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    CARLOS SANTIAGO NINO Fundamentos de derecho constitucional Andlisis filos6fico, juridico y politolégico de la practica constitucional ha 96 | t 32a, ASTREA on FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL trascendente decision de revisar la actuacin de Ins Legilaturas que (Stabiecen juries de enjuicamiento contra magistrados provincial, Sobre fa base del art 5” de la Const. nacional que garania alas $rovinias una forma republicana de gobierno y la regulardad de sus Trstitucions. En cuanto ala limitacign de que haya un caso conereto para que coreapondn et contol judicial de-constivuionalidad, Ta Corte Su- prema ha ejreigo un ctteio bastante esticto, que s6lo reciente- Mente ha sufido alguna lasitud. Por sjemplo ene fallo “Baeza” = [n'Gort sstuvo que no se da un caso conteeiono, como 0 exige Ia Iey 27, euando se persigue la decaracion general y directa dela in- (Ghatucionlida Ue os actos de los ots poderes, como ozurea en ia'capecie respecto del ecreto del Poder Ejecutvo convocando tns Zonsulla popular por el Tratado del Beagle. ‘Tambien se plan- {00 a cucsion dest por via de acion de amparo se podria dedlarar Isinconstuconstidd dela eyes To que tradcionalmente $e 10 til inconsttucionaldades manifests, fae excluido por el dect. toy 16.986, de Onganfa, fue admildo en "Outon"™, exctido de milevo por la Gorteen “Americana SRL Ealtora Popular" y admis Ti de aueve.en el eso "Arenzin®, ya citao, por la Corte designa- dacen 1985, Tambien esta Corte ha mid ta accion de mera cer- tGxa'o decarativa como via de revision de la constitucionalidad de tas leyesy otras norms juridcas el antecedent de esa admisia e- {iba como ya vimos, eel dictamen de procurador Marquardt en "Medeonor luego en “Banco Fipotecaro Nacional” se hab tdmiido Ta acion decarativa st no fuera porque no habia un sujeto pasvo de la demands, ya que e la inicig contra la provincia y hay Tspradencia senads en el sentido de que Tos Srganos que emiten dina Borman som parte para defenderat en "Baeza", ya ctado, se Fecha Ta demanda porque no habia un interés sfitentemente con- {isto del peticionane, que de cualguler modo se 1 dfinio en tem tow menos materaisiag, como dice Ptracchi™, de fo que es usual, poro'se admits que la accion podria tener cadeter preventive; el Eo en donde se mii plenamente la acc de crtezao declara- tive como medio para decarar la inconstitucionalidad es en "Provin {in de'Santiago vel Estero eEstado Federal”, fallado el 20 de 158 CSN, Falls, 306-1125 198 CSIN, Falls, 267.17. ‘W CSIN, Falls, 289:17. vt CSIN, 282773, LL, 154517 ‘ee CSIN, Falls, 256-104, Petacchi Control judicial en la Argentina, LL, 1987-E-70. Wt CSIN, Flos, 307-130. LA ORGANIZACION DEL PODER 673 agosto de 1985: se trata de un conficto de poderes de carcter fis cal y la provincia perseguta una medida preventiva ants de que se ongretasen las medidas anunciadas por el Estado nacional; la Corte Sontavo que “resulta imperiowo dispar la confusion ene las petieo- nes abstacias y generals de inconstiticionalidad, que ao pueden revestr forma eontencioss por la ausencia de interés inmedlato del Particular que efecte la slictud,.y las acciones determinatives de Uerechos de base constiucional cuyatitularidad alega quien deman- day que tienden a preveniro impedir las lestones de tales derechos como son la aceon de mera certeray el amparo” Como se ve la Corte Suprema del primer periodo de tranicion democritica ha ido dejando atrs la tradicional timier de exe Tri bunal en elejerccio del control judicial de consitcionalidad. | Ob- steve guts tildes no responds razoes ericsson, pe}. la que veremos enseguida de deferencia al proceso politica Gemacriticos, ya que el mismo Tribunal habta convalidado, como vimmos, los goipes de Estado, En realidad, la jurispradenca sobre las leyes de facto constituye un caso limite de control judicial de Consttacionalidad, en el que se decide que es conatitcional an Is Subversion flagrante de Ia misma Consttcién y su reemplaz0 por tstatutoso ates impuistos por la furan (como detrei en I len: table decision de la Corte Suprema en “Godoy”, de] 27 de diciem- bre de 1990). La constants en la Carte Suprema argentina, con po- os periodos excepeionales como cl de 1983-1989, no fue wna actived Goctrinaria restietiva del control judicial de eonstitucionalidad, sino tina aetitud de deferencia al poder poliin, que implieaba general mente, aunque no siempre, un ejerecio modesto de exe contol Rane aeeee ene eeeeee ee eee nce oe a Se acts oe eas 15 CIN, Falls, 243.266, oa FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 2) Arcumewros poses. Pueden sefitarse los siguientes 1) Surrawacta oe a Constructo. El primer argumento de puedo dara favor del contol judicial de constituconaliad ese oe). vito que parece derivar Kigleamente de la nocién de supremeet ‘de meno aitucten, de modo que si se admite tal supremacia esta instthy ion