenes y probibi- iones, no tienen por qué adoptar una forma sintéctica determinada, +b) Nivel semdntico o relative al significado de los simbolos lingifsti- cos. Pot lo que aqui interesa, las palabras pueden tener un significado asertivo 0 informativo, o un significado prescriptivo. Las proposiciones descriptivas constituyen el sentido de enunciados informatives y se caracterizan porque de ellas cabe predicar st verdad o falsedad, Las nor- ‘mas o prescripciones constinnyen el sentido de enunciados prescriptivos y no son ni verdaderas ni falsas. Cabe decir que las proposiciones presentan un carScter te6rico, mientras que las normas tienen tn cardcter prictico. Conviene indicar que proposiciones descriptivas y normas pueden presentar un mismo referente semédntico, es decir, pueden hablar acerca de Tas mismas cosas. Es el significado lo que cambia; asf, se puede afirmar que los sujeros que cometen ciertas acciones (delitos) som castiga~ dos, 0 se puede prescribir que deben ser castigados: las sojet0s, fas accio~ nes y las consecuencias son las misinas. Pero el significado lingifstico es diferente: afirmar que sor castigados tiene un significado descriptivo; afirmac que deben serlo fo tiene prescriptivo. Sin embargo, esto supone que también las normas exhihen una dimensién descriptiva en el sentido de un referente seméntico. ©) Nivel pragmético 0 relativo a a intencidn 0 propésito con el que se usan las palabras. Lo caracteristico del lenguaje prescriptivo es que, al margen de la formulacidn de los enunciados, con él se pretende influ 0 condicionar la conducta de sus destinatacios. Una eoncepcin pragméti- a del lenguaje no atiende tanto a los significades, sino més bien a lo que Pretende o logra quien lo utiliza; lo decisivo sel tipo de accién realiza~ da mediante la formalacidn del enunciado, en este caso preseribic. Por jemplo, si el profesor se dirige a un alamno en estos términos: «Zquiere usted cerrar la puerta», nadie interpreta que esté formulanda una pre- ‘gunta —aungue literalmente ése parezca ser st signficado— sino wna N, un ruego, uma peticiOn, etc. Es lo que a veces se llama la fuerza aAPUNTES DE TEORIA CEL DEAECHO del lenguaje, que no siene que ver con lo que decimos, sino con lo que quetemos hacer con Jo que decimos. Asl, pues, el lenguaje de las normas constitaye un discurso prescrip~ tivo, un discurso gue no pretende informar de cémo es el mundo, ni formular descripciones tebricas susceptibles de verdad o falsedad, sino condicionar fa conducta de los destinatarios mediante la formulacion de obligaciones y prohibiciones; expresiones estas iltimas que, pese aque | parecen tener un sentido contrapnesto, pueden reducirse a unidad 0 considerarse sinénimas, pues, como ha observado Capella, resulta indi- ferente decit . (Des- smienten estos enunciados el caracter prescriptive de las normas? A primera vista, parece existir una diferencia importante con las prescripciones, que se refiere al criterio de valoracién de la conducta ‘que constituye el contenido de la norma. Se ha sefialado que una pres- ‘tipeiGn —un mandato 0 una prohibicién—~-a0 puede resultar verdade- 1a ni falsa, sino que puede ser obedecida 0 desobedecida; asi, tiene ple- zo sentido decir que el stjeto (el destinatario de la norma) desobedeci6 quello que tenfa la obligacién de hacer, o que violé fa prohibicién haciendo aquello que no debia, y en este sentido se afirma también que la ‘norms ha resultado mas o menas eficaz, segtin su grado de cumplimien- {0. Sin embargo, esto no pacece ocurtir con los permisos: si una norma establece que nesta permitido fumar. y de hecho nadic fuma—por ejem- » Porque el cartel se halla expuesto en una muy tolerante sociedad antitabsco—, serfa un poco extrafio sostener que la norma ha sido in- Skmplida y debe reputarse ineficaz; como, asimismo a la inversa, si todos los destinatatios del permiso son fumadores irredentas y hacen uso habitual del pesmiso, tampoco suena muy ben decir que fa norma es Seneralmente obedecida.

Luis Prieto Sanchis - Apuntes de Teoria Del Derecho

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Luis Prieto Sanchis - Apuntes de Teoria Del Derecho

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

You might also like