BİREYSEL BAŞVURU HAKKINDA ANAYASA MAHKEMESİ’NİN

15 EYLÜL 2010 TARİHLİ DUYURUSU ÜZERİNE:

YURTTAŞLAR BAŞVURU İÇİN 2 YIL BEKLEMELİ
(Gündeme ilişkin kısa bir analiz)

Yrd. Doç. Dr. Abdullah SEZER

KAMUOYUNA DUYURU

7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun’un 18. maddesiyle Anayasanın 148. maddesinde değişiklik yapılarak bireysel başvuruları karara
bağlamak Mahkememizin görevleri arasına ilave edilmiştir.

Ancak aynı Kanun’un 25. maddesiyle Anayasaya eklenen geçici 18. maddesinde bireysel başvuruya ilişkin gerekli
düzenlemelerin iki yıl içinde tamamlanacağı ve uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireysel
başvuruların kabul edileceği belirtilmiştir.

Mevzuat hükümleri bu yönde olmasına rağmen anayasa değişikliğine ilişkin referandumun yapıldığı 12.09.2010
tarihinden itibaren vatandaşlarımız tarafından Mahkememize bireysel başvuru adı altında dilekçelerin
gönderildiği görülmektedir.

Belirtilen düzenlemeler karşısında gerekli yasal düzenlemeler yapılmadan Mahkememizin bireysel başvuruları
kabul ederek incelemesine olanak bulunmamaktadır.

Buna rağmen yapılan ve yapılacak başvurular gereksiz yazışmalara neden olacağından bu yöndeki başvurular için
gerekli düzenlemelerin yapılmasının ve uygulama kanununun yürürlüğe girmesinin beklenmesi hususu
kamuoyuna saygıyla ve önemle duyurulur.

Anayasa Mahkemesi Başkanlığı

Duyuru için bkz. http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=haber&id=103

(Duyuru tarihi: 15 Eylül 2010)

1) ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNİN GETİRDİĞİ YENİ BİR HAK: ANAYASAL

ŞİKÂYET VE KOŞULLARI

12 Eylül 2010’da seçmenler tarafından referandumda teyid edilen Anayasal

değişikliklerden biri de, AYM’ye birey başvurusu (teknik dille “anayasa şikâyeti”) idi.
Hüküm şu şekilde:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun
yollarının tüketilmiş olması şarttır.
Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.
Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Ancak, her dileyen yurttaş, aklına esen her konuda AYM’ye başvuru hakkını
kullanamayacak. AYM’ye başvuru için, şu koşullar gerekecek:

1) Başvurucular açısından herhangi bir ayırıma gidilmemiştir ki, olması gereken de

budur. Yurttaş-yabancı ayırımına gidilmeksizin, “herkes” başvuruda bulunabilir.

2) Korunan haklar, yalnızca “Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve

özgürlükler”dir. Anayasa’da tanınmayan haklar açısından ortaya çıkan ihlâller,
kapsam dışıdır.
3) Başvuru konusu, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi
biri”ne dahil olmalıdır. Sorun şu: İHAS genellikle 1. kuşak hakları güvencelediğine
göre, örneğin sosyal haklar konusu kapsam dışı mı? Sadece lafzi yorum olsa, doğaldır
ki mahkemelere de gerek kalmazdı. Hükmün anlamı ve yorumu uygulamada
somutlaşacağına göre, beklemek gerekecek. Öte yandan, İHAS'ı yorumlayan
İHAM'ın, içtihatlarıyla Sözleşme’yi aştığını, hatta yeni haklar yarattığını da
unutmayalım (Örneğin, “Ümraniye Çöplüğü davası” olarak da anımsanan Maşallah
Öneryıldız v. Turkey davasında İHAM’ın, Sözleşme’de korunan yaşam hakkından,
Sözleşme’de hiç söz edilmeyen çevre ve sağlık haklarını içtihadî yorum yoluyla
türetmesi, gibi). Nihayet, Any. md. 90 son'un yorumlama sürecindeki işlevini de
eklemeliyim.

4) Şahsın hakları üzerindeki ihlâlin, “kamu gücü tarafından” yapılması gerekir. Özel
şahıslar tarafından vaki hak ihlâlleri bu kapsamda değildir.

5) Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

Diğer bir deyişle, gerekli kurumlara başvuru, hak arama ve dava yollarının tüketilmiş
olması gerekecektir.