parece derivar con necesidad logiea, sin que se requieran onside raciones de caracter fictico 0 valorativo. ‘Este argumento es el contenido en el voto de Tohn Marsha! “Marbury v Madison” y estd expuesto con tanta claridad y eonsittoi—) Ge bien se puede hacer referencia a €l como “Ia Topica “Marshall”, Fergie et argumento dice simplemente es que en cl caso de Wn Core oa ohe s Consttucion y una ley, el juez no tiene mas remedio rie plicar la ConstituciOn, dejando de tado la ley, 0 aPlee Ia Aye atRkpensas de la Constitucin; y ques ls Constituién s¢ ror ley a expe meas aprema, 10 que implica que no solamente €s wma Io} Som tatabien define que otras normas son leyes ¥ qve Bo pveds Sino Jada por el legslador como una ley ordinara, slo cabs 8 cimera posibilidad, ya que de To contrario las constitciones serfa eruns intentos del pueblo de Timitar lo iimitable” os no se pwede poner en la terminologia de ls filésofos del derecho tomo Kelsen y Hart, que vimos al comienzo del libro (Fp donee gcerca del ol d la Consitucin en la determina Ta 1 a ares emis mormas juridicas y de su pertenencia aun orden Jurfdico. Sea que Ia Consttucion sea el ‘timo pariraice de esa saree’ pertenencia ~si ella se identifica con la regla de recor validez ¥ Prieto sea que su validez y pertenencia debe depends Iniento ee Fee jupuesta como es la norma bisiea de Kelsen.» 10 de una pote 1a Constitucion determina qué otras normas son vidas S‘Gemtencven al sitema juridico gracias a su posicion Jersrauies repiramide jurigica". Si es la Constitueién Ia que e=tao1ecr qué Teyes y deeretos son vilidos como pertenecientes a) sista jurfdico texts fino de acuerdo con 10 que ella establece en 10s a6. 81 86- arEeH ereto. que no satistaga To que Ia ConstituciOn estb'coe oe cdde pertenecer vilidamente al derecho argentino, ¥ op com ror ¢ puede ser aplicado como tal por los Jueces, a menos qe {Sues deckda que la Constitucién no pertencce vélidaments © Soe cae, seca tm realidad, ocutrié cuando se reconoci Ia validez de las normas de facto ‘Senin este argumento, es 1égicamente incompatibie ¢) Ter imi acts Constitucion como ley suprema con 18 negacion de) floder de los jueces de no aplicar una norma que contades las exi- Poca de esa Constitucion en cuanto al érgano que debe Set la gencias d¢ ewacedimiento por el que debe dictarsela o el comtenide {que la'norma debe tener o no tener, Cuando se niega 5° poder a LA ORGANIZACION DEL PODER 615 los jueees, como ocurre en Gran Bretaia y ocuria meta Gacira Mond -y an ocre rape Mets jeces ordi thes en Buoy sonnet et eshazand a apres ea Shrativo de tenons, in er ja Viocalamte ow fo somo aya spd era ois Sin embargo, bay algunos indios que nos hacen sospe esta agen de Riaraball, gue parece in pltna y conetente, no citen pia" Adirc que man ado en gen an sistema itso de contol jude! constucionalidad, cs verdad que 3 bree un ey conrad condcones encanto 3 nti ‘ey tenia ace Coton, ha Hae Taeae gue nora sige endo wdige a) por eeeanr one sistema geno I declaracton de inconsiucionalidad no es erga omnes, pao ‘solo vale ea ‘el caso en el que se declara (atin es dudoso: i ‘otros jueces estén obligados por la declaracién de inconstitucional i Gis ghehavs Is Cone Suprema). de mote que la fey inconsttuc hal spi end oan en do oy des cs in nee tpl “ce los ls ue a goat sus estos ene pasado- anes gee etre tb elo stim ino oi stamina de soe sbjeivamgnt eon:etctrs con laConttucon anon ese gra obligor) cx ambien vente us tribuna ante no Go fe pein de toreche de sa dl Par oe dteiow por ead de so), en ap ea tan a ra conservard su furra vinealante, 4) tamblen una norma ob- Jems nconsttaconl pede mantener a fern olga senaue los tibunales se niegan a revisar la inconstitutonalidad por te se (pe aie eh stan i =a Peeneicen dsl ease exteordnang) mine Pre Vale decir que stun sone a norma que objetivamente contradic las cont ann, oi 0 eno eae ina superior como es la Consiicionrespecto de Seereon puede on aigunos cas conservarsuvaidceofvrea oP stra enn pede eta dei en mis de ‘satistacein de fr cman "Logue et exblsio por defn no ete er excepcionessepin In circunstanciasfatias, ‘Adviri este problema Ket ; ma Kelsen y trat6 de buscar aue fe permiera presrar 5 detinion de vader os aren Juridica on terminos de Concordancia con lo dspesto para su crea 616 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, cin por una norma valida superior. La que encontrd es la extre- Shadamente implausible que consiste en sostener que cuando una norma inferior es considerada valida, no obstante que eontradice Texto explicito de una norma superior, ello implica que la norma su- (Mor tone una esutaalternaiva tcita que permite cl dictado de Prnorma inferior, aunque no se cumplan Tas exigencias de la parte expres, Segin Kelsen las dos cldusulas no son equivalentes, ya fae cuando la norma inferior se conforma con la cldusula técta, si len cs valida, generalmente esté expuesta a que sea anulada 0 que fe sancione