‫جامعة محمد اخلامس‬

‫لكية احلقوق سل‬

‫القانون ادلويل اخلاص‬

‫لفائدة طلبة السدايس ‪6‬‬

‫احملاور‪:‬‬
‫ان احملاور املعمتدة يف هذه املادة يه‪:‬‬
‫‪ -1‬اجلنس ية (قد مت القاء حمارضات هذا احملور يف رحاب اللكية)‬
‫‪ -2‬تنازع القوانني ‪.‬‬
‫‪ -3‬وضعية ا ألجانب ابملغرب‪.‬‬
‫‪ -4‬تنازع الاختصاص القضايئ ادلويل‪.‬‬

‫امللحقات‪:‬‬
‫ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫منوذج حتليل انزةل‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫ا ألس تاذة فاطمة حداد‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫جامعة محمد اخلامش‬
‫لكية احلقوق سل‬

‫حمارضات يف‬
‫تنازع القوانني‬

‫ا ألس تاذة‪ :‬فاطمة حداد‬

‫‪2‬‬
 ‫الفهرس‬
‫الفصل المتهيدي ‪ :‬نشأأة تنازع القوانني ورشوط قيامه‪7......................................................................‬‬
‫املبحث ا ألول‪ :‬نشأأة تنازع القوانني ورشوط قيامه ‪8........................................................................‬‬
‫املطلب ا ألول ‪ :‬مهنج وضع مبد أأ عام مس بق ختضع هل العلقة ‪8...............................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل ‪ :‬اقلميية القوانني ‪ :‬فقه ‪8...................................................................... D’Argentré‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬خشصية القوانني فقه ‪9.......................................................................... Manchini‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬مهنج عدم وضع مبد أأ عام مس بق ختضع هل العلقة ‪10..........................................................‬‬
‫القانونية ذات العنرص ا ألجنيب ‪10......................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬مدرسة ا ألحوال اليطالية القدمية ‪11........................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬املدرسة اليطالية القدمية يف صورهتا اجلديدة فقه ‪11.................................................. Savigny‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬التوهجات احلديثة ‪12.....................................................................................‬‬
‫املبحث الثاين‪:‬رشوط قيام تنازع القوانني ‪13.............................................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬تزامح قانونني أأو أأكرث حلمك العلقة ‪13......................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬تزامح قانونني أأو أأكرث من القوانني اخلاصة ‪14.................................................................‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬قيام تشابه يف ا ألسس بني القوانني املتنازعة ‪14..............................................................‬‬
‫الباب ا ألول‪ :‬ا ألحاكم العامة ‪16.......................................................................................‬‬
‫لتنازع القوانني ‪16...................................................................................................‬‬
‫الفصل ا ألول‪ :‬أليات تنازع القوانني ‪17..................................................................................‬‬
‫املبحث ا ألول‪ :‬قاعدة الس ناد ‪17......................................................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬ممزيات قاعدة الس ناد وعنارصها ‪18.......................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬ممزيات قاعدة الس ناد ‪18.................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬عنارص قاعدة الس ناد ‪19................................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬مصادر قاعدة الس ناد ‪21................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬املصادر ادلاخلية ‪21.....................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬املصادر ادلولية لقاعدة الس ناد ‪21..........................................................................‬‬
‫املبحث الثاين‪:‬التكييف ‪23...........................................................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬موضوع التكييف ‪23....................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬قضية مرياث املالطي ‪23..................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬وصية الهولندي‪24.......................................................................................‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬زواج اليوانين ا ألرثوذكس (قضية اكراميل نسن) ‪25............................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬القانون اذلي خيضع هل التكييف ‪26........................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬اخضاع التكييف لقانون القايض ‪26.........................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬اخضاع التكييف اىل القانون الواجب التطبيق ‪28.............................................................‬‬
‫‪3‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬اخضاع التكييف للقانون املقارن ‪28.........................................................................‬‬
‫الفقرة الرابعة‪ :‬موقف القانون املغريب من نظرية التكييف ‪28.................................................................‬‬
‫املبحث الثالث‪ :‬نظرية الحاةل (تنازع قواعد الس ناد) ‪30...................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تعريف الحاةل وموقف الفقه مهنا ‪31........................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬موقف الفقه من الحاةل ‪33................................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬نطاق الحاةل وموقف الترشيعات مهنا ‪40...................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬نطاق الحاةل ‪40........................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬موقف أأغلب الترشيعات من نظرية الحاةل ‪41................................................................‬‬
‫الفصل الثاين‪ :‬التنازع الانتقايل‪47......................................................................................‬‬
‫املبحث ا ألول ‪ :‬التنازع الانتقايل الناجت عن تغيري ‪47.......................................................................‬‬
‫يف الضوابط القانونية ‪47..............................................................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬تعديل قاعدة الس ناد ‪47................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تعديل قاعدة الس ناد يف اطار الترشيع الوطين ‪48.............................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تعديل قاعدة الس ناد يف اطار الترشيع ا ألجنيب (الحاةل القبول أأو الرفض)‪52.......................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬تعديل القواعد املوضوعية ‪53.............................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تعديل القواعد املوضوعية يف قانون دوةل القايض‪53............................................................‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬تعديل القواعد املوضوعية يف القانون ادلاخيل ا ألجنيب ‪53.......................................................‬‬
‫املبحث الثاين‪ :‬التنازع الانتقايل الناجت عن تغيري يف الضوابط املوضوعية ‪56....................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تنازع القوانني القامئ عىل تغيري اجلنس ية ‪57...................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تنازع القوانني القامئ عىل تغيري املوطن ‪58.....................................................................‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬تنازع القوانني القامئ عىل تغيري ادلاينة ‪58......................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬تنازع القوانني الناشئ عن تبدل الس يادة ‪59.................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬الاجتاه القائل بأأن التنازع الناجت عن تبدل الس يادة هو تنازع داخيل‪60.............................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الاجتاه بأأن التنازع الناجت عن تبدل الس يادة هو تنازع دويل ‪61...................................................‬‬
‫املبحث الثالث ‪ :‬حالت تطبيق القانون ا ألجنيب وحالت استبعاده ‪62........................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬تطبيق القانون ا ألجنيب ‪62...............................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬ا ألساس القانوين لتطبيق القانون ا ألجنيب ‪62.................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬استبعاد القانون ا ألجنيب اخملتص ‪68........................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬النظام العام ‪68.........................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬التحايل عىل القانون ‪74...................................................................................‬‬
‫الباب الثاين‪ :‬طرق حل تنازع القوانني يف النظام القانوين املغريب ‪76..........................................................‬‬
‫الفصل ا ألول‪ :‬ا ألحوال الشخصية والعينية ‪77............................................................................‬‬
‫املبحث ا ألول‪ :‬ا ألحوال الشخصية ‪77..................................................................................‬‬

‫‪4‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬مضمون ا ألحوال الشخصية ‪77...........................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬النظام الفردي ‪78.......................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬النظام العائيل ‪80........................................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬انهتاء احلاةل الشخصية ‪88................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬الرتكة ‪88..............................................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الوصية ‪89.............................................................................................‬‬
‫املبحث الثاين‪ :‬ا ألحوال العينية (ا ألموال العقارية واملنقوةل) ‪91...............................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬العقارات ‪91...........................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬احلقوق العينية الت ختضع لقانون موقع املال ‪91................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬طرق اكتساب احلقوق العينية ‪91...........................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬املنقولت ‪91..........................................................................................‬‬
‫الفصل الثاين‪ :‬تطبيقات قاعدة الس ناد يف جمال العلقات العقدية أأو التقصريية ‪92...............................................‬‬
‫املبحث ا ألول‪ :‬العقود ‪92.............................................................................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬الرشوط الشلكية ‪92...................................................................................‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬شلك العقود املربمة يف املغرب ‪92..........................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬شلك العقود املربمة خارج املغرب ‪93........................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬الرشوط اجلوهرية ‪93...................................................................................‬‬
‫املبحث الثاين‪ :‬القانون الواجب التطبيق عىل الالزتامات الناش ئة عن الفعل الضار ‪94...........................................‬‬
‫املطلب ا ألول‪ :‬حتديد ماكن وقوع الفعل الضار‪94.........................................................................‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬أأساس تطبيق قانون ماكن وقوع الفعل الضار ‪95.............................................................‬‬

‫‪5‬‬
 ‫مقدمة‪:‬‬
‫ان عنارص أأي علقة قانونية مطروحة عىل أأنظار القضاء ختضع للقانون الوطين أأو قانون القايض املعروض عليه‬
‫الزناع‪ ،‬مىت اكنت مجيع عنارص هذه العلقة وطنية أأي علقة داخلية رصفة حيث ل جمال هنا لتنازع القوانني‪.‬‬

‫أأما اذا اكن عنرصا و أأكرث من تكل العلقة أأجنبيا حيث خترج هذه ا ألخرية عن حدود ادلوةل ادلاخلية‪ ،‬كام اذا‬
‫اكن أأحد أأطراف العلقة أأجنبيا‪ ،‬واكن موضوع الزناع يتعلق مثل مبال موجود يف املغرب‪ ،‬فان هذه العلقة تصبح‬
‫خمتلطة ألهنا حتتوي عنرصا أأجنبيا‪ .‬فنكون ابلتايل أأمام تنازع القوانني‪ ،‬حيث يطرح السؤال التايل‪ :‬أأي قانون يطبق‬
‫عىل هذه العلقة القانونية؟ أأهو قانون أأحد طريف العلقة أأم قانون القايض؟‬

‫اذن يتعني املفاضةل بني خمتلف القوانني الت تتصل ابلعلقة للهتداء اىل القانون ا ألصلح حلمك النازةل‪ ،‬وهذه‬
‫املفاضةل قد تؤدي يف بعض احلالت اىل اختيار قانون أأجنيب حلمك هذه العلقة من هجة‪ ،‬كام قد تؤدي اىل اختيار‬
‫قانون القايض‪.‬‬

‫وقد اس تقر الفقه عىل تسمية هذه الظاهرة بـ"تنازع القوانني" ان دراستنا ملوضوع تنازع القوانني يس تلزم منا أأول‬
‫حتديد الطار التارخيي لظهور هذه النظرية وكذا حتديد رشوط قيامه (فصل متهيدي)‬

‫بعد ذكل س نتناول ابلتحليل ا ألحاكم العامة لتنازع القوانني (ابب أأول) لنعرج بعد ذكل للحديث عن تطبيقات‬
‫تنازع القوانني يف القانون ادلويل اخلاص املغريب (ابب اثين)‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫الفصل المتهيدي ‪ :‬نشأأة تنازع القوانني ورشوط قيامه‬
‫د أأب الفقه يف تأأصيهل لتارخي نظرية تنازع القوانني عىل عرض أأفاكر ومبادئ املدارس الفقهية الت سامهت يف‬
‫حتليل هذه الظاهرة وذكل بتسلسل اترخيي أأي يبد أأ ابملدرسة اليطالية القدمية‪ ،‬املدرسة الفرنس ية القدمية‪ :‬فقه‬
‫‪ Dimoulin‬و ‪ D’Argentré‬ومدارس القرن التاسع عرش‪ ،‬وصول اىل الفقه احلديث‪ .‬يف حني أأننا نرى مع جانب‬
‫أخر من الفقه (‪ )1‬أأن ا ألسلوب ا ألمثل دلراسة ظاهرة تنازع القوانني يمتثل يف اعامتد التوهجات الفقهية أكساس لتحليل‬
‫هذه الظاهرة‪ ،‬حبيث يتعني البحث يف نقط توافق هذه املدارس كلك ذ‪ ،‬وعليه ابعامتدان عىل هذا ا ألسلوب‪ ،‬ميكن أأن‬
‫خنلص اىل أأن هناك توهجان يف هذا الطار‪.‬‬

‫ا ألول يعمتد عىل وضع مبد أأ عام مس بق ختضع هل العلقة القانونية‪ ،‬والثاين يتلخص يف عدم وضع مبد أأ عام مس بق‬
‫ختضع هل العلقة القانونية (املبحث ا ألول)‪.‬‬

‫اذا اكن يقصد بتنازع القوانني تزامح قانونني أأو أأكرث حلمك علقة قانونية مفىت ميكن أأن ينشأأ هذا التنازع أأو مبعىن‬
‫أأدق ما يه رشوط قيام تنازع القوانني (مبحث اثين)‪.‬‬

‫‪ ))1‬أأسامة العجوز‪ ،‬سايم بديع منصور‪ ،‬القانون ادلويل اخلاص منشورات زين احلقوقية‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ 56 ،2009‬ما بعدها‬
‫‪7‬‬
 ‫املبحث ا ألول‪ :‬نشأأة تنازع القوانني ورشوط قيامه‬
‫املطلب ا ألول ‪ :‬مهنج وضع مبد أأ عام مس بق ختضع هل العلقة‬

‫يتجىل هذا ا ألسلوب يف وضع مبد أأ عام مس بق ختضع هل العلقات القانونية ذات العنرص ا ألجنيب‪ ،‬وهذا املبد أأ‬
‫العام قد يكون اقلميية القوانني بصفة عامة وميثهل الفقيه الفرنس ‪ .D’Argentré‬وقد يكون خشصية القوانني ويزتمعه‬
‫الفقيه اليطايل ‪.Manchini‬‬

‫الفقرة ا ألوىل ‪ :‬اقلميية القوانني ‪ :‬فقه ‪D’Argentré‬‬

‫ان اسرتجاع امللكية الفرنس ية لنفوذها وانتصارها عىل القطاعيني‪ ،‬وبقاء النظم الاجامتعية والقانونية‬
‫للقطاعيات قامئة رمغ اهنيار النظام القطاعي أأدى اىل نشأأة تنازع القوانني يف فرنسا (‪.)2‬‬
‫ودل ‪ D’Argentré‬مؤسس املدرسة الفرنس ية س نة ‪ 1519‬مبقاطعة ‪ La Bretagne‬الت عرف أأهلها بعداهئم‬
‫للملكية الت مضت هذه املقاطعة س نة ‪ 1532‬مما جعل ‪ D’Argentré‬يدافع عن القلميية ‪.La territorialité‬‬
‫معد ‪ D’Argentré‬اىل تقس مي القوانني ذاهتا (بدل تقس مي العلقات الت حتمكها هذه القوانني) اىل قوانني‬
‫اقلميية تطبق عىل لك من يقطن ابلقلمي و أأخرى خشصية تلحق الشخص وتلزمه أأيامن ذهب‪.‬‬
‫ان اقلميية القانون عند ‪ D’Argentré‬اما أأن تكون اقلميية مطلقة تقيض بتطبيق القايض املعروض عليه‬
‫الزناع أأاي اكن موضوع الزناع أأو أأطراف الزناع أأو ماكن انشائه‪ ،‬هذه القلميية تتعارض بطبيعهتا مع نظرية التنازع الت‬
‫تقوم عىل اماكنية تطبيق القايض املعروض عليه الزناع قانوان أأجنبيا غري قانونه‪.‬‬
‫واقلميية نسبية والت تسمح ولو يف حالت ضيقة وحمددة بتطبيق قانون غري قانون القايض‪ ،‬القلميية النسبية‬
‫يه أأكرث مرونة وتسمح بتنازع القوانني‪.‬‬
‫ان ‪ D’Argentré‬تأأثر بزنعته الس ياس ية الت تؤيد القطاع اذلي ساد يف أأورواب خلل القرن ‪ 16‬فقسم‬
‫النظم القانونية اىل قسمني رئيس يني ‪:‬‬
‫نظم عينية ‪ :‬ويه ا ألساس والقاعدة الغالبة ونظم خشصية ويه حمددة التطبيق‪ ،‬النظم العينية تتصل اب ألش ياء‪،‬‬
‫النظم الشخصية يه الت يكون موضوعها ذاتيا‪ ،‬خمتصا بذات الشخص أأو حالته‪.‬‬

‫(‪ )2‬أأسامة العجوز‪ ،‬سايم بديع منصور‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪ 57‬غالب عيل داوود القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬تنازع القوانني دار الثقافة‪،‬‬
‫الطبعة ا ألوىل ‪ ،2011‬ص ‪ 80‬وما بعدها‬
‫‪8‬‬
‫أأما النظم الت يشك بطبيعهتا القلميية أأو الشخصية فقد سامها ‪ D’Argentré‬ابلنظم اخملتلطة وقىض ابعتبارها‬
‫اقلميية رجوعا اىل القاعدة ‪ D’Argentré‬مل يعمتد يف تقس ميه للقوانني مهناجا حتليليا وامنا أأقام نظرية عامة موهجة بأأفاكر‬
‫س ياس ية تعمتد أأن ا ألصل يف لك تطبيق هو عينية القوانني أأي اقلميهتا و أأن الاس تثناء هو خشصيهتا‪.‬‬
‫لقد لقي هذا النوع من النظرايت صدى دلى ا ألوساط الفقهية الهولندية ما بني القرن ‪ 16‬و ‪ 18‬بسبب التيار‬
‫القويم اذلي ينادي به هذا الاجتاه وبسبب كذكل التضحيات الت بذلهتا ا ألقالمي الهولندية قصد التحرر من العرش‬
‫الس باين‪.‬‬
‫اليشء اذلي أأدى ابلفقيه الهولندي ‪ HUBER‬اىل ارساء دعامئ اقلميية صارمة أأكرث مما اكن عليه الوضع دلى‬
‫‪ D’Argentré‬ذكل أأن ‪ HUBER‬يعترب أأن القانون يس متد جذوره من س يادة ادلوةل وابلتايل جيب فرض هذه‬
‫الس يادة وتطبيقها دون سواها عىل لك من يتواجد ابلرتاب الوطين سواء اكن هذا التواجد دامئا أأو مؤقتا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬خشصية القوانني فقه ‪Manchini‬‬

‫تنطلق هذه املدرسة من مبد أأ أأسايس‪ :‬اخضاع ا ألشخاص اىل قانون جنسيهتم‪ ،‬فالفرد خارج حدود اقلميه‬
‫يس تطيع أأن يعلن جتاه لك س يادة تطبيق قانون جنس ية بصفته انسان وجدت القوانني ملصلحته‪ ،‬مفن حقه املطالبة‬
‫ابحرتام قوانينه الوطنية (‪.)3‬‬
‫ومن مث فان نظرية خشصية القوانني قامت بتطبيق مبد أأ اكن موجودا يف القانون املدين الفرنس ومت اعادة‬
‫اس تغلهل‪.‬‬
‫ومع انتشار الشعور الوطين بأأوراب يف القرن ‪ 19‬ورغبة الشعوب يف التحرر وتكوين وحدة وطنية‪ ،‬أأخذت‬
‫الفلسفة احلرة تطبع الفقه ا ألوريب اذلي أأصبح يرفض القلميية الت تعد نتاج فرتة القطاعية الت اكنت تربط النسان‬
‫اب ألرض‪.‬ومن الفقهاء اذلين اندوا بشخصية القوانني جند الفقيه اليطايل ‪.Manchini‬‬
‫وتتلخص الفكرة ا ألساس ية ل ‪ Manchini‬يف عنوان العرض اذلي أألقاه س نة ‪( 1851‬ق ‪ )19‬يف مبد أأ‬
‫(اجلنس ية أكساس لقانون ا ألشخاص)‪.‬‬
‫وخلصة هذا املبد أأ يف القانون ادلويل العام هو حق لك أأمة ‪ Nation‬يف تكوين دوةل ‪ Etat‬توحدها اللغة‬
‫وادلين والعادات والتقاليد‪ .‬وابلتايل الانامتء اىل أأمة معينة واذلي يعرب عنه برابطة اجلنس ية ل جيب أأن حتدد احلاةل‬
‫الس ياس ية ل ألفراد‪ ،‬بل عليه أأن حيدد حىت حالهتم املدنية (‪.)4‬‬

‫(‪ ) 3‬هامش احلافظ‪ ،‬اترخي القانون‪ ،‬دار احلرية للطباعة بغداد ‪ ،1980‬ص ‪46‬‬
‫غالب عيل داوود م س‪ ،‬ص ‪82‬‬
‫(‪ )4‬سايم بديع منصور‪ ،‬أأسامة العجوز‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.58‬‬
‫‪9‬‬
‫ان النتيجة املرتتبة عىل حق لك أأمة يف تكوين دوةل يف نطاق القانون ادلويل اخلاص هو مبد أأ خشصية القوانني‬
‫ف ‪ Manchini‬يرى أأنه من الرضوري امتداد قوانني ادلوةل لتحمك ا ألشخاص خارج حدود اقلميها‪ ،‬هذا احلق يف‬
‫الامتداد القانوين ل يعرتف أأساسا حبدود‪ ،‬انه خرق لس يادة ادلول ذكل الالزتام اذلي تعرض فيه دوةل عن تطبيق‬
‫قوانيهنا عىل غري رعاايها‪ .‬كام أأنه يشلك تنازل عن س يادهتا سامهحا دلول أأخرى بتطبيق قوانيهنا عىل رعاايها‪.‬‬
‫ان خشصية القوانني عند ‪ Manchini‬لها مفهوم متسع فهو يشمل يف نطاق ا ألحوال الشخصية‪ :‬الرتاكت النظام‬
‫املايل الزويج و أأيضا املنقولت‪.‬‬
‫أأما املسائل اخملتلطة فتفرض العودة اىل التطبيق الشخيص للقوانني مبا أأنه هو ا ألصل عند هذه النظرية‪.‬‬
‫هناك ثلث اس تثناءات من مبد أأ خشصية القوانني‪:‬‬
‫‪ -1‬فكرة النظام العام ادلويل‪ :‬فادلوةل الت تقبل بتطبيق قوانني دوةل أأخرى ذكل القبول بقدر احرتام تكل‬
‫القوانني للمؤسسات الرئيس ية الت يقوم علهيا اجملمتع القلميي لتكل ادلوةل‪.‬‬
‫‪ -2‬فكرة املاكن يسود العمل‪ :‬وذكل لعتبارات معلية ولتسهيل التعامل‪.‬‬
‫‪ -3‬مبد أأ الرادة اذلي يسود العقد‬
‫امللحظ أأن فقه ‪ Manchini‬وان اختلف يف أأساسه عن فقه ‪ D’Argentré‬ال أأهنام يلتقيان يف مهنجية‬
‫البحث فللك مهنام فكرة مس بقة يمت عن طريقها حتديد القانون الواجب التطبيق‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬مهنج عدم وضع مبد أأ عام مس بق ختضع هل العلقة‬

‫القانونية ذات العنرص ا ألجنيب‬
‫وضعت أأسسه املدرسة اليطالية القدمية‪ ،‬وتطور مع فقه ‪ Savigny‬والتوهجات احلديثة‪.‬‬
‫ويتلخص مهناج ‪ Savigny‬يف رفضه وضع قاعدة عامة مس بقة حتدد جمال تطبيق خمتلف القوانني أأو حتدد جمال‬
‫تطبيق لك قانون عىل حدة‪ ،‬ودعوته اىل حتليل الروابط القانونية للعلقات واختيار عىل ضوء معطيات هذه العلقة‬
‫أأنسب القوانني حلمكها (‪.)5‬‬

‫(‪ )5‬سايم بديع منصور‪ ،‬أأسامة العجوز‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.62‬‬

‫‪10‬‬
 ‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬مدرسة ا ألحوال اليطالية القدمية‬
‫اكنت مدن ايطاليا يف القرون الوسطى تمتتع ابس تقلل قانوين واكنت تعيش من التبادل التجاري‪ ،‬مما أأوجد‬
‫علقات متشعبة اكن لبد من اجياد حلول وضعية لها‪.‬‬
‫فاىل جانب القانون احمليل للك مدينة هناك والقانون الروماين‪.‬‬
‫ان مدرسة ا ألحوال اعتربت أأنه يتعني عىل القايض املعروض عليه الزناع أأن يبحث عن القانون ا ألنسب حلمك‬
‫تكل العلقة أأو الزناع دون أأن يكون مرتبطا مس بقا بتطبيق قانون معني ‪ -‬مهنج حتلييل (‪.)6‬‬
‫فبالنس بة للمدرسة اليطالية قوانني خمتلف ادلول متساوية ومرحشة للتطبيق بنسب متساوية‪ ،‬فا ألمهية لختيار القانون املناسب‬
‫وليس تطبيق قانون القايض‪.‬‬
‫ان احللول الت جاءت هبا مدرسة ا ألحوال جاءت ذات اجتاه مشويل وتركز عىل اعتبارين‪:‬‬
‫‪ -‬رفض أأي اجتاه مس بق توهجه اعتبارات س ياس ية أأو اقلميية‪.‬‬
‫‪ -‬القبول بتطبيق قوانني أأي مدينة‪.‬‬
‫من احللول الت جاءت هبا مدرسة ا ألحوال‪:‬‬
‫‪ ‬المتيزي بني القواعد الجرائية والقواعد املوضوعية‪ ،‬فالقواعد الجرائية ختضع لقانون القايض‪ ،‬أأما القواعد‬
‫املوضوعية فقد يطبق علهيا قانون القايض وقد يكون غري ذكل حسب موضوع الزناع‪.‬‬
‫‪ ‬املسائل املتعلقة اب ألهلية وحاةل ا ألشخاص فتخضع للقانون الشخيص ل ألفراد‪.‬‬
‫‪ ‬اجلرامئ ملاكن وقوعها وا ألموال ملاكن موقعها‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬املدرسة اليطالية القدمية يف صورهتا اجلديدة فقه ‪Savigny‬‬

‫ميتاز فقه ‪ Savigny‬ابملهنج التحلييل شأأنه يف ذكل شأأن املدرسة اليطالية لكنه خيتلف عهنا يف أأنه ينطلق من‬
‫العلقة القانونية بدل من الرتكزي عىل القانون ا ألنسب حلمك تكل العلقة‪ ،‬وبذكل هو يبحث عن املركز القانوين اذلي‬
‫ينتسب اليه لك نوع من أأنواع الروابط القانونية ( أأحوال خشصية‪ ،‬ترصفات قانونية‪ )..‬دون النظر ما اذا اكن القانون‬
‫املتعلق هبذه الروابط هل هو قانون وطين أأم أأجنيب (‪.)7‬‬
‫ويرجع الفضل ل ‪ Savigny‬يف ظهور قاعدة الس ناد‬

‫(‪ )6‬حسن الهداوي‪ ،‬غالب ادلاودي‪ ،‬القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬اجلنس ية واملوطن ومركز ا ألجانب و أأحاكهما يف القانون العرايق‪،‬‬
‫اجلزء ا ألول دار الكتب للطباعة والنرش‪ ،‬جامعة املوصل ‪ 1982‬ص ‪.11-10‬‬
‫(‪ ) 7‬غالب عيل ادلاودي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.85‬‬
‫‪11‬‬
 ‫الفقرة الثالثة‪ :‬التوهجات احلديثة‬
‫معدن هذه الاجتاهات عىل تطوير قاعدة الس ناد وقالوا بأأن هناك ثلثة مبادئ قادرة عىل حتديد الس ناد اىل‬
‫قانون معني ‪:‬‬
‫‪ ‬مبد أأ القانون ا ألقرب ‪ principe de proximité‬أأي اخضاع العلقة اىل النظام القانوين اذلي تربطها به‬
‫صلت أأوثق‪.‬‬
‫‪ ‬مبد أأ الس يادة‪ :‬تربز ارادة ادلوةل ابخضاع بعض العلقات اىل قوانيهنا‪.‬‬
‫‪ ‬مبد أأ الرادة اذلي جيزي ل ألفراد اختيار القانون اذلي حيمك علقهتم‪.‬‬
‫بعد ذكل جاء املذهب الانطباعي للك انزةل حل خاص هبا‪.‬‬
‫معدوا عىل انتقاد ‪ Savigny‬وذكل عىل أأساس أأن اجتاهه يؤدي اىل امجلود وكذكل عدم القدرة عىل تكييف‬
‫الطريقة الالكس يكية مع لك احلالت‪.‬‬
‫مثال‪ :‬سائق فرنس حيمل خشصا ابجملان يف س يارة مسجةل بفرنسا ومؤمنة بفرنسا ارتكب حاداث يف أأملانيا قواعد‬
‫التنازع الالكس يكية تؤدي اىل تطبيق القانون ا ألماين (ماكن وقوع الفعل الضار) واحلال أأنه ماكن عريض ولك النقط‬
‫ا ألخرى يه غري فرنس ية‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫املبحث الثاين‪:‬رشوط قيام تنازع القوانني‬
‫ل ميكن احلديث عن قيام تنازع القوانني ال اذا اكن التنازع متجسدا يف ترامح بني قانونني متعارضني أأو أأكرث‪،‬‬
‫صادرين عن دولتني أأو أأكرث‪ ،‬واكن هذا الرتامح قامئا بني قانونني يندرجان يف اطار القانون اخلاص‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬تزامح قانونني أأو أأكرث حلمك العلقة‬

‫اذا تبني أأن العلقة القانونية موضوع الزناع لها طابع أأجنيب يف احد عنارصها‪ ،‬فان ذكل يؤدي اىل تزامح‬
‫القوانني وتنازعها‪ .‬والتنازع يفرتض قيامه بني قوانني دول مس تقةل للك مهنا قانوهنا اخلاص (‪.)8‬‬
‫من مث ل يتصور قيام تنازع بني قانون دوةل معينة وبني العادات الت تنظم القبائل‪.‬‬
‫هكذا قضت احملمكة الاجنلزيية برفض القبول بوجود تنازع ما بني القانون الجنلزيي وعادات احدى القبائل يف‬
‫أأدغال افريقيا وذكل خبصوص انزةل تتلخص وقائعها يف كون اجنلزيي تزوج يف افريقيا ابمر أأة زجنية وفقا للعادات املتبعة‬
‫يف تكل القبيةل‪ ،‬بعد ذكل عاد الزوج اىل اجنلرتا اتراك زوجته وابنه مهنا‪ .‬وملا تويف رفعت الزوجة دعوى أأمام القضاء‬
‫الاجنلزيي مطالبة حبقوقها يف الرتكة ابعتبارها أأرمةل الهاكل وحبقوق ابهنا ابعتبارها وصية عليه‪ ،‬معلةل دعواها ابعتبار‬
‫أأن الزواج مت وفقا للعادات املتبعة يف تكل القبيةل‪ ،‬فيكون الزواج بذكل حصيحا‪.‬‬
‫طبقا للقاعدة الت تنص عىل شلك الترصف خيضع لقانون بدل ابرامه‪ ،‬لكن القضاء الاجنلزيي رفض دعواها‬
‫واعترب أأن العلقة غري رشعية والابن الناجت عن هذه العلقة يعد غري رشعي بدوره‪ ،‬بدعوى أأنه ل ميكن القول بقيام‬
‫التنازع بني القانون الاجنلزيي والعادات املتبعة يف تكل القبيةل (‪.)9‬‬
‫لكن ليس من الرضوري قيام تنازع بني قوانني ترشيعية‪ ،‬بل ميكن قيام تنازع بني ترشيع وعرف هل صفة الثبات‬
‫واللزام وكذكل بني ترشيع وقاعدة قضائية اثبتة‪ .‬كذكل ل ميكن أأن ينشأأ التنازع ال بني دول قد اعرتفت ببعضها‬
‫البعض‪.‬‬
‫لكن ما احلمك يف حاةل ما اذا مل تعرتف حكومة دوةل معينة ابحلكومة القامئة بني دوةل و أأخرى‪ ،‬علام بأأن التنازع‬
‫ميكن أأن ينشأأ بني القانونني الصادرين يف لك من ادلولتني املعنيتني‪.‬‬
‫هناك انزةل معروفة يف هذا اجملال‪ ،‬وتتعلق ابلقوانني الصادرة يف ورس يا بعد ثورة ‪ 1917‬وقبل أأن تعرتف كثري‬
‫من ادلول ابحلكومة اجلديدة‪ ،‬فرفضت العديد من احملامك ا ألوربية تطبيق القوانني الصادرة عن الكيان اجلديد ابعتبارها‬
‫صادرة عن سلطة ل وجود لها من الناحية القانونية‪.‬‬

‫(‪ )8‬غالب عيل ادلاودي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪107‬‬

‫أأمحد زواكغي‪ ،‬أأحاكم تنازع القوانني يف الترشيع املغريب‪.‬‬
‫(‪ )9‬جابر جاد عبد الرحامن‪ ،‬القانون ادلويل اخلاص العريب‪،‬القاهرة ‪ ،1959‬ص ‪.10‬‬
‫‪13‬‬
 ‫ومن أأشهر النوازل يف هذا اجملال قضية عرضت عىل احملامك الفرنس ية وتعرف بنازةل (حرير أأوديسا) (‪.)10‬‬
‫تتلخص وقائعها يف أأن خشصا حشن من ميناء أأوديسا ابخرة محمةل ابحلرير من أأجل ارسالها اىل خشص أخر يف‬
‫مرس يليا‪ ،‬لكن السلطات الروس ية صادرت الباخرة وابعهتا لشخص أخر أأرسلها اىل مارس يليا وعندما وصلت الباخرة‬
‫أأوقع علهيا املاكل ا ألصيل جحزا وطلب من احملامك الفرنس ية تثبيت ملكيته لها عندها قضت هل احملامك الفرنس ية بذكل (‪.)11‬‬
‫هذا الاجتاه أأصبح متجاوزا حبيث أأصبحت غالبية الفقه والقضاء تتجه اىل أأن عدم الاعرتاف ابحلكومة ل مينع‬
‫من تطبيق قوانيهنا‪ ،‬فعدم الاعرتاف تنسحب أاثره عىل العلقات الس ياس ية بني ادلولتني ول ميتد اىل العلقات‬
‫اخلاصة بني ا ألفراد‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬تزامح قانونني أأو أأكرث من القوانني اخلاصة‬

‫ان التنازع املقصود يف القانون ادلويل اخلاص هو التنازع اذلي يقوم بني القوانني الت تندرج يف فئة القانون‬
‫اخلاص اكلقوانني املدنية وا ألحوال الشخصية‪.‬‬
‫وعليه يمت استبعاد جل العلقات القانونية ذات العنرص ا ألجنيب اللصيق ابلقانون العام من نطاق تنازع‬
‫القوانني‪ ،‬عىل اعتبار أأن العلقات اخلاضعة للقانون العام تتصل مبارشة بس يادة ادلوةل (‪.)12‬‬
‫فالقانون اجلنايئ مثل ميثل س يادة ادلوةل‪ ،‬فلو قام أأجنيب ابرتاكب جرمية داخل املغرب فان القانون الواجب‬
‫التطبيق هو القانون اجلنايئ املغريب فل جمال هنا للتنازع (‪.)13‬‬

‫املطلب الثالث‪ :‬قيام تشابه يف ا ألسس بني القوانني املتنازعة‬

‫من املسمل به أأن التنازع ل يقوم ال بني القوانني الت تقوم عىل أأسس ومبادئ متشاهبة مبعىن تتضمن أأنظمة‬
‫قانونية متقاربة‪.‬‬

‫(‪ )10‬ممدوح عبد الكرمي حافظ‪ ،‬القانون ادلويل اخلاص وفق القانونني العرايق و املقارن‪ ،‬مطبعة احلكومة بغداد ‪،1972‬‬
‫ص ‪249‬‬
‫جادر ابراهمي الراوي‪ ،‬أأحاكم تنازع القوانني يف القانون العرايق مطبعة احلمك احمليل‪ ،‬بغداد ‪ ،1980‬ص ‪.15‬‬
‫(‪ )11‬أأنظر نص احلمك يف كتاب‬
‫‪Yves le guettes et Bertrand Ancel, les grandes arêtes de la jurisprudence français de droit‬‬
‫‪international privé, sirey Paris 1er ed 1987.‬‬
‫(‪ )12‬حسن الهداوي وغالب عىل ادلاودي‪ ،‬القانون ادلويل اخلاص اجلزء الثاين تنازع القوانني وتنازع الاختصاص القضايئ‬
‫وتنفيذ ا ألحاكم ا ألجنيب‪ ،‬دار الكتب للطباعة و النرش‪ ،‬جامعة املوصل ‪ ،1982‬ص ‪.25‬‬
‫(‪ )13‬أأمحد زواكغي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪ 17‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫فاذا أأشارت قاعدة الس ناد يف القانون املغريب عىل تطبيق قانون أخر عىل العلقة موضوع الزناع‪ ،‬مث تبني أأن‬
‫هذا القانون ل يتشابه يف أأسسه مع القانون املغريب‪ ،‬فيجب استبعاد هذا القانون‪.‬‬
‫ان احملامك ا ألوروبية طبقت هذا املبد أأ القائل برضورة وجود تشابه يف ا ألسس بني القوانني املتنازعة‪ ،‬وذكل‬
‫خبصوص الرشيعة السلمية‪.‬‬
‫حبيث امتنعت عن تطبيقها ابلنس بة للمسلمني اذلين تزوجوا يف اخلارج من أأكرث من امر أأة بل حمكت ببطلن‬
‫الزواج الثاين ما دام الزواج ا ألول قامئا‪ ،‬فلو أأن احملامك املذكورة طبقت قواعد اس نادها لحالهتا عىل الرشيعة السلمية‬
‫بوصفها القانون الوطين للزوج‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫الباب ا ألول‪ :‬ا ألحاكم العامة‬
‫لتنازع القوانني‬

‫‪16‬‬
‫عندما يعرض عىل القايض الوطين نزاع يكون أأحد أأطرافه أأجنبيا‪ ،‬يتعني عليه أأن يسكل مجموعة من املراحل‬
‫للوصول اىل احلل القانوين‪ ،‬فعليه أأول استشارة قاعدة الس ناد الوطنية ومعرفة حمكها‪ ،‬أأي هل تشري عليه بتطبيق‬
‫القانون ا ألجنيب أأم ل بعد ذكل يتعني عليه أأن يقوم بتكييف ذكل الزناع‪ ،‬مبعىن اعطائه وضعا قانونيا معينا وادراجه‬
‫ابلتايل يف اطاره القانوين‪ ،‬اىل غري ذكل من املراحل الت يتعني عليه سلوكها‪ ،‬قبل النطق ابحلمك‪.‬‬
‫وعليه فان دراستنا ل ألحاكم القانونية املتعلقة بتنازع القوانني يتطلب منا الوقوف عىل الليات الت يس تعملها‬
‫القايض الوطين للوصول اىل حل يف نزاع أأي عنرص أأجنيب‪.‬‬
‫وعليه س نقسم هذا الباب اىل فصلني نتناول يف ا ألول أليات التنازع عىل أأن نتناول يف الثاين التنازع الانتقايل‪.‬‬

‫الفصل ا ألول‪ :‬أليات تنازع القوانني‬

‫يقصد بأليات تنازع القوانني مجموع الوسائل الت يس تعملها القايض للوصول اىل القانون الواجب التطبيق عىل‬
‫النازةل املعروضة عليه وأليات التنازع هذه حتددها الترشيعات املقارنة يف قاعدة الس ناد ومسأأةل تكييف الزناع ومدى‬
‫اماكنية احالته عىل قانون أأجنيب (‪.)14‬‬
‫ومن مث س نقسم هذا الفصل اىل مبحثني خنصص ا ألول لقاعدة الس ناد عىل أأن نتطرق يف الثاين لتكييف‬
‫الزناع واحالته‪.‬‬

‫املبحث ا ألول‪ :‬قاعدة الس ناد‬

‫عندما يثور الزناع بني القوانني‪ ،‬يلجأأ القايض املعروض عليه الزناع‪ ،‬اىل القواعد الت يضعها املرشع لتحديد‬
‫القانون ا ألفضل حلمك العلقة القانونية‪.‬‬
‫ويطلق عىل القواعد الت حددها املرشع حلل التنازع بني القوانني ب "قواعد تنازع القوانني" أأو قواعد الس ناد‪.‬‬
‫وهذه القواعد تعد ا ألسلوب ا ألمثل حلل التنازع‪ ،‬حيث تقوم بتحديد القانون الواجب التطبيق عىل املراكز القانونية‬
‫املش متةل عىل عنرص أأجنيب(‪.)15‬‬

‫(‪ ) 14‬مجيةل أأوحيدة‪ ،‬أليات تنازع القوانني يف القانون ادلويل اخلاص املغريب‪ ،‬مطبعة املعارف اجلديدة‪ ،‬الرابط الطبعة ا ألوىل‬
‫‪ ،2007‬ص ‪.39‬‬
‫(‪ )15‬عبدو مجيل غصوب‪ ،‬حمارضات يف القانون ادلويل اخلاص منشورات زين احلقوقية‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ 2010‬ص ‪26‬‬
‫محمد ا ألطرش القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬مطبعة مراكش‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ ،2005‬ص ‪.57‬‬
‫‪17‬‬
 ‫مفا املقصود بقاعدة الس ناد وما يه خصائصها وعنارصها وكذا مصادرها‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬ممزيات قاعدة الس ناد وعنارصها‬

‫يعرف بعض الفقه قاعدة الس ناد بأأهنا مجموع القواعد القانونية الت ترشد القايض اىل القانون الواجب التطبيق‬
‫عىل العلقات القانونية ذات العنرص ا ألجنيب‪.‬‬
‫فقاعدة الس ناد يه قاعدة قانونية ابملعىن القانوين لللكمة‪ ،‬فضل عىل ذكل فان لها بعض اخلصائص الت متتاز‬
‫هبا‪.‬‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬ممزيات قاعدة الس ناد‬

‫أأول‪ :‬قاعدة الس ناد قاعدة مرشدة‬
‫مبعىن أأهنا ترشد اىل القانون الواجب التطبيق‪ ،‬أأي أأهنا ترشد اليه‪ ،‬فدورها اذن ينحرص ابلرشاد اىل القانون‬
‫اذلي يتكفل بدوره ابعطاء احلل الهنايئ للزناع (‪.)16‬‬
‫مثال‪ :‬قاعدة التنازع الت تقيض ابخضاع الرتكة اىل قانون جنس ية املورث بتارخي حصول الوفاة‪.‬‬
‫اذن فدور هذه القاعدة ينحرص يف مبد أأ عام مفاده‪ :‬أأن املرياث خيضع لقانون جنس ية املتوىف وينهتيي دورها‬
‫عند هذا احلد‪ ،‬فاذا اكن املورث فرنس يا مثل اكن عىل القايض املعروض عليه الزناع الرجوع اىل القانون الفرنس اذلي‬
‫حيدد أأحاكم املرياث‪ ،‬فيتضح اذ ذاك للقايض من مه الورثة‪.‬‬
‫اثنيا‪ :‬قاعدة الس ناد قاعدة مزدوجة‬
‫تعترب قاعدة الس ناد قاعدة مزدوجة مبعىن ذات جانبني فهيي تبني مىت يطبق قانون القايض ومىت يطبق القانون‬
‫ا ألجنيب(‪.)17‬‬

‫(‪ )16‬محمد ا ألطرش‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪57‬‬

‫محمد املوساوي‪ ،‬قاعدة الاس ناد يف القانون ادلويل اخلاص املغريب‪ ،‬املطبعة والوراقة الوطنية مراكش‪ ،‬الطبعة ا ألوىل‬
‫‪ ،2002‬ص ‪.63‬‬
‫عاكشة محمد عبد العال‪ ،‬تنازع القوانني منشورات احلليب‪ ،‬بريوت‪ ،‬لبنان طبعة ‪ ،2007‬ص ‪.13‬‬
‫( ) عاكشة محمد عبد العال‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪14‬‬
‫‪17‬‬

