商事法講義

第二回
政治大學法學院 王文
杰
wenchieh@nccu.edu.tw
 1.5 公司負責人之責任
對公司之責任：善良管理人注意義務與忠實義務
公司法 §23Ⅰ ：公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有
違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。
善良管理人注意義務：社會一般誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具備之
注意 ( 不論有償委任或無償委任 ) 。
忠實義務：忠實義務 (Duty of Loyalty) 源自於英美法制對於公司經營者之
要求，係受託人義務 (Fiduciary Duty) 之下位概念。其主要理念為公司經營
者執行公司事務時，應求公司之最大利益，不得圖謀私利或第三人之利益
( 不得追求公司以外之利益 ) ，以避免公司經營者與公司間之利益衝突。

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 1.5 公司負責人之責任
• 對公司之責任：善良管理人注意義務與忠實義務 §23Ⅰ
• The responsible person of a company shall have the loyalty and shall
exercise the due care of a good administrator in conducting the business
operation of the company;
• 善良管理人注意義務：
• 公司負責人做決策時不得有應注意而未注意之情形，社會一般誠實、勤勉而有相當
經驗之人所應具備之注意。（不論有償委任或無償委任）
• 忠實義務：
• 忠實義務（ Duty of Loyalty ）源自於英美法制對於公司經營者之要求，係受託人義務
（ Fiduciary Duty ）之下位概念。其主要目的在解決公司經營者與公司間所生之利益
衝突情形。詳言之，於公司經營者執行公司事務時，應求公司之最大利益，遇有公
司利益與個人利益衝突時，應以公司利益為優先考量，不得圖謀私利。

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 1.5 公司負責人之責任
• 「按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致
公司受有損害者，負損害賠償責任。受任人處理委任事務，其受有報酬者，
亦應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越
權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。此觀公司法第 23 條
第 1 項、民法第 535 條及第 544 條規定自明。
• 而所謂忠實執行業務係指公司負責人執行業務，應充分取得並了解資訊，
為公司謀取最大利益並防免公司受有損害；所謂盡善良管理人之注意義務，
則係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念所用之
注意而言。是以公司負責人、受有報酬受任人依上述公司法及民法規定所
負義務，與民法第 184 條規定之侵權行為責任自有不同。」
• 最高法院 106 年度台上字第 472 號

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 公司負責人之義務
• 善良管理人注意義務：
• 乃管理人之注意乃指一般誠實、勤勉而具有相當經驗之人，所應具備之
注意。公司法負責人負有該義務，不因公司之委任關係為有償、無償而
有所不同。
• 忠實義務：
• 此義務要求公司負責人於利益衝突之際，須以公司利益為上，並以此為
行為準則，提供最廉潔之商業判斷。

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 1.5 公司負責人之責任
違反忠實義務之常見類型
自己交易（ self-dealing ）（公司經營者與公司間之交易）
有共通公司經營者之兩家公司間之交易
利用、侵吞屬於公司之機會的行為
私下與公司從事業務競爭之行為
經營者從公司交易中獲得私人利益
我國法其他忠實義務之具體規定
自己代表與雙方代表之禁止（ §59 、 §108Ⅳ 準用 §59 、 §115 準用 §59 ）
董事與公司為交易行為時，由監察人為公司之代表（ §223 ）
競業禁止（ §32 、 §54Ⅱ 、 §108Ⅲ 、 §115 、 §209 ）
利害關係之揭露及迴避（ §206Ⅱ 、 §206Ⅲ 準用 §178 ）

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 1.5 公司負責人之責任
• 避免利益衝突 conflict of interest
• 與公司交易（關係人交易、自我交易、董事兼充兩公司交易） ：
若能善用，則能降低公司尋找交易對象的交易成本，因此只要符
合透過事前的防免機制—資訊揭露、表決迴避
（ §206Ⅱ 、 §206IV ）原則上既屬有效。
• 非與公司交易（利用公司資產、資訊、機會）：則則上應禁止，
故其處理方式主要是違反忠實義務之損害賠償與歸入權的行使。

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 1.5 公司負責人之責任
• 監督義務 duty to monitor
• 董事對履行監督義務，應建立內部控制制度以及資訊通報系統，
並確保其有效運作，以避免公司經理人或員工從事不法行為，確
保公司員工之行為合乎法律規範。
• 一旦有事實顯示出公司內部控制制度有所不當，或董事會應知悉
不法情事正在進行而必須採取行動時，董事若未對其做出回應，
極可能導致監督義務之違反。