ai Grgano que la ha dictado, La respuesta es absurda puesto que no tiene sentido la idea de ia autorizacion que da una Rorma para que se dicten ota inferiores, si al lado de la autoriza- Con condicicnada a que se satisfagan ciertas condiciones hay una Gutorizacion en blanco. para que sean violadas esas condiciones, Esto no cambia por la diferencia entre ambas alternativas en cuanto 2 nulidades y sanciones, ya que también habrfa que admitir que los Scganos corvespondientes estin autorizados, por otra cléusula, alter- ftativa tgita, a anular o sancionar cuando se la satisfecho Ia clausula Expresa y no la tacita, lo que a su vez estard sujeto a otras nulidades J Tanciones, que también pueden aplicarse en forma distinta a lo Jreseripto de acuerdo con To autorizado por otra lfusula alternativa ticita.. La cuestién se hace todavia més ridfeula si tenemos en cuenta que la autorizacion de Ia clausula técita no puede limitarse al conte- ao “como parece suponer Kelsen dada la interconexion entre 6r gano, procedimiento y contenido (un contenido le puede estar prohi- Bido a un organo pero no a otro, o puede estar prohibido si se sigue tin procedimiento pero no otf, {os Srganos se definen por los proce- dimientos pot los que actéan y'lo son para dictar normas con ciertos Contenidos); es del todo‘inaceptable que una norma que parece at- forizar a un cierto rgano a que dicte normas a través de cierto pro- Cedimiento con cierto contenido, en realidad termine autorizando a Cunlquiera, a dictar, a través de cualquier procedimiento, normas con cualquier contenido. En otro lugar" he tratado de ofrecer este diagnéstico de Ia sin- gular confusién conceptual en la que incurte Kelsen, profundizando ana propuesta de Bulygin'®: Kelsen aqut confunde los dos sentidos {de “ralides" que vimos antes (cap. I, ap. B): el que alude a la perte- neneia de una norma a un sistema juridico y el que hace referencia a Tn fuerza obligatoria 0 al caréeter de raz6n justificatoria de una nor mma juridiea. La pertenencia de la norma al sistema juridico es una ie Nino, La vties del derecho, cap. 16 Bulygin, Eugenio, Sententa judicial yereacion de derecho, LL, 124-1037 LA ORGANIZACION DEL PODER, on a cuando la primera establece que es obligatorio observar y apli- ta ius lteratvn tase hecho de que consdcromon son de las normas de facto) para i, oes {a aplicacién de Ia norma puede llegar a ser obligatoria de acuerdo si ae at Ge 618 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ‘vocadamente constitucional, puede perfectamente haber un sistema “2omo de hecho lo hay en Gran Bretafia- en el que todos los jueces cstén obligados a aplicar una ley inconstitucional y sélo cl Parlamen- to la puede derogar. Esto no quita que la Constitucién sea relevan- te para definir la pertenencia de la norma al sistema. También es relevante para determinar su fuerza obligatoria si la propia Consti tucién tiene fuerza obligatoria~ ya que las normas tacitas que decla- ran a la ley obligatoria, no obstante que su sancién no fue autoriza- Ga, pertenecen al nivel constitucional, as{ como pertenecen a él las hormas expresas que transmiten fuerza obligatoria por via de autori- zaci6n ‘Se podria pensar que cuando la Constitucién autoriza a sancio- nar una ley bajo ciertas condiciones, prohfbe sancionarla si esas con- Giciones no se dan, y si tal prohibicién no es respaldada por el reme~ Gio de la revisidn judicial no es una verdadera prohibicion, por lo {que una Constitucién que no est4 apoyada en ese remedio es un ‘mero juguete vistoso. Como se ha mostrado en la diseusién, ya vie~ ja, de las teorias de Austin y Kelsen sobre las obligaciones juridi- ‘as, ésta es una vision demasiado estrecha de tales obligaciones, {que ignora el hecho de que siempre debe haber obligaciones (como Tas de los jueces de aplicar sanciones) que no estan respaldadas por saneiones ulteriores. "En realidad, esta vision incluye una concep- idn demasiado simplista del razonamiento préctico juridico, que presupone, infundadamente, que las wltimas razones justificatorias Geben ser'de indole prudencial. Como vimos (cap. 1, ap. B), de cualquier modo ese razonamiento debe culminar en premisas mora- Tes que no son aceptadas por el temor a sanciones. Una Constitu- cién que fija condiciones para la sanci6n de las leyes, pero no prevé tun rgano distinto al Parlamento mismo encargado de verificar si tesas condiciones se cumplen o no, tiene el sentido de prescripciones irigidas al legislador, cuyo cumplimiento o no dependera de la ‘adhesion que el legislador preste a esa Constitucién. En realidad, Ta Constitucién briténiea, si bien no es escrita, goza de una enorme adhesin por parte del mismo Parlamento briténico, y es posible sos- fener que esa Constitucién reconocida contiene, a pesar de Ia sabi duria difundida, limites bastante estrictos sobre el contenido de las leyes que son respetados con més puleritud que muchas Constitucio- nes eseritas, por mas que no haya otro drgano encargado de revisar si los limites han sido cumplidos (a ningin parlamentario briténico se le ocurirfa condonar, p.