‫أأمحد زواكغي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪ 27‬وما بعدها‪.‬‬

‫محمد موساوي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪ 13‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫فعندما أأخضع املرشع املغريب يف الفصل الثالث من ظهري الوضعية املدنية الفرنس يني وا ألجانب حاةل و أأهلية‬
‫ا ألشخاص لقانوهنم الوطين‪ ،‬مفعىن ذكل أأنه لو أأثري الزناع خبصوص أأهلية أأجنيب فان قانون هذا ا ألجنيب هو الواجب‬
‫التطبيق‪ ،‬ولو أأثري الزناع بشأأن أأهلية أأحد املغاربة لوجب تطبيق القانون املغريب(‪.)18‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬عنارص قاعدة الس ناد‬

‫تتكون قاعدة الس ناد من ثلثة عنارص يه‪:‬‬
‫‪ -‬الفكرة املس ندة‬
‫‪ -‬ضابط الس ناد‬
‫‪ -‬القانون املس ند اليه‬

‫أأول‪ :‬الفكرة املس ندة‬

‫ان العلقات القانونية املتضمنة لعنرص أأجنيب ل ميكن حرصها‪ ،‬ذلكل قام املرشع بتصنيف هذه املراكز أأو‬
‫العلقات اىل طوائف خمتلفة تسمى ابلفكرة املس ندة‪ ،‬كام أأن لك فكرة مس ندة تتضمن العلقات أأو املراكز املتقاربة أأو‬
‫املتشاهبة‪ ،‬وللك فئة من الفئات املتشاهبة وضع املرشع ضابطا خاصا يس ندها اىل قانون معني (‪.)19‬‬
‫مثل‪ :‬ا ألحوال الشخصية يس ندها اىل قانون اجلنس ية اكحلاةل وا ألهلية‪ ،‬وشلك الترصفات اىل قانون بدل‬
‫ابراهما‪.‬‬
‫هكذا يتعني عىل القايض وصف املركز القانوين وحتديد طبيعته يف املرحةل ا ألوىل ليعمد بعد ذكل اىل ادراج‬
‫هذا املركز القانوين يف الفكرة املس ندة املناس بة وتسمى هذه العملية ابلتكييف‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬ضابط الس ناد‬

‫ويقصد به املعيار اذلي يستند اليه املرشع بوصفه مرشدا للقانون الواجب التطبيق عىل الفكرة املس ندة‪ ،‬فهو‬
‫اذن أأداة وصل بني موضوع قاعدة التنازع والقانون الواجب التطبيق(‪.)20‬‬
‫فقانون اجلنس ية ابلنس بة للحاةل وا ألهلية هو أأداة الوصل الت حتدد القانون الواجب التطبيق ذلكل تسمى‬
‫ضابط الس ناد‪ ،‬ألهنا تس ند املسأأةل القانونية املطروحة‪.‬‬

‫(‪ )18‬محمد ا ألطرش‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪ 58‬وما بعدها‪.‬‬

‫(‪ )19‬عبده مجيل غصوب‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.26‬‬
‫(‪ )20‬عاكشة محمد عبد العال‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.19‬‬
‫فهمي محمد كامل‪ ،‬أأصول القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬ص ‪.334‬‬
‫‪19‬‬
‫والغالب أأن تتضمن لك قاعدة تنازع ضابط واحد للس ناد مفثل الفصل الثالث من ظهري الوضعية املدنية‬
‫للفرنس يني وا ألجانب خيضع احلاةل و ا ألهلية للقانون الوطين للشخص‪.‬‬
‫الفكرة املس ندة يه ا ألهلية ؛ ضابط الس ناد هو قانون اجلنس ية‪.‬‬
‫ضابط اس ناد واحد لكن يف بعض احلالت قد جند أأن قاعدة الس ناد تتضمن أأكرث من ضابط اس ناد واحد‬
‫هنا ميكن أأن‪:‬‬
‫‪ -‬تطبق مجيع ضوابط الس ناد‪.‬‬
‫‪ -‬أأو تطبيق أأكرثها حتقيقا لغاية الس ناد‬
‫مثال ذكل ما نص عليه الفصل ‪ 8‬من ظهري ض و ف "خيضع احلق اببرام الزواج للقانون الوطين للك من‬
‫الزوجني"‪.‬‬
‫ومثال ذكل كذكل ما تنص عليه املادة ‪ 12‬من القانون املدين املرصي‪:‬‬
‫يرجع ابلرشوط املوضوعية لصحة الزواج اىل قانون جنس ية لك الزوجني وقت انعقاد الزواج‪.‬‬

‫اثلثا‪ :‬القانون املس ند اليه‬

‫ان القانون املس ند اليه هو القانون اذلي حيمك الفكرة املس ندة‪ ،‬فاذا قلنا مثل أأن ا ألهلية حيمكها قانون جنس ية‬
‫الشخص‪ ،‬فان قانون اجلنس ية هو القانون املس ند اليه اخملتص حبمك العلقة (‪.)21‬‬
‫ومىت حتدد القانون املس ند اليه تثور مشلكة أأخرى عىل مس توى حتديد نطاقه‪ ،‬وهذه املشلكة تمتل يف معرفة‬
‫ما اذا اكن يقصد ابلقانون املس ند اليه القواعد املوضوعية أأم قواعد التنازع فيه‪.‬‬

‫(‪ ) 21‬عاكشة محمد عبد العال‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.26‬‬

‫‪20‬‬
 ‫املطلب الثاين‪ :‬مصادر قاعدة الس ناد‬
‫لقاعدة الس ناد مصادر داخلية و أأخرى دولية‪:‬‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬املصادر ادلاخلية‬

‫أأول‪ :‬الترشيع‬
‫ان قواعد الس ناد الت تنظم مادة تنازع القوانني قد وضعها املرشع املغريب يف ظهري ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬بشأأن‬
‫الوضعية املدنية الفرنس يني وا ألجانب (املواد من ‪ 1‬اىل ‪ )20‬وتعاجل هذه املواد املبادئ العامة يف تنازع القوانني لتعيني‬
‫القانون الواجب التطبيق يف مسائل ا ألحوال الشخصية والعقود املنظمة للعلقات املالية‪.‬‬
‫واىل جانب هذا الظهري جند قانون املسطرة املدنية اذلي يتعرض للمسطرة أأمام احملامك‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬الاجهتاد القضايئ‬

‫تمكن أأمهيته يف مدى قدرته عىل خلق قواعد الس ناد بصورة خاصة والقواعد القانونية بصورة عامة ذكل أأن‬
‫القايض كعضو يف اجملمتع الوطين يسامه ويشارك بصورة فعاةل يف خلق التوجيه القانوين لهذا اجملمتع ابلضافة اىل الوظيفة‬
‫التفسريية‪.‬‬
‫واحلديث عن دور القضاء املغريب يف جمال القانون ادلويل اخلاص بصفة عامة ويف جمال قواعد الس ناد بصفة‬
‫خاصة‪ ،‬يتعني أأن نقسمه اىل فرتة امحلاية الفرنس ية وفرتة الاس تقلل (‪( )22‬سنتطرق اىل ذكل يف حينه)‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬املصادر ادلولية لقاعدة الس ناد‬

‫أأول‪ :‬القضاء ادلويل‬
‫يعترب الفقه أأن القضاء ادلويل من املصادر الهامة لقواعد التنازع ويقسمون هذا املصدر اىل فئتني حممكة العدل‬
‫ادلولية والتحكمي التجاري ادلويل من هجة أأخرى‪.‬‬
‫‪ -1‬حممكة العدل ادلولية‬
‫ان منازعات القانون ادلويل اخلاص تثار بني ا ألفراد مما حيول دون عرضها أأمام القضاء ادلويل‪ ،‬ال أأنه قد‬
‫حيدث مع ذكل أأن تتبىن احدى ادلول دعوى الفرد يف حالت اندرة وترفع ا ألمر اىل احملامك ادلولية‪.‬‬

‫(‪ )22‬مجيةل أأوحيدة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‬

‫‪21‬‬
‫وقد أأصدرت حممكة العدل ادلولية عدة أأحاكم تتضمن عدة مبادئ هامة يف خمتلف مواضيع القانون ادلويل‬
‫اخلاص مثل‪:‬‬

‫‪ -‬يف جمال اجلنس ية‬

‫هناك قضية ‪ NOTTEBOHM‬أأصدرت حممكة العدل ادلولية قرارا همام بتارخي ‪ 6‬أأبريل ‪ 1955‬أأكدت فيه‬
‫عىل رضورة الاعتداد ابجلنس ية الفعلية عند تعدد اجلنس يات واعتربت أأن اجلنس ية الفعلية يه اجلنس ية الت تتفق مع‬
‫احلاةل الواقعية بقياهما عىل أأقوى رابطة بني الفرد واحدى ادلول الت يتنازع جنسيهتا‪.‬‬
‫‪-‬يف جمال تنازع القوانني‪ :‬أأصدرت حممكة العدل ادلولية قرارين بتارخي ‪ 12‬يوليوز ‪ 1929‬أأعلنت فهيام مبد أأ حرية‬
‫ادلوةل يف وضع قواعد الس ناد اخلاصة هبا مبا ل يتعارض مع العرف ادلويل والزتاماهتا املقررة مبقتىض املعاهدات ادلولية‪.‬‬
‫‪ -2‬التحيمك التجاري ادلويل‬
‫يعترب التحكمي التجاري ادلويل من املصادر ا ألساس ية لقانون التجارة رمغ الرسية الت اكنت تطبع قرارات‬
‫احملمكني‪ ،‬فانه منذ ‪ 1974‬أأصبح يمت نرش القرارات الت يصدرها املركز ادلويل لفض الزناعات املتعلقة ابلستامثرات‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬مبادئ القانون ادلويل اخلاص‬

‫املقصود بذكل املبادئ الأكرث ش يوعا بني ادلول وهناك بعض ادلول نصت عىل هذا املصدر بصفة رصحية مثل‬
‫القانون املدين املرصي اذ نص يف مادته ‪ 24‬عىل ما ييل‪" :‬تتبع فامي مل يرد يف شأأنه نص يف املواد السابقة من أأحوال‬
‫تنازع القوانني ومبادئ القانون ادلويل اخلاص"‪.‬‬

‫اثلثا‪ :‬املعاهدات‬
‫تعد مصدرا هاما من مصادر تنازع القوانني‪.‬‬
‫‪ -1‬املعاهدات املتعلقة ابلقواعد املادية أأو املوضوعية‬
‫الغرض من هذه املعاهدات هو اجياد احللول الت تقيض هبا عىل ظاهرة التنازع يف همدها وذكل عن طريق‬
‫توحيد ا ألحاكم املوضوعية يشأأن مسأأةل معينة مثل اكلتفاقات اخلاصة ابمللكية الصناعية وا ألدبية‪.‬‬

‫‪ -2‬املعاهدات الت تريم اىل وضع قواعد موحدة لتنازع القوانني‬

‫مثل معاهدة لهاي حول شلك ومقتضيات الوصية (‪.)23‬‬

‫(‪ )23‬عبده مجيل غصوب‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.36‬‬

‫‪22‬‬
 ‫املبحث الثاين‪:‬التكييف‬
‫قلنا ان قاعدة التنازع يه قاعدة غري مبارشة تشري اىل القانون اذلي حيمك املسأأةل املطروحة أأمام القضاء‪،‬‬
‫وابلتايل فان املرشع الوطين عندما يضع قواعد التنازع ل خيصص للك مسأأةل من املسائل القانونية املطروحة قاعدة‬
‫معينة‪ ،‬ألن علقات ا ألفراد ونزاعاهتم غري قابةل للحرص (‪.)24‬‬
‫ذلكل فان املرشع يعمد اىل وضع فصائل قانونية‪ ،‬وحيدد للك فصيةل قاعدة تنازع حمددة‪ .‬ولكن ا ألمر غري اكف‬
‫حلل املشلكة‪ ،‬اذ أأن الترشيعات تتباين فامي بيهنا من حيث تقس مي املواد القانونية وحتديد مضموهنا )‪. ( 25‬‬
‫فلك الترشيعات مثل تعرف فكرة ا ألهلية ولكن ما يدخل مضن فكرة ا ألهلية يف قانون ما قد يدخل يف‬
‫مسائل الشلك يف قانون أخر‪.‬‬
‫كذكل الرث قد تدرجه بعض الترشيعات مضن أأنظمة ا ألحوال الشخصية‪ ،‬يف حني تدرجه قوانني أأخرى مضن‬
‫طائفة النظام املايل للزوجني(‪. )26‬‬
‫هنا تربز أأمهية التكييف ابعتبارها معلية رضورية وسابقة لعملية حتديد القانون الواجب التطبيق‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬موضوع التكييف‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬قضية مرياث املالطي‬
‫تتلخص وقائع هذه القضية يف أأن زوجني تزوجا يف مالطا و أأقاما فهيا بعد الزواج‪ ،‬بعد ذكل هاجر الزوجان‬
‫اىل فرنسا حيث متكل الزوج بعض العقارات‪ ،‬بعد وفاة الزوج ادعت الزوجة ابن لها حقا عىل عقارات زوهجا الاكئنة‬
‫يف فرنسا مبوجب القانون املالطي ويه "نصيب الزوج احملتاج" أأو ربع الزوج الفقري وهذا النصيب هو من حق الزوج‬
‫البايق عىل قيد احلياة (‪.)27‬‬
‫املشلكة اكنت تمكن يف حتديد طبيعة نصيب الزوج احملتاج‪ :‬هل هو حق يف الرث أأم هو حق يفرضه النظام‬
‫املايل للزوجني؟‬

‫(‪ )24‬سعيد يوسف البس تاين‪ ،‬القانون ادلويل اخلاص منشورات احلليب احلقوقية‪ ،‬الطبعة ا ألوىل ‪ ،2004‬ص ‪.130‬‬
‫( ) عاكشة محمد عبد العال م س ص ‪92‬‬ ‫‪25‬‬

‫( ) كامل فهمي م س ص ‪30‬‬ ‫‪26‬‬

‫)‪( ) Arrêt de la cour d’Alger du 24 décembre 1889 ( affaire Bartholo‬‬

‫‪27‬‬

‫قرار أأشار هل ‪Henri Batiffol et paul lagarde, traité de droit international privé, tome I, 8ème :‬‬
‫‪édition L-G-D-J p:475‬‬
‫‪23‬‬
‫فلو اعتربان أأن مطالبة الزوجة بنصيب الزوج احملتاج تدخل مضن فئة النظام املايل للزوجني‪ ،‬اكن القانون‬
‫املالطي هو الواجب التطبيق‪ ،‬وفقا لقاعدة التنازع الفرنس ية‪ ،‬ابعتباره قانون حمل ابرام العقد وهنا يقيض للزوجة مبا‬
‫طالبت به‪.‬‬
‫أأما لو اعتربان أأن طلهبا يدخل مضن فئة الرث لاكن القانون الفرنس هو الواجب التطبيق ابعتباره قانون‬
‫موقع العقارات والقانون الفرنس ل يعطي الزوج هذا احلق‪ ،‬ألنه جيهل مؤسسه نصيب الزوج احملتاج مفا هو التكييف‬
‫اذلي يتعني ا ألخذ به‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬وصية الهولندي‬

‫تتخلص وقائع هذه القضية يف أأن هولنداي اكن قد أأجرى يف فرنسا وصية خبط يده (وصية عرفية) ووقع علهيا‬
‫مسايرا يف ذكل أأحاكم القانون الفرنس اذلي جيزي الوصااي العرفية‪ ،‬فاملادة ‪ 969‬من القانون املدين الفرنس ل تشرتط‬
‫شلكيا معينا يف الوصااي اذ جاء فهيا ما ييل‪:‬‬
‫‪Art 969: Un testament pourra être olographe, ou fait par acte public ou dans la‬‬
‫‪forme mystique‬‬
‫وبعد وفاته حصل نزاع بني ورثته حول حصة هذه الوصية‪ ،‬فالفصل ‪ 992‬من القانون املدين الهولندي اكن‬
‫حيظر عىل الهولنديني تنظمي الوصية خبط اليد‪ ،‬واكن هذا احلظر شامل حبيث ل يشمل فقط الوصااي املنظمة يف‬
‫هولندا‪ ،‬بل أأيضا الوصااي املنظمة من الهولنديني خارج هولندا (‪.)28‬‬
‫من مث يطرح السؤال التايل‪:‬‬
‫هل ادعاءات الورثة لها أأساس قانوين‪ ،‬وابلتايل فالوصية ابطةل أأم أأهنا ادعاءات ل أأساس لها من الصحة‪،‬‬
‫ابلتايل تكون الوصية سلمية؟‬
‫ان الجابة عىل هذا السؤال تتوقف عىل التكييف اذلي س يقوم به القايض‪ ،‬وعليه فاننا س نكون أأمام احامتلني‪:‬‬
‫ا ألول‪ :‬تكييف تنظمي الوصية خبط اليد مضن قواعد الشلك‪ ،‬أأي أأن ا ألمر يتعلق ابجراء شلكي‪ ،‬دون أأن‬
‫يكون ل ألمر علقة ابرادة املويص‪.‬‬
‫ان اعامتد هذا التكييف يعين أأن ا ألمر يتعلق ابلشلك اذلي ميكن تنظمي الوصية مبوجبه‪ ،‬وخيضع ابلتايل للقانون‬
‫الفرنس ابعتباره ماكن ابرام العقد‪ ،‬وتكون ابلتايل الوصية حصيحة طبقا للقانون الفرنس اذلي جيزي الوصية خبط اليد‪.‬‬

‫الثاين‪ ( :‬أأهلية املوىص)‬

‫( ) أأشار هل‪HenriBatiffol et paul lagarde OV oup cité p :475 :‬‬ ‫‪28‬‬

‫‪24‬‬
‫يمتثل هذا الاحامتل يف املسأأةل اخلاصة حبظر اليصاء ابلشلك اخلطي‪ ،‬لكون املسأأةل تتعلق بأأهلية املوىص‬
‫وتريم اىل حاميته من الترصف بأأمواهل‪.‬‬
‫فاذا ما مت اعامتد هذا التكييف تصبح املس أأةل خاضعة للقانون الشخيص للموىص‪ ،‬أأي القانون الهولندي‬
‫ابعتباره قانون جنس ية‪ ،‬وعليه فانه مينع الهولندي من اليصاء بشلك خطي سواء مت اليصاء يف هولندا أأم يف اخلارج‪.‬‬
‫فهذا احلظر يتعلق بأأهلية املويص وخيضع ابلتايل للقانون الهولندي وعليه تكون الوصية املذكورة ابطةل‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة‪ :‬زواج اليوانين ا ألرثوذكس (قضية اكراميل نسن)‬

‫تتلخص وقائع هذه القضية يف أأن يواننيا أأرثودوكس يا تزوج فرنس ية زواجا مدنيا يف فرنسا‪ ،‬ابلرمغ من أأن‬
‫القانون اليوانين يفرض عىل مواطنيه اجراء الزواج ابلشلك ادليين‪:‬‬
‫وعليه طرح السؤال التايل أأمام القضاء الفرنس‪:‬‬
‫هل يعترب هذا الزواج حصيحا أأم ابطل ؟‬
‫تتحدد الجابة عىل هذا السؤال ابلنظر اىل التكييف اذلي جيريه القايض عىل املسأأةل اخلاصة ابلشلك ادليين‬
‫للزواج‪.‬‬
‫فاذا صنفها القايض عىل أأهنا رشط موضوعي للزواج‪ ،‬فاهنا ختضع للقانون اليوانين اذلي هو قانون جنس ية‬
‫الزوج‪ ،‬ويكون الزواج ابلتايل ابطل‪ ،‬لن القانون اليوانين قبل التعديل اذلي حلقه س نة ‪ 1982‬اكن يرى أأن ابرام‬
‫الزواج ابلشلك ادليين يشلك ترمجة للرادة اللهية(‪.)29‬‬
‫أأما اذا كيفنا مسأأةل رشط انعقاد الزواج ابلشلك ادليين عىل أأهنا جمرد رشط شلكي‪ ،‬فاهنا ختضع يف هذه احلاةل‬
‫ملاكن ابرام العقد أأي للقانون الفرنس‪ ،‬وابلتايل يكون الزواج حصيحا‪.‬‬
‫اذن فالقول بصحة الزواج أأو ببطلنه يف املثال السابق متوقف عىل التكييف اذلي يعطيه القايض ملسأأةل ابرام‬
‫الزواج ابلشلك ادليين وما اذا اكن ا ألمر يتعلق ابلشلك أأم ابجلوهر‪.‬‬
‫ان التكييف يعد مسأأةل أأولية ولزمة يف القانون ادلويل اخلاص وذكل ملعرفة القانون الواجب التطبيق عىل‬
‫النازةل املعروضة عىل القايض‪ ،‬فل ميكن حتديد قاعدة الس ناد ال بعد تكييف املسأأةل موضوع تنازع القوانني(‪.)30‬‬

‫(‪ )29‬حيث اكنت تنص املادة ‪ 1367‬من القانون املدين اليوانين القدمي‪" :‬يعترب منعدما زواج ا ألشخاص التابعني لكنيسة الروم‬
‫ا ألرثودوكس اذا مل يبارشه قساوة تكل الكنس ية"‬
‫(‪ )30‬ونستشهد يف هذا الصدد حبمك القاهرة الابتدائية اذلي جاء فيه "ل ميكن تطبيق قاعدة من قواعد القانون ادلويل اخلاص‬
‫حلل تنازع بني القوانني بشأأن أأية علقة قانونية ال بعد وصف أأو تكييف هذه العلقة"‪ ،‬جمةل الترشيع والقضاء الس نة‬
‫‪.1954‬‬
‫‪25‬‬
‫ومن هنا يطرح التساؤل هل يتعني عىل القايض ان يأأخذ ابلتكييف املنصوص عليه يف قانون دولته‪ ،‬أأم جيب‬
‫عليه اعامل التكييف املقرر يف القانون ا ألجنيب اذلي عينته قاعدة الس ناد املنصوص علهيا يف قانون القايض؟‬
‫لقد تعددت احللول املقرتحة ملعاجلة مسأأةل التكييف هذه‪ ،‬وعليه س نقف عىل هذه احللول تباعا‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬القانون اذلي خيضع هل التكييف‬

‫ذهب البعض اىل القول بأأنه يتعني اجراء التكييف طبقا لقانون القايض املعروض عليه الزناع‪ ،‬بيامن يرى البعض‬
‫الخر أأن القانون اخملتص ابلتكييف هو القانون اذلي خيضع هل الزناع‪ ،‬يف حني أأشار البعض الخر اىل اقامة التكييف‬
‫عىل أأساس مقتضيات القانون املقارن‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬اخضاع التكييف لقانون القايض‬

‫يرى الفقيه الفرنس ‪ BARTIN‬أأن التكييف بوصفه معلية أأولية لزمة لتحديد القانون الواجب التطبيق‪ ،‬ل‬
‫يمت ال ابلرجوع اىل قانون القايض (‪.)31‬‬
‫وعىل هذا ا ألساس اذا اكن قانون القايض يعترب رشط الزواج ادليين يدخل مضن خانة الرشوط الشلكية‪،‬‬
‫فان هذا التكييف هو اذلي يتعني عىل القايض ا ألخذ به‪ ،‬ومن مت يعترب الترصف املربم طبقا لقانون دولته حصيحا‬
‫برصف النظر عن التكييف اذلي يفيض به القانون ا ألجنيب اذلي عينته قاعدة الس ناد املنصوص علهيا يف قانون دوةل‬
‫القايض‪.‬‬
‫وعليه قرر القضاء الفرنس حصة وصية الهولندي‪ ،‬ألن القانون الفرنس يعترب أأن ا ألمر جمرد اجراء شلكي‪ ،‬كام‬
‫قرر كذكل حصة زواج اليوانين ألنه أأبرم حسن الشلك املنصوص عليه يف القانون الفرنس‪ ،‬وخلص اىل رفض طلب‬
‫أأرمةل املالطي عىل أأساس أأن ربع الزوج الفقري يدخل مضن نظام املرياث‪.‬‬
‫بعد دراسة هذه النوازل اس تنتج ‪ BARTIN‬أأن القايض الفرنس رحج قانون دولته ليتأأكد أأن سبب الرتجيح‬
‫يرجع اىل أأن التنازع اذلي اكن قامئا بني القانونني ما هو ال صورة من صور التنازع بني الس يادات الترشيعية للك من‬
‫ادلولتني‪ ،‬ومن مث فان القايض املعروض عليه الزناع ل ميكنه أأن يتنازل عن س يادة دولته لصاحل دوةل أأخرى‪.‬‬

‫( ) أأشار هل غالب عيل ادلاودي‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪126:‬‬ ‫‪31‬‬

‫ان نظرية قانون القايض ‪ Lex Fori‬اكن قد دعى الهيا الفقيه ا ألملاين (‪ )Kahn‬قبل الفقيه الفرنس ‪ Barton‬كام أأقرهتا بعد‬
‫ذكل اتفاقية لهاي لس نة ‪ 1925‬كام أأن ترشيعات بعض ادلول قد أأخذت هبذه النظرية‪ ،‬ومن بيهنا جند القانون املدين العرايق‬
‫اذ جاء يف الفقرة ا ألوىل من املادة ‪ 17‬منه ما ييل ‪:‬‬
‫" القانون العرايق هو املرجع يف تكييف العلقات عندما يطلب حتديد نوع هذه العلقات يف قضية تتنازع فهيا القوانني‪ ،‬ملعرفة‬
‫القانون الواجب تطبيقه من بيهنا"‬
‫‪26‬‬
‫يس تفاد من ذكل أأن ا ألساس اذلي اعمتد عليه ‪ BARTIN‬هو أأساس س يايس لرتباط التنازع بني القوانني‬
‫ابلتنازع بني الس يادات عىل اعتبار أأن الترشيع يف لك دوةل ما هو ال مظهر من مظاهر س يادهتا شأأنه يف ذكل شأأن‬
‫القضاء وا ألمن‪.‬‬
‫ولقد لقت نظرية ‪ BARTIN‬تأأييدا كبريا من الفقه‪.‬‬
‫أأول‪ :‬الفقه التقليدي املنارص لنظرية التكييف وفق قانون القايض‬
‫اعمتد أأنصار هذه النظرية عىل مجموعة من املربرات مهنا ما يعمتد عىل واقع العمل القضايئ وبعضها الخر يعمتد‬
‫عىل ما يقيض به املنطق القانوين‪.‬‬

‫‪ -1‬املربرات املرتبطة بواقع العمل القضايئ‬

‫يرى أأنصار هذه النظرية أأن التكييف هو معل اجرايئ مادي يقوم به القضاء بشلك تلقايئ يف مجيع املنازعات‬
‫املعروضة عليه‪ ،‬ومهنا تكل الت تتضمن عنرصا أأجنبيا وهذا الجراء ل ميكن أأن يمت ال ابللجوء اىل الاس تعانة بقانون‬
‫دوةل القايض‪.‬‬

‫‪ -2‬املربرات املرتبطة مبا يقيض به املنطق القانوين‬

‫وتستند هذه املربرات عىل كون الوسط القانوين اذلي يعمل فيه القايض يقوده اىل تطبيق قانونه الوطين عىل‬
‫التكييف‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬الفقه احلديث املنارص لنظرية التكييف وفق قانون القايض‬

‫اعمتد الفقه احلديث عىل عدة جحج لتربير تأأييده لنظرية التكييف وفق قانون القايض(‪.)32‬‬
‫‪ -1‬فقد اعتربوا أأن التكييف يف القانون ادلويل اخلاص ل يعدو كونه تفسريا لقاعدة التنازع‪ ،‬هذه القاعدة‬
‫الوطنية الت ينص علهيا املرشع الوطين ويكون ابلتايل قايض ادلوةل الت صدرت فهيا قاعدة التنازع أأدرى من غريه‬
‫بتفسريها‪.‬‬
‫‪ -2‬اعامل التكييف طبقا لقانون القايض جينبنا ادلوران يف حلقة مفرغة‪ ،‬ألن التكييف حيصل يف مرحةل أأولية‬
‫يكون خللها القانون الواجب التطبيق عىل الزناع لزال جمهول وابلتايل ل مناص من الرجوع اىل قانون القايض لجراء‬
‫التكييف طبقا هل‪.‬‬
‫بعبارة أأخرى‪ ،‬ان التكييف هو مسأأةل أأولية ل ميكن اجراؤها ال طبقا لقانون القايض‪.‬‬

‫‪( ) Batiffol et lagarde ouv op cité p :278‬‬

‫‪32‬‬

‫‪27‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬اخضاع التكييف اىل القانون الواجب التطبيق‬
‫ذهب بعض الفقه اىل أأنه يتعني اخضاع التكييف اىل القانون اذلي تأأمر بتطبيقه قاعدة الس ناد املقررة يف‬
‫قانون القايض‪ .‬ومؤسس هذه النظرية هو الفرنس ‪. FRANTZ Despagnet‬‬
‫يفهم من مضمون هذه النظرية أأن أأساسها يقوم عىل وحدة الاختصاص للقانون الواجب التطبيق‪ ،‬ألنه ل‬
‫ميكن التسلمي ابللجوء اىل هذا القانون يف حل الزناع ذو العنرص ا ألجنيب عىل القايض دون تكييف الوقائع الت يتضمهنا‬
‫هذا الزناع بناء عىل توجهياته وارشاداته ‪.33‬‬
‫هذا يعين بأأنه اذا سلمنا ابخضاع املسأأةل حمل الزناع اىل قانون معني فان احرتام ذكل القانون يقتيض الرجوع‬
‫اليه ليس فقط يف التطبيق وامنا أأيضا حىت يف اجراء التكييفات اللزمة عىل الوقائع الت يطرهحا الزناع املذكور‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة‪ :‬اخضاع التكييف للقانون املقارن‬

‫اندى بعض الفقهاء وعىل ر أأسهم الفقيه ا ألملاين ‪ ERNEST RABEL‬بعدم التقيد عند اجراء التكييف بقانون‬
‫وطين دلوةل حمددة بل يقولون بوجوب اعامل القانون الوطين يف ضوء مفاهمي دولية تكون وليدة دراسة مقارنة لقوانني‬
‫ادلول اخملتلفة‪ ،‬لك ذكل يمت بدون التقيد ابلتكييف املعمتد يف دوةل معنية‪ ،‬فاذا أأريد مثل اخضاع وصاية القارص لقانون‬
‫جنس ية فانه يقتيض حتديد معىن الوصاية وفقا ملفهوم يس تخلص من دراسة القانون املقارن ‪.34‬‬

‫الفقرة الرابعة‪ :‬موقف القانون املغريب من نظرية التكييف‬

‫ان بعض الترشيعات قد نصت رصاحة عىل وجوب اجراء التكييف طبق لقانون القايض مثل املادة ‪ 10‬من‬
‫القانون املدين املرصي الت جاء فهيا‪:‬‬
‫"القانون املرصي هو املرجع يف تكييف العلقات عندما يطلب حتديد نوع هذه العلقات يف قضية تتنازع فهيا‬
‫القوانني‪ ،‬ملعرفة القانون الواجب التطبيق من بيهنا"‬
‫أأما يف املغرب‪ ،‬فان ظهري و‪.‬م‪.‬ف‪ .‬أأ ل يتضمن نصا رصحيا يبني القانون املعمتد لجراء التكييف‪ ،‬رمغ أأن هذا‬
‫القانون يتضمن مجموعة من قواعد التنازع الت ل يتأأىت تطبيقها ال اذا مقنا ابلتكيف من ذكل‪:‬‬
‫الفصل ‪ :8‬الت جيعل الرشوط اجلوهرية للزواج خاضعة للقانون الوطين للك من الزوجني‪.‬‬
‫وكذكل الفصل ‪ :11‬اذلي يبيح للزوجني ابرام الزواج وفقا للقواعد الشلكية املقررة يف قانوهنا الوطين أأو عقده‬
‫طبقا لقواعد احلاةل املدنية املغربية أأي أأمام ضابط احلاةل املدنية‪.‬‬

‫عكاشة محمد عبد العال‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪130:‬‬ ‫()‬

‫‪33‬‬

‫‪( ) Batiffol et lagarde ouv op cité p :487‬‬

‫‪34‬‬

‫‪28‬‬
‫وعليه‪ ،‬اس تقر الفقه والقضاء عىل اعتبار أأن القانون اذلي خيضع هل التكييف هو القانون الواجب التطبيق أأي‬
‫القانون اذلي تشري اليه قاعدة الس ناد‪.‬‬
‫جاء يف قرار صادر عن حممكة الاس تئناف ابلرابط ‪ 13‬أأبريل ‪1955‬‬
‫رمغ أأنه مبوجب الفصل ‪ 11‬من ظهري الوضعية املدنية‪ ،‬جيوز لهؤلء أأن يزتوجوا حسب الشلك اذلي يقرره‬
‫قانوهنم الوطين أأو حسب شلك احلاةل املدنية‪ ،‬فان هذا احلق يقترص عىل الرشوط الشلكية ويف هذا الصدد فان‬
‫الشعائر ادلينية للزواج وفقا للقانون الس باين واذلي جيب أأن يؤخذ وصفه وحده بعني الاعتبار ليست رشطا شلكيا‬
‫بل رشطا جوهراي‪ .‬ول هيم ان اكنت الزوجة ايطالية قبل زواهجا فصحة الروابط الزوجية تتطلب حامت احرتام القانون‬
‫الوطين للك من الزوجني‪.‬‬
‫كام جاء يف حمك أخر للمحمكة الابتدائية ابدلار البيضاء ‪ 18‬يناير ‪.1950‬‬
‫" ان الزواج ادليين املربم بني زوجني اس بانيني واذلي مت اشهاره يف اس بانيا ل ميكن احلمك حبهل من طرف‬
‫القايض الفرنس ابملغرب فهو خيضع طبقا للقانون الس باين للمحامك ادلينية "‪.‬‬
‫وبعد الاس تقلل انشد الفقه برضورة خضوع التكييف لقانون القايض‪ ،‬حيث رصح ‪: Paul Decroux‬‬
‫[ لشك أأن القايض املغريب يتعني عليه يف الونة الراهنة أأن جيري التكييف طبقا لقانونه هو‪ ،‬وتعترب هذه‬
‫القاعدة ذات نطاق واسع‪ ،‬كام أأهنا تتطابق مع املامرسة ادلولية ]‪.‬‬
‫وقد صدر قرارين عن القضاء املغريب مؤيدين لهذا الاجتاه‪ ،‬ا ألول يتعلق ابلترصحي ابلفصل اجلسامين بني‬
‫زوجني اس بانيني (‪ 5‬يوليوز ‪.)1967‬‬
‫والثاين فيخص الشلك ادليين أأو املدين للزواج (حممكة الاس تئناف ابلرابط ‪ 15‬فرباير ‪.)1963‬‬
‫لكن هناك اجهتادات أأخرى صادرة عن اجمللس ا ألعىل تبني رجوعه عىل املنطق اذلي اكن سائدا وقت امحلاية‬
‫والقايض ابعامل قانون الزناع‪.‬‬
‫قرار اجمللس ا ألعىل ‪ 20‬يناير ‪.1982‬‬

‫‪29‬‬
 ‫املبحث الثالث‪ :‬نظرية الحاةل (تنازع قواعد الس ناد)‬
‫يعترب تنازع القوانني من أأمه مواضيع القانون ادلويل اخلاص بل ويعد أأوىل موضوعاته الت اس تقطبت اهامتم‬
‫الفقهاء يف القرون الوسطى ويتصور تنازع القوانني عندما يتدخل العنرص ا ألجنيب يف املركز أأو العلقة القانونية‪ ،‬سواء‬
‫ابلنس بة ألشخاصها أأو موضوعها أأو واقعهتا املنش ئة لها‪.‬‬
‫وهنا يثور املشلك عن أأنسب القوانني الت يتعني تطبيقها عىل العلقة او املركز القانوين حمل الزناع‪.‬‬
‫وحيل مشلك تنازع القوانني بواسطة اعامل قواعد معينة تسمى قواعد التنازع ‪ Les règles de conflit‬أأو‬
‫قواعد الس ناد ‪ Les règles de rattachement‬ويقصد هبا القواعد القانونية الت ترشد القايض اىل القانون الواجب‬
‫التطبيق عىل املركز أأو العلقات القانونية ذات العنرص ا ألجنيب‪.‬‬
‫فقواعد الس ناد عىل هذا النحو يه قواعد يصفها املرشع الوطين لختيار أأكرث القوانني املزتامحة حلمك العلقة‬
‫اخلاصة املتضمنة عنرصا أأجنبيا وقواعد الس ناد هنا كثريا ما ختتلف من ترشيع اىل أخر اليشء اذلي يؤدي اىل تنازع‬
‫قواعد الس ناد عىل املس توى ادلويل‪.‬‬
‫ويعترب تنازع قواعد الس ناد يف القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬من أأبرز املشألك القانونية و أأصعهبا فامي يتعلق بتنازع‬
‫القوانني‪ ،‬و أأمام اس تعصاء اجياد حلول ترشيعية انجعة لفض ذكل التنازع‪ ،‬تظل عدة صعوابت تعرتض القايض حيامن‬
‫يقوم بتطبيق القانون ا ألجنيب الواجب التطبيق‪ ،‬وفقا لقاعدة الس ناد الوطنية‪.‬‬
‫وملا اكن تنازع قواعد الس ناد يتخذ احدى صورتني‪ :‬اجيايب أأو سليب‪ ،‬فان ابلنس بة للحاةل ا ألوىل ل يثور أأي‬
‫اشاكل‪ ،‬وتتحقق صورة التنازع الجيايب فامي لو أأشارت لك قاعدة من قواعد الس ناد اىل اختصاص قانوهنا‪ ،‬حبيث‬
‫خيضع حل الزناع اىل قانون القايض‪ .‬أأما ابلنس بة للحاةل الثانية فان ـ أأي التنازع السليب ـ لك واحدة من قاعديت‬
‫الس ناد تنيط الاختصاص ابلقانون الخر‪ ،‬ومن مث تثار املشألك التالية‪:‬‬
‫‪-1‬هل س يقترص القايض يف هذه احلاةل عىل تطبيق قاعدة الس ناد املعمول هبا يف بلده الت تشري اىل القانون‬
‫ا ألجنيب‪ ،‬ويتجه ابلتايل اىل القواعد املوضوعية يف هذا القانون ويطبقها عىل الواقعة دون اعتداد بقواعد التنازع الت‬
‫يتضمهنا؟‬
‫‪ -2‬أأم أأن القايض يف تطبيقه لقاعدة الس ناد الوطنية‪ ،‬سريجع اىل القانون ا ألجنيب يف مجلته‪ ،‬مبا يف ذكل القواعد‬
‫املوضوعية وقواعد الس ناد ؟‬

‫‪30‬‬
‫ان الجابة عىل احلاةل ا ألوىل ابلجياب أأي لو قلنا بتطبيق القواعد املوضوعية والفصل يف الزناع مبقتضاها‬
‫مبارشة‪ ،‬مفعىن ذكل‪ ،‬أأننا ل نعتد بنظرية الحاةل‪ ،‬أأما اذا قلنا بوجوب اعامل قواعد الس ناد يف القانون ا ألجنيب‪ ،‬فاننا‬
‫تكون من أأنصار نظرية شهرية يف القانون ادلويل اخلاص يه نظرية الحاةل‪.‬‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تعريف الحاةل وموقف الفقه مهنا‬

‫الحاةل يه النظرية الت تقول بوجوب تطبيق قاعدة الس ناد يف القانون ا ألجنيب الواجب التطبيق طبقا لقاعدة‬
‫الس ناد يف القانون الوطين‪ ،‬ما دامت هااتن القاعداتن الوارداتن يف القانونني خمتلفتني من حيث احلمك‪.‬‬
‫ومن هذا التعريف يتبني لنا أأن مشلكة الحاةل ل تثري أأي صعوبة فامي لو احتدت قواعد الس ناد يف لك من‬
‫دوةل القايض وادلوةل ا ألجنبية‪ ،‬كام لو عرض عىل القايض املغريب نزاع يتعلق بأأهلية أأحد الفرنس يني‪ ،‬اذ ل خلف يف‬
‫شأأن وجوب تطبيق القانون الفرنس يف هذه احلاةل بوصفه القانون اذلي تشري هل قاعدة الس ناد يف لك من املغرب‬
‫وفرنسا وامنا تثور الصعوبة فامي لو اختلفت قاعدة الس ناد يف القانون ا ألجنيب عهنا(‪ )35‬يف قانون القايض‪ ،‬كام لو عرض‬
‫عىل القضاء الفرنس مثل نزاع يتعلق بأأهلية اجنلزيي متوطن يف فرنسا‪ ،‬فبيامن تقيض قاعدة الس ناد الفرنس ية بتطبيق‬
‫القانون الاجنلزيي (قانون اجلنس ية)‪ ،‬جند أأن قواعد التنازع يف هذا ا ألخري تشري عىل العكس بتطبيق القانون الفرنس‬
‫بوصفه قانون املوطن(‪ )36‬هنا تثور مشلكة الحاةل‪.‬‬
‫ولقد ظهرت الحاةل منذ عهد ليس ابلقريب يف القضاء الاجنلزيي‪ ،‬كام ظهرت يف القضاء الفرنس يف ظل‬
‫القانون الفرنس القدمي‪ ،‬وان مل يكن ذكل ال يصفة مضنية ولكهنا مل تظهر يف شلك نظرية ال يف مس هتل الربع ا ألخري‬
‫من القرن ‪ ،19‬وذكل يف قضية مشهورة يف القانون ادلويل اخلاص واملعروفة بقضية "فورجو" ‪.Forgot‬‬
‫لقد أأثريت مشلكة الحاةل ألول مرة مبناس بة قضية شهرية يف فقه ق‪.‬د‪.‬خ تعرف مبرياث فورجوا‪Forgot‬‬
‫وتتلخص وقائع هذه القضية يف أأن ابفاراي يدعى "فورجو" انتقل اىل فرنسا واس تقر هبا دون أأن يكتسب مع ذكل‬
‫موطنا قانونيا وفقا ألحاكم القانون الفرنس يف ذكل الوقت‪ ،‬وظل موطنه القانوين بذكل يف بدله ا ألصيل ابفاراي‪،‬‬
‫وموطنه الفعيل يف فرنسا‪ ،‬وملا تويف ترك منقولت يف فرنسا‪ ،‬أأثري الزناع أأمام القضاء الفرنس حول القانون الواجب‬
‫التطبيق عىل الرتكة‪.‬‬
‫ورمغ أأن قاعدة التنازع الفرنس ية اخملتصة تقيض يف هذه احلاةل بتطبيق القانون البافاري‪ ،‬بوصفه قانون موطن‬
‫املتوىف‪ ،‬ال أأن ادارة ادلومني العام بفرنسا قد طالبت مع ذكل بتطبيق القانون الفرنس‪ ،‬واكنت الدارة املذكورة تسعى‬
‫من وراء مطالبهتا بتطبيق القانون الفرنس اىل الاس تفادة من أأحاكمه‪ ،‬الت تعترب الرتكة يف هذا الفرض شاغرة‪ ،‬عىل‬

