‫بحث لنيل شهادة اإلجازة في القانون الخاص‬

‫حول موضوع‪:‬‬

‫شرط عدم التصرف المضمن في عقد الرهن‬

‫الرسمي العقاري‬

‫تحت إشراف الدكتورة‪ 0:‬فريدة اليوموري‬

‫من إعداد الطلبة الباحثين‪:‬‬

‫أسامة مرباح‬ ‫‪‬‬ ‫يوسف اإلدريسي‬ ‫‪‬‬ ‫عبد الرحمان نفيع‬ ‫‪‬‬
‫‪Oussama Merbah‬‬ ‫‪Youssef Idrissi‬‬ ‫‪Abdrrahmane Nafia‬‬
‫‪17009173‬‬ ‫‪17008693‬‬ ‫‪17008427‬‬

‫السنة الجامعية‪2019/2020:‬‬
 ‫كلمة شكر‬

‫نحمد هللا عز وجل الذي وفقنا في إتمام هذا‬

‫البحث العلمي والذي رزقنا الصبر والعزيمة‬
‫والصحة والعافية‪.‬‬
‫نتقدم بجزيل الشكر والتقدير وخالص مشاعر‬
‫االمتنان إلى األستاذة الدكتورة فريدة اليوموري‬
‫على كل ما قدمته لنا من توجيهات ومعلومات قيمة‬
‫ساهمت في في إنشاء موضوع دراستنا‪.‬‬
‫كما نتقدم بجزيل الشكر لكل شخص وضع ثقته‬
‫فينا وكل من ساهم في هذا البحث من قريب أومن‬
‫بعيد‪.‬‬
 ‫قائمة المختصرات‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع‪ :0‬قانون االلتزامات والعقود‬

‫م‪.‬ح‪.‬ع‪ :‬مدونة الحقوق العينية‬

‫ظ‪.‬ت‪.‬ع‪ :‬ظهير التحفيظ العقاري‬

‫ص‪ :‬صفحة‬
 ‫تقديم‬
‫يعت بر االئتم ان عص ب الحي اة االقتص ادية و قوامه ا في وقتن ا ال راهن فه و أح د الرك ائز‬

‫األساسية في تشجيع االستثمار و ازدهارها‪ ،‬ذلك أن القدرة الذاتية للفرد فرضت حتمية اعتم اده‬

‫على الغير في تمويل ما يقوم به من مشاريع و توف ير حاجيات ه من س كن‪ ،‬و ه و م ا أس فر عن‬

‫قيام بعض المؤسسات البنكية بإعطاء ضمانات على شكل رهن رسمي‪ ،‬لم ا يحقق ه من مص الح‬

‫لألطراف و حتى تأتي هذه العملية أكلها يجب أن تتوافر ل دى ال دائن الثق ة في أن مدين ه س يفي‬

‫اختياريا بالدين عند حلول أجله و إال كان بوس عه أن يحص ل على حق ه ك امال عن د حلول ه عن‬

‫طريق التنفيذ الجبري على أموال المدين‪ ،‬إال أن اليوم المؤسس ات المقرض ة لم تع د تمنح الثق ة‬

‫الكاملة في المدين الراهن و هو األمر الذي جع ل ه ذه المؤسس ات تخل ق ن وع من الحماي ة من‬

‫أجل استيفاء دينها في الوقت المحدد و عدم الدخول في إجراءات التتبع الذي تكلف الدائن جه دا‬

‫و نفقة‪ ،‬وهذه الحماية هي حماية تعاقدية تتمثل في تضمين عقود ال رهن الرس مي ش رطا مانع ا‬

‫من التصرف يمنع الدائن المرتهن المدين الراهن بموجبه عدم التصرف في المل ك المره ون و‬

‫تقييد حريته زيادة على ذلك حرمان المدين من أهم عناصر الملكية و هي سلطة التصرف‪.‬‬

‫‪-‬أهمية الموضوع‬
‫تبرز أهمية هذا الموضوع الذي نحن بصدد دراسته على ثالث مستويات‬
‫على المستوى العملي‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫تظهر لنا أهمية شرط عدم التصرف في عقد ال رهن الرس مي العق اري في كون ه يحمي‬
‫مصلحة الدائن المرتهن‪ ،‬كما أنه وسيلة فعالة لوصول الدائن المرتهن إلى حقه‪ ،‬وضمان‬
‫أداء الراهن في دفع دينه وعدم الدخول في إجراءات التتبع‪.‬‬
‫على المستوى االقتصادي‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫تتجلى األهمية على المستوى االقتصادي في أن الرهن الرس مي يش جع االس تمرار في‬
‫شتى المجاالت‪ ،‬باإلضافة إلى أن شرط عدم التصرف يحقق ج و من االطمئن ان والثق ة‬
‫لذى الدائن المرتهن‪.‬‬