¢j., la tortura). Por lo tanto la “légica de Marshall” no es tan légica porque es perfectamente concebible que haya una Constitucién que sea la ley wt Nino, Invoducen at anlinisdel derecho, cap. 1M. {LA onaaNr2acion Det rove ow sxptomay dina ue otras noras son ees, no pense de aue tiene coloracion de derecho es dtada fuera sets commie, ‘es que esa Constitucién establezca su observancia sera ‘obligatoria aun ie los jueces, mientras el Parlamento no la derogue. ms te primer argumento para avalar el control judicial de const- tucionalidad fracasa, pues, en su cometido. mi oo argumento, tambien de tle fica ner econo! judi de consttuconatida us fe anc central le la Constitucién es establecer derechos, y los det cclios son-por dein nies aera aos decons da map €n proteccién de intereses de individuos. Si no hubiera trol ju dict! de constituionaidad no se reconocerian,entences, een, 4. gue no habra ite algun ais decsones dels maysrta expe! sadn trans de Srgaos polticos come el Pasamento. La faason crn de os jure ete sobre too sas de ee mean mente In de proteger los derechos de individuoe (que pueden ner Iminorias) Por To tanto, se reconogen dstechoa lle gece ceptualmente acepta el contol judiial de contunasueale seanEs P4ee ambien pared argument de Buorsn ba sao en lt dstacon entre poltiensy pinspioe ls pollens denen etivos colectivos~comola defense nacional ef beeen sot un anbinte soil patfico- que son estado de couse alone an gatvsy'noindvdualzados, on principio, en cambio, eaabeen Sereshos que Se distinguen por protegersiados de cost sloaey disbivose ndivduaindo (0 sens como se fpare ei pons el bien en ucation ox rlevant, 9 el goe et de tipo muvidua)y sor Gena inte 0 unta a escutn de Ot lest aan fain baa ch dees. Sogn Doi ss nes Imenos democttios estan bascamenterlaconades cone pole Css, Ya Que eas razones se efieren als necstad de equlibfr de Tetouan, Esto nose aplca a decree trade ernatones de prneipios que no recurrent un equilbrio de inary ease una validezintomporal, Los jueees, sept Dacrkin waked canta fundamentalmente sobre la base de pri hortmentaments sobre a base de prncpios que estableen dere- Se puede sostener que hay © conceptual, para soste- "6 Dworkin, Taking Right Seriouly, ap. 4, 680 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAT Sin embargo, ereo que este tipo de visién de los derechos repos cen un error conceptual: los derechos, como vimos anteriormente (caps 1, ap, Fy Il, ap. A) constituyen, por supuesto, una protecciGn (crrsreses individuales que interponen limites a las consideraciones pasadas en intereses de otros 0 del grupo social en su conjunto o de Tn mayoria de ese grupo social, Es enteramente cierto que si Yo tengo derecho al bien x, ese derecho, por definicién, no puede verse tlesplazado por la mera consideracin de que los intereses de Ta, ma~ yorfa se vertan beneficiados si yo soy privado de x. © sea, los dere Apo Sonstituyen, efectivamente, barreras de proteccién contra los Gheeses mayoritarios. Pero de esto de ningtin modo se infiere que tae Tlorechos constituyan barreras contra las decisiones mayoritarias. No hay ninguna contradiecin ldgica en sostener que Ia tinea autori- Jad encargada de reconocer derechos es la de origen mayoritario Por supuesto, alguien podria sostener que las decisiones mayorita Tes van a beneficiar a los intereses mayoritarios, pero ésta es una Eee tion moral y factica y no est impuesta por la I6gica del concep to de derechos, ‘La tesis de Dworkin debe ser analizada en ese contexto moral ¥ fietico y no como una mera conclusién conceptual. Sin embargo, tee destacar que Dworkin parece suponer que hay un espacio bas- fante amplio para Ia operacidn de las politicas que disponen objeti caarcolectivos sin que entren en colisién con derechos, ya que ése €s "Tespacio ocupado por el proceso politico sin que esté sometido a la Feviazon de jueces que no tienen responsabilidad demoeritica. "Esto puede ser cuestionado si uno sostiene una teoria robusta de los dere: Pos -que, como vimos en el cap. I, ap. F, tienen un alcance tal que so viols no sélo por actos positives, sino también por omisiones-, ya Gque en este caso los derechos ocupan précticamente todo et espac SNoral y dejan muy poco lugar para las politicas y, por lo tanto, para Tn actuacin incontrolada de las mayorias. Pero esto lo veremos ve ands cuidado cuando analicemos el argumento negative fundado fen Ta democracia, Por ahora s6lo podemos decir que este segundo argument, fun- dado en el concepto de derechos individuales, también falla en esta blecer el control judicial de constitucionalidad. Es perfectamente Pimcebible, por objetable que pudiera ser por otras razones, un sis- {ema juridica que reconociera derechos individuales, aunque su pro- tevcidn sélo quedara en manos de las