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 1.5 公司負責人之責任
詢問義務 duty to make inquiry
公司在正常運作情況下，董事盡通常之注意便已足，但董事若知
悉公司有不尋常之狀況時，董事必須提高其注意並為其做合理之
調查，董事在「合理限度內所必須」的範圍內主動調查，必須適
當對經理人與專家提出問題，確保其接收之資訊是正確可靠，而
非純粹作為一個被動的資訊接收者。

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 1.5 公司負責人之責任
基於充足資訊所為決策之義務 duty to make informed
business judgment
董事參與董事會討論議案，在做成決議或參與表決，必須使自己
處於對該議案已經充分瞭解之狀態，始能進行表決。為使董事能
夠在充足資訊下做成決策，董事應有資訊請求權。

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 1.5 公司負責人之責任
經營判斷法則（ business judgment rule ， BJR ）
在股東追訴公司董事責時，在舉證責任上給於董事「推定的保護」和「假設的
保護」，使董事能勇於行事。亦即，推定公司經營者在做經營決策時，已經善
盡調查之能事，且係基於誠信之判斷，且其所採取的決策是合理的，最有利於
公司之利益者。除非原告股東能舉證上述推定不正確，否則係爭交易之合法性
將被維持，法院也將尊重公司經營者之決定，不另做事後審查。

* 11
 1.5 公司負責人之責任
經營判斷法則（ business judgment rule ， BJR ）
美國審判實務認為，因法院對於公司之經營能力未必強於公司經營者，故不願
輕易質疑董事會之經營決策，而推定經營者之決策係在具有充分資訊下所為之
善意決定，縱使結果失敗導致公司受有損失，董事亦無須負責，以免事後諸葛
之非議。
股東對經營者起訴，需先舉證證明經營者之系爭行為 * ：
非屬經營決策
有自身利害衝突
基於惡意所為
於資訊不足之情況下仍做成決策而具有重大過失
濫用裁量權

* 劉連煜，董事責任與經營判斷法則的運用—從我國司法判決看經營判斷法則的發展。 12
 1.5 公司負責人之責任
對他人之責任：與公司負連帶損害賠償義務
公司法 §23Ⅱ ：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害
時，對他人應與公司負連帶賠償之責。
立法理由：強化受害人獲得賠償之機會、提高公司負責人執行業務之注意。
要件
須為公司負責人之行為
關於業務執行之行為
• 包含外觀足認為執行業務之行為、與業務執行有密切關係之行為、依法應作為而怠
於作為。
公司負責人須有故意或過失
侵害私權

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 1.5 公司負責人之侵權責任
公司法 §23Ⅱ 規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有
違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之
責。
成立要件：
行為人為公司負責人
行為係執行職務而生
不法侵犯他人權利（私權）
致他人受有損害

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 1.5 公司負責人之侵權責任
§23Ⅱ 之要件：公司負責人須有故意或過失
法定特別責任說：
§23Ⅱ 所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權
行為，就其侵害第三人之權利，原不以公司負責人有故意或過失為成立之
條件，否則不足以落實保障第三人之立法意旨。
特別侵權行為說：
§23Ⅱ 本質上仍屬侵權行為之規定，因規定於公司法，相對於民法侵權行為
之規定而屬「特別侵權行為」，故仍應具備侵權行為之要件，於主觀上以
行為人具有故意或過失為必要。

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 1.5 公司負責人之侵權責任
§23Ⅱ 之要件：侵害私權
公權力不屬公司法 §23Ⅱ 之保護範圍
§23Ⅱ 之「他人」是否包含公司股東：
肯定說：本條並未特別明文排除股東，因此股東得據此請求賠償。按公司
負責人執行公司之業務，如違反法令之行為，致他人直接受有損害，公司
負責人應與公司負連帶損害賠償責任，該他人究係股東或係股東以外之第
三人，均非所問。最高法院 96 年度台上字第 186 號判決。
否定說：若僅以文義未特別排除即認 §23Ⅱ 之「他人」包括「以公司股東
身分」主張權利，則除非所有股東一併起訴請求，否則將造成屬於全體股
東所有之公司僅對部分起訴之股東賠償之不合理結果，顯非立法原意 * 。

* 劉連煜，股東得否以公司法第二三條第二項作為賠償請求權之基礎？。 16
 1.5 公司負責人之侵權責任
§23Ⅱ 之行為是否因「執行業務」而生
§23Ⅱ 之「執行業務」的實務觀點：
狹義說：需行為足證係具體執行公司業務，方屬此處之「執行業務」 。台
灣高等法院 101 年金上字第 19 號判決。
廣義說（通說）：外觀上足認其為執行業務、與業務有密切關連者，皆屬
之，以保護侵權行為相對人。例如，董事於上班途中。台灣高等法院 105
年金上字第 18 號判決。