‫(‪ )35‬هشام عيل صادق‪ :‬تنازع القوانني ص ‪.166‬‬

‫(‪ )36‬هشام عيل صادق‪ :‬تنازع القوانني ص ‪.166‬‬
‫‪31‬‬
‫أأساس أأن املطالبني هبا من احلوايش اذلين ل حيق هلم املرياث‪ ،‬ويرتتب عىل ذكل أأن تؤول ملكية الرتكة اىل ادلوةل ـ‬
‫ممثةل يف ادارة ادلومني العام ـ ابعتبارها مالاك ل ألموال الت ل ماكل لها‪.‬‬
‫و أأقامت ادارة ادلومني العام طلهبا بشأأن تطبيق القانون الفرنس عىل أأساس أأن قواعد التنازع يف القانون‬
‫البافاري‪ ،‬وهو القانون اخملتص وفقا لقواعد الس ناد الفرنس ية‪ ،‬تقيض يف هذه احلاةل بتطبيق قانون املوطن الفعيل‬
‫للمتوىف‪ ،‬وملا اكن املوطن الفعيل لفورجو يف فرنسا‪ ،‬فيكون القانون الفرنس هو الواجب التطبيق عىل ادلعوى‪.‬‬
‫وملا عرض الزناع عىل حممكة النقض الفرنس ية‪ ،‬أأقرت يف حمكها الصادر يف ‪ 24‬نونرب ‪ 1878‬وهجة نظر ادارة‬
‫ادلومني العام الفرنس ية وقبلت بذكل احاةل قاعدة الس ناد البافارية اىل أأحاكم القانون الفرنس يف شأأن املرياث‪.‬‬
‫ومن هنا نلحظ أأن ا ألخذ بتطبيق قاعدة الس ناد يف القانون ا ألجنيب (القانون البافاري) قد أأدى اىل الرجوع‬
‫اىل القانون الوطين (القانون الفرنس) من جديد وتطبيقه يف قواعده املوضوعية‪ ،‬وتسمى الحاةل يف هذه احلاةل‪،‬‬
‫ابلحاةل من ادلرجة ا ألوىل ‪.Renvoi‬‬
‫ويؤدي منطق الحاةل اذا مت التسلمي به اىل صورة أأخرى من صور الحاةل ويه الحاةل من ادلرجة الثانية أأو‬
‫الحاةل ذات ادلرجات املتعددة‪ ،‬ويف هذه الصورة‪ ،‬يؤدي تطبيق قاعدة الس ناد ا ألجنبية اىل تطبيق قاعدة الس ناد يف‬
‫قانون اثلث مبوجب الحاةل عىل هذا القانون‪ ،‬وقد يؤدي ا ألمر اىل تطبيق قاعدة الس ناد يف أأكرث من دوةل حىت يمت‬
‫الوصول اىل تطبيق القواعد املوضوعية لقانون ما‪ ،‬بل وحيمتل أأن ل تصل اىل هذا القانون ونبقى يف حلقة مفرغة من‬
‫الحالت اللمتناهية‪.‬‬
‫و أأمام هذه الصعوابت الت تنتج عن هذه الصورة‪ ،‬الحاةل من ادلرجة الثانية‪ ،‬عارض الفقه هذا املنطق بشدة‬
‫ومل يسمل هبا ال البعض منه ويف حالت اس تثنائية جدا(‪.)37‬‬

‫(‪ )37‬هناك حمك حملمكة النقض الفرنس ية بتارخي ‪ 7‬مارس ‪ 1938‬جاء يف حيثياته (وجوب ا ألخذ ابلحاةل الت يقررها قانون‬
‫جنس ية ا ألجنيب اىل القانون اذلي حيمك املرياث يف دوةل أأخرى‪ ،‬واذلي ميكن أأن يكون القانون الفرنس كام هو الشأأن يف‬
‫احلاةل حمل البحث‪ ،‬قد لحظ ا ألس تاذ ابتيغول أأنه ورمغ أأن احلمك يتعلق ابلحاةل اىل القانون الفرنس‪ ،‬ويه من ادلرجة‬
‫ا ألوىل‪ ،‬ال أأن عباراته قد جاءت مطلقة‪ .‬فهيي تتضمن معىن التسلمي ابلحاةل اىل قانون أخر غري القانون الفرنس‪ ،‬أأي‬
‫التسلمي ابلحاةل من ادلرجة الثانية‪.‬‬
‫‪ -‬يف حمك أخر حملمكة النقض الفرنس ية صادر بتارخي ‪ 15‬مايو ‪ 1963‬أأقرت احملمكة رصاحة ما انهتيى اليه قضاة املوضوع‬
‫ابلنس بة لرفض احلمك بتطليق زوجني يمتتعان جبنس ية دوةل "بوليفيا" أأخذا ابحاةل قانون هذه ادلوةل‪ ،‬واخملتص مبوجب قواعد‬
‫الس ناد الفرنس ية‪ ،‬اىل القانون الس باين اذلي يرفض الطلق‪ ،‬وبوصفه قانون حمل ابرام الزواج‪.‬‬
‫‪-‬هناك حمك أخر حملمكة ابريس صادر يف ‪ 19‬مارس ‪ 1965‬طبقت فيه القانون الرتيك يف شأأن ادلعوى املطروحة أأماهما رمغ‬
‫أأن قواعد الس ناد الفرنس ية قد أأشارت بتطبيق القانون الاجنلزيي وقد عللت حمكها عىل أأساس أأن قواعد الس ناد‬
‫الاجنلزيية فرتفض الاختصاص املعروض علهيا وتشري بوجود تطبيق القانون الرتيك مما يربر الرجوع اىل هذا القانون أأخذا‬
‫ابلحاةل املقررة مبقتىض القانون الاجنلزيي‪.‬‬
‫‪32‬‬
 ‫بل وحىت الحاةل من ادلرجة ا ألوىل مل تسمل بدورها من النقد حيث ظلت بني مؤيد لها ومعارض‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬موقف الفقه من الحاةل‬

‫أأول‪ :‬الاجتاهات الفقهية اخملتلفة يف الحاةل‬
‫انقسمت الاجتاهات الفقهية بصدد نظرية الحاةل‪ ،‬ما بني مؤيد لها ومعارض‪ ،‬ذلكل سنتطرق ملوقف أأنصار‬
‫الحاةل يف نقطة اوىل‪ ،‬مث ملوقف معاريض الحاةل يف نقطة اثنية‪.‬‬
‫‪ -1‬أأنصار الحاةل‬
‫لتربير نظرية الحاةل جاء أأنصارها بعدة أأسانيد وجحج لتدعمي موقفهم هذا‬
‫أأ‪ -‬ذهب أأنصار الحاةل اىل أأن لك دوةل حرة يف تطبيق القانون ا ألجنيب يف مجيع ا ألحوال والفروض الت تراها‬
‫مناس بة‪ ،‬وعلهيا اذا قضت بتطبيقه‪ ،‬أأن تطبقه كلك ل يتجز أأ مبعىن رضورة الرجوع اىل قواعد الس ناد ا ألجنبية‬
‫والذعان ملقتضياهتا‪ ،‬اذ ليس من املنطقي تطبيق قانون دوةل يف حاةل ل يعرتف فهيا هذا القانون ابلختصاص لنفسه‬
‫وفقا ملا تقيض به قواعده اخلاصة ابلتنازع‪.‬‬
‫ب‪ -‬استند أأنصار الحاةل كذكل اىل جحة ذات طابع معيل‪ ،‬مبوجهبا يؤدي رفض الحاةل اىل جتريد احلمك‬
‫الصادر يف ادلعوى من قميته العملية‪ ،‬نظرا ألن احملمكة ا ألجنبية سوف ترفض تنفيذ احلمك الصادر يف ادلعوى‪ ،‬الت‬
‫بتت فهيا حممكة قانون القايض‪ ،‬خلفا ملا تقيض به قواعد الس ناد يف ادلوةل ا ألجنبية بعةل أأن احلمك قد صدر وفقا‬
‫لقانون غري خمتص‪.‬‬
‫ج‪ -‬استند كذكل أأنصار الحاةل‪ ،‬لمتريرها‪ ،‬عىل فكرة العداةل‪ ،‬اذ أأنه اذا تبني للقايض أأن تطبيق ا ألحاكم‬
‫املوضوعية يف القانون اذلي أأشارت اليه قواعد الس ناد الوطنية ابختصاصه س يؤدي اىل حل غري عادل‪ ،‬فيكون هل أأن‬
‫يستشري قواعد الس ناد الت يتضمهنا ويقبل الحاةل مهنا اىل قانون أخر حيقق العداةل عىل حنو أأفضل‪.‬‬
‫د‪ -‬اعمتد أأنصار الحاةل جحة رابعة أأساسها اجملامةل‪ ،‬اذ تقيض هذه الفكرة بأأن انطباق القانون ا ألجنيب معقود‬
‫برغبة القانون الوطين اذلي حييل اىل قواعد القانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫ال أأن جحج أأنصار الحاةل مل تس تطع الصمود أأمام املأخذ القوية الت وهجت الهيم من قبل معاريض الحاةل‪.‬‬
‫‪ -2‬معارضوا الحاةل‬
‫توىل معارضو الحاةل تنفيذ أأسانيد أأنصارها س ندا‪.‬‬
‫أأ‪ -‬رد خصوم الحاةل عىل احلجة ا ألوىل‪ ،‬بأأن قاعدة الس ناد الوطنية اذا فصلت يف مشلكة التنازع‪ ،‬وحددت‬
‫بذكل القانون الواجب التطبيق عىل العلقة حمل البحث‪ ،‬مل يعد من املستساغ‪ ،‬الرجوع اىل قواعد‬

‫‪33‬‬
‫التنازع ا ألجنبية لستشارهتا حول مشلكة س بق للمرشع الوطين أأن فصل فهيا عىل ضوء رضورات احلياة‬
‫اخلاصة ادلولية من هجة‪ ،‬وللعتبارات الت تتفق مع س ياس ته الترشيعية من انحية أأخرى‪ ،‬كام أأن هدف‬
‫املرشع عند تقنني قاعدة الس ناد تؤكد أأن املقصود ابلقانون ا ألجنيب اذلي تشري اليه هذه القاعدة هو‬
‫القواعد املوضوعية يف هذا القانون‪ ،‬وليس قواعد التنازع الت يتضمهنا‪.‬‬
‫ومن هجة أأخرى فقد لحظ خصوم الحاةل أأنه لو حص منطقها عىل الوجه اذلي ر أأيناه‪ ،‬واستشار القايض‬
‫قواعد التنازع ا ألجنبية فأأحالته مرة أأخرى اىل قانونه لتعيني ابملثل أأن يرجع اىل قواعد الس ناد يف هذا‬
‫القانون‪ ،‬ويه تشري كام ر أأينا ابختصاص القانون ا ألجنيب‪ ،‬وهكذا يؤدي منطق الحاةل اىل حلقة مفرغة‪.‬‬
‫ب‪ -‬رد خصوم الحاةل كذكل عىل احلجة الثانية‪ ،‬بأأنه ليس من اللزم أأن ينفذ احلمك الصادر يف ادلوةل الت‬
‫رفضت الحاةل مهنا‪ ،‬فاحلمك قد يكون واجب التنفيذ يف دوةل القايض نفسه أأو يف دوةل أأخرى تقيض‬
‫قواعد التنازع فهيا ابختصاص القانون اذلي طبقته احملمكة عىل واقعة ادلعوى‪ ،‬بل وان هناك فروضا ل‬
‫ميكن التنبؤ فهيا مقدما مباكن وزمان تنفيذ احلمك‪.‬‬
‫فهذه احلجة الت ساقها أأنصار الحاةل يف هذا النصوص تتجرد من فاعليهتا اىل حد كبري‪ ،‬ول تصلح ابلتايل‬
‫مربرا اكفيا ل ألخذ ابلحاةل‪.‬‬
‫ج‪ -‬يعاب عىل التربير الثالث أأنه يرتك للقايض سلطة تقديرية مطلقة يف ا ألخذ ابلحاةل من عدمه عىل ضوء ما‬
‫يراه أأكرث حتقيقا للعداةل يف لك حاةل عىل حدة‪ ،‬وهو اجتاه يتعارض لشك مع مسكل القايض عند تطبيق‬
‫القاعدة القانونية وفقا للمبادئ العامة‪ ،‬اذ ليس من املعقول أأن يطبق القايض القواعد القانونية عىل حنو‬
‫خيتلف من حاةل ألخرى حىت لو اكن ذكل حتت س تار حتقيق العداةل‪ ،‬وامنا عىل القايض أأن يتخذ مسلاك‬
‫موضوعيا يف تطبيق القاعدة القانونية صيانة لس تقراء املعاملت‪.‬‬
‫د‪ -‬يرى معارضوا الحاةل أأن احلجة الرابعة ل تستند بدورها عىل أأساس صاحل لوضع حلول تنازع القوانني‪،‬‬
‫فالقايض الوطين اذا طبق قانوان أأجنبيا امنا يفعل ذكل اطاعة ألوامر مرشعه وتبعا ملا تقيض به اعتبارات‬
‫املنفعة والعداةل عىل وهجها الاكمل‪.‬‬
‫ورمغ الانتقادات اجلارحة الت وهجت للحاةل عىل حنو ما ر أأينا‪ ،‬فقد حاول جانب من الفقه احلديث أأن يلمتس‬
‫لها مع ذكل أأساسا معليا سلامي‪ ،‬وخاصة حماولته لتربير موقف القضاء يف ا ألخذ ابلحاةل من ادلرجة ا ألوىل وتفادي ما‬
‫ميكن أأن يؤدي اليه منطق الحاةل اىل حلقة مفرغة‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬حماولت الفقه احلديث لتربير نظرية الحاةل‬

‫ذهب بعض الفقه اىل أأنه من غري املقبول أأن تتجاهل الحاةل بوصفها نظاما وضعيا اس تقر عليه القضاء يف‬
‫الكثري من بلد العامل‪ ،‬ومهنا فرنسا بصفة خاصة‪ ،‬وقد حاول الفقه اجياد مربر معيل لتوقف قضائه عند حد الحاةل من‬
‫‪34‬‬
‫ادلرجة ا ألوىل أأي الحاةل اىل قانون القايض‪ .‬يف حني ذهب بعض الفقه الاجنلزيي اىل تربير النتاجئ الت يؤدي الهيا‬
‫منطق الحاةل بصفة عامة‪ ،‬أأي ولو اكنت من ادلرجة الثانية‪.‬‬

‫‪ -1‬حماولت الفقه الجنلزيي‬

‫ظهرت يف الفقه الاجنلزيي نظرية حاولت تربير نظرية الحاةل ومسيت بنظرية "احملمكة ا ألجنبية" ‪Foreign‬‬
‫‪ court théorie‬وقد تزمعها الفقيه الاجنلزيي جودل مشيدت ‪ Goldshmidt‬وقد قرر أأنصار هذه النظرية أأن عىل‬
‫القايض أأن بفصل يف الزناع كام يفصل فيه القايض يف ادلوةل ا ألجنبية الت أأشارت قاعدة الس ناد ابختصاص قانوهنا‪.‬‬
‫ويستند هذا الر أأي اىل جحة مؤداها أأن وظيفة القايض عند اعامل قواعد القانون ادلويل اخلاص تنحرص يف‬
‫احلمك يف الزناع بنفس الصورة الت حيمك هبا القضاء ا ألجنيب لو أأن الزناع قد رفع اليه ابتداءا‪ .‬وملا اكن القايض ا ألجنيب‬
‫يبد أأ عادة بتطبيق قاعدة الس ناد يف قانونه‪ ،‬فعىل القايض املعروض أأمامه الزناع أأن يفعل ابملثل ويستشري أأول قواعد‬
‫التنازع السائدة يف ادلوةل ا ألجنبية الت خيتص قانوهنا حبمك الزناع‪.‬‬
‫مثال‪ :‬عرض نزاع أأمام القضاء الاجنلزيي يتعلق بأأهلية اجنلزيي متوطن يف فرنسا فوفقا ملنطق هذه النظرية‬
‫فان القضاء الاجنلزيي لن يعمل بقاعدة الس ناد الاجنلزيية (فلو معل هبا ألدى ذكل اىل تطبيق القانون الفرنس ألن‬
‫قاعدة الس ناد حتيل اىل قانون املوطن أأي القانون الفرنس يف هذا الفرض) بل سيستشري قاعدة الس ناد الفرنس ية‬
‫الت حتيل اىل القانون الاجنلزيي (قانون اجلنس ية) وبذكل ترجع احملمكة الاجنلزيية اىل قانوهنا كام يفعل القايض الفرنس‬
‫يف هذا الغرض‪.‬‬
‫ولتليف الوقوع يف احللقة املفرغة يف حاةل ما اذا اكن القانون ا ألجنيب ل يأأخذ بفكرة الحاةل‪ ،‬فانه يتعني الرجوع‬
‫اىل قانون القايض‪.‬‬
‫لكن هذه النظرية قد تعرضت للنقد الشديد‪ ،‬مفا يعاب علهيا هو أأهنا تقوم عىل نقطة بداية يه يف حد ذاهتا‬
‫خاطئة‪ ،‬فليس من املقبول أأن تنحرص وظيفة القايض الوطين يف جمرد تقليد القايض ا ألجنيب‪ ،‬فالقايض يأأمتر بأأمر‬
‫مرشعه ول يصح أأن ينصاع يف قضائه ملا يقيض به املرشع ا ألجنيب(‪.)38‬‬

‫‪ -2‬حماولت الفقه الفرنس‬

‫لقد حاول الفقه الفرنس اجياد تربيرات ملا اس تقر عليه القضاء يف بلده بشأأن قبول الحاةل وس نعرض ابلتايل‬
‫ألبرز هذه احملاولت‪.‬‬
‫أأ‪ -‬تربير نتاجئ الحاةل بوجود قاعدة اس ناد احتياطية‬

‫(‪ )38‬هشام عيل صادق‪ :‬تنازع القوانني‪ ،‬ص ‪.177‬‬

‫‪35‬‬
‫محل لواء هذا الاجتاه الفقيه الفرنس ‪ ،Lerebours Pigeonnières‬اذلي ر أأى أأن من العبث توكيل‬
‫الاختصاص اىل قانون أأجنيب يف احلاةل الت يرفض فهيا هذا القانون نفسه الاختصاص املوكول اليه‪.‬‬
‫هكذا يرى ‪ Pigeonnières‬أأن قاعدة الس ناد‪ ،‬اذ تقيض ابختصاص قانون أأجنيب معني حلمك الزناع‪ ،‬فهيي‬
‫تقوم يف حقيقة ا ألمر بعرض الختصاص عىل هذا القانون‪ ،‬فاذا قبل القانون ا ألجنيب الاختصاص حبمك الزناع‪ ،‬مبقتىض‬
‫قواعد الس ناد الت يتضمهنا‪ ،‬طبق القايض القواعد املوضوعية يف هذا القانون عىل واقعة ادلعوى املطروحة أأمامه‪ ،‬أأما‬
‫اكن القانون ا ألجنيب يرفض الاختصاص فمل يعد من املستساغ بعد ذكل أأن يطبق هذا القانون عىل الزناع‪ ،‬بل ومل‬
‫يعد مقبول أأن نستشري قواعد الس ناد فيه لرتشدان اىل القانون الواجب التطبيق(‪ .)39‬اذ أأنه يف هذه احلاةل يرجع‬
‫الاختصاص اىل قانون القايض مبقتىض قاعدة اس ناد احتياطية يف قانونه مضموهنا أأنه اذا حددت قاعدة التنازع ا ألصلية‬
‫قانوان أأجنبيا حلمك الزناع وعرض الاختصاص عىل هذا القانون ورفضه‪ ،‬فان الاختصاص حبمك هذا الزناع يرتد مرة‬
‫أأخرى اىل قانون القايض(‪.)40‬‬
‫ال أأن فقه ‪ Pigeonnières‬مل خيل من انتقاد‪ ،‬حبيث يلحظ أأنه اذا اكن القانون ا ألجنيب وحده ابماكنه‬
‫حتديد نطاق اختصاصه‪ ،‬فليس هناك مربر ألن تعينه قاعدة التنازع‪ ،‬ولو حتت حتفظ قبوهل وان فكرة الافرتاض‬
‫املس بق دلى ‪ Pigeonnières‬بوجود قاعدة اس ناد احتياطية‪ .‬يعد تفكريا مصطنعا يقوم عىل أأساس افرتاض ومهي‪،‬‬
‫فقاعدة الس ناد الاحتياطية الت يقول هبا ل تستند اىل أأي أأساس وصفي‪ ،‬فليس هناك أأية دلةل عىل أأن املرشع قد‬
‫وضع اىل جانب لك قاعدة من قواعد التنازع ا ألصلية قاعدة احتياطية تقيض ابلرجوع اىل قانون القايض فامي لو رفض‬
‫القانون ا ألجنيب الاختصاص املعروض عليه مبقتىض قواعد التنازع ا ألصلية(‪.)41‬‬
‫ب‪ -‬تربير نتاجئ احلاةل بفكرة القلميية‬
‫حاول ا ألس تاذ نيوبيه ‪ Niboyet‬بدوره أأن يلمتس أأساسا فقهيا سلامي للنتاجئ الت انهتيى الهيا القضاء الفرنس‬
‫الغالب منذ قضية "فورجو" املرتتبة عىل قبول الحاةل من ادلرجة ا ألوىل (قانون القايض)‪.‬‬

‫‪(39) Lerbours Pigeonnieres Précis de D.I.P, 7ème éd 1959.‬‬

‫(‪ )40‬هشام عيل صادق‪ :‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.166‬‬
‫(‪ )41‬ومع ذكل فقد العميد ‪ Loussouarn‬أأن يرد هذا الاعرتاض‪ ،‬فأأشار اىل حمكني حملمكة النقض الفرنس ية طبقت فهيام‬
‫احملمكة قانون املوطن املشرتك عىل نزاع يتعلق بطلق زوجني من جنس يتني خمتلفتني‪ .‬وقد طبقت احملمكة قانون املوطن‬
‫املشرتك بصفة احتياطية حيامن تبني لها اس تحاةل اعامل ضابط اجلنس ية املشرتكة‪ ،‬وقد اس تخلص العميد ‪Loussouarn‬‬
‫من احلمكني السابقني أأن القضاء فد أأخر بذكل مبد أأ الالتجاء اىل ضابط الس ناد الاحتياطي يف لك مرة يس تحيل فهيا‬
‫اعامل الضابط ا ألصيل كام هو الشأأن فامي لو رفض القانون ا ألجنيب الاختصاص املعروض عليه مبقتىض قواعد الس ناد‬
‫ا ألصلية‪ ،‬غل أأن جانبا أخر من الفقه رمغ تسلميه بسلمة هذه احلجة ال أأنه مع ذكل يقرر أأنه من العسري تأأسيس مبد أأ‬
‫عام اس تخلصا من حمكني‪.‬‬
‫‪36‬‬
‫ويتفق ‪ Niboyet‬مع ‪ Pigeonnières‬يف نقطة البداية يف التحليل‪ ،‬اذ ل جيوز وفقا لر أأي ‪ Niboyet‬بدوره‬
‫أأن نفرض عىل القانون ا ألجنيب اختصاصا ل يرضاه لنفسه مبقتىض قواعده اخلاصة بتنازع القوانني‪ ،‬فاذا رفض القانون‬
‫ا ألجنيب الاختصاص املعروض عليه مبقتىض قواعد الس ناد الوطنية فعىل القايض أأن يطبق قانونه مبقتىض ا ألصل العام‬
‫اذلي يقيض ابقلميية القوانني‪ ،‬ذكل أأن رفض القانون ا ألجنيب الاختصاص املعروض عليه‪ ،‬جيعل العلقة حمل البحث‬
‫مفتقرة لقانون حيمكها‪ ،‬وعىل حد تعبري ‪" Niboyet‬علقة بل وطن" وملا اكن من الرضوري أأن ختضع العلقة أأو‬
‫الرابطة لقانون معني فيكون من املنطق اذن أأن خنضعها لقانون القايض بوصف صاحب الاختصاص ا ألصيل حلمك‬
‫مجيع املنازعات الت تثور عىل القلمي‪.‬‬
‫وقد أأخذ عىل فقه ‪ Niboyet‬مغالته يف القول بأأن الرابطة تصبح بل وطن جملرد كون القانون اخملتص ختىل‬
‫عن الاختصاص بشأأهنا اذ ل ميكن القول بأأن الرابطة أأصبحت بل وطن‪ ،‬ال اذا اكنت اكفة الترشيعات قد ختلت عن‬
‫حمكها‪ ،‬يف الوقت اذلي ميكن أأن توجد فيه بعض الترشيعات تعرتف ابلختصاص لنفسها بشأأن تكل الرابطة(‪.)42‬‬
‫كام أأن نظرية ‪ Niboyet‬أأسوة بنظرية ‪ Pigeonnières‬تقوم عىل نقطة بداية خاطئة مؤداها أأنه ل جيوز‬
‫تطبيق قانون أأجنيب يف فرض ل يعرتف فيه هذا القانون ابلختصاص لنفسه‪ ،‬فهذا الاجتاه يتضمن معىن الميان بأأن‬
‫أأساس تطبيق القانون ا ألجنيب هو فكرة اجملامةل واحرتام ارادة املرشع ا ألجنيب‪ ،‬بيامن الصحيح هو أأن املرشع الوطين اذ‬
‫يأأمر بتطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬فامنا يفعل ذكل ملا قدره من أأن أأحاكم هذا القانون يه الأكرث ملمئة حلمك العلقة حمل‬
‫الزناع‪.‬‬
‫ويلحظ أأن لك من فقه ‪ Pigeonnières‬و ‪ Niboyet‬مل يس تطع أأن يعطي أأساسا نظراي ملوقف القضاء‬
‫الغالب يف فرنسا‪ ،‬اذ أأنه بتحليل أأحاكم القضاء الفرنس نلحظ أأن الحاةل اىل قانون القايض ل يمت مبقتىض قاعدة‬
‫اس ناد احتياطية أأو مبقتىض فكرة القلميية‪ ،‬وامنا تمت الحاةل مبقتىض قاعدة الس ناد يف القانون ا ألجنيب اذلي أأشارت‬
‫قواعد التنازع الوطنية ابختصاصه ابتداء‪.‬‬
‫ج‪ -‬تربير نتاجئ الحاةل بفكرة التعايش املشرتك بني النظم القانونية‬
‫حاول الفقيه الفرنس ‪ Batifol‬بدوره تربير موقف القضاء يف بدله ازاء مشلكة الحاةل فربط بني احللول‬
‫القضائية يف هذا الشأأن وبني احلمكة الت هتدف الهيا قواعد ق‪.‬د‪.‬خ يف نظره‪ ،‬ويه فكرة التنس يق بني النظم القانونية‬
‫اخملتلفة أأو حتقيق التعايش املشرتك بيهنا‪ .‬ولتربير موقف القضاء الفرنس يف شأأن قبول الحاةل من ادلرجة ا ألوىل أأو‬
‫الحاةل اىل قانون القايض‪ ،‬يقرر ‪ Batifol‬أأن الفقه أأخطأأ ابعتقاده أأن من واجب القايض أأن يفض تنازع القوانني عن‬
‫طريق قواعد الس ناد الت يقررها قانونه دون غريها‪ ،‬وهو الاعتقاد اذلي أأدى اىل التسلمي برضورة تطبيق القواعد‬
‫املوضوعية يف القانون ا ألجنيب دون تكل الت تتعلق ابلقانون ادلويل اخلاص‪.‬‬

‫(‪ )42‬هشام عيل صادق‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.183-132‬‬

‫‪37‬‬
‫فالطبيعة ادلولية للعلقات الت ينظمها القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬تفرتض بداهة ارتباط هذه العلقات بأأكرث من‬
‫قانون واحد‪ ،‬وعىل ذكل‪ ،‬فل يصح أأن يفض التنازع عن طريق قواعد الس ناد الوطنية فقط‪ ،‬اذ يف ذكل جتاهل‬
‫لقواعد القانون ادلويل اخلاص يف النظام ا ألجنيب اذلي أأشارت قواعد الس ناد يف قانون القايض ابختصاصه‪.‬‬
‫فاملرشع يسعى من وراء قواعد الس ناد الت يضعها اىل حتقيق التنس يق والانسجام بني هذه القواعد رهني‬
‫قواعد التنازع ا ألجنبية‪ ،‬أأي حتقيق التعايش املشرتك بني النظم القانونية اخملتلفة(‪.)43‬‬
‫والرجوع اىل قانون القايض يمت وفقا لنظرية ‪ ،Batifol‬بناء عىل استشارة قاعدة التنازع ا ألجنبية يف ادلوةل الت‬
‫رفضت الاختصاص املعروض علهيا‪.‬‬
‫ال أأنه أأخذ عىل نظرية ‪ Batifol‬أأهنا مل تكشف عن السبب ادلاعي اىل التوقف عند حد الحاةل من ادلرجة‬
‫ا ألوىل‪ ،‬وتطبيق ا ألحاكم ادلاخلية يف قانون القايض‪ ،‬فاذا اكن الزناع املطروح أأمام القضاء يتعلق بأأهلية اجنلزيي‬
‫متوطن يف فرنسا‪ ،‬فان اعامل قاعدة الس ناد الفرنس ية يؤدي اىل تطبيق القانون الجنلزيي بوصفه قانون املوطن‪ .‬فاذا‬
‫اكنت فكرة التعايش املشرتك بني النظم الت قال هبا ‪ Batifol‬يه الت تربر يف نظره ا ألخذ ابحاةل قواعد التنازع‬
‫الجنلزيية اىل القانون حىت ل ينطبق القانون الجنلزيي يف حاةل ل يعرتف فهيا ابلختصاص لنفسه‪ .‬فكيف يفرس اذن‬
‫تطبيق القضاء ل ألحاكم املوضوعية يف القانون الفرنس‪ ،‬واحلال أأن قواعد الس ناد يف هذا القانون ل تعرتف يه‬
‫ا ألخرى ابلختصاص لنفسها يف هذا الفرض‪ ،‬وتش يد بتطبيق القانون الجنلزيي‪.‬‬
‫ومبعىن أخر فاذا اكنت حمكة قواعد القانون ادلويل اخلاص يه حتقيق التنس يق والتعايش بني القانون الفرنس‬
‫والقانون الجنلزيي يف هذه احلاةل‪ ،‬مفا رس تفضيل أأحاكم القانون الفرنس ابذلات وتطبقها يف الهناية عىل وقائع ادلعوى‬
‫رمغ أأن قواعد الس ناد فيه ترفض الاختصاص حبمك الزناع امرة ابلقانون الجنلزيي‪.‬‬
‫واذا اكن من العسري رد الحاةل من ادلرجة ا ألوىل اىل فكرة التعايش املشرتك بني النظم القانونية‪ ،‬فان هذه‬
‫الفكرة فد تصلح عىل العكس س ندا نظراي يربر ا ألخذ ابلحاةل من ادلرجة الثانية عىل فرض القول بسلمهتا من الوهجة‬
‫الوضعية‪.‬‬
‫هكذا ساير ابتيفول منطقه يف شأأن رد فكرة الحاةل اىل احلمكة الت تتوخاها قواعد التنازع‪ ،‬فأأكد اقرار هذه‬
‫الفكرة حىت لو أأدت اىل تطبيق قانون أخر غري قانون القايض‪ ،‬وهكذا سمل بصحة ما انهتت اليه بعض أأحاكم القضاء‬
‫الفرنس يف شأأن اقرار الحاةل من ادلرجة الثانية‪ ،‬مؤكدا أأن ا ألخذ ابلحاةل من ادلرجة ا ألوىل يقتيض ابلرضورة التسلمي‬
‫ابلحاةل من ادلرجة الثانية‪.‬‬
‫غري أأن ‪ ، Batifol‬قد أأدرك ما ميكن أأن تؤدي اليه الحاةل يف هذا الفرض بصفة خاصة من مسلسل ل هنايئ‬
‫قد يرفعها يف حاةل مفرضة‪ ،‬ولهذا فقد أأكد أأن ا ألخذ ابلحاةل من ادلرجة الثانية ل يتصور ال يف الفروض الت تتطابق‬

‫‪(43) H.Batifol/P-La garde DIP 7ème ed L.G.D.J 1981 P 356.‬‬

‫‪38‬‬
‫فهيا قاعدة الس ناد يف لك من ادلوةل احمللية وادلوةل الت متت الحاةل اىل قانوهنا كام لو عرض عىل القضاء الفرنس نزاع‬
‫متعلق بأأهلية اجنلزيي متوطن يف ادلامنارك‪.‬‬
‫يؤكد ‪ Batifol‬أأن الغالب أأن يتوقف مسلسل الحاةل عىل هذا النحو نظرا لقةل عدد ضوابط الس ناد املتصور‬
‫اعاملها يف شأأن لك علقة(‪.)44‬‬
‫يتضح أأخريا أأن فكرة الحاةل يصعب ردها اىل أأصول نظرية سلمية فكذكل مل تنجح فكرة التعايش املشرتك بني‬
‫النظم القانونية‪ ،‬يف أأن تكون س ندا قانونيا مقبول لفكرة الحاةل من ادلرجة ا ألوىل بصفة خاصة‪.‬‬
‫اذا اكن الفقه الفرنس مل ينجح يف حماولته وضع نظرية متاكمةل الحاةل‪ ،‬فان مرد ذكل هو أأن القضاء الغالب مل‬
‫يس تفد اىل أأي أأساس فقهيي فامي أأس تقر عليه يف شأأن قبول الحاةل من ادلرجة ا ألوىل امنا اكنت حلول ذات طابع‬
‫جترييب هتدف اىل جمرد مراعاة بعض الاعتبارات العملية اليشء اذلي أأدى ببعض الفقه اىل البحث عن ا ألساس الفعيل‬
‫للحاةل‪.‬‬
‫د‪ -‬ا ألساس الواقعي للحلول القضائية الفرنس ية يف شأأن الحاةل‬
‫اذا رجعنا اىل قضية فورجو ميكننا اس تنتاج السبب اذلي دفع حممكة النقض الفرنس ية قبول احاةل القانون‬
‫البافاري اىل القانون الفرنس واذلي يتأأسس عىل حتقيق هدف واحض وهو حامية املصاحل الوطنية الفرنس ية‪ ،‬وحىت يف‬
‫الفروض الت مل تبدو فهيا فكرة املصلحة الوطنية كسبب دافع لقبول الحاةل اىل قانون القايض‪ ،‬فقد فضل القضاء‬
‫الفرنس أأيضا أأن يقبل الحاةل اىل قانونه عىل تطبيق ا ألحاكم املوضوعية يف القانون ا ألجنيب اذلي أأشارت قواعد‬
‫الس ناد ابختصاصه‪ ،‬ويرجع ذكل اىل ميل القضاة الفرنس يني بصفة خاصة اىل تطبيق قانوهنم الوطين والقلل بقدر‬
‫الماكن من فرض تطبيق القوانني ا ألجنبية‪ ،‬ملا يواهجونه من صعاب عند البحث عن مضموهنا والكشف عن أأحاكهما‪.‬‬
‫فالقايض يفضل أأن يطبق ببساطة ا ألحاكم املوضوعية يف قانونه حىت ل جيهد نفسه بعناء البحث عن مضمون‬
‫القانون ا ألجنيب‪ ،‬وقد عرب ‪ Batifol‬عن موقف قضائه برصاحة عندما قال بأأن "القايض الفرنس يطبق القانون‬
‫الفرنس خريا مما يطبق القوانني ا ألجنبية" ويف سبيل الوصول اىل هذه الغاية فان القايض يسعى اىل اس تخدام اكفة‬
‫الوسائل الفنية الت متكنه من حتقيق هذا الهدف‪ ،‬ومن بني هذه الوسائل قبوهل الحاةل اىل قانون القايض(‪.)45‬‬

‫‪(44) H.Batifol P 357.‬‬

‫(‪ )45‬هشام عيل صادق‪ ،‬تنازع القوانني‪.‬‬
‫‪39‬‬
 ‫املطلب الثاين‪ :‬نطاق الحاةل وموقف الترشيعات مهنا‬
‫اذا اكنت فكرة الحاةل يف حد ذاهتا قد بقيت بني مؤيد ومعارض فان منارصي الحاةل وان اكنوا اتفقوا عىل‬
‫اتباعها من حيث املبد أأ ال أأهنم قد اختلفوا مع ذكل من حيث التطبيق وهذا ما سكون موضوع الفقرة ا ألوىل‪ ،‬كام أأن‬
‫بعض الترشيعات قد تطرقت للحاةل بنصوص رصحية اما متجهة حنو قبولها أأو رفضها يف حني أأن بعض الترشيعات‬
‫ا ألخرى مل تتطرق لها ابملرة وهذا موضوع الفقرة الثانية‪.‬‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬نطاق الحاةل‬

‫يرى أأرمنجون ‪ Arminjon‬اتباع الحاةل يف حالتني فقط‬
‫‪-1-‬اذا قضت بذكل ارادة املتعاقدين‪ ،‬فاذا أأراد املتعاقدان اخضاع عقدهام لقواعد القانون ادلويل اخلاص‬
‫املوجود يف قانون أأجنيب‪ ،‬فلهام ذكل ما دمنا سلمنا حبريهتام حنو اختيار القواعد املوضوعية يف هذا القانون حلمك الزتاماهتام‬
‫التعاقدية‪.‬‬
‫‪-2-‬اذا اكن القانون ا ألجنيب الواجب التطبيق قانوان مركبا اذ تقيض الرضورة ابتباع ا ألحاكم الت تشري هبا‬
‫قواعد التنازع ادلاخيل يف هذا القانون‪.‬‬
‫‪+‬وابلعكس يرى ‪ Batifol‬استبعاد الحاةل يف احلالت الثلث التية‪:‬‬
‫‪-1-‬حاةل الحاةل املزدوجة أأو ذات ادلرجات املتعددة ابلنظر ملا يرتب عىل ا ألخذ هبا من الوقوع يف حلقة‬
‫مفرغة‪.‬‬
‫‪-2-‬حاةل ا ألخذ بقانون ارادة املتعاقدين‪ ،‬فنية املتعاقدين انرصفت اىل تطبيق قانون أأجنيب معني‪ ،‬فيجب اعامل‬
‫القواعد املوضوعية فيه حىت ولو اكن هذا القانون يشري يف قاعدته اخلاصة ابلس ناد اىل تطبيق قانون أخر كقانون حمل‬
‫الانعقاد أأو حمل التنفيذ‪.‬‬
‫‪-3-‬ابلنس بة لقاعدة شلك الترصفات خاضع لبدل ابراهما‪ :‬فاذا اكنت قاعدة الس ناد الفرنس ية تتيح ل ألفراد أأن‬
‫حيرروا ترصفا وفقا للشلك املقرر يف بدل معني‪ ،‬فان هذا الشلك يكون حصيحا حىت ولو اكن قانون هذا البدل يشري‬
‫بتطبيق قانون أخر‪ ،‬كقانون موقع العقار مثل‪ ،‬اذ لو أأخذان ابلحاةل لقضينا عىل الفرض اذلي هتدف اليه قاعدة الس ناد‬
‫الوطنية حيث تريم اىل مراعاة مصاحل ا ألفراد وحاميهتا حسب تصورها يه لهدف امحلاية‪.‬‬
‫‪ +‬ويرى فرانكنش تني ‪ Frankensten‬قرص الحاةل عىل مواد ا ألحوال الشخصية ل ألجانب والوقوف هبا عند‬
‫قانون القايض أأو عند حد ادلرجة ا ألوىل فقط‪ ،‬ويربر فكرته ابلنس بة للمواطنني اذلين جيب أأن حيمكهم القانون الوطين‬
‫(ا ألملاين) يف أأية هجة وجددوا‪ ،‬أأما ابلنس بة ل ألجانب‪ ،‬فان الوضع يتغري‪ ،‬فاذا ما حمكنا قانون جنسيهتم‪ ،‬وقال هذا‬

‫‪40‬‬
‫ا ألخري بتطبيق قانون موطهنم‪ ،‬فالحاةل هنا لزمة ويف هذه ا ألحوال ميكن القول بأأن ا ألحوال الشخصية ل ألجانب‬
‫حمكومة بصفة أأصلية بقانون جنسيهتم وقانون املوطن بصفة احتياطية‪.‬‬
‫وقد أأخذ عىل هذا الر أأي أأنه قد أأعطى ا ألولوية لقانون اجلنس ية ابلنس بة ملواد ا ألحوال الشخصية يف الوقت‬
‫اذلي تنقسم فيه الترشيعات اخملتلفة يف هذا الشأأن بني ترشيعات تنحاز لقانون اجلنس ية و أأخرى تفضل قانون املوطن‪،‬‬
‫بل انه حىت لو فرضنا حصة الاعتبارات الت يقوم علهيا هذا الر أأي‪ ،‬مفا اكن جيوز مع ذكل قبول الحاةل من قانون‬
‫اجلنس ية اىل قانون املوطن‪ .‬ذكل أأن تفضيل قانون اجلنس ية يبىن وفقا لهذا الاجتاه عىل أأسس عنرصيه‪ ،‬وهو ما اكن‬
‫يقتيض تطبيق ا ألحاكم املوضوعية يف هذا القانون حىت ابلنس بة ل ألحوال الشخصية ل ألجانب‪.‬‬
‫ويلحظ أأن احملامك الفرنس ية والاجنلزيية‪ ،‬طبقت الحاةل يف مسائل ا ألحوال الشخصية ويف غريها من‬
‫املسائل‪ ،‬وطبقهتا يف املواريث‪ ،‬ويف الوصية‪ ،‬ويف الطلق‪ ،‬ويف ا ألهلية‪ ،‬ويف اثبات النسب ويف شلك الترصفات‪،‬‬
‫بل وطبقهتا يف مسائل الاختصاص القضايئ(‪.)46‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬موقف أأغلب الترشيعات من نظرية الحاةل‬

‫أأول‪ :‬موقف بعض القوانني ا ألجنبية‬
‫معدت بعض الترشيعات عىل النص عىل نظرية الحاةل رصاحة‪ ،‬حبيث نص علهيا القانون ا ألملاين ابلنس بة‬
‫للمسائل الرئيس ية ل ألحوال الشخصية ويه ا ألهلية والزواج والطلق والنظام املايل للزوجني واملواريث وذكل رشيطة‬
‫أأن يؤدي تطبيقها اىل تطبيق القوانني ا ألملانية‪.‬‬
‫كام أأن القانون اجملري ل ‪ 18‬دمسرب ‪ 1984‬قىض ابتباعها رصاحة ابلنس بة لتحديد أأهلية الزواج‪ ،‬والقانون‬
‫الياابين الصادر يف ‪ 15‬يونيو ‪ ،1898‬قرص ابتباعها يف مسائل ا ألحوال الشخصية برشط أأن يؤدي ذكل اىل تطبيق‬
‫القانون الياابين‪.‬‬
‫ونص كذكل القانون السويدي الصادر يف ‪ 8‬يونيه ‪ ،1904‬ابتباعها يف أأهلية الزواج‪ ،‬والقانون السويرسي‬
‫لس نة ‪ 1871‬ابلنس بة للزواج والطلق‪.‬‬
‫و أأخذت اتفاقية لهاي لس نة ‪ 1902‬كذكل ابلحاةل ابلنس بة ألهلية الزواج وكذا اتفاقيتا جنيف لس نة ‪1930‬‬
‫و ‪ 1931‬ابلنس بة ل ألوراق التجارية‪.‬‬
‫وعىل خلف ذكل رفض الحاةل لك من القانون املدين اليطايل‪ ،‬والقانون املدين اليوانين والربازييل واملرصي‪،‬‬
‫كام مل يعرها القضاء يف هذه البدلان أأي اهامتم‪.‬‬

