Aslında, kusur bir üst terimdir. Kasıt ve ihmal kavramları kusur kavramın alt kavramlarıdır.

Başka bir
deyişle, kusur; kasıt ve ihmal şeklinde ikiye ayrılabilir[15]. Çalışmamızda kasıt ve ihmal kavramları kusur
kavramının alt başlığı olarak incelenecektir.  

a. Kasıt, bir şahsın, yaptığı fiil sonucunda meydana gelecek zararı bilerek, isteyerek ya da hesaba katarak
hareket etmesidir[16]. Kast, bir kişi bilerek ve isteyerek istek ve iradesi ile haksız şekilde ve başkasına
zarar vereceğini bildiği halde fiile ait sonucu hedeflemesidir[17]. YHGK bir kararında; kastı; “kast hukuka
aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi” şeklinde tanımlamıştır[18]. Kast, TCK’nın 21.
maddesinin 1. fıkrasında “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki
unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmış, olası kastı ise, Kanun
maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların
gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Kasıt, TCK’da sadece kamu görevlilerinin işleyebileceği suçlardan[19] dolayı meydana gelen kamu
zararında önemlidir. Çünkü, TCK’daki suçların manevî  unsuru kasttır. KMYKK’ nın 71. maddesinin 5.
fıkrasında; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış
inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu
kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek
düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu
fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil
yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir” şeklinde hüküm konularak TCK’ya
atıf yapılmıştır. KMYKK’ nın 71. maddesinin 5. fıkrasında TCK’ya atıf yapılan suçlara, TCK’nın 257.
maddesinde hüküm altına alınan ‘Görevi kötüye kullanma’ suçu yer almakta olup, bu maddenin 2.
fıkrasında ‘kamunun zararı’ ibaresi ne yer verilmiştir. Ayrıca, bu minvalde ihaleye fesat karıştırma, edimin
ifasına fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik ve zimmet gibi suçlarda bu kapsamda sayılabilir. Bu
suçlar, kamu görevlisinin kasıt ile işleyebileceği suçlardan olup, aynı zamanda bu suçlar kamu kaynağına
olumsuz şekilde etkinin somutlaştığı suçlardır[20]. TCK’nın madde 235/2 maddesine göre, ihaleye fesat
karıştırma suçunun oluşabilmesi için kamu zararının ilgili kamu kurum veya kuruluş bakımından oluşması
gerekir [21]. Kamu zararı açısından görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için, kasıt ile kamu zararına
sebebiyet verilmiş olması gerekir[22]. Kamu kaynağında eksilmeye neden veya artmaya engelin kamu
zararı oluştuğunda, kamu görevlisi kastı ile kamu zararına sebep olmuş ise, kamu görevlisine ceza ve
disiplin yaptırımı uygulanabilecektir. Kamu görevlisinin görevli olduğu kamu idaresinin disiplin mevzuatında
yer alan disiplin cezası kamu idaresince  kamu görevlisine verilebilecektir. Ayrıca, kamu görevlisine, oluşan
kamu zararı ile, TCK’da düzenlenen, İhaleye fesat karıştırma[23] (TCK m. 235), Edimin ifasına fesat
karıştırma (TCK m. 236), Zimmet[24] (TCK m. 247), Rüşvet[25] (TCK m. 252), Görevi kötüye kullanma[26]
(TCK m. 257) suçları oluşturuyorsa, kamu görevlisine bu suçların yaptırımı uygulanabilecektir.   İhaleye
fesat karıştırma, Edimin ifasına fesat karıştırma, Zimmet ve Rüşvet suçlarına ilişkin soruşturma ve
kovuşturma, kural olarak, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet Ve Yolsuzluklarla Mücadele
Kanunu’na[27] göre yapıldığı halde, görevin kötüye kullanılması suçunda 4483 sayılı Memurlar ve Diğer
Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun[28] hükümlerine göre yapılmaktadır[29]. 3628 sayılı
Kanun’un  “ Soruşturma” başlıklı 17. maddesinde; “Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar
Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı
kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve  satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya
açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında
2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun
hükümleri uygulanmaz. Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında
uygulanamaz. Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan
sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.” hükmü ile, maddede geçen suçlar bakımından kamu görevlisi için
soruşturmada ceza muhakemesi hükümlerinin uygulanacağı ve Cumhuriyet savcısı bu suçlarla ilgili kamu
görevlisi hakkında re’sen soruşturma yapabilecek ve kamu idaresinden izin almayacaktır. Ancak, 3628
sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen suçları işleyen kamu görevlileri hakkında Cumhuriyet savcılığı
tarafından resen soruşturma yapılabilecek ancak, yine bu madde uyarınca bu suçlar açısından istisna
edilen  “Müsteşar, Vali ve Kaymakam” olması halinde, yetkili merciler tarafından 4483 sayılı Kanun
uyarınca ön inceleme ve soruşturma yapılmasına müteakip verilen ilgili makamlar tarafından verilen
“soruşturma izni” sonucunda Cumhuriyet Savcılığınca “Müsteşar, Vali ve Kaymakam” adli soruşturma
yapabilecektir[30]. Görevi kötüye kullanma suçu açısından ise, kamu görevlisinin bu suç dolayısı ile
yargılanabilmesi için, izin vermeye yetkili makamlar tarafından 4483 sayılı Kanun’a göre  izin verilmesi
gerekir. Yetkili makamlar tarafından kamu görevlisinin yargılanması için izin verilmez ise, kamu görevlisi
yargılamaz.