6) Son koşul: AYM tarafından da dile getirilen, yasal düzenleme ve alt yapının
tamamlanması…

2) AYM’YE BAŞVURULARA İLİŞKİN DÜZENLEMELER: 2 YIL

Anayasa değişikliğinin gerektirdiği diğer konularda (ki, 11 konuda yasa ve 1 konuda

İçtüzük düzenlemesi gereği var) herhangi bir süre konulmamasına karşın, AYM’ye
bireysel başvurular için yapılacak yasal düzenlemelere bir zaman sınırı getiriliyor:

“Bireysel başvuruya ilişkin gerekli düzenlemeler iki yıl içinde tamamlanır. Uygulama kanununun
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireysel başvurular kabul edilir”.

Yurttaşlar, kişisel davalarını AYM’ye intikal ettirerek, İnsan Hakları Avrupa

Mahkemesi’ne gitmeden çözümleme olanağına kavuştu. Ancak, özellikle avukatlar
arasında bir panik de başlamadı değil. Zira, bazı davalarını İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi’ne taşımak isteyenlerin önüne, tüketilmesi gereken bir başka aşama çıktı:
iç hukukta AYM’ye başvuru aşaması. Zira, AYM’ye anayasal şikâyet yolunu açan
anayasa değişikliği referandumda kabul edilmekle, aynı zamanda, İHAS md. 35’teki
“kabuledilebilirlik koşulları”na bir yeni aşama daha eklenmiş oldu.

Zira nasıl ki, AYM’ye başvurma sürecinde, “başvuruda bulunabilmek için olağan
kanun yollarının tüketilmiş olması şart” ise, (Anayasa, md. 148, 2010 değişikliği),
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde “kabul edilebilirlik koşulları” kenar başlığı ile
yer alan md. 35 uyarınca, iç hukuk yollarının (md. 35/1) tüketilmesi gerek. AYM’ye
başvuru hakkı kabul edildiğine göre, bu aşama da artık “iç hukuk yolları”na tabi ve
İHAM’a gitmek isteyenler, bu yolu da kat etmek zorunda. Diğer bir deyişle, AYM’den
bu konuda bir sonuç alınması sürecinde (ki, Anayasa değişikliği bu konuda zaman
sınırı öngörmeyerek, yasal düzenlemeye bırakıyor), İHAM’a gidemeyecekler. İHAS’ın
söz konusu hükmü, şu şekilde (11 No.lu Ek Protokol ile değişik, İHAS, md. 35/1):
“Devletler Hukukunun genel olarak kabul edilen prensiplerine göre, ancak iç hukuk yollarının
tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altı aylık bir süre içinde Mahkemeye
başvurulabilir”.

Şu halde,

1) Anayasa md. 148’e göre, “bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla
düzenlen”ecektir. Bu, “aslî kurucu iktidar” sıfatıyla anayasa değişikliği yapan
TBMM’nin, bu kez olağan yasama meclisi sıfatıyla (teknik deyimle, “kurulu iktidar”)
kendisine verdiği bir görev olup, emredici bir anayasa hükmüdür.

2) Bu konudaki anayasa değişikliğine ilişkin geçici madde 18/son, söz konusu yasanın
yapılması için TBMM’ye iki yıllık bir zaman dilimi tanınmaktadır.

3) AYM’nin duyurusunda da, henüz ortada yasal mevzuat ve alt yapı

bulunmadığından, AYM’ye gidişi, -kendi deyişiyle- uygulama kanununun yürürlüğe
girmesinin beklenmesi”ne bağlamaktadır. Anlaşılan şudur ki, AYM, uygulama yasası
yürürlüğe girene kadar, bu tür başvuruları kabul etmeyecek ve işleme koymayacaktır.

3) ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİNDE AYM’YE BU TÜR BAŞVURULAR

OLDU MU?

Daha önce Anayasa Mahkemesi’ne bu yönde bir başvuru olmuş mudur? Bir araştırma
vesilesiyle inceleme olanağı bulduğumuz 1979-1995 yılları arası dönemde, 15 kişisel
başvuruya rastlıyoruz (Oysa ki, AYM’nin resmi web sitesindeki iki farklı çizelgede 23
ve 26 rakamları verilmektedir. Bu farklılığın nedeni, yine söz konusu elektronik
kaynaktan anlaşılıyor: Zira, bireylerce yapılan başvurular, 1993’e kadar geçen
dönemde, esas sayısı verildikten sonra görevsizlik kararı verilerek reddedilmiş;
ancak, bu yıldan itibaren, önceki uygulama terk edilerek, bu tür başvurular esas
defterine kaydedilmeksizin reddedilmiştir).