‫على المستوى القانوني‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫‪8‬‬
‫تتضح أهمية دراسة شرط عدم التصرف المضمن في عقد الرهن الرسمي العقاري في‬
‫أن المش رع لم ينظم ه ذا الش رط في ص لب قوانين ه‪ ،‬كم ا أن ه يتع ارض م ع نص وص‬
‫الدستور وخصوصا الفصل ‪ 35‬منه باإلضافة إلى أنه يخالف المادة ‪ 187‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬
‫‪-‬دوافع اختيار الموضوع‬
‫إذا ما علمنا أن هذا الشرط لم يتطرق له المشرع في صلب ق‪.‬ل‪.‬ع وم‪.‬ح‪.‬ع وهن ا ي أتي دورن ا‬
‫نحن كطلبة باحثين في المجال القانوني إذ ال بد لنا اإلحاطة ب ه و معرف ة نط اق ه ذا الش رط و‬
‫السبب الذي يجعل البنوك تقوم بإدراج هذا الشرط‪.‬‬

‫‪-‬صعوبات البحث‬
‫من الصعوبات التي واجهتنا و نحن بصدد إعداد هذا البحث و هي قلة المراجع و ضعف البني ة‬
‫القانونية حول شرط المنع من التصرف باإلضافة إلى صعوبة الحصول على المعلومة في ظ ل‬
‫أزمة جائحة كورونا‪.‬‬

‫‪-‬منهج البحث‬
‫المنهج ال ذي اتب ع في دراس ة ه ذا البحث ه و المنهج التحليلي حيث تم دراس ة األحك ام العام ة‬
‫المتعلق ة ب الرهن الرس مي وش رط ع دم التص رف من خالل التش ريع المغ ربي والتش ريعات‬
‫األخرى التي وضعت أحكاما خاصة‪.‬‬
‫‪-‬إشكالية البحث‬
‫من خالل ما تقدم تتضح اإلشكالية الجوهرية لمعالجة موض وع "قانوني ة ش رط ع دم التص رف‬
‫المضمن في عقد الرهن الرسمي"‬
‫كاآلتي‪ :‬ما مدى جواز إدراج هذا الشرط في عقد الرهن الرسمي؟‬
‫وتتفرع من هذه اإلشكالية إشكاالت فرعية من قبيل‪:‬‬
‫ما هي األحكام المنظمة لعقد الرهن الرسمي؟‬
‫ما مدى جواز تصرف المدين الراهن في العقار المرهون؟‬
‫ما جزاء مخالفة شرط عدم التصرف؟‬

‫‪-‬خطة البحث‬
‫لمعالجة كل اإلشكاالت التي يطرحها الموضوع ارتأينا أن نقسم بحثنا كاآلتي‪:‬‬
‫‪-‬الفصل األول‪ :‬األحكام المنظمة لعقد الرهن الرسمي العقاري‬
‫‪-‬الفصل الثاني‪ :‬شرط عدم التصرف المضمن في عقد الرهن الرسمي‬