‫(‪ )46‬هشام عيل صادق‪ ،‬تنازع القوانني‪.‬‬

‫‪41‬‬
‫كام أأن مجمع القانون ادلويل رفض اقرارها عندما تعرض لبحهثا يف دورة انعقاده بلهاي س نة ‪ ،1898‬ويف دورة‬
‫انعقاده بنيوشاتيل س نة ‪.1900‬‬

‫اثنيا‪ :‬الحاةل يف القانون املغريب‬

‫ان الترشيع املنظم للوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب بعقد الاختصاص يف كثري من ا ألحيان اىل القانون‬
‫ا ألجنيب ال أأنه مل حيدد املقصود هبذا القانون ا ألجنيب أأهو القانون ادلاخيل أأو القانون ادلويل اخلاص‪.‬‬
‫فاذا ما عدان اىل بعض فصول هذا الظهري جند الفصل الثالث ينص عىل ما ييل‪[ :‬ختضع حاةل الفرنس يني‬
‫وا ألجانب الشخصية لقانوهنم الوطين]‪.‬‬
‫مفا املقصود بعبارة قانوهنم الوطين الوارد يف الفصل أأعله‪ ،‬هل املقصود هنا قانوهنم املوضوعي أأم القانون كلك‬
‫مبا فهيا ذكل قواعد التنازع‪.‬‬
‫يذهب الفقه املغريب اىل القول بأأن نص الفصل املذكور ل يدع جمال للشك يف أأن املقصود هو القواعد‬
‫املوضوعية دون قواعد التنازع وكذكل الفصل الثامن من ظهري الوضعية املدنية اذلي جاء يف صيغته الهنائية كام ييل‪:‬‬
‫"خيضع احلق اببرام الزواج للقانون الوطين للك من الزوجني"‪ ،‬يف حني اكن مرشوع هذا الفصل يقيض ابضافة فقرة‬
‫اثنية لهذا الفصل اكن قد ورد فهيا ما ييل‪ ..." :‬ابس تثناء ما اذا اكن هناك حمك يف هذا القانون حييل رصاحة عىل‬
‫قانون أخر"(‪.)47‬‬
‫ان اقصاء هذه الفقرة من الفصل الثامن دليل عىل أأن املرشع املغريب يرفض ا ألخذ ابلحاةل وقد برز بعض‬
‫واضعي قانون و‪.‬م‪ .‬أأ ذكل بقوهلم‪" :‬ان الظهري مل يأأخذ يف املادة الثامنة ابلعبارة املشار الهيا بناء عىل مجموعة ا ألس باب الت‬
‫ميكن أأن تربر ذكل؛ فنظرية الحاةل الت يبدو أأن النص السابق يأأخذ لها‪ ،‬تثري معارضة عنيفة من قبل الفقه‪ ،‬وابلتايل‬
‫ل ميكن تقييد القايض‪ ،‬يف املغرب بنظرية تسوغها يف أأوراب ولس امي يف فرنسا مجموعة من ا ألس باب اخلاصة"‪.‬‬
‫‪ -‬أأما اذا عدان اىل الفقرة الثانية من املادة الرابعة عرشة الت جاء فهيا "‪ ...‬ويعني القانون املذكور نفسه ما اذا اكن‬
‫يسوغ للزوجني أأن جييل اىل قانون أخر وبأأي مقدار‪.‬‬
‫فاذا وقعت هذه الحاةل فان القانون احملال عليه هو اذلي حيمك أاثر العقد املنظم للعلقات املالية بني‬
‫الزوجني"‪.‬‬
‫اذ ظاهر هذه الفقرة يويح بأأهنا تتضمن صورة من صور الحاةل‪ .‬لكن أأمجع الفقه عىل أأن احلمك الوارد يف الفقرة‬
‫املذكورة أأعله هيدف فقط اىل منح نوع من احلرية للمتعاقدين (الزوجني) عند ابرام العقد املنظم لعلقاهتام املالية‪ ،‬عىل‬

‫(‪ )47‬أأمحد زواكغي م س‪ :‬ص ‪ 57‬وقد أأشار هذا ا ألس تاذ اىل أأن أأصل هذه الفقرة الت جاءت يف مرشوع ظ م ن يرجع اىل‬
‫املادة ‪ 2‬من اتفاقية لهاي لس نة ‪.1905‬‬
‫‪42‬‬
‫غرار احلرية الت خيولها الفصل ‪ 13‬من نفس الظهري ابلنس بة للك العقود‪ ،‬بوجه عام‪ ،‬ومن مث‪ ،‬فان هذه احلرية‬
‫التعاقدية املمنوحة عند ابرام العقد املنظم للروابط املالية بني الزوجني يه الت تعترب مقبوةل‪ ،‬اذا اكن القانون الوطين‬
‫للزوج أأو الزوجني يعرتف هبا‪.‬‬

‫‪ -1‬رفض الحاةل من طرف فقه وقضاء امحلاية‬

‫ان مشلكة الحاةل مل تعرض عىل القضاء ال يف مناس بات قليةل‪ ،‬واذا اكن القضاء يف فرنسا قد اهمت مبشلكة‬
‫الحاةل من ادلرجة ا ألوىل منذ قضية ‪ FORGO‬وتواترت أأحاكمه عىل القبول ابلحاةل من ادلرجة ا ألوىل فان فقه‬
‫وقضاء امحلاية قد أأمجعا عىل عدم ا ألخذ ابلحاةل لس ببني هام‪:‬‬
‫ا ألول‪ :‬وجوب الاحرتام املطلق للقوانني الشخصية ا ألجنبية‪.‬‬
‫الثاين‪ :‬عدم وجود قانون مغريب موحد يف مادة ا ألحوال الشخصية مطبقه القايض مىت أأحال عليه القانون‬
‫ا ألجنيب ابلضافة اىل ذكل فان القوانني املتعلقة اب ألحوال الشخصية اكنت يف املغرب خمتلفة ابلضافة اىل كوهنا تكتس‬
‫طابعا دينيا(‪.)48‬‬
‫ان ا ألحاكم القليةل الت صدرت خبصوص الحاةل يف عهد امحلاية تبني رفض هذا القضاء لقبول الحاةل يف‬
‫القانون املغريب سواء يف ميدان ا ألحوال الشخصية أأو يف جمال العقود‪.‬‬

‫ففي جمال ا ألحوال الشخصية‪:‬‬

‫جند أأن قضاء امحلاية ابس تثناء حمك فريد قبل فيه الحاةل وهو حمك احملمكة الابتدائية ابدلار البيضاء بتارخي ‪14‬‬
‫دجنرب ‪ 1935‬وذكل يف مسأأةل طلق اجنلزييني اكان يقامين يف املغرب وقد جاء يف ذكل احلمك ما ييل‪" :‬وحيث أأن‬
‫السبب الوحيد للطلق الوارد يف القانون الجنلزيي هو اخليانة الزوجية‪ ،‬وحيث أأن اجهتاد احملامك الجنلزيية يقبل‬
‫الحاةل اىل قانون املوطن‪ ،‬فان الطلق املبين عىل سبب وارد يف القانون احمليل يكون حصيحا حىت وان اكن ذكل‬
‫السبب غري اكف للنطق ابلطلق يف اجنلرتا‪.‬‬
‫لكن الفقه(‪ )49‬انتقد هذا احلمك انتقادا شديدا مما جعل القضاء يسري يف اجتاه رفض الحاةل‪.‬‬

‫(‪ )48‬كام أأن الفقيه ‪ Alphonse MENARD‬رفض الحاةل يف القانون املغريب ويربر قوهل‪ :‬ان احملامك الفرنس ية يف منطقة‬
‫امحلاية الفرنس ية وكذا احملمكة ادلولية اخملتلطة ابملنطقة اخلاصة بطنجة واحملامك الس بانية تعد وريثة احملامك القنصلية امللغاة‪،‬‬
‫ويه تس متر بذكل يف ذات مسارها‪ ،‬وذكل جبعل ا ألجنيب يس تفيد من قانونه ادلاخيل وعدم مراعاة الس ناد الأجنبية الت‬
‫ختضعه لقانون أأجنيب أخر‪.‬‬
‫‪( ) Paul Doucroux‬‬
‫‪49‬‬

‫‪43‬‬
‫هكذا يف قرار صادر عن حممكة الاس تئناف ابلرابط بتارخي ‪ 16‬فرباير ‪ 1943‬يف موضوع النظام املايل‬
‫للزوجية قضت احملمكة أأن املقصود ابلقانون الوطين للزوج اذلي تنص عليه املادة ‪ 15‬من ظهري الوضعية املدنية‬
‫للفرنس يني وا ألجانب هو القانون ادلاخيل اجلاري به العمل يف ادلوةل الت ينمتي الهيا هذا الزوج‪ ،‬وهو يف هذه القضية‬
‫القانون السويرسي وليس القانون ادلويل اخلاص السويرسي اذلي يقيض بتطبيق القانون الفرنس كقانون واجب‬
‫التطبيق عىل الاثر املالية للزواج‪.‬‬
‫ويف جمال العقود‪ ،‬أأكدت حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرارها الصادر بتارخي ‪ 23‬ماي ‪ 1951‬نفس التوجه‬
‫حيث ذكرت أأن املقصود ابلقانون اذلي حيمك الرشوط اجلوهرية للعقود وأاثرها هو القانون ادلاخيل وهو يف هذه القضية‬
‫القانون ادلاخيل الفرنس وليس القانون ادلويل اخلاص الفرنس اذلي حييل اىل القانون املغريب بوصفه قانون املوطن‬
‫واذلي حيدد احلد ا ألقىص للتقادم يف ‪ 15‬س نة‬
‫‪L’article 13 pour la détermination de la loi suivant la quelle doivent être fixés les‬‬
‫‪conditions de fond et les effets des contrats ne se borne pas à envoyer à un système de‬‬
‫‪droit international privé, mais désigne formellement la loi interne qu’il y a lieu‬‬
‫‪d’application.‬‬
‫‪ -2‬موقف فقه وقضاء ما بعد الاس تقلل من الحاةل‬
‫اذا اكن الاجتاه السائد فقها وقضاءا‪ ،‬يف عهد امحلاية‪ ،‬يرفض الحاةل مفا هو موقف الفقه والقضاء من هذه‬
‫املسأأةل بعد اس تقلل املغرب‪.‬‬
‫أأ‪ -‬موقف القضاء املغريب‬
‫جيمع الفقه(‪ )50‬املغريب أأنه ليس هناك قرار صادر عن اجمللس ا ألعىل يبني فيه موقفه من الحاةل لكن هناك‬
‫قرار صادر عن حممكة الاس تئناف ابدلار البيضاء بتارخي ‪ 10‬مارس ‪ 1981‬حيث أأجازت احملمكة هنا الحاةل من ادلرجة‬
‫ا ألوىل‪.‬‬
‫وتتلخص وقائع هذه القضية فامي ييل‪ :‬ان مواطنا اجنلزياي مولودا جبيل طارق ومتوىف ابدلار البيضاء ترك وصية‬
‫لزوجته وبعد وفاته تقدم أأقاربه من ادلم بدعوى أأمام احملمكة الابتدائية ابدلار البيضاء‪ ،‬طالبوا فهيا ببطلن الوصية‪،‬‬
‫فقضت احملمكة الابتدائية لصاحلهم‪ ،‬مبقتىض القانون الاجنلزيي اجلار به العمل يف جبل طارق وذكل لعدم وجود شهود‬
‫فهيا منصبني للشهاد وامضاهئا من طرفهام‪ ،‬وعدم مطابقهتا للامدة ‪ 9‬من قانون ‪ 1938‬بشأأن الوصااي واجلاري به العمل‬
‫جببل طارق‪ ،‬غري أأن زوجة املويص طعنت يف ذكل احلمك أأمام اس تئنافية ادلار البيضاء الت مل تؤيد احلمك الابتدايئ‬
‫واعتربت أأن قانون جبل طارق ليس قانوان وطنيا وامنا قانوان اقلمييا ل يطبق ال ابلنس بة للوصااي احملررة يف حدود اقلمي‬

‫جميلة أوحيدة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪154:‬‬ ‫()‬

‫‪50‬‬

‫‪44‬‬
‫جبل طارق أأو يف حدود الرتاب الربيطاين اذا اكن املوىص من مواليد جبل طارق‪ ،‬ومن مث فان قواعد الس ناد يف‬
‫القانون الجنلزيي اخملتص مبقتىض قواعد الس ناد املغربية الت ختضع الصحة اذلاتية للوصية وجوهرها وأاثرها للقانون‬
‫الوطين للمويص رمق ‪ 18‬من ض‪.‬و‪ ،‬وشلك الوصية للقانون الوطين للمتعاقدين أأو للقانون الفرنس أأو للقوانني والعوائد‬
‫احمللية (مبقتىض الفصل ‪ 10‬من ظ‪.‬و‪.‬م‪ .‬أأ املنظم لشلك العقود بصفة عامة)‪ ،‬ختول للمويص اماكنية حتديد الوصية اما‬
‫وفق الشلك اذلي يشرتطه القانون الاجنلزيي واما وفق الشلك اذلي يس تلزمه قانون البدل اذلي أأعدت فيه‪.‬‬
‫كام أأن القانون الجنلزيي بوصفه قانون جنس ية املوىص‪ ،‬مل يشرتط أأي رشط ابلنس بة ملوضوع الوصية وأاثرهام‬
‫وترك احلرية املطلقة للموىص للترصف يف ممتلاكته‪.‬‬
‫وملا اكن ماكن حترير الوصية هو املغرب‪ ،‬وابلرجوع اىل قانون ا ألحوال الشخصية واملرياث اذلي ل يشرتط‬
‫لقبول الوصية ا ألمر بتنفيذها بعد الوفاة وامنا فقط أأن تكون مكتوبة خبط اليد‪ ،‬فقد اعتربت احملمكة الوصية حصيحة‬
‫شالك ومضموان ومنتجة لاثرها‪.‬‬
‫من هنا يتبني لنا أأن حممكة الاس تئناف أأقرت مبفهوم الحاةل من ادلرجة ا ألوىل اذ رجعت اىل قواعد الس ناد‬
‫يف القانون الجنلزيي ومل تتجه مبارشة اىل تطبيق القواعد املوضوعية يف هذا القانون‪.‬‬
‫وما عدا هذا احلمك اذلي ظل فريدا مل يصدر عن القضاء املغريب حمك أأو قرار أخر أأخذ فيه بنظرية الحاةل من‬
‫ادلرجة ا ألوىل اليشء اذلي ميكن معه القول ألن موقف القضاء املغريب بعد الاس تقلل مس تقر عىل عدم ا ألخذ‬
‫بنظرية الحاةل‪.‬‬
‫ب‪-‬موقف الفقه املغريب من الحاةل‬
‫اختلف الفقه املغريب بعد الاس تقلل بني مؤيد للحاةل ورافض لها‪ ،‬ففامي خيص الفقه (‪ )51‬املعارض للحاةل‬
‫فهو يستند عىل نفس املربرات الت قدهما فقهاء امحلاية‪ ،‬حبيث يرى أأن اعامل الحاةل وخاصة يف حاةل الحاةل اىل‬
‫القانون املغريب‪ ،‬يطرح مشألك وصعوابت يرجع بعضها اىل ازدواجية قوانني ا ألحوال الشخصية يف املغرب‪ ،‬وبعضها‬
‫الخر اىل كون ذكل يعارض ارادة املرشع املغريب اذلي مل ينص عىل ا ألخذ بصفة رصحية بنظرية الحاةل‪.‬‬
‫بيامن يرى الاجتاه املؤيد(‪ )52‬للحاةل أأن القايض املغريب اليوم أأصبح يتوفر عىل قانون ممكن التطبيق عىل‬
‫الصعيد ادلويل يف ميدان ا ألحوال الشخصية وذكل يف احلاةل الت حييل فهيا القانون ا ألجنيب الاختصاص اىل القانون‬
‫املغريب‪.‬‬
‫من خلل اس تعراضنا لنظرية الحاةل‪ ،‬لحظنا مفارقة يمكن بني التنظري لها من قبل الفقه املنارص لها أأو‬
‫املعارض‪ ،‬والقضاء اذلي حاول أأن جيد لها تطبيقا معليا‪ ،‬ال أأن هذه املفارقة ل تعدو أأن تزول اذا ما حولنا التعمق يف‬

‫‪( ) Nourdine Cherif: les conflits de lois en matière de marriage en DIP Marocain DES Rabat 1963, p:26‬‬
‫‪51‬‬

‫المسعودي العياشي‪ ،‬محاضرات في تنازع القوانين‬ ‫()‬

‫‪52‬‬

‫‪45‬‬
‫احملاولت الفقهية لتربير نتاجئ الحاةل وكذا يف الاجتاه القضايئ الغالب يف ا ألخذ هبا من ادلرجة ا ألوىل‪ ،‬وبذكل ميكن‬
‫اس تنتاج ما ييل‪:‬‬
‫‪-1-‬ان الحاةل ما زالت مل ترق اىل درجة النظرية ‪ Théorie‬نظرا لفتقارها اىل الس ند القانوين اذلي تقوم‬
‫عليه‪ ،‬وما زالت حماولت الفقه جادة حنو البحث عن هذا الس ند أأو ا ألساس‪.‬‬
‫‪-2-‬ان الحاةل كنظرية اذا أأريد اعاملها يف جمال القانون ادلويل اخلاص جيب التسلمي مبا يؤدي اليه منطقها اىل‬
‫احاةل من ادلرجة الثانية أأو الحاةل من ادلرجات املتعددة‪ ،‬ا ألمر اذلي مل يسمل به ل الفقه ول القضاء ال يف حالت‬
‫شاذة‪.‬‬
‫‪-3-‬ان اعتبارات املصلحة الوطنية وكذا اعتبارات الغرية الوطنية‪ ،‬وعدم ارهاق الفكر يف البحث عن احللول‬
‫يف الترشيعات ا ألجنبية أأدت ابلقضاء اىل عدم تطبيق نظرية الحاةل ال يف احلاةل الت حتيل فهيا اىل قانونه‪.‬‬
‫‪-4-‬يلحظ أأن أأغلب الترشيعات احلديثة‪ ،‬نبذت فكرة الحاةل‪ ،‬كام أأن املؤمترات ادلولية الت تعقد يف جمال‬
‫القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬ترفض ا ألخذ هبا‪ ،‬نظرا ألن مساوهئا أأكرث من حماس هنا‪.‬‬
‫‪-5-‬كام أأن الترشيعات الت أأخذت بفكرة الحاةل‪ ،‬ضيقت من نطاقها‪ ،‬كام أأهنا رفضت أأعاملها ال يف احلالت‬
‫الت يؤدي تطبيقها اىل اعامل قانون القايض‪.‬‬
‫ان فكرة الحاةل سواء سايران يف نسقها الفقه املؤيد أأو املعارض‪ ،‬فانه ميكن القول أأهنا فكرة نظرية تصلح‬
‫لرتويض اذلهن عىل اجياد احللول وتأأصيلها وفق أأسس ومعايري‪ ،‬ترىق ابلفكر القانوين‪ ،‬وتروض ملكة التفكري والبحث‬
‫والناس والاس تنتاج املنطقي‪ ،‬ا ألمر اذلي يتوقف عليه جوهر ادلراسات القانونية‪.‬‬

‫‪46‬‬
 ‫الفصل الثاين‪ :‬التنازع الانتقايل‬
‫ينشأأ التنازع الانتقايل يف جمال القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬عندما تعرض عىل القايض ابزاةل تتضمن عىل ا ألقل‬
‫عنرصا أأجنبيا من عنارصها‪ ،‬ويف الوقت اذلي يتوصل فيه اىل القانون الواجب التطبيق‪ ،‬طبقا لقاعدة الس ناد‬
‫الوطنية‪ ،‬يلحظ القايض أأن القانون اخملتص قد طر أأ عليه تعديل‪ ،‬وذكل خلل الفرتة الفاصةل بني اترخي نشوء الرابطة‬
‫القانونية وبني اترخي عرض الزناع خبصوصها عىل القضاء(‪.)53‬‬

‫املبحث ا ألول ‪ :‬التنازع الانتقايل الناجت عن تغيري‬

‫يف الضوابط القانونية‬
‫تنقسم الضوابط القانونية املوكول الهيا حل الزناعات الناش ئة يف نطاق القانون ادلويل اخلاص اىل ضوابط مادية‬
‫وضوابط أأو قواعد الس ناد‪ ،‬ولك تعديل يقع عىل أأحد هذه الضوابط السابقة اذلكر يؤدي اىل قيام تنازع انتقايل‪ ،‬مما‬
‫يطرح اشاكلية حل هذا الزناع‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬تعديل قاعدة الس ناد‬

‫اذا طر أأ تعديل عىل قاعدة الس ناد قبل أأن يمت البث يف الزناع فهل يمت الاسرتشاد مبضمون القاعدة اجلديدة أأم‬
‫يمت الاحتفاظ مبا أأرشدت هل القاعدة القدمية‪.‬‬
‫هنا ميزي الفقه ما بني تعديل قاعدة الس ناد يف اطار القانون الوطين وبني هذا التعديل يف اطار القانون‬
‫ا ألجنيب‪.‬‬

‫(‪ )53‬كام أأن الفقيه ‪ Alphonse MENARD‬رفض الحاةل يف القانون املغريب ويربر قوهل‪ :‬ان احملامك الفرنس ية يف منطقة‬
‫امحلاية الفرنس ية وكذا احملمكة ادلولية اخملتلطة ابملنطقة اخلاصة بطنجة واحملامك الس بانية تعد وريثة احملامك القنصلية امللغاة‪،‬‬
‫ويه تس متر بذكل يف ذات مسارها‪ ،‬وذكل جبعل ا ألجنيب يس تفيد من قانونه ادلاخيل وعدم مراعاة الس ناد الأجنبية الت‬
‫ختضعه لقانون أأجنيب أخر‪.‬‬
‫‪47‬‬
 ‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تعديل قاعدة الس ناد يف اطار الترشيع الوطين‬
‫ينشا التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد املقررة يف قانون دوةل القايض‪ ،‬عندما جيد هذا ا ألخري نفسه يف‬
‫مواهجة رابطة قانونية تتضمن عنرصا أأجنبيا‪ ،‬نشأأت خلل فرتة زمنية واكن العمل ساراي فهيا بقاعدة اس ناد معينة‪ ،‬ويف‬
‫اترخي عرض الزناع بشأأن الرابطة املذكورة عىل القضاء‪ ،‬يتبني أأن القاعدة قد مت تعديلها‪ ،‬مفا يه احللول الت جاء هبا لك‬
‫من الفقه والترشيع يف هذا اجملال‪.‬‬

‫أأول‪ :‬احللول الفقهية املرتبطة ابشاكلية تعديل قاعدة الس ناد الوطنية‬
‫‪ -1‬الفقه التقليدي‪:‬‬
‫‪ -‬التطبيق الفوري لقواعد الس ناد اجلديدة‬
‫أأ‪ -‬الظروف الس ياس ية‬
‫ظهور دول جديدة انفصلت عن الكنيسة أأو عن المرباطورايت الكربى‬
‫ب‪ -‬الظروف الترشيعية‬
‫‪ -‬الاقتباس من مدونة انبليون ‪1804‬‬
‫‪ -‬اللجوء اىل تغري ضابط الس ناد من معيار املوطن اىل معيار اجلنس ية‪.‬‬
‫التربيرات‬
‫‪ -‬ارتباط قاعدة الس ناد ابلقانون العام‬
‫‪ -‬ارتباط قاعدة الس ناد ابلقواعد الشلكية‬

‫‪-2‬الفقه احلديث‬
‫ارتباط قاعدة الس ناد ابلقواعد القانونية لدلوةل وعليه‪:‬‬
‫‪-‬اذا اكنت ادلوةل تطبق ا ألثر الفوري للقوانني فانه يرسي كذكل عىل قواعد الس ناد‬
‫‪ -‬أأما اذا اكنت تطبق القوانني بأأثر رجعي فان ذكل يرسي حىت قواعد الس ناد‪.‬‬

‫‪48‬‬
 ‫اثنيا‪ :‬احللول الوضعية املقررة حلل التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد الوطنية‬
‫ان احلديث عن احللول الوضعية املقررة حلل التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد الوطنية يقتيض التطرق أأول‬
‫للحلول الت تضعها بعض التفاقيات ادلولية املتعلقة ابلقانون ادلويل اخلاص بعد ذكل الوقوف عىل بعض احللول الت‬
‫جاءت هبا الترشيعات‪ ،‬لننهتيي اىل احلديث عن موقف الاجهتاد القضايئ من هذه املسأأةل‪.‬‬

‫‪ -1‬تعديل قاعدة الس ناد الوطنية من منظور املعاهدات ادلولية‬

‫اذا اكنت املعاهدات ادلولية تلعب دورا أأساس يا يف اعطاء احللول خملتلف احلالت الت ميكن أأن ينشأأ بشأأهنا‬
‫اخللف حول موضوع من موضوعات القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬فان نصوص هذه املعاهدات اما أأن تقيض بشلك رصحي‬
‫عىل اعطاء احللول املمكنة يف حاةل تعديل قاعدة الس ناد الوطنية واما قد ختلو من النص عىل أأحاكم من هذا القبيل‪.‬‬
‫أأ‪-‬حاةل اش امتل املعاهدة ادلولية عىل أأحاكم انتقالية رصحية‬
‫ان معهد القانون ادلويل س بق هل وان أأوىص توصية جاء فهيا‪ :‬يتعني أأن تدرج يف أأي نص النصوص ذات‬
‫الطابع ادلويل أأحاكم رصحية تبني احلل اذلي جيب تقريره ملشألك التنازع الزمين اذلي ميكن أأن ينشأأ عن التطبيق‪.‬‬
‫وقد عاد معهد القانون ادلويل يف دورة لحقة هل وكرر توصيته السابقة وذكل يف دورة ‪ Dijon‬س نة ‪،1981‬‬
‫اذ جاء فهيا ما ييل‪ " :‬رغبة يف جتنب أأي سبب من أأس باب الشك أأو الزناع‪ ،‬فان لك وثيقة دولية أأو قانون يتعلق‬
‫ابمليادين الت تدخل يف حظرية القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬جيب أأن تتضمن أأحاكما تبني احلل اذلي ينبغي تقريره ملشألك‬
‫التنازع الزمين الت ميكن أأن تنشأأ عند التطبيق"‪.‬‬
‫يفهم من هاتني التوصيتني بأأنه جيب يف أأية معاهدة من معاهدات القانون ادلويل اخلاص أأن تتضمن بنودها ما‬
‫يفيد تطبيق أأحاكهما يف الزمان‪ ،‬يف حاةل املصادقة علهيا من طرف ادلول الت تريد العمل هبا‪.‬‬
‫ويف الواقع العميل جند أأنه يف غالب ا ألحيان‪ ،‬تتضمن املعاهدات ادلولية حكام انتقاليا رصحيا‪ ،‬يقيض بأأن‬
‫املعاهدة مثل تدخل حزي التنفيذ من اترخي تبادل التصديق(‪.)54‬‬
‫لكن حتديد اترخي رساين املعاهدة ل حيل لك املشألك النامجة عن التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد‪ ،‬عىل‬
‫اعتبار أأن القايض ل يصبح ملزما بأأحاكم املعاهدة ادلولية ال بعد اصدارها ونرشها يف اجلريدة الرمسية‪.‬‬
‫ذلكل ميكن أأن تنشأأ بعض املشألك الانتقالية املتعلقة ابلروابط القانونية الت تكونت خلل الفرتة الفاصةل بني‬
‫اترخي التصديق عىل التفاقية وبني اترخي نرشها يف اجلريدة الرمسية(‪.)55‬‬

‫(‪ )54‬مثل املادة ‪ 59‬من التفاقية ‪ 3‬يوليوز ‪ 1967‬املربمة بني املغرب والس نغال بشأأن التعاون القضايئ وتنفيذ ا ألحاكم وتسلمي‬
‫اجملرمني‪.‬‬
‫‪49‬‬
‫ذلكل يرى الفقه أأن رساين التفاقيات ادلولية سواء اكنت تتضمن قواعد موضوعية أأو قواعد اس ناد يبتد أأ من‬
‫اترخي نرش هذه التفاقيات يف اجلريدة الرمسية‪ ،‬ومن مث فان ا ألوضاع القانونية الت نشأأت قبل املصادقة عىل التفاقية‬
‫ادلولية وحىت بعد املصادقة علهيا ولكن قبل نرش هذه التفاقية يف اجلريدة الرمسية يطبق علهيا القانون القدمي‪.‬‬
‫*وجتدر الشارة هنا انه ميكن أأن تتفق ادلولتني املتعاقدتني عىل تطبيق أأحاكم التفاقية الت تعاقدا بشأأهنا بأأثر‬
‫رجعي‪ .‬مبا ميكهنا من أأن تنسحب عىل بعض الروابط القانونية الت نشأأت قبل دخول املعاهدة حزي التنفيذ(‪.)56‬‬
‫*ولكن اذا اكن من السهل التنصيص يف املعاهدات عىل وجوب بيان احلل اذلي ينبغي تقريره ملشألك احلل‬
‫الزمين الت ميكن أأن تنشأأ عن التطبيق‪ ،‬مفا هو احلل يف حاةل التحيل عن هذه املعاهدات‪ ،‬قبل أأن تكمتل عنارص‬
‫الروابط القانونية الت نشأأت خلل املرحةل الت اكنت فهيا انفذة‪.‬‬
‫ان اجلواب عىل هذا السؤال من الصعوبة مباكن‪ ،‬ومع ذكل ميكن القول مع جانب من الفقه أأن قاعدة الس ناد‬
‫الواجب تطبيقها يف هذه احلاةل يه قاعدة الس ناد الت حيددها القانون ادلاخيل رمغ اهنا اكنت تتعارض مع ما اكنت‬
‫تقتضيه قاعدة الس ناد املنصوص علهيا يف املعاهدة الت مت التخيل عهنا‪ :‬ألن هذا القانون‪ ،‬وان اكن يس تحيل تطبيقه‬
‫أأثناء املرحةل الت اكنت تطبق فهيا بنود هذه املعاهدة بسبب ا ألفضلية الترشيعية الت لها عىل الترشيعات ادلاخلية‪ ،‬فان‬
‫اختفاءها هو اذلي يفرس تطبيق القانون ادلاخيل عىل مجيع الترصفات سواء نشأأت يف ظل تطبيق املعاهدة املذكورة أأو‬
‫بعد التخيل عهنا‪ .‬والسبب يف ذكل هو أأن هذا القانون مل يكن رساين مفعوهل منعدما وامنا فقط ألن بنود املعاهدة‬
‫امللغاة اكنت لها أأولوية يف التطبيق عليه‪.‬‬
‫ب‪ -‬حاةل خلو املعاهدة ادلولية من أأحاكم انتقالية رصحية‬
‫عند خلو املعاهدة من أأحاكم انتقالية رصحية هتدف اىل معاجلة التنازع الناشئ عن تعاقب قواعد الس ناد يف‬
‫الزمان يتعني عىل القايض يف هذه احلاةل الرجوع اىل القواعد املقررة يف قانونه ادلاخيل‪.‬‬
‫فاذا اكن من املسمل به أأن جمرد التصديق عىل املعاهدات‪ ،‬ونرشها يف اجلريدة الرمسية تصبح جزءا من القانون‬
‫ادلاخيل لدلوةل الت وقعت علهيا‪ ،‬وعليه فان تطبيق هذه املعاهدات جيب أأن خيضع اىل املبادئ العامة الت تقيض مببد أأ‬

‫(‪ )55‬مثال ذكل مسأأةل الطلق بني زوجني أأحدهام مغريب والثاين فرنس أأبرما عقد زواهجام س نة ‪ 1980‬ودعوى املطالبة‬
‫ابلطلق وقعت س نة ‪.1985‬‬
‫فهل تطبق احملمكة قاعدة الس ناد املقررة يف القانون ادلاخيل املغريب أأم يتعني علهيا الرجوع اىل قاعدة الس ناد املنصوص علهيا‬
‫يف املادة التاسعة (‪ )9‬من التفاقية املغربية الفرنس ية لس نة ‪ 1987‬مع العمل أأن هذه التفاقية مل تنرش يف اجلريدة الرمسية‬
‫اىل س نة ‪.1987‬‬
‫(‪ )56‬وذكل اذا اكنت قوانني هذه ادلول تسمح برجعية القوانني‪ ،‬أأما يف املغرب فل ميكن ذكل ألن مبد أأ عدم رجعية القوانني‬
‫يف القانون املغريب يعد مبد أأ دس توراي طبقا للفصل الرابع من ادلس تور املغريب‪ ،‬وذكل عىل عكس القانون الفرنس اذلي‬
‫يعد مبد أأ الرجعية عنده مبد أأ ترشيعيا ل دس توراي‪.‬‬
‫‪50‬‬
‫عدم رجعية القوانني‪ ،‬وكذا مبد أأ ا ألثر الفوري للقانون اجلديد‪ ،‬ومبد أأ خضوع الترصف القانوين للترشيع اجلاري به العمل‬
‫يف اترخي البرام‪.‬‬

‫‪ -2‬تعديل قاعدة الس ناد الوطنية من منظور الترشيعات ادلاخلية‬

‫ذهبت بعض الترشيعات اىل وضع حلول خاصة مبشلكة التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد الوطنية‪ ،‬فاملرشع‬
‫ا ألملاين معد يف القانون الصادر بتارخي ‪ 25‬يوليوز ‪ 1986‬املتعلق ابصلح القانون ادلويل اخلاص يف أأملانيا الاحتادية اىل‬
‫التنصيص يف املادة ‪ 220‬منه اىل ما ييل‪:‬‬
‫"ان الوقائع الت حتققت قبل فاحت ش تنرب ‪ 1986‬تبقى خاضعة لقواعد الس ناد‪ ،‬الت اكن العمل هبا جاراي هبا‬
‫حينذاك"‬
‫اذن فالقانون ا ألماين نص عىل عدم رجعية قواعد الس ناد اجلديدة وعىل التطبيق الفوري لها‪.‬‬
‫أأما خبصوص الترشيع املغريب املنظم للوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب‪ ،‬فغنه ل يتضمن أأي نص بشأأن حل‬
‫التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد الوطنية‪ ،‬بل اكتفى فقط ابلنص عىل قاعدة الس ناد الت تطبق عىل العلقات‬
‫ذات العنرص ا ألجنيب‪ ،‬دون أأن يبني واضعوه طرق وكيفية معاجلة التنازع الانتقايل اذلي قد ينجم عن استبدال قواعد‬
‫اس ناد قدمية بقواعد اس ناد جديدة‪.‬‬
‫و أأمام هذا الوضع ما يه احللول الت اختذها القضاء املغريب حلل هذا الشاكل‪.‬‬

‫‪ -3‬موقف القضاء من تعديل قاعدة الس ناد الوطنية‬

‫أأمام اهامل املرشع املغريب بيان كيفية حل التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد القدمية وقواعد الس ناد اجلديدة‪،‬‬
‫اجته القضاء املغريب شأأنه شأأن القضاء املقارن‪ ،‬اىل اعامل القواعد واملبادئ املتبعة بشأأن التنازع الانتقايل ادلاخيل‬
‫ابعتباره صورة من صور التنازع الانتقايل بني القوانني ادلاخلية‪.‬‬
‫هكذا أأخذ القضاء املغريب مببد أأ التطبيق الفوري لقاعدة الس ناد عندما تتعلق مبوضوع ا ألحوال الشخصية أأو‬
‫يف جمال الترصفات القانونية‪.‬‬
‫*هكذا ففي جمال ا ألحوال الشخصية‬
‫امتنعت حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرارها الصادر بتارخي ‪ 5‬يوليوز ‪ 1932‬عن تطبيق ظهري ‪ 1915‬املتعلق‬
‫ابحلاةل املدنية بأأثر رجعي حيث رصحت‪ :‬بأأن الزواج ادليين املربم س نة ‪ 1915‬ابملغرب‪ ،‬بني خشصني ايطاليني قبل‬
‫احداث نظام احلاةل املدنية يعترب زواجا حصيحا‪ ،‬وذكل ألن الشلك ادليين اكن جيوز اللجوء اليه يف ذكل احلني دون أأية‬
‫منازعة"‪.‬‬

‫‪51‬‬
 ‫* أأما جمال الترصفات القانونية‬
‫اجته القضاء املغريب سواء يف عهد امحلاية أأو بعد الاس تقلل‪ ،‬اىل تطبيق نفس املبادئ املعمول هبا يف حاةل‬
‫التنازع الانتقايل بني القوانني ادلاخلية‪ ،‬أأي اىل اعامل قاعدة الس ناد القدمية‪ ،‬ويه القاعدة اجلاري هبا العمل يف اترخي‬
‫ابرام الترصف القانوين‪ ،‬يف حاةل التنازع الانتقايل بني قواعد الس ناد الوطنية‪.‬‬
‫هكذا قررت حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرارها بتارخي ‪ 1930/10/31‬بأأن‪ :‬العقد اخلاضع للقانون الربتغايل‬
‫يف ظل نظام الامتيازات اذلي س بق اقامة امحلاية الفرنس ية ابملغرب يبقى خاضعا للقانون املذكور حىت بعد اقامة نظام‬
‫امحلاية أأو تتنازل الربتغال عن امتيازاهتا ابملغرب"(‪.)57‬‬
‫وبعد الاس تقلل سار القضاء املغريب يف نفس الاجتاه‪ ،‬حيث أأكد اجمللس ا ألعىل يف قرار هل بتارخي ‪ 8‬ماي‬
‫‪ 1973‬أأي بعد صدور قانون التوحيد والتعريب واملغربة‪ ،‬يتعلق بعقد تأأمني أأبرم س نة ‪ 1957‬مبدينة طنجة أأي يف فرتة‬
‫اكن العمل جاراي فهيا داخل املنطقة املذكورة بظهري ‪ 1924‬املتعلق ابلوضعية املدنية ل ألجانب مبنطقة طنجة‪ ،‬رصح‬
‫اجمللس ا ألعىل مبا ييل‪" :‬لقد أأصابت حممكة املوضوع عندما قررت تطبيق القانون التجاري الس باين اذلي اكن الطرفان‬
‫قد اختاراه عند ابرام عقدهام‪ ،‬وذكل يف اطار ترشيع جار به العمل مبنطقة طنجة خاص اب ألجانب – الفصل ‪ 15‬من‬
‫الظهري املتعلق ابلوضعية املدنية ل ألجانب بطنجة"‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تعديل قاعدة الس ناد يف اطار الترشيع ا ألجنيب (الحاةل القبول أأو الرفض)‬
‫قد تشري قاعدة الس ناد املقررة يف قانون القايض املعروض عليه الزناع بتطبيق قانون أأجنيب معني‪ ،‬وعندما‬
‫يعود القايض اىل القانون ا ألجنيب اخملتص يلحظ تعاقب قاعدتني قانونيتني تتعلقان مبسأأةل قانونية يثور حولها الزناع‬
‫مبعىن جيد قاعدتني قانونيتني للس ناد‪ ،‬فهل يطبق القايض القاعدة اجلديدة أأم القاعدة القدمية الت اكنت حتيل علهيا‬
‫قاعدة الس ناد يف قانون دولته‪.‬‬
‫يرى بعض الفقه أأنه جيب المتيزي بني ما اذا اكنت قاعدة الس ناد اجلديدة تنص عىل تطبيقها بشلك فوري أأو‬
‫بأأثر رجعي‪ ،‬فاذا تضمنت ما يفيد تطبيقها بشلك فوري فان القايض ملزم بتطبيق القاعدة القدمية الت تنشأأ يف ظلها‬
‫الزناع‪ ،‬ألن القاعدة اجلديدة ترسي أأحاكهما عىل املس تقبل‪ .‬أأما اذا تضمنت هذه القاعدة ما يفيد رسايهنا بأأثر رجعي‪،‬‬
‫فعندئذ ل جمال لتطبيق القاعدة القدمية‪.‬‬
‫*لكن اذا مل ينص املرشع ا ألجنيب يف قاعدة الس ناد اجلديدة عىل ما يفيد معىن الوضعني السابقني‪ ،‬فان‬
‫القايض يس تطيع اتباع القواعد العامة يف تطبيق قواعد الترشيع اجلديدة‪.‬‬

‫(‪ )57‬مجموعة قرارات حممكة الاس تئناف ابلرابط ‪ 1931‬ص ‪.121‬‬

‫‪52‬‬
‫وهذه القواعد يه اللجوء اىل اعامل ا ألثر الفوري يف قواعد الس ناد اجلديدة مع مراعاة تطبيق القواعد القدمية‬
‫عىل الزناعات الت نشأأت يف ظلها‪.‬‬
‫وجتدر الشارة هنا اىل أأنه من أأجل قبول هذا احلل جيب أأن تكون دوةل القايض تقبل بنظرية الحاةل الت‬
‫تفرضها قاعدة الس ناد‪ .‬أأما اذا اكنت ل تعرتف هبذه النظرية‪ ،‬فعندئذ جيب عىل القايض املعروض عهل الزناع أأن يلجأأ‬
‫مبارشة اىل تطبيق القواعد املوضوعية دون القواعد الشلكية الت تتضمهنا قاعدة الس ناد ا ألجنبية‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬تعديل القواعد املوضوعية‬

‫ابلضافة اىل التنازع الانتقايل اذلي يقوم بني قواعد الس ناد ينشأأ التنازع الانتقايل‪ ،‬أأيضا يف صورة أأخرى‪،‬‬
‫تمتثل يف التنازع بني قاعدتني قانونيتني من القواعد القانونية املادية أأو اجلوهرية سواء اكنت هذه القواعد يه قواعد‬
‫قانون دوةل القايض أأو قواعد قانون دوةل أأجنبية أأخرى‪.‬‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تعديل القواعد املوضوعية يف قانون دوةل القايض‬