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 1.5 公司負責人之侵權責任
 §23Ⅱ 之侵權行為之消滅時效：
若對本條性質採特別侵權行為說之看法，則應適用民法 §197I 之短期
時效。
若對本條性質採法定特別責任說之看法，則應適用民 §125 之長期時
效 (76 上 2474 決 ) 。

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02 總論

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 2.1 公司之設立
公司登記效力
原則：登記對抗主義
相對不得對抗說
• 惡意不受保護為私法之基本原則。
• 體系解釋： §36 、 §58 、 §86 、 §208Ⅴ 準用 §58 等規範，皆規定僅不得對
抗「善意第三人」，故 §12 之「第三人」用語應為立法疏漏，而應僅指
「善意第三人」。
絕對不得對抗說： ( 通說、實務 )
• §12 之「第三人」用語，係為使法律關係劃一確定，藉以敦促公司盡快辦
理登記以貫徹登記效力之特別設計，非立法疏漏。
例外：登記生效主義（ §6 之設立登記）

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 2.1 公司之設立
• 本部 93 年 6 月 21 日商字第 09302090350 號函釋
• 登記對抗主義，第三人之認定
• 「按依公司法第 12 條規定：『公司設立登記後，有應登記之事
項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得
以其事項對抗第三人。』本條所指登記事項不為登記或不為變更
登記，其登記與否僅為對抗要件，尚非生效要件，合先敘明；

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 2.1 公司之設立
• 按公司法第 6 條規定：「公司非在中央主管機關登記後，不得成
立。」
• 公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法
律行為之主體。若以其名稱與第三人為法律行為，則應由行為人
自負其責。
• 然若雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，且於公司設立登
記後，為權利義務繼受之移轉行為，亦無不可。惟此係屬民事契
約關係範疇，尚無涉公司法。

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 2.1 公司之設立
公司設立方法
發起設立（單純設立、同時設立）：
由發起人認足全部資本，而不向外招募之設立方式（參 §131Ⅰ ）。公司法
所規定之四種公司種類皆得採用此種設立方式。
募集設立（複雜設立、漸次設立）：
發起人不認足全部資本，發起人未認足之部分對外招募之設立方式。此種
設立方式屬公開發行之概念，僅股份有限公司得採用（ §132Ⅰ ）。又於嚴
格準則主義下，發起人所認股份不得少於第一次發行數額四分之一
（ §133Ⅱ ）。

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 2.1 公司之設立
公司設立之立法例
自由主義：法律未對公司設立之要件予以限制。
特許主義：公司之設立須經國家元首或立法機關制訂法律特許後，方得設立。
通常用於重大民生事業、具有公益性或帶有特定政策色彩之事業。
核准主義：公司之設立除須符合法定要件外，並須經主管機關積極之核准後，
始得成立。通常用於較具專業性，而須特別管理之事業。
準則主義：法律預先規定設立公司所需具備之要件以為準則，凡符合此等要件
者，公司即得成立，不需主管機關積極之核准。
單純準則主義：並未特別加重發起人責任。
嚴格準則主義 ( 我國公司法採之 ) ：為避免濫設公司並保障股東及交易安
全，特別加重發起人之責任（ §133Ⅱ 、 §148 、 §149 、 §150 、 §155 ）。

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 2.1 公司之設立
設立中公司 ( 公司章程訂立後至設立登記完成前之狀態 )
設立中公司與成立後之公司為同一體，猶如自然人之胎兒，二者超越人格之有無，
權利義務無須移轉，當然承受。
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為 (§19) ，應以「籌備
處」或類似名義為之。
立法理由：維護交易安全。
按公司法 19 條規定旨在禁止未經公司法設立之公司，假借公司名義營業或為其他法
律行為，以維護交易安全。惟如公司在設立階段，以籌備處名義為相關法律行為，因
有公司籌備處字樣以資區別，則不在公司法第 19 條規範範疇。又如設立登記前，發
起人應繳之股款，以送存該公司籌備處名義開立之金融機構帳戶，並無不可。復按公
司法第 6 條規定：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立」；而設立中之公司，
尚未取得法人人格，自不得為公司股東，併為 敘明。經商字第 09602015420 號

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 2.1 公司之設立
 同一體說：
 公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立
期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記
前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發
生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負
擔。
 100 年台上字第 433 號