mayorfas a través del proceso Uemocratico ¥ no hubiera revisi6n judicial de sus decisiones. | Toda- (ia la fundamentacién del control judicial de constitucionalidad no ha podido levantar vuelo, 43) La esrnucrona pEL RAZONAMIEWTO PRAcrico. Otro argumen to de indole Iogiea en favor del control judicial de constitucionalidad LA ORGANIZACION DEL PODER 681 puede spyane ena eptrecur del raznanion torio, como el que realizan los jueces. cee Tecordamonque enelcap. leap Ir ap, B. anatcamos en eteactra concumos qcltasoamic iets debe siempre partir de rapetnad arcaiva see watenes Ea ree ho Bor el hecho de gue sis han sido emis por eta sutorda ney jt icon mores" tates gus ele comes ats Som rapes acs yde ecto de las prescripeiones de tal autoridad. a mativo puro de Constitucién, que esté siado cor sonsttucionalisncy tales princiotes morales'de lor que raves el azonamiento juridico justificatorio, como el judiial; pueden cons tur parte dela Constucion, ‘Tanto et ideal del conattacionals Gpacion democrtes, pueden constr rinapios qu legtinan 3 gust mayor de un rezonamieno jstiicatorio de In decison de un De este modo tales prinipos tales prinpios que extablcen derechos y pro- cedimienos demotraticos no lepiman certs eyes -por viola tal dereshor © por haber io dicta sn sasaer as exigencias det ise conti norma et ye on ct ol Ser denado ets primcpon yd i epi ey fieatora de una deca jadila, Ps TW como FazOn jus so implica que, en un certo sent, el ncn hac: Lal ih on tne msdn cat Scones es os onside porta saneion de bs lyes coe Se hacer ney Cate Suprema tom a junapradeseta sobre beso mas de facto-, sin incurrir en un salto espurio entre ser y debet ser; Aeceiamenie eben funda tales decons co panes tor "que cpl por us mein ncn” como le ae gan Contain seni nomato Frio amos ip ca an onl x smn vet xt ncuron i Je ne acon sta de Cosus Slims or bec y tear cam los us en srs con Constucignaentinn ie 1S3186), ‘De mode gue sheen de 682 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL constitucionalidad que se ejerce es un control moral o valorativo y rho un control relacionado con una norma positiva. ‘Sin embargo, como vimos antes (cap. I, ap. C), los principios ideaies no se aplican directamente a decisiones sino a précticas juri- ico-institucionales, a través de un razonamiento escalonado cuyo primer plano consiste en justificar esas précticas y cuyo segundo mi eet eonuiste em aplicar tales pricticas a las decisiones. Esto permite {que una préctica como la generada por la ConstituciGn argentina de $853. 1860, si resulta justificada de acuerdo con Jos principios idea- les, sea relevante para justificar la decisién y deba, por lo tanto, ser Srhada en cuenta necesariamente en la selecciGn de las leyes aplica- bles. Silos principios que los jueces deben adoptar auténomamen- terles indican que la préctica constitucional vigente es preferible troralmente a cualquier alternativa asequible (tal vez, como se argu Mmenté ver cap. I, ap. E-, a condiciGn de que sca sometida a una re~ Toastruceidn radical) ellos deben necesariamente, seleccionar las le- yet y otras normas juridicas aplicables, de conformidad con In mejor Feconstruccién posible de esa practica. ‘De tal modo, este argumento, basado en la estructura Logica del razonamiento al que necesitan recurrir los jueces para justificar sus Tecisiones. parece tener efectivamente éxito en fundamentar un €on- trol judicial de constitucionalidad sumamente amplio; un control tque, por un lado, los conduce a hacer una profunda ponderacién va- Ioretha de la prictica juridico-institucional vigente en su jurisdic- ‘Gon, analizando sus posibilidades de reconstruccién, y, por el otro Sfupuesta una conclusién positiva de tal ponderacién- a trascender ‘und ley en particular para determinar si su reconocimiento, en cl ‘aso presente, satisface 0 no las condiciones para la continuidad de tal préctica. Por fin, entonces, hemos encontrado un basamento para ¢l con- trol judicial de constitucionalidad, Pero el horizonte presenta nu bes amenazadoras. ) Eu arcumento wecanwo: LA “DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA El argumento anterior, sin embargo, aparece neutralizado por un ar- umento negative que, no solo lo descalifica, sino que constituye Sha razén independiente para rechazar el control judicial de consti- ucionalidad. Este es el argumento basado en el hecho de que los jueces no tienen legitimidad democritica como para encarar Tas gra- Nisimas cuestiones. valorativas que, segin el argumento anterior, Cllos deben encarar para justificar sus decisiones. "Los jueces no es- tin elegidos directamente por el pueblo i responden de sus decisio- hes ante él, a través del debate colectivo. A lo sumo son designa- {os por autoridades democraticas, pero su legitimidad es indirecta y Con el tiempo se va diluyendo, ya que, en un sistema como el argen- LA ORGANIZACION DEL PODER 683 Pinder cna osbourne osc fuel Juictopolltico inca