‫عندما يتأأكد القايض بأأن الزناع املعروض عليه يرجع فيه الاختصاص اىل قانون دولته عندئذ يطبق القواعد‬
‫العامة الت حتمك خمتلف القواعد املوضوعية ادلاخلية‪.‬‬
‫وعليه فاذا تبني هل أأنه وضع تغيري يف هذه القواعد املوضوعية فانه طبق املبد أأ القانوين القائل بعدم رجعية‬
‫القوانني واب ألثر الفوري للقانون اجلديد‪ ،‬وقد أأيد اجمللس ا ألعىل هذا الاجتاه وذكل مبناس بة تعديل قانون املسطرة‬
‫املدنية "قانون املسطرة املدنية اجلديد واجب التطبيق بأأثر فوري عىل ا ألوضاع القانونية السابقة‪ ،‬ال أأن هذا التطبيق‬
‫ل يصح أأن ميس احلقوق املكتس بة بصفة قانونية قبل تطبيقه"(‪.)58‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬تعديل القواعد املوضوعية يف القانون ادلاخيل ا ألجنيب‬

‫عندما يتوصل القايض املعروض عليه الزناع‪ ،‬اذلي يتضمن عنرصا أأجنبيا عىل ا ألقل‪ ،‬اىل أأن القانون ا ألجنيب‬
‫هو اخملتص‪ ،‬حبل النازةل‪ ،‬فرياجع هذا القانون ا ألجنيب ويتضح هل أأن هذا القانون قد دخل عليه تعديل‪ ،‬خلل الفرتة‬
‫املمتدة بني نشأأة الرابطة القانونية وبني التارخي اذلي أأقميت فيه ادلعوى‪ ،‬مفا هو القانون اذلي يتعني ا ألخذ به هل هو‬
‫القانون القدمي اذلي نشأأت الرابطة القانونية يف ظهل وحتت سلطانه‪ ،‬أأم هو القانون اجلديد‪.‬‬
‫أأول‪ :‬تطبيق القواعد النتقالية املقررة يف قانون دوةل القايض‬
‫يزتمع هذا الاجتاه الفقه ا ألجنوساكسوين‪ ،‬ويرى أأنه حلل اشاكلية تعديل القواعد املوضوعية يف القانون ادلاخيل‬
‫ا ألجنيب يتعني اعامل املبادئ وا ألحاكم العامة املعمول هبا يف قانون دوةل القايض‪ ،‬أأي أأنه اذا اكنت ا ألحاكم العامة يف‬

‫(‪ )58‬قرار صادر بتارخي ‪ 4‬يونيو ‪ ،1975‬جمةل القضاء والقانون‪ ،‬العدد ‪ 126‬يوليوز ‪ ،1977‬ص ‪.112‬‬
‫‪53‬‬
‫دوةل القايض تقيض ابلتطبيق الفوري للقانون اجلديد فيتعني ا ألخذ ابلقانون القدمي ا ألجنيب‪ ،‬أأما يف حاةل ما اذا اكن‬
‫قانون دوةل القايض‪.‬‬
‫حلل هذا الشاكل ظهر اجتاهات فقهيان ‪ :‬ا ألول يقول بتطبيق القواعد املقررة يف قانون القايض‪ ،‬يف حني يرى‬
‫الاجتاه الثاين برضورة ا ألخذ ابلقواعد املنصوص علهيا يف القانون اخملتص حبمك الزناع‪.‬‬
‫يقيض بتطبيق القانون بأأثر رجعي‪ ،‬فانه يف هذه احلاةل يتعني تطبيق القانون ا ألجنيب اجلديد‪ ،‬وعليه فان النازةل‬
‫املعروضة عىل القايض الوطين وان اكنت قد نشأأت يف ظل القانون ا ألجنيب القدمي‪ ،‬فانه مع ذكل يتعني تطبيق القانون‬
‫ا ألجنيب اجلديد علهيا‪.‬‬
‫وامللحظ أأنه حىت القضاء ا ألجنلوساكسوين يأأخذ هبذه الاجتاه‪ .‬وهكذا يف انزةل عرضت عىل القضاء الجنلزيي‬
‫تتعلق بكون أأحد الرعااي الربيطانيني تويف يف دوةل براغواي والت اختذ موطنه هبا‪ ،‬واكن هذا الشخص قد خلف أأموالا‬
‫يف الرباغوي‪ ،‬وقد معد عىل اليصاء ألحد ا ألشخاص‪ ،‬فنشأأ نزاع يتعلق ابنتقال تركته‪ ،‬وعرض ا ألمر عىل القضاء‬
‫الاجنلزيي‪ ،‬ومبا أأن القانون الاجنلزيي ينيط الاختصاص سواء ابلنس بة لنتقال الرتكة عن طريق املرياث أأو الوصية‬
‫بقانون املوطن اجلاري به العمل يف اترخي الوفاة‪ ،‬اذلي قرر حصة الوصية طبقا للقانون اذلي اكن ساراي يف الرباغواي يف‬
‫اترخي الوفاة‪ ،‬لكن ممثل دوةل الرباغوي‪ ،‬اذلي اكن طرفا يف ادلعوى‪ ،‬اعرتض عىل ذكل بدعوى صدور قانون رجعي يف‬
‫الرباغوي يقيض بأأن املتويف ليس أأهل لليصاء‪ ،‬مما يتعني معه أأن تؤول ا ألموال املتنازع بشأأهنا اىل دوةل الرباغوي‪ ،‬ال‬
‫أأن القضاء الاجنلزيي رفض هذا ادلفع ا ألخري تطبيقا ل ألحاكم العامة يف القانون الاجنلزيي والت ل تقيض برجعية‬
‫القوانني‪.‬‬
‫ان هذا الاجتاه القائل برضورة حل اشاكلية تعديل القواعد املوضوعية يف القانون ادلاخيل ا ألجنيب عن طريق‬
‫اعامل املبادئ العامة املعمول هبا يف قانون دوةل القايض‪ ،‬ل ميكن ا ألخذ به يف القانون ادلويل اخلاص املغريب نظرا‬
‫للمشألك الت ميكن أأن تنشأأ عنه والت قد تعيق حل الزناع املعروض عىل القايض الوطين وذكل تأأسيسا عىل أأن‬
‫قاعدة عدم رجعية القوانني املعمول هبا يف املغرب تعد قاعدة دس تورية مما جيعلها عقبة أأمام املرشع نفسه‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬تطبيق القواعد الانتقالية املقررة يف القانون اذلي خيضع هل الزناع‬

‫يرى الاجتاه الغالب يف الفقه والقضاء املقارن أأنه يتعني تطبيق القواعد الانتقالية املعمول هبا يف القانون ا ألجنيب‬
‫اخملتص عىل التنازع الانتقايل بني القواعد املادية لهذا القانون‪.‬‬
‫هكذا يرى ا ألس تاذ ‪" :BATIFOL‬ان نطاق القانون ا ألجنيب من انحية الزمان‪ ،‬يتحدد تطبيقا للقواعد‬
‫الانتقالية املنصوص علهيا يف القانون ا ألجنيب نفسه"‪.‬‬
‫وهذا الاجتاه هو اذلي أأوىص به كذكل معهد القانون ادلويل يف احدى توصياته والت جاء فهيا‪" :‬ان ا ألثر‬
‫املرتتب يف الزمان عن تغيري القانون الواجب تطبيقه يتحدد مبقتىض القانون املذكور"(‪.)59‬‬

‫(‪ )59‬اجملةل الانتقادية للقانون ادلويل اخلاص‪ ،‬دورة ‪.1981. Dijon‬‬

‫‪54‬‬
‫وعليه فاذا وقع تعديل يف القواعد املادية املقررة يف القانون ا ألجنيب اخملتص‪ ،‬فانه يتعني الرجوع اىل القواعد‬
‫الانتقالية أأي ا ألحاكم العامة املعمول هبا يف القانون املذكور وهذا الاجتاه هو اذلي يأأخذ به لك من القضاء الفرنس و‬
‫املغريب‪.‬‬
‫ففي قرار صادر عن حممكة النقض الفرنس ية بتارخي ‪ 3‬مارس ‪ 1987‬جاء فيه ما ييل‪" :‬ان املادة ‪ 311-14‬من‬
‫القانون املدين‪ ،‬عندما قضت بأأن اثبات النسب خيضع للقانون الشخيص اجلاري عىل ا ألم يف اترخي ولدة الطفل‪،‬‬
‫اكنت تريم اىل حتديد القانون الواجب تطبيقه انطلقا من جنس ية ا ألم‪ ،‬ويف حاةل ما اذا طر أأ تعديل لحق عىل‬
‫القانون اخملتص‪ ،‬فان القانون املذكور هو اذلي يرجع اليه حل التنازع الزمين"‪.‬‬

‫‪55‬‬
 ‫املبحث الثاين‪ :‬التنازع الانتقايل الناجت عن تغيري يف الضوابط‬
‫املوضوعية‬
‫تمتثل الضوابط املوضوعية الت ميكن أأن ينشأأ عهنا التنازع الانتقايل‪ ،‬يف بعض الوقائع املادية الت تشلك‬
‫عنرصا من عنارص الرابطة القانونية‪ ،‬والت يعطهيا املرشع أأمهية خاصة يف صياغة قاعدة الس ناد‪ ،‬حبيث يرتتب عىل‬
‫وجودها‪ ،‬يف هيئة معينة‪ ،‬تطبيق القانون اخملتص‪.‬‬
‫وتمتثل الضوابط املوضوعية يف ضابطني اثنني يتجسد أأوهلام يف تغيري ظروف الس ناد (مطلب أأول) واثنهيام يف‬
‫تبدل الس يادة (مطلب اثين)‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬تغيري ظروف الس ناد (التنازع املتحرك)‬

‫ان قاعدة الس ناد‪ ،‬كام هو معروف تتأألف من ثلثة عنارص عي‪ :‬الفكرة املس ندة وضابط الس ناد و أأخريا‬
‫القانون املس ند اليه‪.‬ولك هذه العنارص الثلثة قابةل للتغيري‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬اذا وقع تغيري يف الفكرة املس ندة‪ ،‬فان ذكل يعين أأن املرشع عدل مضمون قاعدة الس ناد‪.‬‬
‫فلنفرتض أأن املرشع ويف جمال ا ألحوال الشخصية قرر أأن يفصل بني فكرة ا ألهلية وفكرة احلاةل الشخصية‪،‬‬
‫بعد أأن اكنت قاعدة الس ناد القدمية جتمع احلاةل وا ألهلية ابعتبارهام فكرة مس ندة واحدة‪ ،‬فان املرشع بذكل يكون قد‬
‫عدل مضمون قاعدة الس ناد‪ ،‬بل غري قاعدة الس ناد القدمية بقاعدة اس ناد جديدة‪.‬‬
‫ويف هذه الفرضية فان التنازع ينشأأ بني قاعدة الس ناد القدمية وقاعدة الس ناد اجلديدة‪ ،‬مبعىن يتعني معرفة‬
‫حدود ونطاق هاتني القاعدتني‪ ،‬وهذا التنازع يعد نوعا من أأنواع التنازع الانتقايل يف رحاب القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬وقد‬
‫س بقت الشارة اليه‪.‬‬
‫ان التغيري أأو التعديل ل ميكن أأن يشمل الفكرة املس ندة فقط‪ ،‬مما ينتج عنه تعديل قاعدة الس ناد‪ ،‬بل ميكن‬
‫أأن يطال كذكل القانون املس ند اليه‪.‬‬
‫فعندما يستشري القايض املعروض عليه الزناع‪ ،‬قاعدة الس ناد الوطنية وحتيهل عىل القانون ا ألجنيب‪ ،‬ويتبني هل‬
‫أأن هذا القانون قد طر أأ عليه تعديل بني الفرتة الفاصةل بني اترخي نشوء الرابطة القانونية‪ ،‬وبني اترخي عرض الزناع بشأأهنا‬
‫عىل القضاء‪ ،‬هنا تطرح اشاكلية أأي القوانني أأوىل ابلتطبيق؟ هل القانون ا ألجنيب القدمي أأم اجلديد؟ ان هنا التنازع‬
‫يسمى أأيضا ابلتنازع الانتقايل وقد س بقت الشارة اليه‪.‬‬
‫و أأخريا ميكن أأن يقع التغيري عىل ضابط الس ناد‪ ،‬أأي طرف الس ناد اذلي يعتد به يف قاعدة التنازع‪.‬‬
‫مثال ذكل‪ ،‬اس ترياد منقول مث اقتناؤه ابخلارج اىل املغرب‪ ،‬فهنا تطرح اشاكلية أأي القوانني واجبة التطبيق عىل‬
‫هذا املنقول؟ هل قانون موقعه ا ألول؟ أأم قانون موقعه الثاين؟‬

‫‪56‬‬
‫ونرضب مثال أخر يتعلق ابكتساب أأجنيب للجنس ية املغربية‪ ،‬يف هذه الفرضية يتعني حتديد نطاق تطبيق لك‬
‫من القانون القدمي والقانون اجلديد‪ ،‬اذ يطرح السؤال هل احلاةل الشخصية ا ألجنيب اذلي جتنس ابجلنس ية املغربية‬
‫لمر يتعلق بأاثر الترصفات السابقة لكتساب اجلنس ية؟(‪)60‬‬ ‫تضخع من اترخي جتنيسه للقانون املغريب حىت ولو اكن ا أ‬
‫عن هذا النوع من التنازع الناشئ عن تغيري ظرف الس ناد يطلق عليه الفقه والقضاء امس التنازع املتحرك‪.‬‬
‫وقد عرف الفقه التنازع املتحرك بقوهل‪" :‬ينشأأ التنازع املتحرك‪ ،‬نتيجة تغيري يلحق ضابط الس ناد‪ ،‬ابلنس بة‬
‫لرابطة قانونية ختضع عىل وجه التتابع لنظامني قانونيني خمتلفني"(‪.)61‬‬
‫ان ضابط الس ناد ميكن ن يشمل اجلنس ية‪ ،‬املوطن وكذا ادلاينة وعليه فاننا س نقف عىل التغيريات الت ميكن‬
‫أأن تقع عىل هذه العنارص‪.‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬تنازع القوانني القامئ عىل تغيري اجلنس ية‬
‫من احلقوق املقررة للنسان عىل الصعيد ادلويل والت نصت علهيا املواثيق ادلولية‪ ،‬حق الشخص يف تغيري‬
‫جنسيته‪ ،‬فاملادة ‪ 15‬من العلن العاملي حلقوق النسان تؤكد عىل ذكل‪ ،‬وقانون اجلنس ية املغريب بدوره يسري يف هذا‬
‫الاجتاه‪.‬‬
‫وهكذا اذا أأقدم خشص عىل تغيري جنسيته وفق الرشوط احملددة يف الفصل التاسع عرش من ظهري اجلنس ية‬
‫املغربية‪ ،‬فان حالته الشخصية‪ ،‬وترصفاته القانونية ختضع اىل قانون ادلوةل الت أأصبح حيمل جنسيهتا (الفصل ‪ 10‬من‬
‫ظهري اجلنس ية املغريب)‪ ،‬ويف حاةل ما اذا نشأأ نزاع (بسبب هذا التغيري) خبصوص بعض الترصفات القانونية الت اكن‬
‫قد أأبرهما يف ظل قانون ادلوةل الت ختىل عن جنسيهتا‪ ،‬فهل حل هذا الزناع يعود اىل سلطان القانون القدمي أأو اىل‬
‫القانون اجلديد؟‬
‫يف اجابته عىل هذا السؤال اعترب الفقه أأنه يتعني المتيزي بني ما اذا اكن القانون اجلديد اذلي جتنس الشخص‬
‫جبنسيته يقيض برساينه بأأثر فوري أأو بأأثر رجعي‪ .‬وعليه فاذا اكن هذا القانون يرسي بأأثر رجعي‪ ،‬فان مجيع الترصفات‬
‫الت تتعلق بأأهلية هذا الشخص أأو حبالته ختضع اىل قانون ادلوةل الت جتنس جبنسيهتا (القانون اجلديد)‪ .‬أأما اذا اكن‬
‫ينص عىل رساينه بأأثر فوري‪ ،‬فان الترصفات الت أأتينا عىل ذكرها ختضع اىل قانون ادلوةل الت اكن حيمل جنسيهتا‪.‬‬
‫وخبصوص القانون املغريب‪ ،‬فانه بتصفحنا للفصول التاسع عرش والفصل الثاين والعرشون من قانون اجلنس ية‬
‫املغريب‪ ،‬يتبني لنا أأنه يأأخذ مببد أأ الرساين الفوري للقانون اجلديد‪ ،‬وهذا الاجتاه هو اذلي يأأخذ به القضاء املغريب‪.‬‬
‫اذ جاء يف قرار حملمكة الاس تئناف ابلرابط بتارخي ‪ 14‬نونرب ‪«1939‬اذا اكتسب الزوج اجلنس ية الفرنس ية أأثناء‬
‫قيام الزوجية‪ ،‬فان القانون الفرنس هو اذلي يصبح واجب التطبيق عىل حالته الشخصية وهو اذلي يرسي عىل‬
‫دعوى التطليق»‪.‬‬
‫وقد أأكد القضاء املغريب بعد الاس تقلل هذا التوجه‪ ،‬اذ جاء يف قرار صادر عن اجمللس ا ألعىل بتارخي ‪16‬‬
‫يناير ‪ 1962‬مبناس بة حتويل انفصال جسامين عىل طلق أأنه‪«:‬عىل حمامك اململكة أأن تطبق عىل ا ألجانب قوانيهنم املتعلقة‬

‫(‪ )60‬محمد موساوي‪ .‬م‪.‬س‪ :‬ص ‪404‬‬

‫(‪BATIFOL )61‬‬
‫‪57‬‬
‫بأأحواهلم الشخصية وبأأن أأي دعوى قضائية ختضع‪ ،‬بذكل ابلنس بة للموضوع للقانون الوطين اجلاري به العمل عند تقدمي‬
‫ادلعوى»‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تنازع القوانني القامئ عىل تغيري املوطن‬
‫بنص الفصل ‪ 518‬من قانون املسطرة املدنية عىل ما ييل‪«:‬تراعى يف املقتضيات الت تنظم الاختصاص احمليل‬
‫واملوطن املنصوص علهيام يف هذا القانون املقتضيات التية الت حتدد الرشوط القانونية للموطن وحمل القامة حسب‬
‫مدلول الترشيع املدين املغريب»‪.‬‬
‫حسب مدلول النص الوارد أأعله يتعني الرجوع اىل القانون املدين املغريب ملعرفة أأحاكم املوطن‪ ،‬والقانون‬
‫املدين يف الترشيع املغريب يضم ظهري ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬املتعلق بقانون الالزتامات والعقود‪.‬‬
‫فاذا ما عدان اىل هذه النصوص القانونية الت تشلك الترشيع املدين املغريب‪ ،‬فاننا جند بأأنه خال من أأية‬
‫مقتضيات قانونية حتدد مفهوم املوطن وتغيريه وأاثره‪ ،‬عىل عكس بعض الترشيعات املقارنة‪ ،‬اكلترشيع املدين الفرنس‬
‫اذلي خصص الفصول من ‪ 102‬اىل ‪ 112‬للحديث عن املوطن‪.‬‬
‫وعليه فلتحديد مفهوم املوطن يف القانون املغريب فاننا نعمتد فقط عىل القواعد الت جاءت يف قانون املسطرة‬
‫املغريب (ق‪.‬م‪.‬م)‪ ،‬وذكل مبوجب الفصول من ‪ 518‬اىل ‪.528‬‬
‫واذا ما عدان للفصل ‪ 519‬من ق‪.‬م‪.‬م جنده ينص عىل أأنه‪" :‬يكون موطن لك خشص ذايت هو حمل سكناه‬
‫العادي ومركز أأعامهل ومصاحله"‪.‬‬
‫فهذا الفصل وان اكن حيدد مفهوم املوطن‪ ،‬فهو مل حيدد طريقة تغيريه والاثر املرتتبة عليه‪ ،‬خاصة أأن تغيري‬
‫املوطن هذا ميكن أأن يؤدي اىل تنازع القوانني يف جمال القانون ادلويل اخلاص‪.‬‬
‫ومع ذكل فان تغيري املوطن‪ ،‬كسبب من ا ألس باب املؤدية لقيام التنازع الانتقايل للقوانني يف جمال القانون ادلويل‬
‫اخلاص تكون هل أأمهية أأكرث يف جمال ا ألموال املنقوةل‪ ،‬وهكذا حلل اشاكلية التنازع الانتقايل للقوانني الناجتة عن تغيري‬
‫موطن املنقول‪ ،‬ظهرت نظريتان‪:‬‬
‫النظرية ا ألوىل تقول‪ :‬بأأنه يتعني ا ألخذ ابملوطن ا ألخري للحق اذلي وقع فيه الترصف‪ ،‬فان ذكل من شأأنه أأن‬
‫يؤدي اىل اس تقرار املعاملت ومثال ذكل‪ :‬رسف مال‪ ،‬أأو ضاع من صاحبه يف بدل جيزي اسرتداده داخل أأجل ‪10‬‬
‫س نوات (مثل القانون ا ألملاين) مث نقل هذا املال اىل املغرب‪ ،‬اذلي يقيض قانونه بأأن مدة الاسرتداد تتحدد يف ثلث‬
‫س نوات‪ ،‬فانه مبرور الثلث س نوات هذه‪ ،‬يسقط حق املاكل ا ألصيل لتكل ا ألموال يف اسرتدادها‪ ،‬والت مت نقلها من‬
‫أأملانيا اىل املغرب‪.‬‬
‫أأما النظرية الثانية‪ :‬فريى أأحصاهبا‪ ،‬أأن احلقوق اذا نشأأت‪ ،‬أأو مت اكتساهبا يف ظل قانون املوقع السابق‪ ،‬فان‬
‫هذه احلقوق تس متر يف انتاج أاثرها يف ظل هذا القانون‪ ،‬حىت ولو أأصبحت حتت سلطان قانون املوقع اجلديد‪.‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬تنازع القوانني القامئ عىل تغيري ادلاينة‬
‫ان ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب ابملغرب‪ ،‬قد وضع معيار اجلنس ية كضابط لتحديد القانون‬
‫الواجب التطبيق يف جمال ا ألحوال الشخصية‪ ،‬لكن القضاء املغريب بعد الاس تقلل أأصبح يعترب انه يتعني الاس تغناء‬
‫‪58‬‬
‫عن ضابط اجلنس ية يف العلقات القانونية ذات العنرص ا ألجنيب‪ ،‬يف حاةل ما اذا اكن أأحد هذه العنارص يعتنق ادلاينة‬
‫السلمية مبعىن استبدال ضابط اجلنس ية بضابط ادلين اذا اكن أأحد أأطراف العلقة مسلام‪.‬‬
‫وعليه فانه عىل احملمكة املعروض علهيا الزناع أأن تعود‪ ،‬يف هذه الفرضية‪ ،‬اىل القانون ا ألجنيب اذلي عينته قاعدة‬
‫الس ناد الوطنية‪ ،‬بل يتعني علهيا أأن تطبق عىل هذا ا ألجنيب املعتنق لدلاينة السلمية أأحاكم الرشيعة السلمية يف‬
‫هذا اجملال‪.‬‬
‫وقد أأكد اجمللس ا ألعىل هذا املوقف يف قراره الصادر بتارخي ‪ 5‬يوليوز ‪ 1975‬اذ جاء فيه ‪" :‬يرتتب عىل اعتناق‬
‫ادلاينة السلمية لزوما‪ ،‬تطبيق القواعد الرشعية عىل مسائل ا ألحوال الشخصية واملرياث ملعتنقي هذه ادلاينة"‪.‬‬
‫ويسري القضاء يف ادلول العربية يف نفس الاجتاه‪ ،‬اذ جاء يف قرار مبحمكة القاهرة ما ييل‪ .... :‬من املبادئ املقررة‬
‫يف الرشيعة السلمية أأن الطلق بيد الزوج و أأن ا ألمر يتعلق هنا بقاعدة أأساس ية من قواعد ا ألرسة يف السلم‪ ،‬وان‬
‫القانون اليطايل عىل العكس من ذكل جيهل مؤسسة الطلق‪ ،‬ول يعرتف ال ابلفصل اجلسامين‪ ،‬اليشء اذلي يعترب‬
‫منافيا لقواعد الرشيعة السلمية وللنظام العام يف مرص‪ ،‬وحيث أأن الزوج اذلي اعتنق ادلاينة السلمية يمتتع بلك‬
‫احلقوق والامتيازات اخملوةل للمسلمني‪ ،‬ومن بيهنا احلق يف الطلق ابرادته وحده‪ ،‬وحيث أأن حرمانه من هذا احلق‪،‬‬
‫تطبيقا ملقتضيات القانون اليطايل‪ ،‬يشلك مساسا ابلنظام العام املرصي‪ ،‬وتبعا ذلكل‪ ،‬فان دخول الزوج يف ادلاينة‬
‫السلمية يؤدى حامت اىل تطبيق قواعد الرشيعة‪ ،‬واستبعاد ا ألحاكم املنصوص علهيا يف أأي قانون أأجنيب أأخر"‪.‬‬
‫واذا اكن عنرص ادلاينة بوصفه ضابطا من ضوابط الس ناد‪ ،‬يف نطاق ا ألحوال الشخصية‪ ،‬فان تغيري ادلاينة‬
‫ينتج عنه مجموعة من الاثر القانونية املامثةل لتغيري اجلنس ية أأو املوطن مما يطرح التساؤل حول كيفية الفصل بني نطاق‬
‫القانون الشخيص اذلي اكن املعين اب ألمر خاضعا هل حني اكن يعتنق داينة معينة؟ وبني دائرة نفوذ القانون اذلي أأصبح‬
‫ساراي عليه بعد اعلنه عن ادلخول يف داينة أأخرى خمالفة دلاينته السابقة؟‬
‫ان القايض املعروض عليه الزناع ينظر دامئا اىل قانون ادلوةل الت حيمك ابمسها‪ ،‬فيطبق قواعدها‪ ،‬فالقايض‬
‫املغريب يف هذا الفرض حتمكه أأحاكم املادة السادسة من ادلس تور اذلي ينص عىل أأن السلم هو دين ادلوةل املغربية‪.‬‬
‫وجند ان القضاء املغريب اعترب أأن ا ألجنيب اذلي يعتنق ادلاينة السلمية ل يطبق عليه قانون ا ألحوال‬
‫الشخصية اخلاص ابملسلمني ال اذا اكن اعتناقه هذا قد مت وفقا للقواعد والجراءات الشلكية يف هذا اجملال(‪.)62‬‬
‫ونعود الن اىل مسأأةل التنازع القامئ عىل تغيري ادلاينة‪ .‬ففي جمال ا ألحوال الشخصية فانه يتعني استبعاد القانون‬
‫ا ألجنيب وتطبيق قواعد الرشيعة السلمية بأأثر رجعي‪ ،‬فاذا اكنت الرابطة الزوجية جتمع بني رجل وامر أأة مس يحيني أأو‬
‫هيوديني فان اعتناق الزوجة السلم‪ .‬يرتتب معه وجوب فسخ هذا الزواج ألن الرشيعة السلمية ل تسمح بقيام‬
‫الزواج بني امر أأة مسلمة ورجل غري مسمل‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬تنازع القوانني الناشئ عن تبدل الس يادة‬

‫ان تغيري الس يادة معناه احلل دوةل حمل دوةل أأخرى وذكل اما عقب انقراض دوةل اكنت موجودة من قبل‬
‫(مثل دول البلطيق والمرباطورية المنساوية بعد ‪ )1919‬أأو نتيجة انفصال اقلمي (مثل انفصال اقلمي البنالكديش عن‬

‫(‪ )62‬قرار ‪ 5‬يوليوز ‪ 1974‬اشرتط أأنه جيب أأن يكون الاعتناق قد مت بدون تدليس وطبقا للقواعد الشلكية املقررة قانوان‪.‬‬
‫‪59‬‬
‫دوةل الباكس تان بعد ‪ ،)1971‬أأو تبعا لنقسام دوةل اىل دولتني (مثل أأملانيا الت انقسمت اىل دولتني خمتلفتني بعد‬
‫احلرب العاملية الثانية)‪ ،‬أأو انقسام دوةل اىل مجموعة من ادلول (مثل المرباطورية العامثنية)‬
‫ويرتتب عن تغري الس يادة يف القانون ادلويل اخلاص عدة أاثر قانونية مهنا ما خيص اجلنس ية(‪ )63‬ومهنا ما هيم‬
‫الوضعية املدنية ل ألجانب(‪.)64‬‬
‫لكن ما هيمنا يف هذا اجملال يه أاثر تغري الس يادة عىل تنازع القوانني‪ ،‬ذكل أأن ادلوةل اجلديدة غالبا ما تسعى‬
‫اىل سن ترشيع جديد‪ ،‬ومن مث فرض همينة عىل الترشيع اذلي اكن سائدا قبل تغري الس يادة أأو الغائه بصفة هنائية‪،‬‬
‫وهذا حيل حمل ترشيع ادلوةل اجلديدة حمل ترشيع ادلوةل القدمية‪ ،‬اليشء اذلي يطرح معه التساؤل التايل‪ :‬هل الروابط‬
‫القانونية الت نشأأت يف ظل قانون ادلوةل القدمية تبقى خاضعة للقانون اذلي نشأأت يف ظهل؟ أأم يرسي علهيا القانون‬
‫اجلديد؟ وهل هذا التنازع يعد تنازعا داخليا للقوانني؟ أأم أأنه تنازع دويل؟‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬الاجتاه القائل بأأن التنازع الناجت عن تبدل الس يادة هو تنازع داخيل‬
‫يذهب مجهور الفقه القول بأأن التنازع الانتقايل الناشئ عن تبدل الس يادة يدخل مضن خانة التنازع الانتقايل‬
‫ادلاخيل وعليه‪ ،‬تنطبق عليه ا ألحاكم القانونية املقررة يف التنازع الانتقايل ادلاخيل أأي القواعد املقررة يف تنازع القوانني‬
‫يف الزمان وذكل عىل اعتبار ‪:‬‬
‫" أأن ادلوةل الوريثة تبتلع القانون اذلي اكن العمل جاراي به داخل القلمي املضموم‪ ،‬وتقوم ابدماجه قصد جعهل‬
‫قانوان داخليا ابلنس بة للقلمي املذكور‪ ،‬أأي قانوان حيق للمعنيني اب ألمر مطالبة احملامك بتطبيقه‪ ،‬ويؤدي جتاههل اىل‬
‫النقض"‪.‬‬
‫لكن هذا الاجتاه ل ميكن التسلمي به وذكل عىل أأساس أأن تنازع القوانني يف الزمان يرتبط بتدخل املرشع يف‬
‫تغيري القانون القدمي بقانون جديد فرضته التطورات الاقتصادية والاجامتعية جملمتع معني‪ ،‬يف حني أأن التنازع الانتقايل‬
‫الناجت عن تبدل الس يادة‪ ،‬هو انجت عن ظروف طارئة غري متوقعة‪.‬‬

‫(‪ )63‬التفاقية املغربية الس بانية املربمة بتارخي ‪ 4‬يناير ‪ 1969‬والت سلمت مبوجهبا اىل اس بانيا للمغرب س يدي افين‪ ،‬وقد جاء‬
‫يف املادة الثالثة مهنا‪" :‬ميكن ل ألشخاص املزدادين لفين‪ ،‬واملس تفيدين من اجلنس ية الس بانية‪ ،‬عند تسلمي السلط اىل‬
‫احلكومة املغربية‪ ،‬أأن حيتفظوا هبا وذكل عن طريق الدلء بترصحي أأمام السلطات الس بانية اخملتصة يف أأجل ثلثة أأشهر‬
‫اعتبارا من التارخي املذكور‪.‬‬
‫وحيتفظ ابجلنس ية الس بانية‪ ،‬يف مجيع احلالت‪ ،‬ا ألشخاص اذلين اكتس بوها وفق طرق اكتساب اجلنس ية املنصوص‬
‫علهيا يف القانون املدين الس باين‪.‬‬
‫وتعرتف السلطات املغربية بلك ما يرتتب عن اختيار اجلنس ية الس بانية من حقوق وواجبات مبجرد ادراج امس املس تفيد‬
‫مهنا يف السجل الس باين املعد لهذا الغرض"‪.‬‬
‫(‪ )64‬حيث نصت معاهدة فرساي ‪ 1919‬عىل اس تثناء رعااي ادلول املهزومة يف احلرب العاملية ا ألوىل من الاس تفادة من‬
‫احلقوق واملزااي املمنوحة ل ألجانب‪ ،‬وخضوع هؤلء الرعااي لجراءات احلراسة والتصفية‪.‬‬
‫‪60‬‬
‫فهو من هجة يرتبط بقانونني خمتلفني صدر أأحدهام يف ظل س يادة سابقة‪ ،‬والخر صدر يف ظل س يادة لحقة‪،‬‬
‫ومن هجة أأخرى أأن تبدل الس يادة ليس هل علقة بتدخل الترشيع لتغيري ما هو سابق مبا هو لحق‪ ،‬وامنا جاء نتيجة‬
‫فرض هذا ا ألخري لس يادته عىل ا ألول فقط‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الاجتاه بأأن التنازع الناجت عن تبدل الس يادة هو تنازع دويل‬
‫يرى جانب من الفقه أأن التنازل الناجت عن تبدل الس يادة هو تنازع دويل بني القوانني لكونه يثور بني قانونني‬
‫صادرين عن دولتني خمتلفتني‪.‬‬

‫‪61‬‬
 ‫املبحث الثالث ‪ :‬حالت تطبيق القانون ا ألجنيب وحالت‬
‫استبعاده‬
‫اذا أأشارت قاعدة الس ناد اىل أأن القانون ا ألجنيب هو القانون الواجب التطبيق تعني عىل القايض الوطين‬
‫تطبيق ذكل القانون ا ألجنيب (املطلب ا ألول) غري أأنه ميكن للقايض الوطين عدم تطبيق ذكل القانون ا ألجنيب اذا تبني‬
‫هل أأنه خمالف النظام العام يف بدله أأو أأنه وقع حتايل عىل القانون (املطلب الثاين)‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬تطبيق القانون ا ألجنيب‬

‫عندما يستشري القايض املعروض عليه الزناع‪ ،‬قاعدة الس ناد وتدهل عىل تطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬فان مجموعة‬
‫من ا ألس ئةل تطرح يف هذا اجملال‪ ،‬فهل القايض ملزم بتطبيق هذا القانون ا ألجنيب من تلقاء نفسه؟ أأم يشرتط لقيامه‬
‫بذكل أأن يمتسك اخلصوم هبذا التطبيق؟‬
‫وهل يلزم القايض ابلبحث من مضمون القانون ا ألجنيب الواجب التطبيق؟ وهل يعد القانون ا ألجنيب قانوان‬
‫مبعىن اللكمة‪ ،‬وحيتفظ بطبيعته تكل رمغ جتاوزه احلدود‪ ،‬ورمغ أأنه يطبق خارج اقلمي ادلوةل الصادر فهيا؟ أأم أأنه يأأخذ‬
‫حمك الوقائع ويتعني ابلتايل عىل اخلصوم اثباته؟ وهل اجمللس ا ألعىل ميارس رقابته عىل تطبيق وتفسري القانون ا ألجنيب؟‬
‫ويف ا ألخري ما يه س بل استبعاد تطبيق القانون ا ألجنيب؟‬
‫ان دراسة موضوع تطبيق القانون ا ألجنيب تس تلزم أأول البحث عن أأساس تطبيق القانون ا ألجنيب (مبحث‬
‫أأول) وبعد ذكل البحث عن دور القايض يف تطبيق القانون ا ألجنيب (مبحث اثين)‪.‬‬

‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬ا ألساس القانوين لتطبيق القانون ا ألجنيب‬

‫عندما يكون القانون ا ألجنيب هو القانون الواجب التطبيق عىل العلقة حمل الزناع‪ ،‬مبقتىض قاعدة الس ناد‬
‫املغربية يثور التساؤل التايل‪ :‬ما هو أأساس تطبيق القانون ا ألجنيب هذا‪ ،‬لقد ظهرت عدة نظرايت يف هذا اجملال‪،‬‬
‫والت حاولت اجياد تفسري لتطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬فهناك من يقول بفكرة احلقوق املكتس بة وهناك من يقول بفكرة‬
‫التلقي أأو الدماج‪ ،‬يف حني يرى اجتاه أخر وجود اانبة أأو تفويض من املرشع الوطين‪.‬‬
‫أأول‪ :‬نظرية احلق املكتسب (النظرية الاجنلزيية ا ألمريكية)‬
‫ظهرت فكرة احلقوق املكتس بة أكساس لتطبيق القانون ا ألجنيب يف الفقه ا ألجنلوساكسوين‪ ،‬وتقوم هذه النظرية‬
‫عىل مبد أأ أأسايس مفاده أأن أأي قانون فهو يطبق بصفة اقلميية أأي داخل اقلمي املرشع اذلي أأصدره‪ ،‬فالقايض الوطين ل‬
‫يطبق أأبدا القانون ا ألجنيب‪ ،‬و أأن ما يظهر ألول مرة أأنه تطبيق لهذا القانون القانون‪ ،‬معل بقاعدة الس تاد الوطين‪ ،‬هو‬
‫يف حقيقته عبارة عن اعرتاف القايض الوطين ابحلق اذلي اكتسب يف دائرة سلطان القانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫فالقايض الوطين ل يطبق القانون ا ألجنيب‪ ،‬وامنا يأأخذ هذا القانون (ا ألجنيب) يف الاعتبار فقط يك يتحقق من‬
‫قمية احلق أأو املركز القانوين اذلي اكتسب وضعه‪ ،‬أأي يستشريه ليتأأكد من حصة ذكل الاكتساب‪ ،‬وحىت يف هذه‬
‫احلاةل ل يأأخذ القايض ا ألجنيب يف الاعتبار كقانون بل كعنرص واقعي خال من الصفة القانونية‪.‬‬
‫‪62‬‬
‫ومعىن ذكل أأن القايض ل يطبق يف حقيقة ا ألمر القانون ا ألجنيب بل لك ما يفعهل هو أأن يعرتف ابحلقوق الت‬
‫أأثبت اخلصوم اكتساهبم لها وفقا لقانون أأجنيب‪.‬‬
‫ان هذا الاجتاه قد تعرض للنقد‪ ،‬فهذه النظرية (احلقوق املكتس بة) تكتفي فقط بتربير تطبيق القايض الوطين‬
‫للقانون ا ألجنيب عىل احلقوق واملراكز القانونية الت تنشأأ يف اخلارج دون تربير تطبيق القايض الوطين للقانون ا ألجنيب‬
‫عىل احلقوق واملراكز القانونية الت تنشأأ ألول مرة أأمام ذكل القايض‪ ،‬كام لو طلب من القايض املغريب احلمك بطلق بني‬
‫زوجني فرنس يني حسب أأحاكم القانون الفرنس ابعتباره القانون الوطين للزوجني‪ ،‬فا ألمر هنا ل يتعلق حبق مكتسب‬
‫بل ابنشاء وضعية جديدة‪.‬‬
‫اثنيا‪ :‬نظرية القانون ا ألجنيب واقعه من وقائع ادلعوى‬
‫يرى جانب من الفقه الفرنس ويزتمعه الفقيه ‪ H.BATIFOL‬أأن القانون ا ألجنيب ل حيتفظ بصفقته القانونية‬
‫عندما يطبق أأمام القايض الوطين‪ ،‬فهو ليس ال عنرصا من عنارص الواقع‪.‬‬
‫خفروج القانون ا ألجنيب عن دائرة اقلمي مرشعه اذلي معل عىل اصداره جيعل مضمونه غري ملزم للقايض الوطين‬
‫اذلي ل يأأمتر ال بأأوامر مرشعه وليس بأأوامر املرشع ا ألجنيب‪ .‬يضيف أأنصار هذا الاجتاه كذكل أأنه ما دام القايض ل‬
‫يفرتض فيه العمل ال بقانونه الوطين‪ ،‬و أأمام اس تحاةل عمل القايض جبميع القوانني ا ألجنبية‪ ،‬فانه ليس منطقيا أأن يطالب‬
‫القايض بتطبيق تكل القوانني من تلقاء نفسه والتحقق من مضاميهنا‪ ،‬وعليه يتعني عىل اخلصوم المتسك ابلقانون‬
‫ا ألجنيب واثبات أأحاكمه‪ ،‬كام ل خيضع اخلطأأ يف تفسري هذا القانون لرقابة حممكة النقض لكونه عنرصا من عنارص الواقع‬
‫ومن مث فان املسأأةل خارجة عن نطاق اختصاصها‪.‬‬
‫لكن هذا الاجتاه مل يسمل هو بدوره من النقد‪ ،‬حبيث يرى معارضوه بأأنه بين عىل أأساس غري سلمي‪ ،‬فالقول بأأن‬
‫القاعدة القانونية تفقد هذه الصفة عندما تطبق أأمام قضاء أأجنيب‪ ،‬وتصبح فقط جمرد عنرص من عنارص الواقع‪ ،‬قول‬
‫مردود عليه‪ ،‬فاذا اكن حصيحا أأن انتقال القاعدة القانونية عرب احلدود يفقدها عنرص اللزام فان القاعدة تسرتد هذه القوة‬
‫مبقتىض قاعدة الس ناد الوطنية‪.‬‬
‫اثلثا‪ :‬احتفاظ القانون ا ألجنيب بصفته القانونية‬
‫يؤكد الفقه املقارن احلديث أأن القانون ا ألجنيب عندما يطبقه القايض الوطين‪ ،‬فهو حيتفظ بطبيعته القانونية‪،‬‬
‫فالصفة القانونية تبقى ملزمة للقانون سواء مت تطبيقه يف حدود ادلوةل الت صدر فهيا أأو خارج حدود هذه ادلوةل‪.‬‬
‫لكن حقيقة أأن الاجتاه الغالب يف الفقه‪ ،‬يؤكد عىل الطبيعة القانونية للقانون ا ألجنيب عند تطبيقه أأمام القضاء‬
‫الوطين‪ ،‬لكهنم اختلفوا حول ا ألساس اذلي يطبق به القانون ا ألجنيب هبذه الصفة (القانونية) مفهنم من قال ابندماج‬
‫القانون ا ألجنيب يف قانون دوةل القايض‪ ،‬ومهنم من قال بنظرية التفويض أأي تفويض املرشع الوطين للمرشع ا ألجنيب‪،‬‬
‫مبقتىض قاعدة الس ناد‪ ،‬ووضع قواعد قانونية تلزم القايض الوطين يف املسائل الت يمت اس نادها للقانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫‪ -1‬نظرية اندماج القانون ا ألجنيب يف قانون القايض‪:‬‬
‫نشأأت هذه النظرية يف رحاب الفقه اليطايل ومضمون هذه النظرية أأن قواعد القانون ا ألجنيب الت يطبقها‬
‫القايض الوطين ل ميكن أأن تكون لها أأية قمية ال اذا اندجمت يف النظام القانوين الوطين أأي يف قانون القايض‪ ،‬وذلكل‬