‫‪8‬‬
 ‫‪.‬أوال‪ :‬تعريف الرهن الرسمي‬

‫أ‪-‬التعريف الفقهي للرهن الرسمي‬

‫لقد عرف الفقه الفرنسي الرهن الرس مي على أن ه‪ :‬ت أمين عي ني ال ي رتب تخلي المال ك عن‬
‫الم ال المره ون‪ ،‬ولكن يعطي للمس تفيد حج زه وبيع ه في أي ي د ك ان ليتحص ل على دين ه‬
‫باألفضلية من ثمن البيع‪.‬‬
‫يعرفه الفقه العربي على أنه‪" :‬حق عني تبعي ينشأ بمقتضى عقد رسمي ويتقرر ضمان لدين‬
‫على عقار مملوك للمدين أو غيره ويكون للدائن بمقتضاه أن يتقدم في اس تيفاء حق ه في المقاب ل‬
‫النقذي لهذا العقار مفض ال عن غ يره من ال دائنين الع اديين والت اليين ل ه في المرتب ة وأن يتب ع‬
‫‪1‬‬
‫العقار في أي يد يكون ‪.‬‬
‫كما أنه هناك من يعرفه "حق عيني ينشأ بموجب عقد رسمي هو الرهن يتقرر ضمانا للوفاء‬
‫بدين وهذا الحق العيني يتقرر على عقار مملوك للمدين أو الكفيل العيني وبموجبه يكون للدائن‬
‫الحق في استيفاء دينه من ثمن هذا العقار متقدما في ذلك على باقي الدائنين العاديين لمالك هذا‬
‫‪2‬‬
‫العقار ‪.‬‬
‫في حين عرفه البعض أنه " حق عيني يكتس يه ال دائن الم رتهن بمقتض ى عق د رس مي على‬
‫‪3‬‬
‫عقار معين مملوك للمتعاقد ‪.‬‬
‫ويمكن تعريفه أيضا‪ " :‬حق عيني تبعي‪ ،‬يترتب على عقار مملوك للم دين أو غ يره (الكفي ل‬
‫العيني) بمقتضى عقد رس مي ض مانا للوف اء ب االلتزام وطالم ا ه و ح ق عي ني تبعي فه و يمنح‬
‫‪4‬‬
‫صاحبه حق التتبع وحق األفضلية ‪.‬‬
‫ب‪-‬التعريف القانوني لعقد الرهن الرسمي‬
‫قبل تعريف ال رهن الرس مي في الق انون يجب أن نعلم على أن مص طلح ال رهن ل ه ثالث ة‬
‫معاني فهو يعني أوال عقد الرهن العقد المنشئ للحق العيني ويع ني ثاني ا ح ق ال رهن أي الح ق‬
‫العيني الذي ينشأ على العقار ويعطي ص احبه ح ق التق دم واألفض لية وه و يع ني ثالث ا الش يء‬
‫‪5‬‬
‫المرهون وإن كان هذا المعنى األخير غير شائع ‪.‬‬

‫‪-1‬سمير عبد السيد‪ ،‬تناغو‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية‪ ،‬الكفالة الرهن الرسمي‪ ،‬حق االختصاص الرهن الحيازي‪ ،‬حق وق‬
‫االمتياز مطبعة األطلس‪ ،‬سنة ‪ 1994‬ص ‪.127‬‬
‫‪-2‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح الق انون الم دني الجدي د‪ ،‬العق ود ال واردة في الكت اب الخ امس‪ ،‬إحي اء ال تراث‬
‫العربي بيروت طبعة ‪ 1952‬ص‪419:‬‬
‫‪-3‬أحمد سالمة " دروس في التأمينات المدنية" دار النهضة العربية طبعة ‪ 1968‬ص‪145 :‬‬
‫‪ -4‬أبو السعود رمضان "التأمينات الشخصية والعينية "‪ ،‬دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية طبعة ‪ 1980‬ص‪193 ،192‬‬
‫‪-5‬جالل إبراهيم‪ ،‬سعد أحمد محمود الحقوق العينية التبعية‪ ،‬الرهن الرسمي دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة طبعة ‪ 1994‬ص‬
‫‪ 19‬و‪20‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪6‬‬
‫عرف المشرع المصري الرهن الرسمي من خالل المادة ‪ 1030‬من القانون المدني حيت‬
‫قال "الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حق ا عيني ا يك ون ل ه‬
‫بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين وال دائنين الت اليين ل ه في المرتب ة في اس تيفاء حق ه من‬
‫ثمن ذلك العقار في أي يد يكون"‪.‬‬
‫كما أن المشرع الجزائري قام بتعريفه في صلب المادة ‪ 882‬من القانون الم دني الجزائ ري‬
‫‪7‬‬
‫على أنه "الرهن الرسمي عقد يكتسب به الدائن حقا عيني ا على عق ار لوف اء دين ه‪ ،‬يك ون ل ه‬
‫بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن وتتبع العق ار في‬
‫أي يد كان"‪.‬‬
‫ونالحظ من خالل التعريفين التاليين على أن المشرع الجزائري تأثر بالمشرع المصري في‬
‫تعريفه للرهن الرسمي‬
‫وقد عرفه المشرع األردني في المادة ‪ 1322‬من القانون المدني كما يلي‪" :‬ال رهن الت أميني‬
‫عقد يكتسب به الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقا عينيا يكون له بمقتضاه أن يتقدم على‬
‫الدائنين العاديين والدائنين التاليين في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن العقار في أي يد يكون"‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫أم ا المش رع المغ ربي فق د ع رف ال رهن الرس مي في الم ادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع على أن‬
‫"الرهن الرسمي هو حق تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخص ص لض مان‬
‫أداء الدين"‪.‬‬
‫ونستشف من خالل التعاريف المذكورة على أن جل التشريعات أولت اهتماما ب الرهن الرس مي‬
‫وقامت بتعريفه بل أكتر من ذلك ف إن ج ل التش ريعات تتف ق على أن ال رهن الرس مي ه و ح ق‬
‫عيني تبعي يقع على العقارات ويخصص لضمان أداء دين‪.‬‬