puede tener el carsccr de censors ol! eis oleareerl usta Seana moi ns ar tase iene ina ger tab cael a tae tee eg weit icea eee dea aste Cando se mantenia el it de qu el aces ita stat te om meanest) yaa Tine sca wi ecassutcn por heats aigortane Poe eon a eso cntes de gc ne ee iment lr thoes pone Seman enor nes anes mor. Masala duc cot teen te os ce mesic reas a tea aon denotes poitaary enon deans Pad del seo de nbonenesle wet ce ean nel one Be cater mide aes cokes ten epr Bate de cpien te os ocs poe cat ad ache Spence ae Srganos ms directamente representaivos en tales vaforaciones Won pose como Inde Dworkin, como vimon ei, pe ecole fc dtngiend frente cesones waoratnss, Y somerasie coche hea sain del peso palinen danaceied Ede acon de’ polteas gue eabecen bjetivos colectivos, mientras Jos jueces deben limitarse a aplicar principios que establecen derechos. Pero, como dije, eo depende de la esructara y content Saarinen de montad socaP ne conten adie "Sh ‘como lo traté de fundamentar anteriormente (ver cap. I, ap. F), con sideramos que los derechos individuales no slo se violan por actés posto po omer por omic eo ice qr es dre Ta emda nectarines maton tedea kovals o eee eae ee yar canprende ne ssl deenes tase trelo sane sjcocon pf sino ambien means hambrane BT eestneon neden oy archer coat tascam as sate gue os ces Genes atime para co meter de dee saagltnng en raacetel wetbesadon i pass nice ‘ee alee ucontins Con esta idea se plantea, por ejemplo, I ca, por ejemplo, la cuestién de si un ciu- dadano debe o no recibir del Estado una vivienda, o si debe 0 n0 684 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL recibir un bono que le permita gozar de unas vacaciones con finan- ‘Soetdn esta Gado que estas son euestiones donde estan en Jue- go derechos individuates, los jueces siempre debertan tenet injeren Si detcrminando sla decision de Tos poderes Legilativo 0 Ejetuivo Setsfae 0 no princpios ideals. “Obviamente eabria aqu In pre- gunta acerca de cuales la funcion que queda al proceso politica de- MMocriic st sus decisiones =p}. acres de cules el mecanismo Preferbte para que la gente aeceda a vviendas st el mercado, Ta di Mibuctdn esata sistemas cooperatives, ete, poniendo en balance {he suceno con el de ottos bienes alos que la gente tiene tambien de- fecho, pucden siempre ser reveridas por funeionarios que no tienen Tegtinldad democratic directa Cuando se trata de Ia decision sobre cuestions valorativa que se dan en el proceso de interpretacin dels Tees, sempre queda al proceso demcrstio la posbldad de prevalecer 4 la opcionexilo- trea de los uccesatanto nuevas normas eon definiiones més pre- sas (aunge esas nuevas normas serin as turn interpretada por Tow ucces) Pero cuando se dn poder alos ueces, aun para desea feat fas normas que ctan los érganos democratic, ni siguiera fhueda esa via pata que prevalezea la vor de ia mayorla._ El gran Sonsttvconalvta norteamericano Bickel™ advirtio esta grave dif tultad eon Toda claridad, en parsafos como étox: "La difcultad ra Sal es que el. control josiral de consttucionalidad es una fuerza Contramayortata en nest sistema, Hay varias formas de tar Ge ponar de largo esta realidad ineluctable. Marshall ntem6 una de tiles cuando hablo de cjecutar en el nombre “del pueblo’ Ios limites gue 4 habia ordenado para las instueiones de un gobierno limita: dos. Pero Ta palabra pueblo” tal como es usada aqut es una abs- traccién, No mecesariament, de ningin modo, es una abstraceion Sin sentido o petniciosa es una abstracsiOn siempre cargada de emo- Sion, pero no representacional una abstracein que oscuece el he- ho" que cuando la Suprema Corte declara inconsttuconal ura Smet lgisttva una accion de un Ejcutivoeleto, lla tuerce la woluntad de les Yepresentantes del pucblo real de aguty ahora ella {jerce control no en nombre de la mayoria prevalcinte sino en st hntr, “Esto, sn connotaciones msticas, es fo que realmente suce se EL contol judicial pertenece del todo a una pecera diferente tue ln democracia,y esa es la razon de que se pueda hacer la acusa- ion de que el contOl judicial es antdemocrteo™ Por cierto que la misma dfeutad fue advertida por algunos jue- cos eslarecos de la propia Coste Suprema norteamericana, como tom Bickel, Atesander, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court and ‘the Bar of Politics, p. 16-17 LA ORGANIZACION DEL PODER 685 cl famoso Learned Hand quien sostuvo refiriéndose al tema": “Yo pienso que serfa extremadamente molesto ser gobernado por un gr po de Guardias PlatGnicos, aun si supiéramos cOmo clegitios, lo que Yo con toda seguridad no sé. Si ellos estuvieran a cargo del gobier. no, yo perderfa el estimulo de vivir en una sociedad en la que tuvie~ ra, al menos teGricamente, alguna parte en la direccién de los asun~ {0s piblicos. Por supuesto, yo sé que ilusoriaserfa la creencia de que mi voto determina algo; pero al menos cuando voy a las urnes tengo una satisaccién