‫‪63‬‬
‫فان القانون الوطين يتلقى القاعدة ا ألجنبية املطبقة ليجعلها جزءا منه‪ ،‬وهبذا الاس تقبال تدخل مضن النظام القانوين‬
‫ادلاخيل‪.‬‬
‫ان اس تقبال أأو ادماج القانون ا ألجنيب يف قانون القايض قد يكون اس تقبال أأو ادماجا ماداي وقد يكون‬
‫اس تقبال أأو ادماجا شلكيا‪.‬‬
‫فالس تقبال أأو الدماج املادي يقصد به أأن القانون ا ألجنيب املطبق يندمج يف النظام القانوين للقايض‪ ،‬ويصري‬
‫جزءا منه‪ ،‬مبعىن أأنه يفقد مجيع مقوماته مبجرد ادماجه يف القانون ا ألجنيب‪ ،‬حتدث يف احلقيقة قواعد قانونية وطنية مماثةل‪،‬‬
‫ومطابقة لقواعد هذا القانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫أأما الدماج الشلكي مفعناه أأن قواعد القانون ا ألجنيب تندمج يف النظام القانوين الوطين‪ ،‬ولكن مع احتفاظها‬
‫بقميهتا وابملعىن اذلي يعطهيا لها مرشعها‪.‬‬
‫وينتج عن اندماج القانون ا ألجنيب يف قانون دوةل القايض أأن يصبح جزءا من القانون الوطين‪ ،‬وعليه يلزتم‬
‫القايض لتطبيق القانون ا ألجنيب من تلقاء نفسه كام خيضع القايض يف تفسري القانون ا ألجنيب لرقابة حممكة النقض‪.‬‬
‫غري أأن هذه النظرية تعرضت للنتفاد اذ أأن ا ألخذ هبا يشلك خطرا عىل خصوصية النظام القانوين الوطين‪ ،‬اذ‬
‫ليس من املعقول اندماج قواعد قانون ا ألرسة لحدى ادلول ا ألوربية يف النظام القانوين ألحد ادلول السلمية‪.‬‬

‫‪ -2‬نظرية التفويض أأو الانبة‪:‬‬

‫يرى جانب من الفقه الفرنس وا ألملاين أأن القانون ا ألجنيب ل يفقد طبيعته دلى القايض املعروض عليه الزناع‪،‬‬
‫فهو يظل قانوان أأجنبيا ول يفقد صفته ا ألجنبية هذه‪ ،‬وان الزتام القايض الوطين بتطبيق القانون ا ألجنيب يستند اىل‬
‫فكرة التفويض‪ ،‬ومعناها أأن املرشع الوطين مبقتىض قاعدة الس ناد يفوض املرشع ا ألجنيب وضع قواعد قانونية يلزتم‬
‫القايض الوطين بشأأن املسائل الت يمت اس نادها للقانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫لكن هذا الاجتاه تعرض هو بدوره اىل الانتقاد عىل أأساس أأنه من غري املنطقي أأن يقوم املرشع الوطين ابانبة‬
‫مرشع أأجنيب غري معروف مقدما‪ ،‬و أأن يقوم املرشع ا ألجنيب املفوض يف الترشيع مبقتىض قاعدة الس ناد‪ ،‬ابعامل النيابة‬
‫دون أأن يرتيض ذكل‪.‬‬
‫ويف ا ألخري اذا تركنا هذه النظرايت املتضاربة ميكن القول مع بعض الفقه أأن القانون ا ألجنيب يكتس صفة‬
‫"قانون"‪ ،‬كام أأنه ل يتجرد من طبيعته "ا ألجنبية"‪ ،‬ال أأنه مع ذكل ل يس توي مع قانون القايض‪ ،‬بل خيتلف عنه من‬
‫بعض الوجوه‪ ،‬وهذا يشء طبيعي‪ ،‬ذكل أأن القانون ا ألجنيب ليس يف ا ألصل خطااب موهجا للقايض الوطين‪ ،‬وهو ل‬
‫يصدر ول ينرش يف دوةل القايض‪.‬‬
‫واذا اكن القايض الوطين ملزم مبقتىض قاعدة الس ناد عىل تطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬مفا هو ادلور اذلي ميكن أأن‬
‫يلعبه هذا القايض الوطين أأثناء معيهل تطبيق القانون ا ألجنيب هذا؟‬

‫‪64‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬دور القايض يف تطبيق القانون ا ألجنيب‬
‫لتحديد دور القايض يف تطبيق القانون ا ألجنيب يتعني معرفة دور القايض يف اعامل قاعدة الس ناد‪ ،‬ودور‬
‫القايض يف البحث عن مضمون القانون ا ألجنيب و أأخريا دور القايض يف تفسري القانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫أأول‪ :‬دور القايض يف اعامل قاعدة الس ناد‬
‫عندما يعرض عىل القايض الوطين قضية تتضمن عنرصا أأجنبيا‪ ،‬فهل يكون ملزما ابستشارة قاعدة الس ناد‬
‫واعاملها من تلقاء نفسه‪ ،‬وابلتايل تطبيق القانون ا ألجنيب ـ اذا أأحالت عليه قاعدة الس ناد الوطنية ـ دون حاجة لمتسك‬
‫اخلصوم به‪ ،‬أأم أأن القايض الوطين ليس ملزما بذكل وعليه ل يثري ول يستشري قاعدة الس ناد الوطنية ال اذا أأاثرها‬
‫اخلصوم؟ أأو مبعىن أأدق هل قاعدة الس ناد يه من النظام العام أأم أأهنا ليست كذكل؟‬
‫يذهب جانب من الفقه الفرنس املهمت ابلقانون املغريب اىل القول أأنه ‪«:‬يف عهد امحلاية ويف مادة ا ألحوال‬
‫الشخصية مل يكن هناك أأي جمال للمتلص من تطبيق القانون ا ألجنيب حبجة عدم متسك اخلصوم بتطبيق قانوهنم‬
‫الوطين‪ ،‬بل اكن القايض ملزما بتطبيق قواعد الس ناد املنصوص علهيا يف الترشيع املنظم للوضعية املدنية ل ألجانب‬
‫ابمس مبد أأ الاحرتام املطلق للقوانني ا ألجنبية‪ ،‬فقواعد تنازع القوانني ابملغرب يه من النظام العام»‪.‬‬
‫أأما جانب أخر من الفقه املغريب فريى أأن قواعد الس ناد املغربية الت يتضمهنا ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني‬
‫وا ألجانب تشمل ما هو أمر‪ ،‬وابلتايل ل جيوز خمالفته‪ ،‬فقواعد الس ناد املتعلقة اب ألحوال الشخصية يه من القواعد‬
‫اللزامية الت ل جيوز خمالفهتا وابلتايل يتعني عىل القايض تطبيقها تلقائيا حىت ولو مل يطلب اخلصوم ذكل‪ ،‬أأما قواعد‬
‫الس ناد املتعلقة ابملسائل ا ألخرى‪ ،‬فل يلزم القايض بتطبيقها من تلقاء نفسه‪ ،‬ألنه جيوز للخصوم خمالفهتا‪.‬‬
‫يف حني يرى الاجتاه احلديث يف الفقه املغريب أأن قاعدة الس ناد الوطنية يه من النظام العام ويتعني عىل‬
‫القايض تطبيقها دون أأن يمتسك بذكل اخلصوم ويستندون يف ذكل عىل الفصل الثالث من ق م م اذلي ينص ‪:‬‬
‫"يتعني عىل احملمكة أأن تبت يف حدود طلبات ا ألطراف‪ ،‬ول يسوغ لها أأن تغري تلقائيا موضوع أأو سبب هذه الطلبات‬
‫وثبت دامئا طبقا للقوانني املطبقة عىل النازةل ومل يطلب ا ألطراف ذكل بصفة رصحية"‪.‬‬
‫وعليه فان دور القايض املغريب يف تطبيق القانون ا ألجنيب ل خيتلف عن دوره يف تطبيق قانونه الوطين وملا‬
‫اكنت قواعد الس ناد من القواعد الوطنية يكون أأمرا طبيعيا أأن تتشابه من حيث معاملهتا الجرائية مع غريها من قواعد‬
‫القانون الوطين‪.‬‬
‫واذا اكن القايض املغريب يلزتم ابعامل قاعدة الس ناد ومن مث تطبيق القانون ا ألجنيب اذلي يمت تعيينه من تلقاء‬
‫نفسه دون متسك للخصوم به‪ ،‬فهل يلزتم ابلبحث عن مضمون القانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫اثنيا‪ :‬البحث عن مضمون القانون ا ألجنيب‬
‫اذا اكن القايض املغريب يطبق القانون ا ألجنيب عىل العلقة حمل الزناع من تلقاء نفسه‪ ،‬فعىل من يقع عبء‬
‫البحث عن مضمون القانون ا ألجنيب؟‬
‫اذا اكن القايض الوطين‪ ،‬ويف اطار انزةل اكفة أأطرافها وطنيني‪ ،‬يقع عليه عبء البحث عن أأحاكم هذا القانون‬
‫وتطبيقه من تلقاء نفسه‪ ،‬فهل يقع عليه نفس الالزتام عندما يتعلق ا ألمر بنازةل يكون أأحد أأطرافها أأجنبيا؟‬

‫‪65‬‬
‫يذهب جانب من الفقه املقارن اىل القول بأأن افرتاض عمل القايض ابلقانون ل يصدق ال خبصوص قانونه‬
‫الوطين‪ ،‬ول متتد قرينة العمل هذه اىل القانون ا ألجنيب‪ ،‬بل ان من يمتسك من اخلصوم بتطبيق القانون ا ألجنيب هو‬
‫اذلي يلكف ابثبات مضمونه‪ ،‬ألنه يكون بذكل قد أأاثر واقعة معينة فيتحمل هو عبء اثباهتا‪.‬‬
‫ويسري جانب من الفقه املغريب يف هذا الاجتاه ويلقي عبء البحث عن مضمون القانون ا ألجنيب عىل اخلصوم‬
‫وجحهتم يف ذكل أأنه يس تحيل عىل القضاء معرفة قوانني اكفة ادلول من هجة ومن هجة أأخرى فهم يرون أأن دراسة‬
‫ا ألحاكم والقرارات الصادرة عن القضاء يتبني من خللها أأن هذا ا ألخري‪ ،‬تبىن بصفة مضنية موقف الجتاه القائل‬
‫بتحميل اخلصوم عبء اثبات مضمون القانون ا ألجنيب‪.‬‬
‫اثلثا‪ :‬دور القايض يف الرقابة عىل تطبيق القانون ا ألجنيب وتفسريه‬
‫قد خيطئ القضاء املغريب‪ ،‬وهو بصدد البت يف نزاع دويل خاص يف تطبيق القانون ا ألجنيب اذلي أأرشات اليه‬
‫قاعدة الس ناد الواردة يف قانونه‪ ،‬فهل ابلتايل يشلك هذا اخلطأأ سببا من أأس باب النقض؟‬
‫وهل لقايض النقض أأن يفرض رقابته عىل تطبيق وتفسري القاعدة القانونية؟‬
‫مرت مسأأةل الرقابة عىل تطبيق القانون ا ألجنيب وتفسريه يف القانون املغريب بعدة مراحل‪:‬‬
‫مرحةل ما قبل تأأسيس اجمللس ا ألعىل ومرحةل احداث اجمللس ا ألعىل ومرحةل تعديل ق‪.‬م م‪.‬‬
‫‪ -1‬الوضع قبل تأأسيس اجمللس ا ألعىل‪:‬‬
‫من املعلوم أأنه يف فرتة امحلاية اكن املغرب مقسام اىل ثلثة مناطق‪ ،‬منطقة النفوذ الس باين‪ ،‬ومنطقة النفوذ‬
‫الفرنس ومنطقة طنجة ادلولية‪ ،‬وعليه اكن القضاء مقسام كذكل بنفس التقس مي‪ ،‬وعليه اكنت احملمكة الت ترفع الهيا‬
‫طلبات النقض ضد ا ألحاكم والقرارات الصادرة عن احملامك الفرنس ية مبنطقة امحلاية الفرنس ية تعرض أأمام حممكة النقض‬
‫الفرنس ية بباريس‪ ،‬يف حني اكنت طلبات النقض ضد ا ألحاكم والقرارات الصادرة عن احملامك الس بانية ابملنطقة اخلليفية‬
‫ترفع دلى احملمكة العليا الس بانية مبدريد‪ ،‬أأما منطقة طنجة فمل يعني نظاهما القضايئ أأية حممكة نقض (‪.)65‬‬
‫وهكذا طبقت حممكة النقض الفرنس ية عىل ا ألحاكم والقرارات الصادرة عن احملامك الفرنس ية يف منطقة امحلاية‬
‫الفرنس ية الت اكنت تعرض أأماهما نفس الاجهتاد الت اس تقرت عليه يف فرنسا‪ ،‬واذلي يقيض بأأن قايض املوضوع يمتتع‬
‫حبرية مطلقة يف تطبيق القانون ا ألجنيب وتفسريه دون أأية رقابة من قبل حممكة النقض‪ ،‬ما عدا يف احلاةل الت اكنت‬
‫قاعدة الس ناد تعقد الاختصاص فهيا للقانون الفرنس‪ ،‬هنا اعرتفت حممكة النقض لنفسها حبق الرقابة عىل تفسري احملامك‬
‫الفرنس ية يف املغرب ذلكل القانون‪.‬‬
‫ان هذا الاجتاه القضايئ اكن موضع انتقاد شديد من قبل الفقه‪ ،‬فهم يرون أأن من شأأن عدم مراقبة حمامك‬
‫املوضوع خبصوص تطبيق وتفسري القانون ا ألجنيب أأن يؤدى اىل اختلف احملامك حول تطبيق وتفسري القانون ا ألجنيب‪،‬‬
‫كام من شأأن ذكل أأن يؤدي اىل عدم املساواة القانونية حبيث متارس حممكة النقض الرقابة عىل حمامك املوضوع يف احلاةل‬
‫الت ينعقد الاختصاص فهيا للقانون الفرنس‪ ،‬وتعرض عن رقابة هذه احملامك (املوضوع) يف احلاةل الت ينعقد فهيا‬
‫الاختصاص للقانون ا ألجنيب‪.‬‬

‫( ) مجيةل أأوحيدة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪271:‬‬ ‫‪65‬‬

‫‪66‬‬
‫ابلضافة اىل ذكل فان عدم املراقبة هذه تؤدي اىل خرق الالزتامات ادلولية الت تعهدت هبا فرنسا‪ ،‬بشأأن‬
‫احرتام القوانني الشخصية ا ألجنبية‪.‬‬
‫‪ -2‬احلل املعمتد بعد تأأسيس اجمللس ا ألعىل‪:‬‬
‫مت تأأسيس اجمللس ا ألعىل مبوجب ظهري ‪ 27‬ش تنرب ‪ 1957‬وقد جاء يف الفصل ‪ 13‬من هذا الظهري ما ييل‪ :‬أأنه‬
‫من بني ا ألس باب املوجبة للنقض ما ييل‪" :‬خرق قانون داخيل أأو أأجنيب ل ألحوال الشخصية"‪.‬‬
‫يتبني لنا من النص أأعله أأن املرشع املغريب حرص سلطة رقابة اجمللس ا ألعىل ابلقوانني ا ألجنبية املتعلقة‬
‫اب ألحوال الشخصية‪.‬‬
‫وعليه فان احملمكة اكنت ملزمة ابلتطبيق التلقايئ للقانون ا ألجنيب اخلاص اب ألحوال الشخصية شأأنه يف ذكل‬
‫شأأن القانون املغريب ادلاخيل‪ ،‬ولو مل يطلب ذكل اخلصوم‪ ،‬وتفسريه بنفس الكيفية الت يطبق ويفرس هبا القانون‬
‫املغريب ما دام املرشع قد وضعهام يف نفس املرتبة‪.‬‬
‫‪ -3‬الوضع يف ظل ظهري ‪ 28‬ش تنرب ‪ 1974‬احملدث لقانون املسطرة املدنية املغريب اجلديد‪:‬‬
‫مبطالعهتا لظهري املسطرة املدنية اجلديد جند الفصل ‪ 359‬منه واذلي حيدد أأس باب الطعن ابلنقض والت ل جند‬
‫من مضهنا خرق القانون ا ألجنيب املتعلق اب ألحوال الشخصية‪ ،‬فاملادة تتحدث فقط عىل "خرق القانون ادلاخيل" أكحد‬
‫ا ألس باب املوجبة للطعن‪.‬‬
‫ورمغ هذا املنع الرصحي من رقابة تطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬جند أأن القضاء املغريب قد معد اىل ممارسة رقابته عىل‬
‫القوانني ا ألجنبية‪ ،‬وذكل يف قرارين صادرين يف فرباير ‪ 1977‬يف قضااي تتعلق اب ألحوال الشخصية‪.‬‬
‫وامللحظ أأن هذا الاجتاه قد لقي معارضة جانب كبري من الفقه‪ ،‬ال أأن جانبا أخر يؤيد رقابة اجمللس ا ألعىل‬
‫عىل القوانني ا ألجنبية ولكن يف حالتني اثنتني‪:‬‬
‫احلاةل ا ألوىل‪ :‬الرقابة عىل تس بيب ا ألحاكم‪:‬‬
‫قد يعمتد أأطراف ادلعوى اىل تقدمي تفسري للقانون ا ألجنيب اذلي حيمك النازةل‪ ،‬لكن قضاة املوضوع ل يتبنوا هذا‬
‫التفسري‪ ،‬هنا يتعني عىل قضاة املوضوع أأن يبينوا السبب اذلي دفعه اىل اعامتد تفسري خمالف للتفسري اذلي قدمه‬
‫أأطراف الزناع‪ ،‬وال اكن حمكه مشواب ابلقصور يف التس بيب‪.‬‬
‫احلاةل الثانية‪ :‬الرقابة عىل حتريف أأو مسخ القانون ا ألجنيب‬
‫مما لشك فيه انه اذا اكن القانون ا ألجنيب واحض املعىن فل حاجة اىل تفسريه‪ ،‬فاذا معد قضاة املوضوع اىل تفسري‬
‫القانون ا ألجنيب تفسريا خاطئا أأدى ذكل اىل حتريف معناه‪ ،‬فهنا يتعني عىل اجمللس ا ألعىل (حسب هذا الاجتاه‬
‫الفقهيي)‪ ،‬أأن يفرض رقابته عىل حمامك املوضوع‪.‬‬

‫‪67‬‬
 ‫املطلب الثاين‪ :‬استبعاد القانون ا ألجنيب اخملتص‬
‫قد يتبني للقايض املعروض عليه الزناع أأن القانون ا ألجنيب اذلي أأشارت اليه قاعدة التنازع الوطنية يتضمن‬
‫أأحاكما ختالف املفاهمي اجلوهرية الت يقوم علهيا جممتع ادلوةل الت ينمتي الهيا‪ ،‬عند ذكل يرفض القايض الوطين تطبيق‬
‫هذا القانون ا ألجنيب حفاظا عىل نظامه الوطين وحامية هل من ا ألحاكم الت تتعارض تعارضا صارخا مع مفاهميه‪.‬‬
‫ويف هذه احلاةل‪ ،‬يقال أأنه مت استبعاد القانون ا ألجنيب خملالفته النظام العام‪.‬‬
‫كام أأن القايض قد يرفض تطبيق القانون ا ألجنيب اذا تبني هل أأن انعقاد الاختصاص للقانون املذكور (ا ألجنيب)‬
‫اكن نتيجة حتايل احد أأطراف الرابطة القانونية (التحايل عىل القانون)‪.‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬النظام العام‬
‫ان اختيار القانون الواجب التطبيق يف العلقات ذات العنرص ا ألجنيب يمت تبعا لعامل قواعد الس ناد‪ ،‬وقد‬
‫تشري هذه ا ألخرية ابختصاص قانون أأجنيب‪ ،‬بيد أأن القايض املعروض عليه الزناع قد جيرب عىل استبعاد ذكل القانون‬
‫ا ألجنيب‪ ،‬مبعىن تعطيل قاعدة الس ناد ابمس النظام العام‪.‬‬
‫وعليه فان دراستنا للنظام العام تفرض علينا جتديد مفهومه وتطوره وأاثر ادلفع به‪.‬‬
‫أأول‪ :‬مفهوم النظام العام‬
‫ميزي الفقه بني مفهومني للنظام العام‪ ،‬ا ألول يعرف ابلنظام العام ادلاخيل‪ ،‬ويقصد به القواعد القانونية المرة ويه‬
‫فكرة تس تعمل يف اطار القانون ادلاخيل لضامن عدم اتفاق ا ألفراد عىل خمالفهتا‪.‬‬
‫وقد نص قانون الالزتامات والعقود عىل هذا املفهوم حيث جاء يف الفصل ‪ 62‬ما ييل‪" :‬يكون السبب غري‬
‫مرشوع اذا اكن خمالفا ل ألخلق امحليدة أأو النظام العام أأو للقانون"(‪.)66‬‬
‫وقد اكن القانون الفرنس س باقا اىل احلديث عن النظام العام هبذا املفهوم حيث أأن املادة ‪ 62‬من ق ل ع‬
‫أأعله مقتبسة من املادة ‪ 1133‬من ق م ف الت جاء فهيا‪" :‬يكون السبب غري مرشوع عندما ميتعه القانون أأو يتناىف‬
‫مع ا ألخلق امحليدة أأو النظام العام"‪.‬‬
‫‪La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux‬‬
‫(‪bonnes moeurs ou à l’ordre public »)67‬‬

‫(‪ )66‬وقد أأبدت حممكة الاس تئناف بطنجة حمك احملمكة الابتدائية اذلي ارتكز عىل مقتضيات الفصل ‪ 62‬من ق ل ع وظهري‬
‫‪ 1967‬اذلي مينع بيع املرشوابت الكحولية للمغاربة املسلمني‪ ،‬وقررت عدم قبول ادلعوى الرامية اىل املطالبة بأأداء دين‬
‫عن بيع مرشوابت كحولية‪ ،‬فهذا البيع أأساسه ابطل لكونه يتناىف مع ا ألخلق امحليدة والنظام العام‪.‬‬
‫اس تعمل املرشع املغريب مذكل مفهوم النظام العام يف ظهري ‪ 30‬يونيو ‪ 1955‬وذكل يف الفصل ‪ 19‬منه حيث جاء فيه‪:‬‬
‫"ان مقتضيات الفصول من ا ألول عىل ‪ 13‬ومن ‪ 15‬اىل ‪ 18‬من هذا الظهري يه من النظام العام"‪.‬‬
‫(‪ )67‬ابلضافة اىل هذا الفصل جند الفصل السادس من ق م ف يتحدث كذكل عن مفهوم النظام العام‬
‫‪68‬‬
‫أأما املفهوم الثاين للنظام العام فهو ما يطلق عليه ابلنظام العام ادلويل أأو النظام العام يف القانون ادلويل اخلاص‪،‬‬
‫ويعين املبادئ املتعلقة مبسائل دينية أأو س ياس ية أأو اجامتعية أأو اقتصادية الت لكام تعارض معها القانون ا ألجنيب‬
‫الواجب التطبيق ال وجب استبعاده ملا ميثل هذا التعارض من استناكر من طرف جممتع القايض اذلي ينظر يف الزناع‪.‬‬
‫‪ -1‬خصائص النظام العام‪:‬‬
‫ان مفهوم النظام العام‪ ،‬يف نطاق القانون ادلويل اخلاص يعد مفهوما نسبيا ومران مبعىن أأنه خيتلف ابختلف‬
‫ا ألزمنة‪ ،‬ومثال ذكل‪ ،‬جند أأن القانون الفرنس اكن اىل هناية القرن التاسع عرش والقانون اليطايل اىل س نة ‪1971‬‬
‫والقانون الس باين اىل حدود ‪ ،1979‬لكها قوانني اكنت متنع الطلق‪ ،‬وتعترب املطالبة به أأمرا خمالفا للنظام العام‪ ،‬ولكهنا‬
‫بعد ذكل أأابحت الطلق ومل تعد تعتربه خمالفا للنظام العام‪.‬‬
‫علوة عىل ذكل فان نسبية مفهوم النظام العام يف القانون ادلويل اخلاص جتعل مضمونه خيتلف من دوةل اىل‬
‫أأخرى‪:‬‬
‫‪ -‬فتعدد الزوجات والطلق النفرادي من قبل الزوج‪ ،‬والعرتاف ابلنسب الطبيعي‪ ،‬لكها أأمور متس النظام‬
‫العام يف الصممي ابلنس بة لدلول السلمية‪ ،‬يف حني أأهنا حائزة ومباحة يف ادلول العلامنية‪.‬‬
‫‪ -‬واذا اكن مصطلح النظام العام يف القانون ادلاخيل يدل عىل مجموعة من القواعد المرة الت ل جيوز ل ألفراد‬
‫التفاق عىل خمالفهتا وال اكنت ترصفاهتم ابطةل‪ ،‬ذلكل فدور النظام العام هنا يقترص عىل احلد من مبد أأ سلطان الرادة‬
‫وتقييده‪ ،‬فانه يف اطار القانون ادلويل اخلاص يكون هل دور مغاير حيث يس تخدم كوس يةل يمتكن القايض بفضلها من‬
‫استبعاد القانون ا ألجنيب‪ ،‬اذلي تشري اليه قاعدة الس ناد الوطنية وذكل خملالفته للمبادئ ا ألساس ية الت يقوم علهيا جممتع‬
‫القايض سواء اكنت اقتصادية أأو اجامتعية أأو س ياس ية أأو دينية أأو أأخلقية‪.‬‬
‫ففي جمال القانون ادلويل اخلاص‪ ،‬يس تعان بفكرة النظام العام ابعتبارها أأداة لستبعاد القانون ا ألجنيب اخملتص‪،‬‬
‫وتطبيق قانون القايض بدل منه‪ ،‬بصفة اس تثنائية‪ ،‬خروجا عىل ا ألصل العام اذلي يقيض بوجوب تطبيق القانون اذلي‬
‫أأشارت قاعدة الس ناد ابختصاصه‪.‬‬
‫أأما يف جمال القانون ادلاخيل فان فكرة النظام العام تفقد هذا الطابع الاس تثنايئ حيث تس تخدم للحد من‬
‫سلطان الرادة وتقييده يف نطاق الترصفات التعاقدية‪.‬‬
‫يرتتب عىل الطابع الاس تثنايئ لفكرة النظام العام‪ ،‬يف جمال القانون ادلويل اخلاص واختلف ادلور اذلي‬
‫تضطلع به يف هذا اجملال عن دورها يف دائرة القانون ادلاخيل‪ ،‬نتيجة هامة‪ ،‬تمتثل يف أأن نطاق اعامل فكرة النظام العام‬
‫يضيق ابلرضورة يف جمال تنازع القوانني عنه يف القانون ادلاخيل‪ ،‬ذكل أأن خمالفة القانون ا ألجنيب ألحاكم القواعد المرة‬
‫يف قانون القايض ل يس تلزم يف مجيع ا ألحوال استبعاد أأحاكم القانون ا ألجنيب استنادا اىل النظام العام‪.‬‬
‫مثال ذكل اذا اكنت القاعدة الت حتدد سن الرشد يف ‪ 18‬س نة مشس ية اكمةل تعترب دون شك قاعدة أمرة يف‬
‫القانون ادلاخيل املغريب ول جيوز ل ألفراد التفاق عىل ما خيالفها‪ ،‬فان تطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬اذلي أأحالت عليه قاعدة‬

‫‪« On ne peut déroger, par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre‬‬
‫» ‪public et les bonnes moeurs‬‬
‫‪69‬‬
‫الس ناد اذلي حيدد سن الرشد يف أأقل أأو أأكرث من هذه السن (‪ 18‬س نة) ل يصطدم يف يشء مع النظام العام‬
‫املغريب‪.‬‬
‫كام أأن قواعد العام ادلاخيل (القواعد العامة) ل حتول دون تطبيق القانون ا ألجنيب اذلي أأشارت اليه قاعدة‬
‫الس ناد‪ ،‬اذ لو اشرتطنا لتطبيق القانون ا ألجنيب أأل يتعارض مضمونه مع القواعد المرة املقررة يف قانون القايض‬
‫لنهتيى بنا ا ألمر اىل تعطيل تطبيق قواعد الس ناد يف غالبية ا ألحوال‪.‬‬
‫ومن أأمثةل ذكل‪ ،‬فلو عدان اىل الفصل ‪ 870‬من ق ل ع لوجدان أأنه قاعدة أمرة بدون جدال غري أأن صفقهتا‬
‫المرة امنا تنسحب عىل عقد القرض بفائدة املربم يف املغرب‪ ،‬بني أأشخاص يعتنقون لكهم ادلاينة السلمية‪ ،‬يف حني‬
‫أأن عقود القرض بفائدة املربمة يف اخلارج‪ ،‬أأو الت يكون أأطرافها غري مسلمني‪ ،‬تعد حصيحة‪ ،‬وختضع يف القانون ادلويل‬
‫اخلاص املغريب للقانون اذلي اختاره ا ألطراف‪.‬‬
‫وهذا ما أأكدته حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرارها الصادر بتارخي ‪ 21‬دجنرب ‪" : 1943‬ان مقتضيات املادة‬
‫‪ 870‬من ق ل ع الت حتظر الراب يف املغرب‪ ،‬ل تطبق عىل عقد القرض املربم يف اجلزائر"‪.‬‬
‫‪ -2‬عنارص النظام العام‪:‬‬
‫يلعب النظام العام دورا أأساس يا يف استبعاد القانون ا ألجنيب الواجب التطبيق اذا تعارض مضمونه مع ا ألسس‬
‫واملبادئ املتعارف علهيا يف دوةل القايض‪ ،‬ومن مث فان فكرة النظام العام تمتزي‪ ،‬وكام س بق القول‪ ،‬خباصية هممة ويه‬
‫«النسبية واملرونة» وهذه اخلاصية جتعل من فكرة النظام العام غري واحضة وغري دقيقة‪ ،‬حبيث خيتلف مفهوهما حسب‬
‫املاكن والزمان ولهذا تعطى للقايض سلطة تقديرية واسعة يف هذا اجملال‪ ،‬حبيث يناط به دور حتديد ما اذا اكن القانون‬
‫ا ألجنيب يتعارض مع النظام العام أأو ل يتعارض معه‪.‬‬
‫غري أأن اعطاء القضاء هذه الصلحية الواسعة يف تكييف مدى تعارض القانون ا ألجنيب نع النظام العام دلولته‬
‫من عدم تعارضه‪ ،‬ل يعين أأن ل رقابة عليه يف هذا اجملال‪.‬‬
‫فقد اس تقر الر أأي عىل اخضاع تقدير القايض يف هذا اجملال لرقابة حممكة النقض (اجمللس ا ألعىل يف املغرب)‪،‬‬
‫فادلفع ابلنظام العام ميثل اس تثناء يؤدي اىل تعطيل قاعدة الس ناد‪ ،‬وهو بذكل يعد مسأأةل قانون‪ ،‬ختضع لرقابة اجمللس‬
‫ا ألعىل‪.‬‬
‫ان مرونة ونسبية فكرة النظام العام قد حالت دون اعطاء تعريف دقيق لها‪ ،‬لكن ابلرمغ من ذكل حاول القضاء‬
‫والفقه حتديد بعض العنارص الت تدخل يف نطاق النظام العام‪.‬‬
‫وخبصوص املغرب حاول جانب من الفقه حتديد عنارص النظام العام املغريب‪ ،‬فذهب اىل أأن النظام العام يتعني‬
‫أأن يرتكز عىل املبادئ ا ألساس ية الت جاء هبا العلن العاملي حلقوق النسان وذكل عىل أأساس أأن املغفور هل محمد‬
‫اخلامس قد نوه هبذا العلن يف خطاب العرش لس نة ‪.1955‬‬
‫يف حني يذهب جانب أخر من الفقه اىل القول أأن عنارص النظام العام املغريب يتعني البحث عهنا يف ادلس تور‬
‫املغريب‪ ،‬بيامن يرى اجتاه اثلث أأنه لتحديد معامل النظام العام املغريب يتعني الرجوع اىل مبادئ الرشيعة السلمية‪ ،‬حبيث‬
‫يتعني عىل القايض املغريب استبعاد لك قانون أأجنيب يتضمن حلول تناىف مع أأسس الرشيعة السلمية‪.‬‬

‫‪70‬‬
 ‫وقد أأبدت حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرار لها بتارخي ‪ 10‬فرباير ‪ 1960‬هذا الطرح اذ جاء فيه‪:‬‬
‫"حيث أأن املغرب دوةل ذات نظام مليك تيوقراطي يعترب فيه املكل خليفة لرسول هللا‪ ،‬ورئيس دوةل ودين‪،‬‬
‫يف أن واحد للمجمتع السليم‪ ،‬و أأن املغرب دوةل اسلمية‪ ،‬ليس فقط لكوهنا متارس ادلاينة السلمية وتتشبث هبا‪،‬‬
‫بل لكوهنا أأيضا تتحد يف هويهتا مع السلم‪ ،‬اذلي يشلك سبب وجودها‪ ،‬ا ألمر اذلي ينتج عنه يف املغرب‪ ،‬نظرا‬
‫للحتاد التام بني اجملمتع الس يايس والفكر اذلي يستند اليه‪ ،‬فان أأي مساس ابدلاينة السلمية يتضمن يف نفس الوقت‬
‫خدشا للنظام العام املغريب"‪.‬‬
‫يف احلقيقة يصعب ا ألخذ بأأحد املعايري الواردة أأعله واهامل املعايري ا ألخرى ذلكل يتعني اعاملها كلك للوصول‬
‫اىل فكرة النظام العام يف القانون املغريب‪.‬‬
‫‪ -3‬تطور فكرة النظام العام‪:‬‬
‫ان فكرة النظام العام ادلويل أأو النظام العام يف القانون ادلويل اخلاص ظهرت ألول مرة يف فقه ا ألحوال‬
‫اليطالية القدمية حيث بني الفقيه ‪ BARTOLE‬ا ألحوال "املفيدة أأو امللمئة" و"ا ألحوال "البغيضة" أأو "املس هتجنة"‪،‬‬
‫وقرر هذا الفقيه أأن ا ألحوال امللمئة يه القوانني الت ميكهنا الامتداد خارج القلمي‪ ،‬أأما ا ألحوال البغيضة فهيي القواعد‬
‫الت ل تتعدى أاثرها حدود اقلمي البدل اذلي أأصدرها‪.‬‬
‫وابلرمغ من أأن فقهاء ا ألحوال مل يس تعملوا مصطلح النظام العام بشلك رصحي ال أأن المتيزي اذلي أأقاموه بني‬
‫ا ألحوال يعترب نواة لفكرة النظام العام‪.‬‬
‫أأما مفهوم النظام العام ابلشلك احلديث فهو مل يظهر ال مع الفقيه ‪ MANCHINI‬هذا الفقيه اليطايل اذلي‬
‫اكن قد اندى مببد أأ خشصية القوانني ال أأنه قد أأورد عدة اس تثناءات عىل مبد أأ خشصية القوانني هذا‪ ،‬ومن بيهنا جند‬
‫قواعد القانون العام والقوانني اخلاصة اب ألمن املدين اكلقوانني املتعلقة ابمللكية العقارية واملسؤولية التقصريية‪ ،‬حيث قرر‬
‫‪ MANCHINI‬أأن هذه القوانني تطبق تطبيقا اقلمييا لتعلقها ابلنظام العام‪.‬‬
‫أأما ابلنس بة للوضع يف املغرب فاننا جند أأن ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب مل يتطرق ملفهوم النظام‬
‫العام‪ ،‬بل ان الفقهاء اذلين سامهوا يف وضع هذا الظهري يرفضون ا ألخذ بفكرة النظام العام أكساس لرفض تطبيق‬
‫القانون ا ألجنيب اذلي عينته قاعدة الس ناد‪ ،‬وخاصة يف جمال ا ألحوال الشخصية‪ ،‬وقد برروا هذا املوقف ابلستناد اىل‬
‫اعتبارات ل ختتلف عن تكل الت برروا هبا اقصاء الليات ا ألخرى يف اعامل تنازع القوانني (مثل رفض اخضاع‬
‫التكييف لقانون القايض) وتمتثل تكل الاعتبارات يف رضورة احرتام مبد أأ خشصية القوانني‪ ،‬ويف عدم وجود قانون‬
‫مغريب موحد ومقنن ميكن الاعامتد عليه ليحل حمل القانون ا ألجنيب املستبعد‪.‬‬
‫ويف هذا رصح بعض واضعي ظهري الوضعية املدنية مبا ييل‪ " :‬ان فكرة النظام العام ادلويل جيب أأل تهنض بأأي‬
‫دور يف املغرب يف موضوع ا ألحوال الشخصية‪ ،‬حفاةل الفرنس يني وا ألجانب و أأهليهتم حيمكها قانوهنم الوطين‪ ،‬وذلكل فان‬
‫مبد أأ خشصية القوانني يستبعد أأية قيود قد ترد عليه‪ ...‬يف بدل اكملغرب خضع طويل لنظام خشصية القوانني‪ ،‬ليس هناك‬
‫أأي ماكن ملفهوم النظام العام اذلي من شأأنه اقصاء القوانني الوطنية"(‪.)68‬‬

‫‪(68) Geouffie de La Pradelle‬‬

‫‪71‬‬
‫وقد رصح فقيه أخر مبا ييل(‪ :)69‬ليس هناك أأي وجود للنظام العام حيول دون تطبيق القانون ا ألجنيب‪ ،‬فهذا‬
‫ا ألخري يطبق بصورة مطلقة ول ميكن النظام العام أأن تعرقل تطبيقه‪ ...‬كذكل ل ميكن رفض تنفيذ ا ألحاكم حبجة أأن‬
‫القانون اخملتص خمالف للنظام العام"‪.‬‬
‫ابلضافة اىل هذا الاجتاه الفقهيي الرافض لوجود نظام عام مغريب‪ ،‬يمت استبعاد القانون ا ألجنيب اخملتص مبقتضاه‪،‬‬
‫هناك اجتاه فقهيي أخر سمل بوجود نظام عام حميل‪ ،‬ميكنه التدخل لقصاء القوانني ا ألجنبية اخملتصة مبقتىض قاعدة‬
‫الس ناد املغربية‪ .‬ال أأن هذا النظام العام‪ ،‬يف نظرمه‪ ،‬ل ميكن أأن يكون مبنيا عىل قواعد الرشيعة السلمية وامنا عىل‬
‫املبادئ املشرتكة بني ا ألنظمة القانونية ا ألوربية‪ ،‬وقد أأطلقوا عليه النظام العام املغريب اجلديد أأو النظام العام الرشيفي‬
‫اجلديد‪ .‬وقد طبق القضاء املغريب يف عهد امحلاية هذا املفهوم اجلديد للنظام العام املبين عىل املبادئ املشرتكة بني‬
‫ادلول‪.‬‬
‫هكذا امتنعت احملمكة الابتدائية ابدلار البيضاء يف حمك لها بتارخي ‪ 4‬دجنرب ‪ 1934‬عن الاس امتع لطلب زوج‬
‫جزائري ا ألصل خبصوص طلبه املتعلق ابجبار زوجته عىل الرجوع اىل بيت الزوجية‪ ،‬رمغ أأن ا ألمر يتعلق حبق يكفهل‬
‫الترشيع السليم اذلي حيمك احلاةل الشخصية ل ألهايل اجلزائريني‪.‬‬
‫كام أأن احملمكة الابتدائية ابلرابط امتنعت بتارخي ‪ 13‬نونرب ‪ 1933‬من الاعرتاف لرجل مسمل‪ ،‬مزتوج من امر أأة‬
‫فرنس ية‪ ،‬حبقه يف أأن يزتوج امر أأة اثنية طبقا القانون أأحواهل الشخصية‪ ،‬حيث قررت احملمكة أأنه عىل الرمغ من أأن‬
‫ا ألمر يتعلق بتطبيق القانون احمليل‪ ،‬فان هذا القانون يتعارض مع ا ألخلق امحليدة‪.‬‬
‫لكن ابلرمغ من ذكل فهناك بعض القرارات (اندرة جدا) امتنع القضاء يف عهد امحلاية عن تطبيق القانون‬
‫ا ألجنيب اخملتص استنادا اىل وجود نظام عام مغريب اسليم‪ ،‬يف حاةل الروابط اخملتلطة أأي الت يكون احد أأطرافها‬
‫مغربيا مسلام هكذا يف حمك صادر عن احملمكة الابتدائية ابدلار البيضاء يف ‪ 19‬أأبريل ‪ 1937‬رفضت احملمكة الاعرتاف‬
‫ابلنسب الطبيعي للطرف املسمل‪ .‬وتبنت نفس التوجه احملمكة الابتدائية بفاس يف حمكها الصادر يف ‪ 12‬دجنرب ‪1951‬‬
‫حيث قضت فيه برفض ترتيب أاثر القرار اب ألبوة احملصةل ابلنسب الطبيعي من جانب أأب مسمل‪.‬‬
‫أأما بعد الاس تقلل فان الفقه املغريب أأصبح يؤكد عىل وجود نظام عام مغريب جيد أأساسه يف الرشيعة‬
‫السلمية ابعتبار أأن السلم هو دين اململكة كام ينص عىل ذكل ادلس تور املغريب‪.‬‬
‫وهذا الاجتاه يؤيده القضاء املغريب كذكل‪ ،‬حيث جاء يف قرار حممكة الاس تئناف ابلرابط بتارخي ‪ 10‬فرباير‬
‫‪ 1960‬ما ييل‪" :‬ادلوةل املغربية دوةل اسلمية‪ ...‬ولك مساس ابدلين السليم يعترب مساسا ابلنظام العام املغريب"‪.‬‬