‫‪-6‬المادة ‪ 1030‬من قانون رقم ‪ 141‬لسنة ‪1948‬‬

‫‪-7‬قانون رقم ‪ 58-75‬لسنة ‪1975‬‬

‫‪-8‬قانون رقم ‪ 39.08‬الصادر سنة ‪ 2012‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 5998‬بتاريخ ‪ 24‬نونبر ‪2011‬‬

‫‪8‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬خصائص عقد الرهن الرسمي‬
‫بعد التعرض لتعريف الرهن الرسمي سواء على مستوى الفقه أو على مستوى التشريعات‬
‫يالحظ على أن هذا العقد يتميز بعدة خصائص باعتباره حقا وعقدا‪.‬‬
‫أ‪-‬خصائص الرهن الرسمي باعتباره حقا‬
‫ويالحظ من خالل النصوص المنظمة للرهن الرسمي على أنه (‪ )1‬حق عيني و(‪ )2‬حق تبعي‬
‫و(‪ )3‬حق عقاري ال يقع سوى على العقارات باإلضافة إلى أنه (‪ )4‬حق غير قابل للتجزئة‬
‫‪-1‬الرهن الرسمي حق عيني‬
‫الحق العيني هو سلطة مباشرة لشخص معين على ش يء معين بال ذات يخ ول ه ذا الش خص‬
‫صاحب الحق العيني ميزتي التقدم والتتبع‪ ،‬بمع نى التق دم على ال دائنين عن د تحص يل الحق وق‪،‬‬
‫‪1‬‬
‫وتتبع العقار في يد حائزه للتنفيذ عليه ‪ ،‬دون أن يخوله ح ق االس تعمال أو االس تغالل كم ا في‬
‫‪2‬‬
‫الحقوق العينية األصلية ‪.‬‬
‫والحق العيني يزود صاحبه بميزة التقدم (األفضلية) التي يستعملها الدائن عند اس تيفاء دين ه‪،‬‬
‫إذ بمقتضى هذه الميزة يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة عند اس تيفاء‬
‫حقه كما يزوده كذلك بميزة التتبع‪ ،‬إذ بمقتضى هذه الميزة يك ون ل ه ح ق تتب ع العق ار من أج ل‬
‫التنفيذ عليه إذا ما انتقلت ملكيته لشخص آخر عند مباشرة التنفيذ‪.‬‬
‫وهو األمر الذي نصت عليه مدونة الحقوق العينية في المادة ‪" 8‬الح ق العي ني العق اري ه و‬
‫سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين على عقار معين ويكون أصليا أو تبعيا‪.‬‬
‫فالحق العيني إذن يعطي لصاحبه ح ق التتب ع‪ ،‬بحيث يس تطيع ص احب الح ق أن يتتب ع الش يء‬
‫المرهون في أي يد انتقل إليها‪.‬‬
‫‪-2‬الرهن الرسمي حق تبعي‬
‫عرفت المادة ‪ 10‬من م‪.‬ح‪.‬ع الحق العيني التبعي بأنه " الحق الذي ال يقوم بذاته وإنما يس تند‬
‫في قيامه على وجود حق شخصي ويكون ضمانا للوفاء به"‬
‫الرهن الرسمي إذن حق تابع للدين الذي يضمنه‪ ،‬فال يقوم هذا الح ق إال بقي ام ال دين المض مون‬
‫‪3‬‬
‫ويسير مع الدين وجودا وعدما ‪ ،‬فلو ال وجود حق شخصي والرغبة في ضمان الوفاء به‪ ،‬لم ا‬
‫ظهرت الحاجة إلى الحق العيني المتمثل في الرهن الرسمي‪.‬‬