en el sentido de que todos estamos participa do de una empresa comin. Si usted replica que la oveja de\una manada puede tener el mismo sentimiento, yo replicarta como San Franciseo "Mi hermana, la Oveja Esta dificultad contramayoritaria puede exponerse en términos témicos: parece reflejar un eitismo epistémico inaceptable pre~ sponer que unos seitores, por mas ilustrados que sean, pueden le- gar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de sus despa. chos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusidn publica con todos los interesados en una w otra decisién y sin que su decision sea revisada en ese proceso de revisién pablica, Es cierto que un Proceso judicial implica alguna discusién (mds en el sistema norte- americano que en el nuestro ~con instituciones como los debates Piblicos, las acciones de clase, la intervencién de amicus curiae, ete.-), pero de ningiin modo se trata de una discusin institucionali- zada en la que participan, con igual oportunidad, todos los que estan afectados por la norma que se toma como base de la decision. Cuan. do advertimos antetiormente (ver cap. I, ap. F), que la validez de las decisiones valorativas no depende sdio del eonocimiento de he- chos y de la satisfaccidn de exigencias de racionalidad, sino princi palmente de satisfacer requerimientos de imparcialidad, y que tal satisfaceign requiere la expresion de sus intereses por todos los inte- resados (por una serie de razones entre las que predomina el prine Pio de que nadie conoce mejor sus intereses que su titular y que la expresicn de un interés es constitutiva de un cierto balance de prete- rencias), entonces un proceso de decisiOn en el que no participen, directamente 0 a través de sus representantes, todos aquellos @ quie. nes se aplica la norma que se toma como base de la decisidn, tiene tun muy bajo valor epistemico, Esto est asociado con la postura que asume Walzer en un inte- resante articulo'™ en el que protesta por la arrogancia de los fil6so- fos de pretender llegar a conclusiones valorativas por la mera refle- "OL Hand, Learned, The Bill of Rights, 9. 73 "Wala, Michal, Phorophy and Democracy, en “Poicat Theory", ago. 1981, vol. 9, n® 3. ” fol a, 686 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL xin individual, sin verse involucrados en el proceso democratico y pretendiendo que los jueces sean vehiculos de esas conclusiones. En verdad en un pais como los Estados Unidos se esta produciendo tun fenémeno curioso con el hecho de que los fil6sofos politicos y constitucionalistas, que en general favorecian con gran activismo ju- ‘Gicial cuando la Corte Suprema estaba orientada por jueces liberales fn las épocas de Warren o aun de Burger, sc enfrentan ahora con tuna Corte que puede llegar a ser todavia més conservadora que el proceso politico democratico. Como se recordari, el recurso a la mayor eapacidad epistémica fue precisamente la forma de justificar el proceso democritico que se resumié en cl cap. [, ap. F, ¥ se aplicé al diseno institucional en el cap. III, ap. B. El proceso democratico -si estd correctamente di Sehado y es ejercido adecuadamente~ constituye una forma regimen- tada del discurso moral, que tiene una tendencia inherente a la im- parcialidad y, por lo tanto, recibe parte del valor epistémico de ese Giscurso. Ei método democritico es més confiable que cualquier método alternativo de decisién, incluyendo al judicial, para llegar, tn general, a soluciones moralmente correctas, por lo que hay razo- hes para observar sus resultados, aun en los casos en que la reflexion individual indica que la decisi6n democratica es incorrecta (ya que ide lo contrario el método democritico se socavaria y perderfamos tuna via de acceso a soluciones moralmente vélidas que, por hipéte- sis, son en general mas confiables que la reflexin individual), Esto se combina de la siguiente manera con la conclusién acerca de la estructura del razonamiento préctico justficatorio a la que se tlegé antes (ver cap. T, ap. B) y a la que se recurri6 para justificar el ‘control judicial de constitucionalidad (ver supra 3): es cierto que Jos jueces no tienen més remedio que partir de principios valorativos ‘para justificar sus decisiones; es cierto también que tales principios de- Ben ser aceptados autnomamente y no por la razén de que alguna ‘autoridad, humana, divina 0 convencional los haya prescripto; pero esto de ninguna manera excluye que la prescripcién de un érgano ‘emocratico se pueda tomar como un indicio epistémico de la validez {el principio que es objeto de prescripcién (lo mismo ocurre con las proposiciones cientificas, respecto de las cuales si bien tampoco Pcisten autoridades constitutivas de su validez o verdad, si hay auto- Tidades epistémicas en quienes confiamos sobre la base de una pre- suncin de mayor posibilidad de acceso a la verdad). Por lo tanto, ts perfectamente razonable, y en nada violenta la estructura del