‫وقد ورد هذا الترصحي يف مقدمة مرشوع ط و م‪ ،‬كام رصح مبناس بة تعليقه عىل قرار حممكة الاس تئناف ابلرابط بتارخي ‪14‬‬
‫ماي ‪ 1929‬ما ييل‪:‬‬
‫"ليس هناك أأي جمال لعامل النظام العام‪ ،‬فاذا اكن ابماكنه أأن يرتب أاثره يف فرنسا‪ ،‬فا ألمر ليس كذكل ابلنس بة للمغرب‪،‬‬
‫لن هذا املفهوم مقيص ومرفوض يف اطار نظام اكنت انطلقته يف خشصية قوانني‪ ،‬ترجع اىل عهد نظام الامتيازات‪ ،‬وليك‬
‫يكون النظام العام وس يةل لقصاء القوانني الأجنبية الشخصية يتعني أأن يكون هناك نص يقيض بذكل‪ ،‬وهذا أأمر غري‬
‫موجود"‪.‬‬
‫‪(69) E.AUDINET : Droit international privé dans la législation Franco-Marocain.‬‬
‫‪72‬‬
 ‫اثلثا‪ :‬أاثر ادلفع ابلنظام العام‬
‫للوقوف عىل الاثر املرتتبة عىل ادلفع ابلنظام العام‪ ،‬جيب المتيزي بني حالتني‪ ،‬ا ألوىل تتجسد يف احلالت الت‬
‫يثار فهيا النظام العام مبناس بة انشاء حق يف دوةل القايض‪ ،‬أأما الثانية‪ ،‬فهتم احلالت الت ينشأأ فهيا احلق يف اخلارج‬
‫ويراد الاحتجاج به يف دوةل القايض‪.‬‬
‫‪ -1‬أأثر ادلفع ابلنظام العام مبناس بة انشاء علقة يف دوةل القايض‪:‬‬
‫عندما يقع الخلل ابلنظام القانوين دلوةل القايض اىل حد يمت معه استبعاد تطبيق القانون ا ألجنيب نظرا للتنايف‬
‫القامئ بني هذا القانون ا ألخري‪ ،‬وقانون القايض‪ ،‬يثار التساؤل التايل هل يتعني استبعاد القانون ا ألجنيب لكيا أأم جيب‬
‫القتصار فقط اجلزء املتعارض مع النظام العام ؟‬
‫ذهب جانب من الفقه أأنه يتعني استبعاد القانون ا ألجنيب كلك غري أأن الفقه الراحج ذهب اىل وجوب استبعاد‬
‫اجلزء اذلي يتعارض مع النظام العام يف قانون دوةل القايض دون بقية ا ألجزاء ا ألخرى‪.‬‬
‫لكن القايض عندما يستبعد القانون ا ألجنيب خملالفته للنظام العام يف بدله هل معناه أأنه س يعرض عن وضع حل‬
‫لتكل النازةل أأم أأنه يفرتض فيه اجياد حل لها‪ .‬يذهب الفقه اىل القول أأن القايض اذلي يستبعد القانون ا ألجنيب عليه أأن‬
‫يطبق قانون دولته‪ ،‬مبعىن أأن قانون دوةل القايض حيل حمل القانون ا ألجنيب اذلي عينته قاعدة الس ناد واذلي مت‬
‫استبعاده خملالفته للنظام العام يف دوةل القايض‪.‬‬
‫‪ -2‬أأثر ادلفع ابلنظام العام يف شان علقة قانونية نشأأت يف اخلارج‪:‬‬
‫قد يرفع الزناع أأمام القايض الوطين‪ ،‬ليس هبدف انشاء حق يف دولته‪ ،‬ولكن من أأجل الاحتجاج حبق نشأأ‬
‫واكتسب يف اخلارج‪ ،‬وابلتايل فان القايض يف هذه الفرضية عليه أأن يتأأكد من مساةل هممة ويه هل المتسك بأاثر‬
‫احلق (اذلي نشأأ يف اخلارج) ل يتعارض مع النظام العام دلولته أأم ل؟‬
‫حلل هذه الشاكلية معد الفقه والقضاء الفرنس ل ألخذ مبفهوم "النظام العام اخملفف" ومعناه اذا تعلق ا ألمر‬
‫برتتيب أاثر وضعية نشأأت ابخلارج‪ ،‬فان تدخل النظام العام يف هذه الصورة يكون خمففا أأما اذا ارتبط ا ألمر بنشوء‬
‫حق ألول مرة يف فرنسا‪ ،‬ففي هذه احلاةل يأأيت تدخل النظام العام يف صورته املشددة‪.‬‬
‫ولقد أأكد القضاء الفرنس هذا الاجتاه و ألول مرة يف قرار شهري حملمكة النقض الفرنس ية ويعرف بقرار ‪Riviere‬‬
‫الصادر س نة ‪ 17‬أأبريل ‪ 1953‬واذلي جاء فيه ما ييل‪" :‬ل يكتس رد الفعل يف مواهجة النظام العام واحدة‪ ،‬اذ أأن‬
‫ا ألمر خيتلف حسب ما اذا اكن املقصود جماهبة اكتساب حق يف فرنسا أأو ما اذا اكنت املسأأةل تتعلق بأأن تتودل يف‬
‫فرنسا أاثر حق مكتسب‪ ،‬دون احتيال يف اخلارج ووفقا للقانون اخملتص مبوجب قواعد القانون ادلويل اخلاص‬
‫الفرنس"‪.‬‬
‫وبفضل فكرة "النظام العام اخملفف" اس تطاع القضاء الفرنس (فرتات معينة) قبول فكرة الطلق ابلرادة‬
‫املنفردة‪ ،‬حيث اس تقرت أأحاكمه عىل أأن النظام العام الفرنس يرفض الاعرتاف ابلطلق ابلرادة املنفردة ان وقع يف‬
‫فرنسا‪ ،‬ولو اكن ا ألمر يتعلق بزوج جيزي قانونه الشخيص ايقاعه‪ ،‬ال أأنه مع ذكل ميكن الاعرتاف به (الطلق ابلرادة‬
‫املنفردة) يف فرنسا اذا وقع حصيحا يف اخلارج استنادا اىل فكرة النظام العام اخملفف‪.‬‬

‫‪73‬‬
 ‫هل جتد فكرة النظام العام اخملفف تطبيقا لها دلى القضاء املغريب؟‬
‫يرى جانب من الفقه املغريب أأن فكرة ا ألثر اخملفف للنظام العام يف القانون املغريب وبصفة خاصة يف جمال‬
‫ا ألحوال الشخصية يبقى أأمرا حمدودا‪ ،‬ألن فكرة النظام العام يف املغرب تقوم عىل أأسس اسلمية‪ ،‬فتطبيق القايض‬
‫املغريب للرشيعة السلمية يفرض عليه عدم المتيزي بني ما اذا اكن احلق أأو املركز القانوين فد نشأأ يف بلده أأو يف‬
‫اخلارج‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬التحايل عىل القانون‬
‫ان القانون ا ألجنيب اذلي أأشارت قاعدة الس ناد ابختصاصه ميكن استبعاده يف حاةل جلوء ا ألطراف اىل التحايل‬
‫عىل القانون‪ ،‬للتوصل اىل تطبيق القانون ا ألجنيب اذلي يس هتدفونه مفا املقصود ابلتحايل عىل القانون؟ وما هو ا ألثر‬
‫املرتتب عل هذا التحايل؟‬
‫أأول‪ :‬مفهوم التحايل عىل القانون‬
‫يعترب ضابط الس ناد من املعايري املعول علهيا لتحديد القانون اخملتص حبمك العلقة القانونية ذات العنرص‬
‫ا ألجنيب‪ ،‬لكن قد تتدخل ارادة ا ألفراد لتغيري هذا الضابط بشلك متعمد وذكل قصد الفلت من تطبيق أأحاكم‬
‫القانون اذلي أأشارت اليه قاعدة الس ناد‪.‬‬
‫وقد ظهرت نظرية التحايل عىل القانون ألول مرة يف قضية شهرية عرضت عىل القضاء الفرنس وتعرف بقضية‬
‫ا ألمرية ‪ De Beauffremont‬وتتلخص وقائعها فامي ييل‪:‬‬
‫اكتسبت س يدة بلجيكية اجلنس ية الفرنس ية بعد زواهجا من ا ألمري الفرنس ‪ ،De Beauffremont‬وملا‬
‫اختلفت مع زوهجا و أأرادت الطلق منه مل تس تطع ذكل لن القانون الفرنس أنذاك اكن مينع الطلق‪ ،‬ذلكل معدت‬
‫ا ألمرية اىل التجنس جبنس ية احدى ادلويلت ا ألملانية عىل اعتبار أأن الفصل اجلسامين س يعيد لها احلق لختيار موطن‬
‫خاص هبا‪ ،‬وهذا ما قامت به ا ألمرية‪ ،‬حيث نقلت موطهنا عىل ادلويةل الت حصلت فهيا عىل اجلنس ية ا ألملانية (وذكل‬
‫بتارخي ‪ 3‬ماي ‪ )1875‬ومن مث أأصبحت من رعااي ادلوةل ا ألملانية‪ ،‬حيث يعترب قانوهنا الشخيص اجلديد ا ألشخاص‬
‫الاكثوليك املنفصلني جسامنيا مبثابة أأشخاص مطلقني‪.‬‬
‫بعد ذكل تزوجت بأأمري أأملاين يدعى ‪ BIBESCO‬يف ‪ 24‬أأكتوبر ‪ 1875‬و أأقامت معه يف فرنسا‪ ،‬غري أأن‬
‫زوهجا ا ألول ملا عمل اب ألمر رفع دعوى أأمام حممكة لسني الفرنس ية مطالبا ببطلن التجنيس اذلي حصلت عليه زوجته‬
‫بدون اذنه‪ ،‬وكذا ببطلن زواهجا الثاين‪ ،‬معتربا جتنيس زوجته مبثابة حتايل عىل القانون وبتارخي ‪ 10‬مارس ‪1876‬‬
‫قضت حممكة لسني ببطلن زواهجا الثاين‪ ،‬معتربا جتنس زوجته مبثابة حتايل عىل القانون‪ .‬وبتارخي ‪ 10‬مارس ‪1876‬‬
‫قضت حممكة لسني ببطلن الزواج الثاين‪ ،‬وقد أأبدت حممكة النقض الفرنس ية بتارخي ‪ 18‬مارس ‪ 1878‬حمك حممكة‬
‫لسني مستندة يف قضاهئا عىل فكرة التحايل عىل القانون‪ ،‬ومن هذا املنطلق شلكت هذه القضية ا ألساس اذلي‬
‫اس تقر عليه القضاء الفرنس يف ا ألخذ بنظرية التحايل عىل القانون‪.‬‬
‫أأما فامي يتعلق برشوط ادلفع ابلتحايل عىل القانون فقد أأمجع الفقه عىل وجوب توفر عنرصين‪ ،‬وهام اجراء تغيري‬
‫ارادي يف ضابط الس ناد‪ ،‬وهو ما ميثل العنرص املادي‪ ،‬وتوافر نية التحايل عىل القانون‪ ،‬وهو ما ميثل العنرص‬
‫املعنوي‪.‬‬
‫‪74‬‬
 ‫اثنيا‪ :‬الاثر املرتتبة عىل التحايل عىل القانون‬
‫ان حتديد اجلزاء املرتب عىل التحايل عىل القانون اكن موضوع تضارب فقهيي‪ ،‬فهناك من يقول بأأن التحايل عىل‬
‫القانون يتعني أأن يؤدي عىل بطلن الوس يةل املس تعمةل للتحايل عىل القانون‪ ،‬وكذكل بطلن النتيجة غري املرشوعة‪،‬‬
‫فلو أأخذان قضية ا ألمرية ‪ De Beauffremond‬فان ا ألمر ل يقترص عىل عدم نفاذ الطلق والزواج الثاين من ا ألمري‬
‫‪ ،BIBESCO‬بل يتعني أأيضا الغاء معلية التجنيس ابعتبارها الوس يةل الت مت اعامتدهام للوصول اىل النتيجة الهنائية‬
‫ويه التحايل عىل القانون‪.‬‬
‫يف حني يرى جانب أخر من الفقه أأن التحايل عىل القانون جيب أأن يقترص فقط عىل عدم نفاذ النتيجة غري‬
‫املرشوعة‪ ،‬دون املساس ابلوس يةل‪ ،‬ففي املثال السابق فان الزواج والطلق يقعان ابطلن ولكن معلية التجنس الت‬
‫قامت هبا ا ألمرية تبقى حصيحة‪.‬‬
‫لكن اذا ما عدان للحل اذلي أأخذت به حممكة النقض الفرنس ية فاننا نلحظ أأهنا أأقرت بطلن لك من الوس يةل‬
‫والنتيجة‪ ،‬وهذا الاجتاه هو يف نظران هو حري ابلتأأييد‪.‬‬

‫‪75‬‬
 ‫الباب الثاين‪ :‬طرق حل تنازع‬
‫القوانني يف النظام القانوين املغريب‬

‫‪76‬‬
‫ان ا ألسلوب املعمتد حلل تنازع القوانني يف معظم ا ألنظمة القانونية يمتثل يف وضع قواعد للتنازع أأو الس ناد‪ ،‬الت‬

‫ترشد القايض اىل القانون الواجب التطبيق عىل املراكز القانونية ذات العنرص ا ألجنيب‪ ،‬واملغرب كغريه من ادلول يعمتد‬

‫هذا ا ألسلوب حلل التنازع بني القوانني‪ ،‬حبيث معد عىل تضمني ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب عدة قواعد‬

‫للس ناد‪ .‬وجمال تطبيق قاعدة الس ناد خيتلف ابختلف موضوع هذه القاعدة‪ ،‬وما اذا اكن يتعلق اب ألحوال الشخصية‬

‫أأو العينية ل ألشخاص (فصل أأول) أأو ما اذا اكن هيم جمال ا ألعامل القانونية وغري القانونية (فصل اثين)‪.‬‬

‫الفصل ا ألول‪ :‬ا ألحوال الشخصية والعينية‬

‫س نتناول مفهوم ا ألحوال الشخصية وما يدخل يف نطاق ا ألحوال الشخصية‪ ،‬وكيف عاجل املرشع املغريب يف‬
‫ظ‪.‬و‪.‬م هذه املسأأةل (مبحث أأول) عىل أأن نقف عىل ا ألحوال العينية‪ ،‬ونقصد هنا النظام القانوين ل ألموال املنقوةل‬
‫والعقارات – وقد اصطلحنا علهيا ا ألحوال العينية متيزيا لها عن ا ألحوال اخلصية (مبحث اثين)‪.‬‬

‫املبحث ا ألول‪ :‬ا ألحوال الشخصية‬

‫ان ا ألحوال الشخصية اصطلح نس يب ومرن يتغري بتغري الزمان واملاكن‪ ،‬ذلكل يصعب حتديد مدلوهل ووضع‬
‫تعريف هل‪ ،‬ولك ما ميكن القيام به هو تعداد املسائل الت تدخل يف نطاق ا ألحوال الشخصية‪ ،‬وابس تقرائنا ملواد مدونة‬
‫ا ألرسة املغربية وابيق النصوص القانونية ذات الصةل ابملوضوع‪ ،‬يتبني لنا أأن ا ألحوال الشخصية ميكن تقس ميها اىل‬
‫نظامني‪ ،‬نظام فردي‪ ،‬أأي لصيق ابلشخص ول يتعداه اىل الغري‪ ،‬ويدخل فيه الامس وا ألهلية‪ ،‬ونظام عائيل ويدخل‬
‫فيه مؤسسة الزواج وما يرتتب عهنا من أاثر وكذا النظام املايل للزوجية ابلضافة اىل حل مؤسسة الزواج (الطلق‬
‫وما يف حمكه) (املطلب ا ألول) كام أأن احلاةل الشخصية ميكن أأن تنهتيي ويرتتب عهنا عدة أاثر مثل الرث والوصااي‬
‫(مطلب اثين)‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬مضمون ا ألحوال الشخصية‬

‫ا ألحوال الشخصية اصطلح قانوين أأجنيب ل جذور ول أأصل هل يف الفقه السليم‪ ،‬فهو يرجع اىل القوانني‬
‫الغربية‪ ،‬حيث ظهر يف ظل مدرسة ا ألحوال اليطالية‪ ،‬و أأخذ به بعد ذكل الفقيه الفرنس ‪ D’Argentré‬وكذا فقهاء‬
‫املدرسة الهولندية‪ ،‬هكذا ظل مفهوم ا ألحوال الشخصية غائبا يف الفقه السليم‪ ،‬ومل تعرفه ادلول العربية السلمية ال‬
‫منذ صدور القوانني الوضعية‪.‬‬

‫‪77‬‬
‫هكذا اس تعمل املرشع املغريب كعنوان لقانون أأحواهل الشخصية (قبل الغاء هذا القانون واحداث مدونة‬
‫ا ألرسة)‪ ،‬وكذا املرشع التونس اذلي أأطلق هذا القانون "جمةل ا ألحوال الشخصية"‪.‬‬
‫ان املرشع املغريب مل يذكر لفظ ا ألحوال الشخصية يف مدونة ا ألرسة بل يف نصوص ترشيعية أأخرى كام هو‬
‫احلال يف الفصل الرابع ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني ا ألجانب (كام اس تعملت يف فصول أأخرى من هذا الظهري) كام‬
‫اس تعمل هذا اللفظ يف الفصل ‪ 3‬من ظهري اجلنس ية املغربية لس نة ‪( 1958‬مث الغاؤه) وكذكل يف قانون الالزتامات‬
‫والعقود وذكل يف الفصل الثالث وكذكل يف قانون املسطرة املدنية (الباب الثالث من القسم اخلامس)‪.‬‬
‫كام أأن القضاء املغريب يس تعمل هو بدوره هذا املصطلح اذ جاء يف قرار صادر عن اجمللس ا ألعىل بتارخي ‪-7-5‬‬
‫‪ 1971‬ما ييل‪« :‬ان قوانني ا ألحوال الشخصية تعترب من النظام العام اذلي حيق ااثرته يف مجيع املراحل»‪.‬‬
‫ال أأن املرشع املغريب وان اس تعمل لفظ ا ألحوال الشخصية يف أأكرث من نص قانوين‪ ،‬ال أأنه مل يعرف املقصود‬
‫منه كام أأنه مل حيدد نطاقه بنص قانوين رصحي وذكل عىل عكس بعض الترشيعات ا ألخرى(‪.)70‬‬
‫اذ للفظ ا ألحوال الشخصية مفهوم واسع يف النظم القانونية السلمية عنه يف النظم القانونية الغربية‪ ،‬فبيامن‬
‫تدخل املواريث والوصااي مضن املسائل املتعلقة اب ألحوال الشخصية يف النظم ا ألوىل مثل القانون املغريب‪ ،‬فهيي ل تعترب‬
‫من فئة ا ألحوال الشخصية يف النظم الثانية كام هو احلال يف القانون الفرنس‪ ،‬البلجييك‪ ،‬الس باين‪ ،‬وعليه س نتناول‬
‫النظام الفردي ل ألحوال الشخصية (الفقرة ا ألوىل) والنظام العائيل لها (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬النظام الفردي‬
‫أأول‪ :‬الامس‬
‫تقرر النظم القانونية خملتلف ادلول رضورة أأن يكون للك خشص امس وذكل متيزيا لشخصيته أأو اثباات لهويته‪،‬‬
‫ولهذا معد املرشع املغريب عىل حامية الامس من لك احتيال أأو تزوير وذكل مبقتىض الفصول من ‪ 385‬عىل ‪ 387‬من‬
‫القانون اجلنايئ‪ .‬ومن خلل هذا املنظور يطرح التساؤل يف حاةل الزناع بشأأن هذا الامس‪ ،‬أأي قانون يطبق هل هو‬
‫قانون املوطن أأم القانون الوطين ؟‬
‫اعترب بعض الفقه أأن الامس يتصل بوضع الشخص يف دوةل معينة ل حبالته الشخصية ومن مث فانه خيضع اىل‬
‫قانون املوطن ل اىل القانون الشخيص‪.‬‬
‫بيامن يرى البعض الخر أأن الامس يعترب من العنارص الت تدخل يف احلاةل الشخصية للفرد وعليه فانه يف حاةل‬
‫وقوع نزاع بشأأنه فان القانون اخملتص هو قانون جنس ية الفرد ل قانون املوطن‪.‬‬
‫(‪ )70‬مثل املرشع املرصي اذلي حدد يف املادة ‪ 13‬من قانون نظام القضاء (القانون رمق ‪ 147‬لس نة ‪ )1949‬نطاق ا ألحوال‬
‫الشخصية واذلي جاء فيه‪" :‬تشمل ا ألحوال الشخصية املنصوص علهيا يف املادة السابقة املنازعات واملسائل املتعلقة حباةل‬
‫ا ألشخاص و أأهليهتم أأو املتعلقة بنظام ا ألرسة اكخلطبة والزواج وحقوق الزوجية وواجباهتا املتبادةل واملهر والوصية ونظام‬
‫ا ألموال بني الزوجني والطلق والتطليق والتفريق والبنوة والقرار اب ألبوة واناكرها والعلقة بني ا ألصول والفروع‬
‫والالزتام ابلنفقة ل ألقارب وا ألصهار وتصحيح النسب والتبين والولية والوصاية والقيامة واحلجر والذن ابلدارة وابلغيبة‬
‫واعتبار املفقود ميتا‪ ،‬وكذكل املنازعات واملسائل املتعلقة ابملواريث والوصااي وغريها من الترصفات املضافة اىل ما بعد‬
‫املوت"‪.‬‬
‫‪78‬‬
‫وحنن نؤيد هذا الاجتاه عىل أأساس أأنه يف حاةل اكتساب خشص جنس ية أأخرى فان مفعولها هذا الاكتساب‬
‫يرسي عىل ا ألطفال القارصين انطلقا من الامس واللقب اذلين حيملهام ا ألب أأو ا ألم ابلنس بة لهؤلء ا ألطفال‪.‬‬
‫اثنيا‪ :‬ا ألهلية‬
‫اذا اكنت ا ألهلية تعين صلحية الشخص للمتتع ابحلقوق والتحمل ابلواجبات ومن مت مبارشة الترصفات القانونية‬
‫املتعلقة هبذه احلقوق أأو تكل الواجبات لنفسه مفا هو القانون الواجب التطبيق يف حاةل الزناع بشأأهنا؟‬
‫حسب مقتضيات الفصل الثالث من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب فان حاةل الفرنس يني وا ألجانب و أأهليهتم‬
‫ختضع لقانوهنم الوطين‪ ،‬وهذا الاجتاه هو اذلي تبناه املرشع املغريب وسارت عليه بعض الترشيعات اللتينية‪ ،‬وعليه‬
‫فلك ما يتعلق ابحلاةل الشخصية ولك ما حتتوي عليه من حقوق‪ ،‬يمت الرجوع يف تنظميه للقانون الوطين للمعين اب ألمر‪.‬‬
‫وا ألهلية نوعان أأهلية وجوب و أأهلية أأداء فهل الك ا ألهليتان خاضعتان للقانون الوطين؟‬
‫‪ -1‬أأهلية الشخص اخلاضعة اىل قانون اجلنس ية‪:‬‬
‫ان ا ألهلية الت ختضع لقانون اجلنس ية يه أأهلية ا ألداء وليس أأهلية الوجوب وهذا ما نس تنتجه من الفصل‬
‫الثالث من قانون الالزتامات والعقود "ا ألهلية املدنية للفرد ختضع لقانون أأحواهل الشخصية‪.‬‬
‫ولك خشص أأهل لللزام والالزتام ما مل يرصح قانون أأحواهل الشخصية بغري ذكل"‬
‫فهذا الفصل يتحدث عن أأهلية ا ألداء‪ ،‬فقط وقد أأخضعها لقانون اجلنس ية‪ ،‬واحلمكة من اخضاع أأهلية ا ألداء‬
‫اىل قانون اجلنس ية وليس اىل قانون املوطن‪ ،‬هو الرغبة يف حامية هذا الشخص أأثناء مبارشته للترصفات القانونية‬
‫وليس حامية هذه الترصفات‪.‬‬
‫فتوفر ا ألهلية هو رشط سابق للترصف القانوين‪ ،‬ومن مث فان هذا الترصف ل يتحقق ال بتوفر مجيع أأراكنه‬
‫وفق ما ينص عىل ذكل الفصل ‪ 2‬من قانون الالزتامات والعقود (ف‪ )2‬وعىل ر أأس هذه ا ألراكن ا ألهلية‪.‬‬
‫ويبدو من الفصل الثاين من قانون الالزتامات والعقود بأأن القاعدة العامة يف أأهلية ا ألداء أأهنا ختضع للقانون‬
‫الشخيص ال اذا ما اس تثناه القانون مثل ما ورد يف املواد ‪ 16-15-12‬من مدونة التجارة‪ ،‬فهذه النصوص حتدد‬
‫رشوط أأهلية القارص ا ألجنيب ليس تطيع مبارشة ا ألعامل التجارية وهذا ما يعرف مبوانع الترصف‪ .‬وكذكل ما ورد يف‬
‫الفصل ‪ 56-15-4‬من قانون الالزتامات والعقود‪.‬‬
‫‪ -2‬أأهلية الشخص اخلاضعة لقانون املوطن‬
‫اذا اكنت أأهلية ا ألداء خاضعة مكبد أأ عام لقانون اجلنس ية‪ ،‬فان أأهلية الوجوب ختضع اىل قانون املوطن‪.‬‬
‫وذكل عىل اعتبار أأن املرشع عند تنظميها ل يس هتدف من ذكل حامية ارادة الشخص نفسه‪ ،‬وامنا يريد من‬
‫خللها فقط حامية املصلحة العامة‪ ،‬ومن ذكل ما تقيض به املادة ‪ 907‬من القانون املدين البلجييك‪ ،‬والت متنع عىل‬
‫الطبيب تلقي الهبات من مرضاه‪.‬‬
‫ومهنا كذكل ما نص عليه الفصلن ‪ 480‬و ‪ 481‬من قانون الالزتامات والعقود والذلان مينعان النائب أأو الوكيل‬
‫أأو املمثل القانوين من أأن يشرتي لنفسه ما أأنيط به بيعه مبقتىض النيابة أأو الواكةل‪.‬‬

‫‪79‬‬
‫وما نصت عليه كذكل املادة ‪ 18‬من مدونة ا ألرسة من منع القايض من أأن يتوىل بنفسه‪ ،‬تروجي من هل الولية‬
‫عليه من نفسه ول من أأصوهل ول من فروعه‪.‬‬
‫‪ -3‬أأهلية الشخص اخلاضعة لقانون القايض‪:‬‬
‫اذا اكنت أأهلية ا ألداء يه مناط المتيزي بني ا ألشخاص الطبيعيني يف مبارشة حقوقهم‪ ،‬والقيام جبميع الترصفات‬
‫القانونية‪ ،‬فان هذه املامرسة غالبا ما تكون مثار نزاع بني الوطنيني وا ألجانب‪ ،‬أأو بني ا ألجانب اذلين ينمتون اىل دول‬
‫خمتلفة‪ ،‬وذكل بسبب اختلف السن‪ ،‬اللزم لهذه ا ألهلية بني ادلول من هجة أأو اصطدام املصاحل بني هؤلء أأثناء‬
‫حماوةل التنصل من هذه الالزتامات من هجة أأخرى‪.‬‬
‫وقد تساءل الفقه حول القانون الواجب التطبيق عندما يثور نزاع بشأأن أأهلية املتعاقد اذلي يدفع ابلبطلن‬
‫بسبب نقصان أأهليته ابلنس بة لقانونه الوطين رمغ أأنه اكمل ا ألهلية ابلنس بة لقانون دوةل القايض‪ .‬لقد أأثري هذا الشاكل‬
‫مبناس بة قضية معروفة اكنت قد عرضت عىل القضاء الفرنس وتعرف بقضية ‪ ،LIZARDI‬وتتلخص وقائعها يف كون‬
‫شاب مكسيسيك‪ ،‬اكن قد اشرتى جموهرات من بعض احمللت بباريس أأثناء ا ألزمة الاقتصادية لس نة ‪ ،1929‬وملا‬
‫طالبه ادلائنون اب ألداء‪ ،‬دفع ببطلن ترصفه انطلقا من نقص أأهليته حسب قانونه الوطين اذلي حيدد كامل ا ألهلية يف‬
‫‪ 25‬س نة يف حني أأن ‪ LIZARDI‬تعاقد وس نه ‪ 23‬س نة‪ ،‬أأي اكن قد بلغ سن الرشد القانوين حسب القانون الفرنس‬
‫أنذاك اذلي اكن حيدده يف ‪ 21‬س نة‪.‬‬
‫وقد تبىن القضاء الفرنس يف هذه النازةل قاعدة مفادها أأن القانون الشخيص ل يعتد به يف مسائل ا ألهلية‪،‬‬
‫مىت اكن أأحد أأطراف الزناع يمتسك ببطلن هذه ا ألهلية استنادا اىل قانونه الوطين‪ ،‬يف حني أأهنا اكمةل حسب قانون‬
‫دوةل القايض وذكل تأأسيسا عىل مراعاة "املصلحة الوطنية" يف لك املعاملت الت يكون أأحد أأطرافها من ا ألجانب"‪.‬‬
‫وقد اكنت احملامك العرصية يف املغرب يف عهد امحلاية ترحج القانون ادلاخيل املغريب عىل القانون ا ألجنيب مىت اكن‬
‫ا ألمر يتعلق برابطة قانونية خمتلطة بعةل "املصلحة احمللية" أأسوة ابملبد أأ اذلي جاء يف القرار الفرنس أأعله واملعروف‬
‫‪. LIZARDI‬‬
‫ومن القرارات الت ذهبت فهيا اىل ذكل‪ ،‬جند قراري حممكة الاس تئناف ابلرابط ا ألول بتارخي ‪ 3‬ماي ‪1930‬‬
‫والثاين يف ‪ 7‬دجنرب ‪.1940‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬النظام العائيل‬
‫ان الروابط العائلية ختتلف من دوةل ألخرى ذلا فان القوانني املنظمة لها قد ل ختلو من التناقضات خاصة يف‬
‫القضااي املتعلقة ابلزواج والطلق‪ ،‬مما أأاثر الكثري من النظرايت واحللول القانونية‪ ،‬وعليه سوف نقوم بدراسة النظام‬
‫العائيل وفق ما أأقره املرشع املغريب‪:‬‬
‫أأول‪ :‬الزواج‬
‫س نتناول زواج ا ألجانب والزواج اخملتلط‬
‫‪ -1‬زواج ا ألجانب‪:‬‬
‫خيضع لرشوط جوهرية و أأخرى شلكية‬
‫‪80‬‬
 ‫أأ‪ -‬الرشوط اجلوهرية‪:‬‬
‫جاء يف الفصل ‪ 8‬من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب ما ييل «خيضع احلق يف ابرام الزواج للقانون الوطين للك‬
‫من الزوجني»‪ ،‬وهذا يعد تطبيقا ملا جاء يف الفصل ‪ 3‬من نفس الظهري‪ ،‬فالرشوط اجلوهرية للزواج تدخل يف اطار‬
‫حاةل ا ألشخاص‪ ،‬اكلكفاءة البدنية والرىض واملوانع‪ ...‬ويرجع خبصوصها للقانون الوطين للك من الزوجني‪.‬‬
‫ب‪ -‬الرشوط الشلكية‪:‬‬
‫يقصد ابلرشوط الشلكية املقتضيات الت تتعلق بشلك ابرام عقد الزواج والجراءات الواجب اتباعها حىت‬
‫يعد العقد حصيحا‪ ،‬وينص الفصل ‪ 11‬من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب عىل ما ييل ‪" :‬ل جيوز للفرنس يني وا ألجانب‬
‫أأن يزتوجوا ال حسب القواعد الت يتعيهنا قانوهنم الوطين‪ ،‬أأو حسب القواعد الت س تعني فامي بعد للحاةل املدنية يف‬
‫منطقة امحلاية الفرنس ية"‪.‬‬
‫وعليه فانه يتعني عىل ا ألجانب اتباع‪ ،‬اما‪:‬‬
‫‪ -1‬تطبيق الشلك املنصوص عليه يف القانون الوطين للزوجني‪:‬‬
‫يف حاةل ما اذا اكن طرفا عقد الزواج من جنس ية واحدة فان تطبيق هذه القاعدة ل يثري أأي مشلك‪ ،‬اذ تطبق‬
‫القاعدة الشلكية املنصوص علهيا يف القانون الوطين للزوجني‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬اذا اكن الزوجان فرنس اجلنس ية‪ ،‬فميكن هلام أأن يربما عقد الزواج أأمام القنصل الفرنس‪.‬‬
‫أأما اذا اكن الزوجان من جنس يتني خمتلفتني واكن قانوهنام الوطين خمتلف وجب يف هذه احلاةل تطبيق القانونني‬
‫معا‪.‬‬
‫وقد حيدث أأن يكون ألحد الزوجني جنس يتني وقانونني وطنيني خمتلفتني‪ ،‬هنا يتعني تطبيق مقتضيات الفصل‬
‫الرابع من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب اذلي ينص "اذا اكن خشص ما حيمل يف أن واحد ابلنس بة اىل عدة دول‬
‫أأجنبية جنس ية لك واحدة مهنا فان القايض املعروض عليه الزناع يعني قانون ا ألحوال الشخصية الواجب التطبيق"‪.‬‬
‫ب‪-‬الشلك املنصوص عليه يف نظام احلاةل املدنية املغرب‬
‫اكن الفصل ‪ 37‬من ظهري ‪ 1915‬عىل أأن ابرام الزواج يلزم أأن يمت علنية وطبقا للرشوط التالية‪:‬‬
‫‪ -‬اشهار الزواج يف ا ألماكن احملددة ابلقانون‬
‫‪ -‬وقوع الزواج يف مقر امجلاعة‬
‫‪ -‬حضور شاهدين‪.‬‬
‫‪ -‬السامح للجمهور حبضور حفل ابرام الزواج‪.‬‬
‫أأما الن وبعد أأن مت الغاء ظهري ‪ 4‬ش تنرب ‪ 1915‬اذلي اكن ينظم احلاةل املدنية ابملغرب وذكل مبقتىض قانون رمق‬
‫‪ 37/99‬املتعلق ابحلاةل املدنية والصادر بتارخي ‪ 3‬أأكتوبر ‪ ،2002‬فانه مل يعد ابماكن ا ألجانب ابرام الزواج دلى ضابط‬
‫احلاةل املدنية املغريب ومن مت مل تعد هلم ال اماكنية واحدة ويه تطبيق القانون الوطين للزوجني‪.‬‬

‫‪81‬‬
 ‫‪ -2‬الزواج اخملتلط‪:‬‬
‫لقد أأتيحت الفرصة للقضاء املغريب لتعريف املقصود ابلزواج اخملتلط‪ ،‬اذ جاء يف حمك احملمكة الابتدائية ابدلار‬
‫البيضاء ما ييل‪ ...." :‬لتعريف الزواج اخملتلط جيدر ابحملمكة حرص الفئات املتواجدة عىل أأرض الوطن‪ ،‬والت تتساوى‬
‫يف تطبيق مدونة ا ألحوال الشخصية املغربية أأو العربية أأو غريها فهناك مخس فئات‪:‬‬
‫‪ -1‬املغاربة املسلمون وتطبق علهيم مدونة ا ألحوال الشخصية املغربية‪.‬‬
‫‪ -2‬املسلمون غري املغاربة وخيضعون بدورمه ملدونة ا ألحوال الشخصية املغربية‪.‬‬
‫‪ -3‬املغاربة العربيون وخيضعون لقانون ا ألحوال الشخصية العربية املغربية‪.‬‬
‫‪ -4‬املغاربة غري املسلمني وغري العربيني وخيضعون ملدونة ا ألحوال الشخصية ابس تثناء تعدد الزوجات اذلي‬
‫حيرم علهيم والرضاع والطلق اذلي يتعني الترصحي به قضائيا ويف حاةل الزناع يطبق قانون ا ألب والزوج‪.‬‬
‫‪ -5‬الفئة اخلامسة وتشمل ا ألجانب من غري املسلمني وغري العربيني وهؤلء خيضعون ملقتضيات ظهري الوضعية‬
‫املدنية ل ألجانب‪.‬‬
‫وبعد تصنيف هذه الفئات ميكن للمحمكة تعريف الزواج اخملتلط‪ ،‬بأأنه ذكل الزواج اذلي يقع بني خشص ينمتي‬
‫اىل احدى الفئات ا ألربعة ا ألوىل وخشص ينمتي اىل الفئة اخلامسة‪ ،‬وبعبارة أأخرى هو الزواج اذلي يقع من هجة بني‬
‫مغريب مسمل أأو مسمل غري مغريب أأو مغريب عربي أأو مغريب غري مسمل وغري عربي وبني أأجنيب مسمل وغري عربي"‪.‬‬
‫وهذا الزواج اخملتلط خيضع ملقتضيات ظهري ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬بشأأن انعقاد ا ألنكحة بني املغاربة وا ألجنبيات أأو‬
‫املغربيات وا ألجانب‪.‬‬
‫وقد حدد الفصل ا ألول من هذا الظهري اجلهة اخملول لها قانوان ابرام هذا الزواج اذ جاء فيه ما ييل‪:‬‬
‫"ان ا ألنكحة بني املغاربة وا ألجنبيات من هجة‪ ،‬واملغربيات وا ألجانب من هجة أأخرى ما مل تكن ممنوعة يف قانون‬
‫ا ألحوال الشخصية اجلاري عىل الزوج املغريب‪ ،‬جيوز أأن يقوم مبراس مي انعقادها بطلب من الزوجني‪ ،‬ضابط احلاةل‬
‫املدنية وفقا ملقتضيات الظهري الرشيف املشار اليه أأعله املؤرخ يف ‪ 24‬شوال ‪ 1333‬املوافق ل ‪ 4‬ش تنرب ‪1915‬‬
‫(اخلاص بنظام احلاةل املدنية)‪( .‬مت الغاء هذا الظهري)‪.‬‬
‫وبعد صدور مدونة ا ألرسة املغربية أأصبح يطرح اشاكل مدى رساين ظهري ‪ 4‬مارس ‪ 1960‬فكام هو معلوم‬
‫فان مدونة ا ألرسة هته مل تقم ابلغاء هذا الظهري بشلك رصحي ولكن انطلقا من املادة الثانية من املدونة والت حددت‬
‫فهيا نطاق تطبيقها والت جعلت بأأهنا تطبق عىل مجيع املقاربة ولو اكنوا حاملني جلنس ية أأخرى‪ ،‬وكذكل عىل العلقات‬
‫الت يكون فهيا أأحد الطرفني مغربيا‪ ،‬وكذا العلقات الت تكون بني مغربني أأحدهام مسمل‪ ،‬ميكن القول أأن املدونة قد‬
‫أألغت بشلك مضين طهري ‪ 4‬مارس ‪1960‬‬
‫اثنيا‪ :‬العلقات املالية بني الزوجني‬
‫يف القوانني الغربية‪ ،‬جند أأنه قبل ابرام عقد الزواج يعمد الطرفان الراغبان يف ابرام عقد الزواج‪ ،‬اىل ابرام عقد‬
‫ينظم الشؤون املالية بيهنم‪ ،‬فاذا مل يمت ابرام هذا العقد‪ ،‬اعترب الزوجان مزتوجان حتت نظام ا ألموال املشرتكة‪.‬‬
‫أأي حنن أأمام نظامني‪ :‬نظام قانوين‪ ،‬ونظام تعاقدي مفا املقصود هبذين النظامني؟‬
‫‪82‬‬
 ‫‪ -1‬النظام القانوين‪:‬‬
‫ينص الفصل ‪ 15‬من ظهري الوضعية املدنية عىل ما ييل‪ :‬اذا مل يربم عقد منظم للعلقات املالية بني الزوجني‪،‬‬
‫فان أاثر الزواج عىل أأموال الزوجني من أأصول ومنقولت ختضع لقانون ادلوةل الت اكن ينتسب الهيا الزوج بتارخي‬
‫ابرام الزواج‪ ،‬ول يؤثر عىل نظام تكل ا ألموال تغيري الزوجني أأو أأحدهام جنس ية فامي بعد"‪.‬‬
‫ان قراءة هذا الفصل تبني لنا أأن املرشع املغريب اعترب أأن قانون دوةل الزوج يوم ابرام الزواج هو القانون اذلي‬
‫حيمك العلقات املالية للزوجني يف حاةل عدم ابرام عقد يف هذا الشأأن‪.‬‬
‫ان تطبيق هذه القاعدة يثري عدة اشاكليات‪:‬‬
‫‪ -‬ما هو القانون الواجب التطبيق يف حاةل ما اذا تغريت أأحاكم القانون الوطين للزوج ؟ فأأي قانون يطبق ؟‬
‫‪ -‬وما هو دور النظام العام يف هذا املوضوع؟‬
‫أأ‪ -‬القانون الواجب التطبيق اذا تغري قانون الزوج بعد الزواج‪:‬‬
‫ان املوضوع يتعلق مبسأأةل مدى رجعية القوانني عىل املس توى ادلاخيل‪ ،‬مث تطبيقه عىل مس توى العلقات الت‬
‫هبا عنرص أأجنيب‪ ،‬ذلكل وجب تطبيق القاعدة العامة الت تقيض ابخضاع أاثر العقد للقانون السابق‪ ،‬وهذا ما ميكن أأن‬
‫يفهم من مضمون املادة ‪ ،15‬حيث أأعطت للنظام القانوين للعلقات املالية بني الزوجني صفة قارة‪ ،‬ومن مت فان تغيري‬
‫اجلنس ية ل يؤثر عىل النظام املايل للزوجني‪ ،‬وهذا ما أأكدته حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قراراها بتارخي‬
‫‪.1943/2/16‬‬
‫ب‪ -‬دور النظام العام يف هذا اجملال‪:‬‬
‫ل يس تدعي النظام العام ال اذا اكن الزوج املسمل أأجنبيا‪ ،‬ألنه اذا اكن الزوج املسمل مغربيا طبق الفصل ‪15‬‬
‫من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب اذلي يقيض بتطبيق قانون الزوج‪ ،‬وهو قانون ا ألحوال الشخصية‪ ،‬أأي مدونة‬
‫ا ألرسة‪ ،‬فالسلم ل يقر هذا النظام بني املسلمني ول يوجد جمال أخر لتدخل النظام العام يف هذا املوضوع‪.‬‬
‫‪ -2‬النظام التعاقدي‪:‬‬
‫اعتربت العديد من ادلول العقد املنظم للعلقات املالية ما بني الزوجني‪ ،‬عقدا كسائر العقود وابلتايل أأخضعته‬
‫للقانون اذلي حدده الطرفان‪.‬‬
‫مفا هو موقف ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب من هذا العقد ؟ و ألي قانون أأخضعه ؟‬
‫نظم ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب العقد املنظم للعلقات املالية بني الزوجني مبقتىض املادتني ‪ 12‬و ‪ 14‬منه‪،‬‬
‫ومزي ما بني القواعد الشلكية والقواعد املوضوعية‪.‬‬
‫أأ‪ -‬القواعد الشلكية‪:‬‬
‫ان القواعد الشلكية الت تتعلق اببرام العقد ميكن أأن ينظر الهيا من زاويتني‪ ،‬أأول من انحية ابرام العقد‪ ،‬ومن‬
‫انحية اشهاره‪.‬‬
‫‪ -1‬القانون اذلي خيضع هل ابرام العقد‪:‬‬
‫‪83‬‬
 ‫تنص املادة ‪ 12‬من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب عىل ما ييل‪:‬‬
‫«ان العقد املنظم للعلقات املالية بني الزوجني‪ ،‬يكون حصيحا من حيث الشلك اذا أأبرم حسب قواعد القانون‬
‫الوطين للك من الزوجني أأو عند انعداهما اذا أأبرم حسب القواعد الت يفرضها القانون الفرنس عىل الفرنس يني يف‬
‫فرنسا»‪.‬‬
‫يتضح من النص أأعله أأن شلك العقد خيضع ابدلرجة ا ألوىل لقواعد القانون الوطين للك من الزوجني‪:‬‬
‫‪ -‬فاذا اكن الزوجان من جنس ية واحدة فان قانوهنام الوطين هو اذلي يطبق وسواء أأاكن هذا القانون يفرض‬
‫شالك معينا أأو اكن جيزي للطرفني الاختيار بني شلكني أأو عدة أأشاكل‪.‬‬
‫فاذا اكن القانون الوطين للك من الزوجني مثل يشرتط أأن يكون العقد املنظم للعلقات املالية موثقا‪ ،‬فان‬
‫هذا العقد ل يكون حصيحا ال اذا أأبرم حسب هذا الشلك‪ ،‬وعليه يف هذه الفرضية‪ ،‬يتعني عىل الزوجني ابرام العقد‬
‫املنظم للعلقات املالية اما أأمام فنصل دولهتام أأو دلى موثق عرصي‪ ،‬أأما اذا أأبرما هذا العقد أأمام عدول‪ ،‬فانه ل يقبل‬
‫مهنام ألنه جاء غري حصيح من حيث شلكه‪.‬‬
‫أأما اذا اكن قانوهنام الوطين يعطهيام اخليار بني شلك العقد الرمسي أأو العريف‪ ،‬هنا يبقى هلام اخليار‪ ،‬اما ابرامه‬
‫أأمام قنصل بدلهام‪ ،‬أأو أأمام موثق أأو دلى عدول‪.‬‬
‫أأما يف حاةل ما اذا اكن الزوجان من جنس يتني خمتلفتني‪ ،‬فيجوز أأن يكون العقد يف شلك من ا ألشاكل الت‬
‫يقرها قانون لك مهنام‪ ،‬حبيث اذا اكن القانوانن غري متفقان عىل شلك معني‪ ،‬أكن يفرض أأحد القانونني عقدا موثقا‪ ،‬يف‬
‫حني جيزي القانون الخر العقد العريف‪ ،‬هنا يتعني أأن حيرر العقد حسب قواعد القانون الفرنس‪ ،‬ومن املعلوم أأن‬
‫القانون الفرنس يشرتط أأن يكون العقد موثقا‪.‬‬
‫لكن اذا جاء العمل هبذه القاعدة يف عهد امحلاية‪ ،‬فانه ذكل أأصبح اليوم متجاوزا‪ ،‬فالعقد أأصبح خيضع لقانون‬
‫موطهنام املوحد‪.‬‬
‫‪ -2‬القانون اذلي ختضع هل قواعد اشهار العقد‪:‬‬
‫ان اشهار العقد املنظم للعلقات املالية بني الطرفني يسمح ل ألغيار ابلطلع عىل نوع العقد املنظم لتكل‬
‫العلقة‪ .‬كام أأن القانون املنظم للعقارات احملفظة يقيض بأأنه ل ميكن المتسك يف مواهجة الغري مبقتضيات العقد املنظم‬
‫للعلقات املالية بني الزوجني‪ ،‬بصدد بعض الترصفات اكلهبة‪ ،‬والرهن الرمسي‪ ،‬ال اذا اكنت مسجةل يف السجلت‬
‫العقارية‪.‬‬
‫ب‪ -‬القواعد املوضوعية‪:‬‬
‫بنص الفصل ‪ 14‬من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب عىل ما ييل‪« :‬ان العقد املنظم للعلقات املالية بني‬
‫الزوجني‪ ،‬خيضع من حيث حصته اذلاتية وأاثره للقانون الوطين للزوج بتارخي ابرام الزواج‪ ،‬واذا أأبرم العقد املذكور أأثناء‬
‫قيام الزوجية‪ ،‬فانه خيضع للقانون الوطين للزوجني بتارخي ابرامه‪.‬‬
‫ويعني القانون املذكور نفسه‪ ،‬ما اذا اكن يسوغ للزوجني أأن حييل اىل قانون أخر‪ ،‬وبأأي مقدار‪.‬‬
‫فاذا وقعت هذه الحاةل فان القانون احملال عليه هو اذلي حيمك أاثر العقد املنظم للعلقات املالية بني الزوجني»‪.‬‬
‫‪84‬‬
‫يتضح من نص املادة أأعله أأن املرشع املغريب مزي بني العقد املربم قبل الزواج والعقد املربم أأثناء العلقات‬
‫الزوجية‪ ،‬مفا هو القانون الواجب التطبيق يف لك من هاتني احلالتني ؟ وما هو نطاقه ؟‬
‫‪ -1‬القانون الواجب التطبيق عىل عقد العلقات املالية‪:‬‬
‫سنتطرق اىل حاةل ابرام العقد قبل الزواج وحاةل ابرام العقد بعد الزواج‪.‬‬
‫‪ ‬يف حاةل ابرام العقد قبل الزواج فان العقد حسب الفصل ‪ 14‬خيضع لقانون الزوج يوم ابرام العقد بغض‬
‫النظر عن القانون الوطين للزوجة‪ ،‬كام أأنه اذا معد الزوج عىل تغيري جنسيته بعد ابرام العقد فان هذا التغيري ل يؤثر‬
‫عىل العقد املنظم للعلقات املالية بني الزوجني‪ ،‬بل يبقى هذا العقد خاضعا من حيث أاثره لقانون ادلوةل الت اكن‬
‫الزوج حيمل جنسيهتا يف اترخي ابرام الزواج‪.‬‬
‫واذا اكن قانون الزوج يسمح للزوجني بأأن حييل ا ألمر اىل قانون أخر‪ ،‬اكن هذا القانون هو الواجب التطبيق‪،‬‬
‫وهذا ما ميكن اس تنتاجه من الفقرة ا ألخرية من الفصل ‪ ،14‬ومع ذكل فان القانون اذلي أأحيل اليه املوضوع‪ ،‬ل ميكن‬
‫تطبيقه اذا تعارضت أأحاكمه مع قانون الزوج‪.‬‬
‫‪ ‬أأما اذا أأبرم العقد أأثناء قيام الزوجية فان هذا العقد خيضع للقانون الوطين للزوجني بتارخي ابرامه‪.‬‬
‫ويتعني التذكري اذا اكن عقد الزواج يضم طرفا مغربيا مسلام أأو أأجنبيا مسلام فان النظام املايل يتعني أأن خيضع‬
‫بصفة اجبارية ملدونة ا ألرسة املغربية الت ل تعرتف ال بنظام فصل ا ألموال‪ ،‬وهذا ما أأكدته املادة ‪ 49‬من مدونة‬
‫ا ألرسة‪ ،‬اذ نصت عىل أأن للك واحد من الزوجني ذمة مالية مس تقةل من ذمة الخر‪ .‬فاملر أأة لها احلرية املطلقة يف‬
‫الترصف يف مالها دون رقابة الزوج‪ ،‬اذ ل ولية للزوج عىل مال زوجته‪.‬‬
‫غري أأنه ل جيوز هلام يف اطار تدبري ا ألموال الت س تكتسب أأثناء قيام الزوجية التفاق عىل استامثرها وتوزيعها‪.‬‬
‫‪ -2‬نطاق القانون الواجب التطبيق‪:‬‬
‫أأاثر الفصل ‪ 14‬من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب الصحة الثابتة للعقد وأاثره و أأخضعهام لقانون الزوج يف حاةل‬
‫ما اذا أأبرم العقد قبل الزواج‪ ،‬وقانون الزوجني يف حاةل ما اذا أأبرم العقد بعد الزواج‪ ،‬مفا املقصود بذاتية العقد؟ وما‬
‫يه أاثر العقد املنظم للعلقات املالية بني الزوجني؟‬
‫فذاتية العقد بقصد هبا الرشوط املوضوعية للعقد من حيث الرضاء وعيوب الرادة وغري ذكل‪ ،‬فهيي ختضع‬
‫لقانون الزوج‪ ،‬أأما فامي يتعلق اب ألهلية فهيي مسأأةل تتصل حباةل الشخص ذاته‪ ،‬وذلكل فاهنا ختضع لقانون عقد الزواج‬
‫نفسه يف القانون املغريب أأي أأهنا ختضع لقانون الزوج والزوجة‪.‬‬
‫أأما ما يتعلق بأاثر العقد املنظم للعلقات املالية بني الزوجني‪ ،‬مفن املعلوم أأن هذه الاثر تتصل ابلعقد وليس‬
‫بشخص الزوجني كام هو ا ألمر ابلنس بة ل ألهلية‪ ،‬ومن مت فاهنا ختضع لقانون العقد أأي أأهنا ختضع لقانون الزوج‪ ،‬ومن‬
‫بني تكل الاثر يف حتديد حقوق والزتامات لك من الزوجني عىل أأموال العقد وكذكل كيفية تصفية ا ألموال يف حاةل‬
‫الطلق أأو بعد الوفاة‪.‬‬