‫‪ -1‬العبيدي علي هادي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني‪ ،‬الحقوق العينية األصلية والحقوق العينية التبعية‪ ،‬حق الملكية‬
‫والحقوق المتفرعة عن حق الملكية‪ ،‬دراسة موازية‪ ،‬الطبعة الثامنة‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،2011 ،‬ص‪252‬‬
‫‪-2‬سعد نبيل إبراهيم " التأمينات العينية والشخصية‪ :‬الرهن الرسمي ‪-‬حق االختصاص ‪-‬الرهن الحيازي ‪-‬حق وق االمتي از –‬
‫الكفالة" منشورات الحلبي الحقوقية ص‪38 :‬‬
‫‪-3‬جالل محمد‪ ،‬سعد أحمد محمود‪" ،‬الحقوق العينية التبعية‪ ،‬الرهن الرسمي" دار النهضة العربية‪ ،‬الق اهرة‪ 1994،‬ص‪19‬‬
‫‪20‬‬

‫‪8‬‬
‫ومفاد الرهن الرسمي تابع للحق األصلي المض مون في وج وده وص حته وانقض اءه وبطالن ه‪،‬‬
‫هو أن الرهن يتأثر مباش رة ب الحق المض مون‪ ،‬ف إذا نش أ ه ذا األخ ير ص حيحا نش أ مع ه ح ق‬
‫الرهن‪ ،‬وإذا ك ان االل تزام المض مون ب الرهن معل ق على ش رط عل ق ال رهن ك ذلك على ذات‬
‫الشرط‪ ،‬وإذا ك ان االل تزام المض مون قاب ل لإلبط ال وتق رر بطالن ه بط ل ال رهن ك ذلك‪ ،‬وإذا‬
‫انقضى االلتزام المضمون بأي سبب من أسباب االنقضاء انقض ى ال رهن تبع ا ل ذلك‪ ،‬وبص فة‬
‫عامة فإن عالقة الرهن الرسمي بااللتزام المضمون هي عالقة التابع والمتبوع‪ ،‬فال يقوم الرهن‬
‫إال بقيام الدين وينقضي الرهن بانقضاء الدين‪ ،‬وكل ما يطرأ على ال دين المض مون خالل ف ترة‬
‫اإلنشاء واالنقضاء وكأنه طرأ على حق الرهن ذاته‪.‬‬
‫‪-3‬الرهن الرسمي حق عقاري‬
‫يتضح من خالل المادة ‪ 165‬أن الرهن الرسمي حق عقاري فال يق ع إال على العق ارات أم ا‬
‫المنقوالت فهي مبدئيا غير قابلة إلنشاء الرهن الرس مي عليه ا إال إذا ك انت المنق والت متص لة‬
‫‪4‬‬
‫بالعقار المحفظ عن طريق التخصيص‬
‫الظاهر أن المشرع المغربي على غرار باقي التشريعات األخرى وض ع قاع دة أص لية متمثل ة‬
‫في أن الرهن الرسمي ال يقع إال على العقارات والعقار هو ك ل ش يء ت ابت ال يمكن نقل ه دون‬
‫‪5‬‬
‫التغيير في هيأته‬
‫والواقع أن حق الرهن الرس مي ال ي رد على العق ار فق ط ‪ ،‬وإنم ا على الح ق ال وارد على ه ذا‬
‫العقار الذي يطلق عليه تسمية المال العقاري‪ ،‬وهذا األخير هو ك ل ح ق عي ني يق ع على عق ار‬
‫بما في ذلك حق الملكية‪ ،‬ومن هنا فإن الرهن الرسمي يجوز أن ي رد على ح ق الملكي ة أو على‬
‫‪6‬‬
‫ملكية الرقبة أو حق االنتفاع طالما تعلقت هذه الحقوق بالعقار‬
‫والحكمة من ورود الرهن الرسمي على العقارات حصرا‪ ،‬تكمن في أن حيازة الشيء المره ون‬
‫تبقى لل راهن وال تنتق ل إلى الم رتهن‪ ،‬فل و أمكن ورود ال رهن الرس مي على المنق ول التمكن‬
‫الراهن من التصرف فيه للغير وتمس ك ه ذا األخ ير في مواجه ة الم رتهن بقاع دة الحي ازة في‬
‫‪7‬‬
‫المنقول سند الملكية ‪ ،‬وانتفت بذلك العلة من الرهن‪ ،‬فليس باستطاعة الدائن تتب ع المنق ول في‬
‫ي د ح ائزه‪ ،‬أض ف ل ذلك ف إن خض وع الم ال العق اري مح ل ال رهن للش هر يح ول دون رهن‬
‫المنقوالت‪ ،‬نظرا لصعوبة تسجيل التصرفات الواردة عليها في س جالت خاص ة بس بب كثرته ا‬
‫‪8‬‬
‫وسرعة تداولها من يد ألخرى ‪.‬‬