ra- ‘Zonamiento practico justificatorio que hemos analizado, que se difie~ ra el juicio acerca de la validez de ciertos principios morales ~por lo menos en lo que hace a la accidn aunque no a la éitica en futuras Giscusiones~ al resultado del proceso democratico. La premisa ma- LA ORGANIZACION DEL PODER 687 lua mpm cs ica gem ti a oes dooce eaisreettastadl egomr temp se ws eae Ohana soe ge Sera ate nt een er oa jueces cumplen con su responsabilida: ‘ese cumplen con su responsabilidad moral prestando deferencia a ges tt ei ee Shore ty dase genase ta sae ioe scare on Proponen reforma constitucional debe ampliar la “eje aa nae desplaramienta de facultades de los Srganos de- Eh fy ues sean sh ea ela em © Miller, Jonathan - Get po than - Gelli, Maria A. - Cayuso, Suna, Constiucion y poder 688 FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, recursos y de 10s mecanismos ¢ instituciones para proveder a esa reesgon ordenando que el gobierno proceda a tal o cual presta- ion, ‘De modo que el avance que se habia hecho en el andlisis anst- vior para justifear el control judicial de eonsttucionalidad no $68 rlete haberse perdi totalmente sino que abora contamos 0 paremento pare descalificar positivamente la posibilidad de est cor aren canbargo, los amigos del control judicial todavia tienen ‘mucho que decir. ©) Uw ancuMenTo PARA DESCALIFICAR EL ANGUMENTO NEGATIVO PES, cepa: La LEGIrinbaD DEMOCRATICA DE LA CONSTITUCION. | Come se ceneyTe: Ma referencia a la opinion de Marshall que hace Bicke’> Mspodria tratar de contrarrestar la fuerza del argumento gn\er on die SePai simplemente que cuando los jueces descalifican wna Jey 0 Se ciendo sim peando la ConstituciOn, lejos de oponerse 2 Ia voluntad sesyoritara, dan efecto a la voluntad mayoritaria de nivel sapere udexpresa ia Constitucién, La Consttucion tiene aun mayor que SAP Gemoeritica que la ley, y los jueces que la hacen prevaleocr tga sta tima no estén interponiendo su propia autoridad y capar Sidad epistémica, sino la que 1a Constitucién refleja. Povo como vimos antes (cap. T, ap. B) este argumento es s6lo te6tiesivente plausible: cuando To aplicamos a constituciones reales eerie argentina o la norteamericania, advertimos de inmediato que com afickente por si mismo, por la simple y sencilla raz6n de que fo. ¢s ineweuciones, como posiblemente 1a mayoria de las que estin \gontes, no tienen eredenciales demoorticas aceptables: los proes- Tgeate vulminaron en Filadelfia, en 1787, y en Santa Fe, on 1052: se gn demasiado alejados de minimas exigencias democriticas eefensese solo en 1a excusiéa de las mujeres o de diferentes its: Piensa ao entrar en detalles sobre la forma de elegir los delat pase Pogo para que alguien pueda sostener seriamente que los consti Cofentes representacon a las poblaciones de ls respectvas éPocit "ademas, como también se dijo (ver cap. T, ap. B), aun cuando por Mpotesis la Constitucion hubiera sido dictada por un proces. potas impecablemente democritico, el mero paso del tiempo “ave ete go de una Constitucidn es deseable que sea lo més amptio Po- hue cin que sea necesario modificarla, implica que ella no tene ‘o> Simidad democrdtica en relacin ala poblacién presente, eset Siu igue el valor epistemico de la democraci est en funcion de Se est Spiga para reflejar la consideracién imparcial de los intereses sine invotucrados y que, con el paso. del tiempo, Jos intereses ¥ sus ‘itulares cambian, ‘De modo que sila Constituci6n tuviera alguna credencial demo, erética ello deberfa estar fundamentado en algin tipo de cansenso LAORGANIZACION DEL PODER 689 so, gu eta reveado a no model ya empletscla¢inve- ‘ter tcito del consenso parece exsuirpreisaments a delibera- eprint y pcan edo de mod gue 2 ue ina mayoria simple esté en contra de la Constitucién vi i decidida se opone a esa reforma. suficlentemente noon emma tace aeeatie pueblo habla a través de un proceso de considerable det oy movil de sancign de Ia Constitucion, con ia teconstruccion, después de la gs_uma forma de economia la virtud pablica: ella permite a los ciu- 18 Ackerman, Private Property and dhe Consttion, 690) FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCION AL CEE cows gu lx eres fepnin 0 8 Be 1a es tat heen wu revancaepetos como LA ORGANIZACION DEL PODER oat usualmente tiene poder de veto; si tales obstéculos fueran suprimi- dos lo que tendrfamos ~de hecho- seria un sistema monista. En quinto término, y yendo al otro extremo de Ia politica nor mal, Ia legitimidad de su expresi6n es también cuestionable, ya que, como Ackerman declara, la representatividad de los érganos del go- bierno es problematica. | Es tal Iegitimidad completamente depen- diente de la delegacién hecha desde la via superior, y, de este modo, daria lo mismo cualquier forma de gobierno decidida en los raros ‘momentos constitucionales. En sexto término, Ackerman no parece resolver la “

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