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公司設立之程序
訂立章程

確定股東 人之基礎
公司型態 ( 公 § 2) 之確
確定股東出資 物之基礎 定

公司機關設置

設立登記

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 2.1 公司之設立
股份有限公司之發起人
發起人之意義
發起人為設立中公司之執行機關與代表機關。
發起人所為行為效力並非均當然歸屬於設立中公司，須於權限範圍內之行
為始對公司發生效力。
如發起人有二人以上，其彼此間之關係學理上稱為「發起人合夥」，並於
公司設立登記完成因合夥目的已達成而解散。
三、經目的事業主管機關認屬與其創設目的相關而予核准之法人。

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 2.1 公司之設立
股份有限公司之發起人
發起人之資格 ( 公司法 §128)
股份有限公司應有 2 人以上為發起人。
無行為能力人、限制行為能力人或受輔助宣告尚未撤銷之人，不得為發起
人。
政府或法人均得為發起人。但法人為發起人者，以下列情形為限：
• 公司或有限合夥。
• 以其自行研發之專門技術或智慧財產權作價投資之法人。
• 經目的事業主管機關認屬與其創設目的相關而予核准之法人。

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 2.1 公司之設立
國立大學可否擔任公司發起人（經商字第 10502408860 號）
• 一、按公司法第 128 條第 3 項規定，自然人或法人均得充任公司發起人，
就公司登記實務，國立大學雖未具法人資格，但具有機關之地位，可登記
為公司股東及董監事，先予敘明。
• 二、次按「國立大學校院校務基金設置條例」第 10 條第 3 項規定：
「國立大學校院為處理第 1 項投資事宜，應組成投資管理小組，擬訂
年度投資規劃及執行各項投資評量與決策，並定期將投資效益報告管
理委員會…」，準此，現行法令並未排除國立大學可擔任公司發起人。
• 三、國立大學如擔任公司發起人，應注意「國營事業管理法」第 3 條第 3
款規定：「本法所稱國營事業…依公司法之規定，由政府與人民合
資經營，政府資本超過百分之五十者」，併予敘明。

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 2.1 公司之設立
股份有限公司之發起人
發起人之認定
形式認定說：參公司法 §129 ，以是否於章程中簽名或蓋章認定之，至於實
際上有無參與設立行為，要非所問。採此說可收認定明確之效。
實質認定說 * ：公司法 §129 僅係規範發起人應如何為章程之絕對必要記載
事項，非以是否於章程中簽名或蓋章為認定發起人之唯一標準，仍應參酌
實際上有無參與公司設立之情事為斷。為求權責相符，應採實質認定說，
以免實質發起人藉由人頭發起人逃避責任，亦符合公司法 §8Ⅲ 引進實質董
事之精神。

* 方嘉麟，「論發起人之形式定義」。 31
 2.1 公司之設立
股份有限公司之發起人
發起人之權限
因發起人欠缺選任基礎，且營業行為應屬經股東會選任之經營者權限，故應
限縮發起人權限於在法律上及經濟上因設立公司所必要之行為。
• 以設立公司為直接目的之行為：訂立章程、募股。
• 設立公司所必要之對外交易行為：如租賃公司籌備處之處所、雇用籌備處
之員工。
發起人得否為「開業準備行為」？
• 通說及實務見解採否定說：發起人以設立中公司之名義而為開業準備行為，
並非當然由公司承受，而應類推適用關於無權代理之規定，於公司成立後
經公司承認始對於公司生效。

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 2.1 公司之設立
股份有限公司之發起人
發起人之行為
以設立中公司之名義：
• 權限內行為：採同一體說
• 權限外行為（如開業準備行為）：應類推適用關於無權代理之規定，於公
司成立後，經公司承認，始對於公司發生效力。
以公司名義：適用 §19
• 原則上行為人自負其責，實務見解亦認得類推適用關於無權代理之規定，
經公司承認後對公司生效。

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 2.1 公司之設立
股份有限公司之發起人
發起人之責任與義務 ( 公司成立時 )
發起設立：以全體之同意訂立章程 (§129) ，繳足股款，選任董事、監察人
(§131Ⅰ) 。
募集設立：全體之同意訂立章程 (§129) ，向證券主管機關申請審核 (§133) ，
備置認股書 (§138) ，募足股份 (§132Ⅰ) ，催繳股款 (§141) ，股款之連帶認繳
義務 (§148) ，召集創立會 (§143) ，損害賠償責任 (§149 、 §155) 。
發起人之責任與義務 ( 公司不成立時 )
發起人關於公司設立所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，其
因冒濫經裁減者亦同 (§150)→ 其他認股人無須負責。

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