‫‪85‬‬
 ‫اثلثا‪ :‬اهناء مؤسسة الزواج‬
‫الطلق والتطليق والانفصال اجلسامين من أأمه املوضوعات الت يثار بشأأهنا تنازع القوانني‪ ،‬هكذا نص الفصل‬
‫‪ 9‬من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب عىل ما ييل‪" :‬للفرنس يني وا ألجانب احلق يف أأن يطلبوا الطلق والفصل‬
‫اجلسامين مبقتىض الرشوط املقررة يف قوانيهنم الوطنية"‪.‬‬
‫ان هذا النص هو نص عام ويرسي عىل الرشوط املوضوعية والشلكية وأاثر الطلق‪ ،‬وينطبق هذا النص‬
‫عىل طلق ا ألجانب أأي عندما يكون طريف العقد أأجنبيني‪ ،‬وكذكل عىل الطلق اذلي يكون أأحد طرفيه فقط‬
‫أأجنبيا‪.‬‬
‫وعليه سنتحدث عن الرشوط اجلوهرية والشلكية للطلق وكذكل أاثره‪.‬‬
‫‪ -1‬الرشوط اجلوهرية للطلق‪:‬‬
‫ان القانون اخملتص حبمك احنلل الرابطة الزوجية يه قوانني ادلول الت ينمتي الهيا لك من الزوجني عن طريق‬
‫رابطة اجلنس ية‪ ،‬وابلتايل ل عربة مبوطن الزوج أأو ابملوطن املشرتك للزوجني‪.‬‬
‫وهذا ما أأكدته حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرار لها بتارخي ‪ 21‬ماي ‪ 1929‬جاء فيه‪ « :‬جيوز للزوجني‬
‫الس بانيني املزتوجني دلى الكنس ية طبق قواعد القانون املدين الس باين‪ ،‬أأن يطلبا فسخ الزواج‪ ،‬وفقا للقانون املذكور‪.‬‬
‫ولكن املادة التاسعة من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب توجب عىل احملامك املغربية أأل تقيض ابلفسخ ال يف احلالت‬
‫الت حيددها القانون الوطين للزوجني»‪.‬‬
‫ففي حاةل اختاذ جنس ية الزوجني‪ ،‬هنا ل يطرح أأي اشاكل‪ ،‬حيث يطبق قانون ادلوةل الت حيمل الطرفان‬
‫جنسيهتا‪ ،‬ومن مت جيوز احلمك ابلطلق أأو الفصل اجلسامين بني الزوجني ال اذا اكن قانوهنم يسمح بذكل‪.‬‬
‫وعليه يتعني عىل احملمكة املعروض علهيا الزناع أأن تتحقق مما اذا اكن القانون الوطين للزوجني جيزي الطلق أأو‬
‫الانفصال اجلسامين‪ ،‬وما يه مربرات الانفصال اجلسامين والقواعد املوضوعية للثبات‪ ،‬وكذا أاثر ذكل مثل حتديد‬
‫النفقة ومسأأةل التعويض املس تحق للزوج غري اخملطئ وكذا الفصل يف مدى اس تحقاق الزوجة الاحتفاظ ابمس زوهجا‬
‫بعد التطليق‪.‬‬
‫لكن السؤال اذلي يطرح هو هل القانون الواجب التطبيق هو القانون الوطين للزوجني‪ ،‬أأثناء ابرام عقد‬
‫الزواج أأم القانون املشرتك بيهنام يف اترخي الطلق ؟ حبيث أأن الفصل التاسع من ظهري الوضعية املدنية ل ألجانب ل‬
‫يتضمن حلل لهذه الشاكلية ؟ يف حني أأن جانبا من الفقه املغريب مييل اىل ا ألخذ ابلقانون املشرتك أأثناء وضع‬
‫ادلعوى‪.‬‬
‫أأما القضاء فانه يسري يف نفس الاجتاه اذلي سلكه الفقه‪ ،‬حيث جاء يف حمك للمحمكة الابتدائية ابدلار البيضاء‬
‫بتارخي ‪ 29‬مارس ‪ 1939‬ما ييل‪" :‬ان القانون الوطين اجلاري عىل الزوجني يف اترخي اقامة دعوى الطلق هو اذلي‬
‫يتعني الرجوع اليه لتحديد ما اذا اكنت ادلعوى مقبوةل"‪.‬‬
‫كام أأن اجمللس ا ألعىل يف قرار هل بتارخي ‪ 16‬يناير ‪ 1962‬مبناس بة الامتس حتويل انفصال جسامين اىل طلق‪،‬‬
‫طرح بأأن لك دعوى ختضع‪ ،‬من حيث املوضوع للقانون اجلاري به اترخي بت احملمكة يف ادلعوى‪.‬‬

‫‪86‬‬
 ‫هذا املبد أأ تتفرع عنه نتيجتان‪:‬‬
‫ا ألوىل‪ :‬أأنه ل هيم ما اذا اكن الزوجان حيملت جنس يات خمتلفة عند ابرام عقد الزواج‪ ،‬فا ألساس أأن تكون‬
‫هلام جنس ية واحدة عند رفع ادلعوى‪.‬‬
‫وهذا ما ذهبت اليه حممكة الاس تئناف ابلرابط بتارخي ‪ 14‬نونرب ‪" :1939‬اذا اكتسب الزوج اجلنس ية‬
‫الفرنس ية أأثناء قيام الزوجية‪ ،‬فان القانون الفرنس هو اذلي يصبح واجب التطبيق عىل حالته الشخصية وهو اذلي‬
‫يرسي عىل لك دعوى الطلق"‪.‬‬
‫الثانية‪ :‬ل عربة ابلتعديلت الت طر أأت عىل القانون الوطين املشرتك بني الزوجني خلل الفرتة السابقة لقامة‬
‫ادلعوى‪ ،‬حيث يطبق القانون الوطين املشرتك بني الزوجني ابلصورة الت هو علهيا يف اترخي اقامة ادلعوى‪.‬‬
‫لكن اذا اكن الزوجان من جنس ية خمتلفة ما هو احلل؟‬
‫هناك اجهتاد قضايئ فرنس يقيض بأأن طلق الزوجني خمتلفي اجلنس ية خيضع لقانون موطهنام املشرتك‪ ،‬لكن‬
‫هذا الاجهتاد القضايئ غري قابل للتطبيق يف املغرب لس ببني‪:‬‬
‫‪ -‬انعدام وجود أأساس ترشيعي‪.‬‬
‫‪ -‬خيالف روح ظهري الوضعية املدنية خاصة الفصل ‪ 9‬منه‪.‬‬
‫أأما القضاء املغريب فانه يذهب اىل رضورة ا ألخذ بقانون الزوجني معا‪ ،‬وهذا ما ذهبت اليه حممكة الاس تئناف‬
‫ابلرابط يف قرار لها بتارخي ‪ 12‬يناير ‪ 1944‬اذ جاء فيه‪" :‬ان القانون احمليل (املغريب) يقر مبد أأ الس يادة التامة لقوانني‬
‫ا ألحوال الشخصية‪ ،‬مفن الواجب اذن أأن حترتم لك قواعد القانون اخلاص عىل قدم املساواة‪ .‬ومىت اكن الزوجان‬
‫خمتلفي اجلنس ية فان التنازع بني قانونهيام املتعلق اب ألحوال الشخصية‪ ،‬جيب أأن يفصل فيه ابضافة أأحدهام للخر‪ ،‬أأي‬
‫بتطبيقهام معا بشلك يؤدي اىل اعطاء لك من القانونني حصته من التطبيق"‪.‬‬
‫ان هذه القاعدة قد تؤدي اىل نتاجئ معقدة اذ ميكن أأن ينتج عهنا أأن يصبح الزواج مفسوخا ابلنس بة ألحد‬
‫الزوجني ويبقى قامئا ابلنس بة للزوج الخر (وهو نفس احلل اذلي اعمتده الفصل ‪ 9‬من ظهري الوضعية املدنية‬
‫ل ألجانب)‪.‬‬
‫لهذا يرى بعض الفقه برضورة تطبيق قانون املوطن املشرتك للزوجني أأو قانون القايض‪.‬‬
‫‪ -2‬الرشوط الشلكية للطلق‪:‬‬
‫س نتناول هنا نقطتني‪ :‬الجراءات املسطرية واحملمكة اخملتصة‪.‬‬
‫‪ -‬الجراءات املسطرية‪:‬‬
‫ان املسطرة الواجب اتباعها يف الطلق يه املنصوص علهيا يف الفرع السادس من الباب الثالث من قانون‬
‫املسطرة املدنية (الفصول من ‪ 212‬اىل ‪.)216‬‬

‫‪87‬‬
 ‫‪ -‬احملمكة اخملتصة‪:‬‬
‫ان احملمكة الت تفصل يف طلق ا ألجانب يه احملمكة الت يقع هبا موطن الزوجة‪ ،‬وعىل الرمغ من هذا فان‬
‫اختيار الزوجني للمحمكة أأثناء مثوهلام أأمام القايض امللكف مبهمة الصلح بيهنام‪ ،‬يكون ملزما هلام‪ ،‬ومانعا للك منازعة يف‬
‫الاختصاص احمليل‪ ،‬ويف هذا الس ياق حمكت حممكة الاس تئناف ابلرابط يف قرار لها بتارخي ‪ 1934/3/27‬مؤكدة أأنه‬
‫اذا اكنت مقتضيات القانون السويرسي جتزي للزوجني ذي اجلنس ية السويرسية الاختيار لتقدمي دعوى الطلق أأمام‬
‫حممكة دولهتام أأو أأمام حممكة موطهنام‪ ،‬فان املدعي اذلي حدد اختياره برفعه ادلعوى أأمام احدى احملمكتني (ويه حممكة‬
‫املوطن يف النازةل) ل يبقى لها احلق برفعها اثنية أأمام احملمكة ا ألخرى (حممكة ا ألصل) ول ميكنه أأن ينازع يف اختصاص‬
‫احملمكة اخملتارة‪.‬‬
‫وعليه فان ا ألجانب هلم احلق يف رفع الطلق أأمام احملامك املغربية‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬انهتاء احلاةل الشخصية‬

‫ان احلاةل الشخصية للشخص تنهتيي بوفاته‪ ،‬وواقعه الوفاة هذه تنتج عهنا مجموعة من الاثر س نذكر مهنا مسأأةل‬
‫الرث والوصية‪.‬‬
‫ينص الفصل ‪ 18‬من ظهري الوضعية املدنية عىل ما ييل‪:‬‬
‫خيضع توارث املنقولت وا ألصول املوجودة داخل منطقة امحلاية الفرنس ية ابملغرب لقانون ادلوةل الت ينتسب‬
‫الهيا املوروث فامي يعود اىل تعيني الورثة والرتتيب اذلي يرثون مبقتضاه وا ألنصبة العائدة اىل لك واحد مهنم واملقادير الت‬
‫يتعني علهيم ارجاعها اىل الرتكة واملقدار اذلي جيوز للموروث أأن يترصف به عىل وجه الوصية واملقدار اذلي جيب‬
‫حفظه للورثة‪ ،‬وتنطبق القاعدة نفسها عىل حصة الوصية اذلاتية وأاثرها"‪.‬‬
‫ان نص الفصل أأعله ينطبق مع املادة ا ألوىل من اتفاقية لهاي املربمة يف ‪ 17‬يوليوز ‪ 1905‬املتعلقة بتنازع‬
‫القوانني يف مادة املواريث كام أأهنا تنطبق مع القواعد الرشعية السلمية الت اكن معمول هبا يف املغرب قبل امحلاية‪،‬‬
‫والت اكنت ختضع املواريث لقوانني ا ألجانب الوطنية‪.‬‬
‫مفا يه أأحاكم املرياث وكذا الوصية يف القانون ادلويل اخلاص املغريب‪.‬‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬الرتكة‬
‫جند بعض الترشيعات تس ند ا ألموال العقارية يف الرتكة لقانون موقع ذكل العقار‪ ،‬يف حني تس ند املنقول لقانون‬
‫ادلوةل الت تويف فهيا امل ُ َو ِّر ُث‪ ،‬أأما الفصل ‪ 18‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب فانه أأخضع أأموال الرتكة‬
‫لكها‪ ،‬عقارات اكنت أأو منقولت‪ ،‬للقانون الشخيص لل ُم َو ِّرث وذكل عىل عكس املرشع الفرنس اذلي أأخضع العقار‬
‫لقانون موقعه واملنقول لقانون دوةل املتوىف‪.‬‬
‫مفا هو مضمون قاعدة الس ناد املغربية يف هذا اجملال ومىت يمت استبعادها ؟‬
‫أأول ‪ :‬مضمون قاعدة الس ناد املغربية يف جمال الرتكة‬

‫‪88‬‬
‫أأخضع الفصل ‪ 18‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب التوارث يف الرتكة للقانون الوطين للمورث‪،‬‬
‫وعليه‪ ،‬فل عربة مبوطن هذا املورث ول مباكن وفاته‪ ،‬ول ابلقانون الوطين للورثة‪.‬‬
‫وهذا ميكن أأن يؤدي اىل عدة مشألك‬
‫*مثل عندما تكون جنس ية امل ُ َو ِّرث متنازع بشأأهنا‪.‬‬
‫فهنا يتعني حتديد جنس ية املورث لتحديد قانونه الوطين‪ ،‬وعليه‪ ،‬فاذا اكن التنازع بني جنس يتني أأجنبيتني‪ ،‬فان‬
‫القايض املغريب طبقا ألحاكم الفصل ‪ 4‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب حيدد جنس ية املورث وابلتايل‪،‬‬
‫يعني قانون أأحواهل الشخصية‪ .‬أأما اذا اكن التنازع يقع بني جنس ية أأجنبية واجلنس ية املغربية‪ ،‬فان القايض املغريب يرحج‬
‫قانونه الوطين‪.‬‬
‫حسب الفصل ‪ 18‬من الظهري املشار اليه أأعله فان لك ا ألموال املتواجدة فوق الرتاب املغريب‪ ،‬سواء اكنت‬
‫عقارات أأو أأموالا منقوةل‪ ،‬فاهنا ختضع للقانون الوطين لل ُم َو ِّرث‪ ،‬ولكن ماذا عن ا ألموال املوجودة خارج املغرب؟‬
‫يرى الفقيه ‪ P.Decroux‬أأنه ل جمال لتطبيق هذه القاعدة عىل ا ألموال املوجودة داخل املغرب فقط‪ ،‬بل جيب‬
‫تطبيقها أأيضا مكبد أأ عام من مبادئ القانون ادلويل اخلاص املغريب‪ ،‬فامي يتعلق ابلرتاكت املش متةل عىل أأموال موجودة يف‬
‫بلد أأجنبية مىت اكنت تصفية الرتكة معروضة عىل حممكة مغربية‪.‬‬
‫اثنيا‪ :‬استبعاد القانون الوطين اذلي أأشارت اليه قاعدة الس ناد‬
‫جند حاةل عدمي اجلنس ية‪ ،‬فهذا ا ألخري مبا أأنه ل جنس ية هل‪ ،‬فليس هل كذكل قانون وطين‪ ،‬وهنا نعود ألحاكم‬
‫املادة ‪ 2‬من مدونة ا ألرسة املغربية الت أأخضعت اللجئني وعدميي اجلنس ية لنطاقها‪ ،‬وابلتايل فهم خماطبون بأأحاكهما‪.‬‬
‫كام ميكن أأن يستبعد القانون الوطين للموروث اذا اكن خيالف النظام العام يف دوةل القايض‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الوصية‬
‫الوصية يه ترصف ينضاف اىل ما بعد املوت‪ ،‬وقد تطرق الفصل ‪ 18‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني‬
‫وا ألجانب ملسأأةل الوصية‪.‬‬
‫أأول‪ :‬الرشوط الشلكية‬
‫امللحظ أأن الفصل املذكور مل يتعرض لشلك الوصية‪ ،‬لهذا يتعني تطبيق ا ألحاكم الت جاءت يف الفصل ‪10‬‬
‫من هذا الظهري‪ ،‬واذلي يتحدث عن شلك ا ألفعال القانونية وذكل ألن الوصية ترصف قانوين‪.‬‬
‫اذ أأن الفصل ‪ 10‬ينص عىل ما ييل‪" :‬تعترب حصيحة مبنطقة امحلاية الفرنس ية ابملغرب‪ ،‬ا ألفعال القانونية املربمة‬
‫حسب الشلك والرشوط املنصوص علهيا يف قانون ا ألطراف الوطين أأو حسب الشلك والرشوط املنصوص علهيا يف‬
‫قوانني منطقة امحلاية الفرنس ية ابملغرب و أأخريا حسب الشلك والرشوط املنصوص علهيا يف القوانني وا ألعراف احمللية"‪.‬‬
‫وعليه حفسب نص الفصل أأعله يبقى من حق ا ألجنيب أأن يربم وصية بأأحد ا ألشاكل التية‪:‬‬
‫‪ -‬طبقا للشلك أأو ا ألشاكل الت يعيهنا قانونه الوطين‬
‫‪ -‬أأمام العدول أأو أأمام املوثق العربي اذا اكن املويص هيوداي‬
‫‪89‬‬
 ‫‪ -‬دلى موثق عرصي يف املغرب‪.‬‬
‫لكن تطبيق هذا الفصل (‪ )10‬قد يتعارض أأحياان مع قاعدة من القانون الوطين للمويص‪ ،‬خاصة اذا اكن هذا‬
‫القانون مينع أأو يفرض شالك معينا حبيث يصبح الشلك رشطا جوهراي‪ ،‬مفثل ينص الفصل ‪ 57‬من القانون املدين‬
‫الاجنلزيي‪:‬‬
‫"جيب أأن يوقع املويص وصيته مبحرض شاهدين أأو يؤكد أأماهمام توقيعه ويتعني أأن يمت توقيع الشاهدين بعد توقيع‬
‫املويص وحبضوره"‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فان الاجنلزيي املتواجد يف املغرب ملزم بأأن جيري وصيته يف الشلك املنصوص عليه يف الفصل ‪57‬‬
‫مدين أأجنلزيي وال اكنت ابطةل‪.‬‬
‫اثنيا‪ :‬الرشوط املوضوعية‬
‫فالوصية كام س بق القول‪ ،‬ترصف قانوين مضاف اىل ما بعد املوت‪ ،‬وابلتايل فهيي يف حمك الرتكة‪ ،‬ذلكل فهيي‬
‫ختضع للقانون املغريب‪ ،‬وهذه الوصية يتعني أأن تتوفر فهيا مجموعة من الرشوط اجلوهرية‪ ،‬مهنا ما يتعلق بأأهلية املويص‬
‫و أأهلية املوىص هل‪ ،‬وحتديد ا ألشخاص اذلين ميكن أأن يوىص هلم‪.‬‬
‫اثلثا‪ :‬أاثر الوصية‬
‫ختضع الوصية من حيث أاثرها اىل القانون الوطين للمويص‪ ،‬خاصة فامي يتعلق بتنفيذها وطريقة انتقال ا ألموال‬
‫اىل املوىص هل‪.‬‬

‫‪90‬‬
 ‫املبحث الثاين‪ :‬ا ألحوال العينية (ا ألموال العقارية واملنقوةل)‬
‫ينص الفصل ‪ 17‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب عىل ما ييل‪« :‬ختضع ا ألموال املوجودة داخل‬
‫منطقة امحلاية الفرنس ية ابملغرب‪ ،‬عقارات اكنت أأو منقولت لترشيع املنطقة املذكورة» يتضح من النص أأعله أأن‬
‫املرشع املغريب أأخضع ا ألموال سواء اكنت منقوةل أأو عقارية لقانون املوقع وعليه س نتناول حاةل العقارات (املطلب‬
‫ا ألول) وكذا حاةل ا ألموال املنقوةل (املطلب الثاين)‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬العقارات‬

‫ختضع العقارات لقانون حمل وجودها نظر ًا لكوهنا تعد جزءا من اقلمي ادلوةل‪ ،‬ومتس بشلك مبارش مصلحة ادلوةل‬
‫الس ياس ية والاقتصادية‪.‬‬
‫مفا يه احلقوق العينية الت ختضع لقانون موضع املال؟‬
‫احلقوق العينية الت ختضع لقانون املوقع‬
‫احلقوق العينية الت ختضع لقانون املوقع هناك حق امللكية‪ ،‬ابعتباره حقا عينيا أأصليا‪ ،‬وكذكل احلقوق املتفرعة‬
‫عنه كحق الانتفاع والارتفاق‪.‬‬
‫كام أأن احلقوق العينية التبعية ختضع يه بدورها لقانون املوقع كام هو حال الرهن‪.‬‬

‫املطلب الثاين‪ :‬املنقولت‬

‫ان معظم الترشيعات تس ند املنقول لقانون املوقع‪ .‬وفامي خيص الترشيع املغريب فان مقتضيات الفصل ‪ 17‬من‬
‫ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب تنطبق عىل املنقولت بنفس الكيفية الت تنطبق عىل العقارات‪ ،‬أأي أأن‬
‫املنقولت املوجودة يف املغرب ختضع للقانون املغريب‪.‬‬
‫املنقولت نوعان مادية وغري مادية‪ ،‬فاذا اكنت املنقولت املادية تشغل حزيا يف املاكن ومن مث ل صعوبة يف‬
‫حتديد ماكهنا ما دامت عىل ا ألرايض املغربية ويف املياه القلميية املغربية‪ ،‬لكن ما هو احلل ابلنس بة للمنقولت املوجودة‬
‫يف السفن والطائرات املغربية ؟ مفادامت السفينة أأو الطائرة اب ألرايض املغربية فان البضائع الت هبا تعترب يف ا ألرايض‬
‫املغربية ويطبق علهيا قانون املوقع‪ ،‬أأما السفن والطائرات فهيي منقولت من نوع خاص ابلتايل فهيي ختضع لنظام خاص‪،‬‬
‫مفوقع السفينة يتحدد جبنسيهتا‪.‬‬
‫أأما املنقولت الغري املادية فهيي ا ألش ياء الت ل تقع حتت احلس‪ ،‬ومن أأمثةل املنقولت املعنوية‪ ،‬احلقوق اذلهنية‬
‫كحق املؤلف وحق اخملرتع أأو المنوذج الصناعي‪ ،‬هذه احلقوق اذلهنية تسمى حقوق امللكية ا ألدبية والفنية والصناعية‪.‬‬
‫ان هذه احلقوق يس تحيل أأن يعني لها موقع ألنه ل ميكن حرصها يف ماكن ذلكل فاهنا ختضع يف الغالب‬
‫لتفاقيات دولية‪.‬‬
‫اذن حفسب القاعدة املقررة يف الفصل ‪ 17‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب فان املنقولت سواء‬
‫اكنت مادية وغري مادية املوجودة ابملغرب ختضع للقانون املغريب ابس تثناء تكل الت ختضع لتفاقيات دولية خاصة‪.‬‬
‫‪91‬‬
 ‫الفصل الثاين‪ :‬تطبيقات قاعدة الس ناد يف جمال‬
‫العلقات العقدية أأو التقصريية‬
‫عندما يمت ابرام العقد ويكون أأحد أأطرافه أأجنبيا‪ ،‬فهل هذا العقد خيضع يف موضوعه وشلكه اىل قانون موقع‬
‫ابرامه ؟ أأم اىل القانون اذلي خيتاره املتعاقدون (املبحث ا ألول) وما هو احلل يف حاةل الالزتامات الناش ئة عن الفعل‬
‫الضار (املبحث الثاين)‪.‬‬

‫املبحث ا ألول‪ :‬العقود‬

‫ان تطور املعاملت واملبادلت التجارية أأدى اىل تدخل عنارص جديدة يف تكوين العقود‪ ،‬قد يكون بعضها‬
‫أأجنبيا وذكل اما بسبب جنس ية املتعاقدين واما بسبب ماكن ابرام أأو تنفيذ العقد‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬الرشوط الشلكية‬

‫ينص الفصل العارش من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب عىل ما ييل‪:‬‬
‫الترصفات القانونية الت ينجزها الفرنس يون أأو ا ألجانب يف منطقة امحلاية الفرنس ية ابملغرب تكون حصيحة من‬
‫حيث الشلك اذا أأبرمت مبقتىض القواعد الت يعيهنا اما القانون الوطين للطرفني واما القانون الفرنس‪ ،‬واما الترشيع‬
‫املوضوع ملنطقة امحلاية الفرنس ية‪ ،‬واما القوانني وا ألعراف احمللية"‪.‬‬
‫من النص أأعله يتبني لنا أأن املرشع املغريب ترك ل ألطراف حرية اختيار القانون الواجب التطبيق عىل‬
‫ترصفاهتم القانونية لكن هذه احلرية ليست مطلقة متاما‪ ،‬بل يه مقيدة‪ ،‬اذ أأن املرشع املغريب حرص القوانني الت ميكن‬
‫ل ألطراف ابرام العقد وفقها‪ ،‬أأي أأنه يبقى ل ألطراف املتعاقدة حرية اختيار أأحد القوانني الت حددهتا املادة العارشة‪،‬‬
‫فالعقود الت تربم داخل املغرب لبد أأن تكون يف أأحد ا ألشاكل املنصوص علهيا يف نص املادة أأعله‪ ،‬لكن ماذا عن‬
‫العقود املربمة خارج املغرب ؟‬
‫الفقرة ا ألوىل‪ :‬شلك العقود املربمة يف املغرب‬
‫أأعطى الفصل العارش للمتعاقدين حق الاختيار بني ثلثة قواعد‪ :‬القانون الوطين للطرفني‪ ،‬القانون الفرنس‬
‫والقوانني و ا ألعراف احمللية‪.‬‬
‫‪ ‬فامي خيص القانون الوطين للطرفني‪ ،‬فاذا اكن قانون جنس ية الطرفني يقر حصة العقد املربم عرفا اكن العقد‬
‫حصيحا‪ ،‬واذا اكن يتطلب شالك معينا فيتعني أأن يربم ا ألطراف العقد حسب الشلك اذلي حيدده قانوهنم الوطين‬
‫‪ ‬أأما فامي يتعلق ابماكنية ابرام العقد حسب الشلك اذلي حيدده القانون الفرنس فامللحظ أأن هذا املقتىض‬
‫أأصبح لغيا وعليه ميكن ل ألطراف ابرام العقد طبقا للقانون املغريب‬

‫‪92‬‬
‫‪ ‬أأما فامي خيص اماكنية ابرام العقد حسب ا ألعراف احمللية‪ ،‬فاملقصود اب ألشاكل الت تقررها القوانني وا ألعراف‬
‫احمللية اكلتوقيف الرشعي والتوثيق العربي‪ ،‬فالتوثيق الرشعي‪ ،‬اكن يمتتع ابختصاص عام يف املغرب همام اكنت جنس ية‬
‫املتعاقدين‪ ،‬وهمام اكن موضوع العقد برشط أأل يكون خمالفا ألحاكم الرشيعة السلمية‪ ،‬وعليه يكون العقد حصيحا اذا‬
‫أأبرم العدول‪ .‬وقد صدرت عدة أأحاكم يف هذا اجملال مهنا قرار حممكة الاس تئناف العرصية ابلرابط الصادر بتارخي ‪2‬‬
‫فرباير ‪.1939‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬شلك العقود املربمة خارج املغرب‬
‫مل يتطرق الفصل العارش من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب للحاةل الت يربم فهيا العقد خارج‬
‫املغرب‪ ،‬ذلكل معد الفقه عىل اخضاع هذه العقود لقانون املاكن اذلي يربم فيه‪ ،‬مع اعطاء ا ألطراف حرية اختيار أأي‬
‫قانون أخر‪.‬‬
‫املطلب الثاين‪ :‬الرشوط اجلوهرية‬
‫بنص الفصل ‪ 13‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب عىل ما ييل‪:‬‬
‫"تعني الرشوط اجلوهرية للعقود وأاثرها مبقتىض القانون اذلي قصد ا ألطراف رصاحة أأو مضنا اخلضوع هل‪.‬‬
‫ويف حاةل سكوت الطرفني‪ ،‬اذا مل يتبني القانون الواجب تطبيقه ل من طبيعة العقد ول من وضعية املتعاقدين‪،‬‬
‫ول من موقع ا ألموال‪ ،‬متسك القايض بقانون موطهنام املشرتك‪ ،‬فاذا مل يكن هلام موطن مشرتك فبقانوهنام الوطين املشرتك‬
‫وان مل يكن هلام موطن مشرتك ول قانون وطين مشرتك‪ ،‬فبقانون موطن ابرام العقد"‪.‬‬
‫يتضح من نص الفصل أأعله أأن املرشع املغريب أأعطى ا ألولية للقانون اذلي يتفق عليه ا ألطراف رصاحة أأو‬
‫مضنا حلمك الرشوط اجلوهرية لتعاقدهام‪.‬‬
‫وهذا الفصل يعد امتداد ملبد أأ سلطان الرادة عىل مس توى القانون ادلويل اخلاص اذلي أأكده الفصل ‪ 230‬من‬
‫قانون الالزتامات والعقود‪.‬‬
‫أأما يف حاةل سكوت العقد عن حتديد القانون اذلي قصده ا ألطراف فقد معد املرشع املغريب عىل وضع مجموعة‬
‫من القرائن‪ ،‬متكن القايض من حتديد القانون الواجب التطبيق عىل ذكل العقد‪ ،‬وهذه القرائن يه‪:‬‬
‫‪ -1‬طبيعة العقد‬
‫‪ -2‬الوضعية النسبية للمتعاقدين‬
‫‪ -3‬موقع املال‬
‫‪ -4‬املوطن املشرتك للمتعاقدين‬
‫‪ -5‬القانون الوطين املشرتك للمتعاقدين‬
‫‪ -6‬ماكن ابرام العقد‪.‬‬

‫‪93‬‬
 ‫املبحث الثاين‪ :‬القانون الواجب التطبيق عىل الالزتامات‬
‫الناش ئة عن الفعل الضار‬
‫اذا اكن عنرص ا ألطراف هو مركز الثقل يف مسائل ا ألحوال الشخصية الت تشري فهيا قاعدة الس ناد اىل‬
‫قانون جنس ية ا ألطراف‪ .‬وعنرص احملل اذلي يشلك مركز الثقل يف املسائل املتعلقة ابلعلقات املالية الت تشري فهيا‬
‫نفس القاعدة اىل تطبيق قانون ماكن وجود هذا احملل‪ ،‬فان عنرص السبب يف العلقات املرتبطة ابلفعل الضار هو‬
‫اذلي يشلك مركز الثقل مهنا‪ .‬فاىل أأي حد ميكن حتديد ماكن وقوع هذا الفعل الضار‪.‬‬

‫املطلب ا ألول‪ :‬حتديد ماكن وقوع الفعل الضار‬

‫ينص الفصل ‪ 16‬من ظهري الوضعية املدنية للفرنس يني وا ألجانب عىل ما ييل‪ :‬ان الالزتامات الناش ئة عن‬
‫جرمية أأو ش به جرمية فوق تراب منطقة امحلاية الفرنس ية ابملغرب ختضع لترشيع املنطقة املذكورة"‪.‬‬
‫كام أأن الفقه قد أأمجع عىل أأن القانون الواجب التطبيق عىل الالزتامات الناش ئة عن الفعل الضار هو قانون‬
‫ماكن وقوع هذا الفعل‪.‬‬
‫انه من السهوةل مباكن أأن نعترب أأن ماكن وقوع الفعل الضار هو املاكن اذلي ينرصف مفهومه يف القانون العام‬
‫اىل اقلمي ادلوةل اذلي يدخل يف نطاقه القلمي البحري واجلوي والربي‪ ،‬والسفن والطائرات‪ .‬ولكن اىل أأي حد ميكن‬
‫التسلمي هبذا املفهوم‪ ،‬اذا وقع فعل يف دوةل‪ ،‬ونشأأ عنه رضر يف دوةل أأخرى ؟ وما هو احلل يف حاةل وقوع الفعل الضار‬
‫يف ماكن حر‪ ،‬أأو خارج نطاق القلمي اجلغرايف لدلول‪ ،‬كام يف حاةل وقوع التصادم بني السفن يف أأعايل البحار ؟‬
‫يف هذه ا ألمثةل يصعب معرفة ماكن نشوء الالزتامات الناش ئة عن الفعل الضار‪.‬‬
‫يرى جانب من الفقه أأنه يتعني ا ألخذ بقانون ماكن وقوع الفعل الضار‪ ،‬ل ماكن وقوع الرضر‪ ،‬وس ندمه يف ذكل‬
‫وجوب ا ألخذ مباكن وقوع اخلطأأ اذلي هو أأساس املسؤولية التقصريية وكذا العقدية‪.‬‬
‫يف حني يرى فريق أخر أأن املاكن اذلي ينشأأ فيه الالزتام عن الفعل الضار هو ماكن وقوع أأو حتقق الرضر‪.‬‬
‫وهذا الاجتاه الفقهيي تبنته العديد من الترشيعات املقارنة ويبدو أأن املرشع املغريب قد أأخذ هبذا الاجتاه اذ جاء يف‬
‫الفصل ‪ 85‬مكرر من قانون الالزتامات والعقود ما ييل‪" :‬ترفع دعوى املسؤولية الت يقميها املترضر‪ ...‬أأمام احملمكة‬
‫الابتدائية‪ ...‬املوجود يف دائرهتا املاكن اذلي وضع فيه الرضر"‪.‬‬
‫أأما اذا مل يمت حتديد ماكن وقوع الفعل الضار كحاةل الاصطدام بني السفن والطائرات خارج نطاق اقلمي ادلول‪،‬‬
‫فقد اختلفت الراء يف حتديد هذا املاكن‪.‬‬
‫حبيث يرى جانب من الفقه أأنه ماكن دوةل السفينة أأو الطائرة الت ارتكبت اخلطأأ‪ ،‬بيامن يذهب ر أأي أخر اىل‬
‫حتديده انطلقا من ماكن الطرف املترضر ابعتباره أأوىل ابلرعاية‪.‬‬

‫‪94‬‬
 ‫املطلب الثاين‪ :‬أأساس تطبيق قانون ماكن وقوع الفعل الضار‬
‫لقد اعمتد ا ألساس اذلي مبقتضاه جيب تطبيق وقوع الفعل الضار عىل الالزتامات الناش ئة عن هذا الفعل عىل‬
‫مبد أأ القلميية اذلي يعين ابن لك دوةل حيق لها أأن تطبق قانوهنا الوطين عىل ا ألشخاص‪ ،‬وا ألش ياء والوقائع وا ألدوات‬
‫الت تقع فوق اقلميها‪ ،‬عىل اعتبار أأنه هو اذلي يوفر امحلاية لهذه العنارص دون غريه من القوانني‪.‬‬

‫‪95‬‬
 ‫جامعة محمد اخلامس‬
‫لكية احلقوق سل‬

‫القانون ادلويل اخلاص‬

‫اجلزء الثالث‪:‬‬

‫مركز ا ألجانب ابملغرب‪ :‬دراسة عىل ضوء قانون ‪ 02-03‬املتعلق بدخول ا ألجانب والهجرة الغري‬ ‫•‬
‫مرشوعة‪.‬‬

‫ا ألس تاذة فاطمة حداد‪.‬‬

‫‪96‬‬