b. İhmal kişinin yaptığı işine gereken ilgiyi, gereken şekil ve zamanda göstermeyerek, işini zamanında
yapmama neticesinde meydana gelecek zararlı sonucun istenmediği halde, kişinin gerekli özeni
göstermediği için zarar meydana gelmesidir[31]. YHGK kararında[32]; ihmali “hukuka aykırı sonucu
istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin
gösterilmemesidir” şeklinde tanımlamıştır. TCK’nın 22. Maddesinde ihmale benzer şekilde; “…Taksir, dikkat
ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi
öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir…” şeklinde taksir tanımlamıştır. İhmal, kamu görevlisinin zarar verme
düşüncesi olmaksızın yapması gereken görevini art niyeti olmadan yapmaması veya görevini yaparken
kendinden beklenen dikkati, özeni göstermemesi nedeniyle kamu kaynağında eksilmeye neden olan ya da
artışa engel olmasına sebep teşkil eden bir davranışın ortaya çıkmasıdır[33]. Ceza hukukundan farklı
olarak ihmal özel hukukta, herhangi bir kişinin hukuka aykırı sonucun olması istememesi, ancak böyle bir
sonucun meydana gelmemesi için olayın gerekli kıldığı özeni göstermemesidir. İhmali davranışta, kişi
zarara yol açan sonucun unsurlarını istemiyordur. Ancak kişi bu sonucun doğmaması için gereken dikkati,
özeni, tedbiri, mesleğin gerektirdiği davranışı göstermediği için kusurlu sayılmakta ve yol açmış olduğu
zarardan dolayı sorumlu tutulmaktadır. İhmal olumlu bir fiilden kaynaklanacağı gibi olumsuz bir fiilden de
meydana gelebilir[34]. Kamu kaynağında eksilmeye neden veya artmaya engelin kamu zararı oluştuğunda,
kamu görevlisi ihmali ile kamu zararına sebep olmuş ise, kamu görevlisine disiplin yaptırımı
uygulanabilecek ancak, kamu görevlisine, oluşan kamu zararı ihmal ile oluştuğundan, TCK’da düzenlenen,
İhaleye fesat karıştırma, Edimin ifasına fesat karıştırma, Zimmet, Rüşvet ve Görevi kötüye kullanma suçları
kasten işlenebilen suçlar olduğu için, kamu görevlisine bu suçlar dolayısı ile yaptırım uygulanmayacaktır.
Kamu görevlisinin görevli olduğu kamu idaresinin disiplin mevzuatında yer alan disiplin cezası kamu
idaresince kamu görevlisine verilebilecektir.