‫‪-4‬عرفت المادة ‪ 7‬من م‪.‬ح‪.‬ع العقار بالتخصيص على أنه" العقار بالتخصيص ه و المنق ول ال ذي يض عه مالك ه في عق ار‬
‫يملكه رصدا لخدمة هذا العقار واستغالله أو يلحقه به بصفة دائمة"‬
‫‪-5‬المادة ‪ 6‬من مدونة الحقوق العينية " العقار بطبيعته هو كل شيء مستقر بحيزه ثابت في ه ال يمكن نقل ه من دون تل ف أو‬
‫تغيير في هيئته"‬
‫‪-6‬جالل محمد إبراهيم‪ ،‬سعد أحمد محمود مرجع سابق ص‪79 :‬‬
‫‪-7‬بناسي شوقي " أحكام عقد الرهن الرسمي في القانون المدني الجزائري" دار هومه للنشر سنة ‪ 2008‬ص‪79 :‬‬
‫‪ -8‬سي يوسف زاهية حورية‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪ ،‬دار األمل للطباعة والنشر والتوزيع ‪ 2006‬ص‪14 :‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪-4‬الرهن الرسمي غير قابل للتجزئة‬
‫تنص الم ادة ‪ 166‬من م‪.‬ح‪.‬ع أن "ال رهن الرس مي ال يتج زأ ويبقى بأكمل ه على العق ارات‬
‫المرهونة‪ ،‬على كل واحد وكل جزء منها "‬
‫والمقصود من ذلك أن كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ض امن لك ل ال دين‪ ،‬ف إذا ق ام‬
‫الراهن بتجزئة العقار المرهون‪ ،‬وتصرف ببيع أجزاء منه فيظل كل جزء من العق ار المره ون‬
‫المبيع ض امن لك ل ال دين‪ ،‬ولل دائن أن ينف ذ على أي ج زء ب ل ول ه أن ينف ذ على ك ل األج زاء‬
‫باعتبارها غير مجزأة‪ ،‬فكل جزء من الرهن ضامن لكل دين وكل جزء من الدين مضمون بكل‬
‫رهن‪.‬‬
‫ب‪-‬خصائص الرهن الرسمي باعتباره عقد‬
‫يمتاز الرهن الرسمي باعتباره عقد أنه (‪ )1‬عقد مسمى (‪ )2‬وعقد ش كلي وأن ه (‪ )3‬عق د مل زم‬
‫لجانب واحد باإلضافة إلى أنه (‪ )4‬من عقود المعاوضة‪.‬‬
‫‪-1‬عقد الرهن الرسمي عقد مسمى‬
‫العقد المسمی هو العقد الذي وضع له القانون اس ما خاص ا وتنظيم ا معين ا‪ ،‬وذل ك لش يوع ه ذا‬
‫العقد بين األفراد وانتشاره في معامالتهم‪ ،‬ومن بين العق ود المس ماة نج د عق د ال رهن الرس مي‬
‫‪9‬‬
‫الذي نضمه المشرع المغربي من خالل المادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع ‪.‬‬
‫‪-2‬عقد الرهن الرسمي عقد شكلي‬
‫لم يكتفي المشرع عند إبرام عقد الرهن بتوافق إرادة الراهن والمرتهن‪ ،‬بل استلزم ش كلية وهي‬
‫إفراغ عقد الرهن في محرر رسمي وتقييد الرهن الرسمي بالرسم العقاري وهو ما نصت علي ه‬
‫‪10‬‬
‫المادة ‪ 174‬من م‪.‬ح‪.‬ع ‪.‬‬
‫‪-3‬عقد الرهن الرسمي عقد ملزم لجانب واحد‬
‫عقد الرهن الرسمي ال ينشأ التزامات إال في ذمة المدين الراهن‪ ،‬وما دام أن هذا األخير يبقى‬
‫محتفظا بحيازة المال المرهون‪ ،‬فيلتزم ابتداء بالمحافظة على المرهون وإبقاءه بالحالة التي تم‬
‫التعاقد عليها‪ ،‬ويلتزم كذلك بنفقات العقد وغيرها من االلتزامات األخرى التي سنراها الحقا‪.‬‬
‫‪-4‬عقد الرهن الرسمي من عقود المعاوضة‬
‫يعتبر عقد الرهن الرسمي من عقود المعاوضة‪ ،‬فكل من الراهن والمرتهن قد أخذا مقابال لما‬
‫أعطي ا‪ ،‬فالم دين ال راهن إنم ا ق دم الت أمين كض مان بغي ة الحص ول على ق رض أو م د أج ل‬
‫اللتزامه‪ ،‬أما الدائن قدم القرض حقا لكنه حصل على ضمان الستيفاء دين ه في ال وقت المح دد‪،‬‬
‫كما أنه سيحصل على فائدة من ذلك‪.‬‬
‫وجدير بالذكر أنه يمكن أن يكون عقد الرهن الرسمي عقد تبرع‪ ،‬متى ثبت أن الش خص الكفي ل‬
‫قد كفل التزام غيره دون مقابل‪ ،‬فإذا قدم الشخص ضمانا لتأمين التزام غ يره دون مقاب ل يك ون‬
‫الرهن الرسمي حينئذ عقد تبرع‪ ،‬مما يستوجب تبعا لذلك توافر أهلية التبرع لدى الكفيل العي ني‬
‫المتبرع كما سنرى‪.‬‬