Eklemek gerekir ki, bu tür kararlar, Resmi Gazete’de yayımlanmamasına karşın,

AYM’nin resmi sitesinde yer almaktadır. Zira AYM, Anayasa’daki “hemen
yayım”lanma vurgusuna karşın, esas ve karar no.su verdiği ve listeye de eklediği bu
tür kararların “Resmi Gazete’de yayımlanmasına yer olmadığı” kanaatine vararak,
yalnızca “red kararının başvurana tebliği” ile yetinmektedir.

Örnek bir karar, şu şekildedir:

“K.T. 19.4.1983, E. 1983/3-629, K. 1983/3: “İstemde bulunan: Mustafa Cansız, As.İnz. Merkez
Komutanlığı Tekirdağ. İstemin konusu: … maddesinin iptali istenilmiştir. İnceleme: … Anayasa
Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilecekler Anayasa’nın 150. Maddesinde açıkça ve
sınırlı bir biçimde gösterilmiştir. İstemde bulunan bu maddede sayılanlardan değildir. Bu nedenle
istemin başvuranın yetkisizliği yönünden reddi gerekir. … Sonuç: 1) İstemde bulunanın Anayasa
Mahkemesi’nce başvurmaya yetkili olmamasına … göre, istemin … reddine, 2) Kararın Resmi
Gazete’de yayımlanmasına yer olmadığına, 3) Red kararının başvurana tebliğine …”.

4) 2 YIL İÇİNDE UYGULAMA YASASI YAPILMAZSA, NE YAPILABİLİR?

İfade edildiği üzere, Anayasa değişikliği ile getirilen söz konusu yeni hak, doğrudan
uygulanabilir niteliğe sahip olmayıp, bu konuda yasal düzenlemenin tamamlanması
ve alt yapı koşullarının hazırlanmasına ihtiyaç var. Peki, can alıcı soru şu: Belirlenen
süre içinde AYM bir yasa çıkarmazsa, bu konuda ne yapılabilir? Kısaca bir yanıt:
aslında, hiçbir şey…

Neden? Tereddüt: Çünkü, anayasa değişikliği ile TBMM’ye 2 yıllık süre tanınmış
olmasına karşın, 2 yıllık süre içinde gereken yasa çıkarılmazsa, çıkarılamazsa, ya da
varsayalım görevini savsaklarsa, bu konuda TBMM’yi zorlayacak herhangi bir hüküm
mevcut değil. Oysa, bazı Avrupa ülkelerinde geçerli olan “ihmal yoluyla anayasa
aykırılık” kurumu, tam da bu tür aksaklıkları önleme ve uygulamada ortaya çıkan
gecikmeleri engellemeye yönelik.

Geçmiş yıllardan ilginç bir örnekle, bu konuya açıklık getirelim: Daha önceleri
yapılan anayasa değişikliklerinin uygulamaya yansıması da, çoğu zaman ilgili
yasaların çıkarılmasına bırakıldı. Örneğin, 1995’te yapılan Anayasa değişikliği ile, md.
67’ye şu hüküm eklenmişti: "Yurtdışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını
kullanabilmeleri amacıyla, kanun uygulanabilir tedbirleri belirler." (m. 67/2).
Fakat TBMM, kendine verdiği görevi dahi yapamadan seçime gitti. Söz konusu yasa,
aradan 13 yıl geçtikten sonra, 2008 Mart’ta çıkarılabildi. Tekrar ediyorum, tamı
tamına 13 yıl sonra…

Umarız ve dileriz ki, gerek anayasa şikâyeti yolu, gerekse diğer yeni yasalar ve
değişiklikler yoluyla anayasa değişikliğini yaşama geçirmek, bir 13 yıl daha almaz…

ŞİMDİLİK ORTAYA ÇIKAN SONUÇ: AYM’ye “anayasa şikâyeti” yolunu

kullanmak isteyen yurttaş, -en azından- 2012 yılına kadar bekleyecek;
gereken yasa yapılmaz ise, korkarız ki daha fazla…