‫‪-9‬المادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع "الرهن الرسمي حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان‬
‫أداء دين‪".‬‬
‫‪-10‬المادة ‪ 174‬من م‪.‬ح‪.‬ع" ينعقد الرهن االتفاقي كتابة برضى الطرفين وال يكون صحيحا إال إذا قيد بالرسم العقاري"‬

‫‪8‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬تمييز الرهن الرسمي‪ 0‬عن باقي التأمينات األخرى‬
‫قد تتعدد األنظم ة القانوني ة المش ابهة لل رهن الرس مي وال تي عالجه ا المش رع المغ ربي من‬
‫خالل مدونة الحقوق العينية‪ ،‬وبالتالي وجب دراسة أوجه التشابه واالختالف بين كل من الرهن‬
‫الرسمي وحقوق االمتياز وكذا الرهن الرسمي والرهن الحيازي‪.‬‬
‫‪-1‬تمييز الرهن الرسمي عن حقوق االمتياز‬
‫‪1‬‬
‫حق االمتياز هو حق عيني تبعي يمنحه القانون نظرا لصفة ال دين او لس ببه ‪ .‬ففي ض وء ه ذا‬
‫التعريف وما وضحناه من تعريف للرهن الرسمي‪ ،‬نستطيع أن نقارن بين الرهن الرسمي وحق‬
‫االمتياز من خالل اظهار أوجه التشابه وأوجه االختالف بينهما‪.‬‬
‫أ‪-‬أوجه التشابه‬
‫يتضح جليا على أن كل من الرهن الرس مي وح ق االمتي از من الحق وق العيني ة التبعي ة تخ ول‬
‫صاحبه حق التقدم والتتبع‪ ،‬كما أن الرهن الرسمي وح ق االمتي از ال يقبالن التجزئ ة‪ ،‬وي ترتب‬
‫على كون كل من الرهن الرسمي وحق االمتياز حقا عينيا تبعيا ض رورة وج ود ال تزام أص لي‬
‫‪2‬‬
‫يستند كل منهما إليه‪ ،‬ويدور معه في الوجود والعدم وفي الصحة والبطالن ‪.‬‬
‫ب‪-‬أوجه االختالف‬
‫يختلف الرهن الرسمي عن حق االمتي از في ك ون أن األول ي رد على العق ارات وال ي رد على‬
‫‪3‬‬
‫المنقول إال استتناءا ‪ ،‬بينما حق االمتياز يمكن أن يرد على جميع أموال الم دين‪ .‬أم ا من حيت‬
‫النشوء‪ ،‬ال ينشأ حق االمتياز إال بنص القانون أما الرهن الرسمي له مصادر متع ددة (الق انون‪،‬‬
‫العقد‪ ،‬الحكم القضائي)‪ ،‬زيادة على ذلك فإن الرهن الرسمي ال يسري أث ره إال من وقت التقيي د‬
‫‪4‬‬
‫في الرسم العقاري أما حق االمتياز يسري أثره دون التقييد في الرسم العقاري ‪.‬‬
‫‪-2‬تمييز الرهن الرسمي‪ 0‬عن الرهن الحيازي‬
‫إن كل من الرهن الرس مي وال رهن الحي ازي ينتمي ان إلى عائل ة الحق وق العيني ة التبعي ة ال تي‬
‫تخول صاحبها ميزتي التقدم والتتبع‪ ،‬وبذلك وجب التع رف على أوج ه االختالف والتش ابه بين‬
‫كل من الرهن الحيازي والرهن الرسمي‪.‬‬
‫أ‪-‬أوجه التشابه‬
‫يتشابه الرهن الرسمي مع الرهن الحيازي في أن كالهما حق عيني تبعي يخول صاحبه ميزتي‬
‫التتبع والتقدم‪ ،‬كما أن كالهما ال يقبالن التجزئة‪ ،‬زيادة على ذلك ضرورة وج ود ال تزام أص لي‬
‫يستند كل منهما إليه‪ ،‬كما أنهما يهدفان إلى ضمان أداء دين‪.‬‬

‫‪-1‬تعريف المشرع المصري لحق االمتياز في المادة ‪ 1130‬من قانون ‪ 141‬لسنة ‪1948‬‬
‫‪ -2‬مصطفى جدوع كريم السعد" آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن الم رتهن والح ائز في التش ريع العق اري المغ ربي" ص‬
‫‪25‬‬
‫‪-3‬تناغو سمير عبد السيد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪380 :‬‬
‫‪-4‬تنص المادة ‪ 143‬من م‪.‬ح‪.‬ع " تنتج حقوق االمتياز أثرها ولو لم تقيد بالرسم العقاري وتحدد رتبتها بالقانون"‬

‫‪8‬‬
 ‫ب‪-‬أوجه االختالف‬
‫يختلف الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي في عدة جوانب نذكر منها‪:‬‬
‫‪-1‬من حيث المصدر‬
‫للرهن الرسمي مصادر متعددة‪ ،‬فنجد كل من العقد والقانون والحكم القضائي مصدرا له‪ ،‬بينم ا‬
‫للرهن الحيازي مصدر وحيد وه و اتف اق الط رفين‪ ،‬أي أن العق د ه و المص در الوحي د لل رهن‬
‫الحيازي‪.‬‬
‫‪-2‬من حيث المحل‬
‫‪5‬‬
‫محل الرهن الرسمي حسب األصل هو عقار ‪ ،‬وقد قضى القانون بأن تك ون بعض المنق والت‬
‫من نوع خاص محال له (السفن‪ ،‬الطائرات)‪ ،‬بينم ا ال رهن الحي ازي محل ه ق د يك ون عق ارا أو‬
‫‪6‬‬
‫منقوال ‪ ،‬فقد ينعقد الرهن الحيازي على منقول كما قد ينعقد على عقار‪.‬‬
‫‪-3‬من حيث الحيازة‬
‫إن الرهن الرسمي ال ينقل الحيازة إلى الدائن المرتهن بل يظل الراهن محتفظ ا بحي ازة الش يء‬
‫المرهون والسيطرة عليه وكذلك التصرف فيه وادارته‪ ،‬أما الرهن الحيازي فينشئ التزام ا على‬
‫عاتق الراهن بأن يس لم الش يء المره ون س واء ك ان منق وال أو عق ارا لل دائن الم رتهن أو إلى‬
‫أجنبي يعينه االتفاق‪.‬‬
‫‪-4‬من حيث المضمون‬
‫يخول الرهن الرسمي صاحبه میزتي التقدم والتتبع‪ ،‬أم ا ال رهن الحي ازي فإض افة لحقي التق دم‬
‫والتتب ع الل ذان يثبت ان لل دائن الم رتهن رهن ا حيازي ا‪ ،‬يثبت ل ه ك ذلك الح ق في حبس الش يء‬
‫‪7‬‬
‫المرهون إلى حين استيفاء حقه ‪.‬‬
‫‪-5‬من حيث االلتزامات الناجمة عن الحقين‬
‫الرهن الرسمي عقد ملزم لجانب واحد‪ ،‬إذ يرتب التزامات على ع اتق ال راهن دون الم رتهن ‪،‬‬
‫فيلتزم الراهن بمقتض ى عق د ال رهن الرس مي بض مان س المة ال رهن وض مان الهالك والتل ف‬
‫وغيرها من االلتزامات األخرى بينما عقد الرهن الحيازي عق د مل زم للط رفين حيث أن ه يلقي‬
‫التزامات على عاتق طرفيه‪ ،‬إذ يلتزم الم دين بتس ليم المره ون لل دائن ‪ ،‬ويل تزم ك ذلك بض مان‬
‫سالمة الرهن و نفاده‪ ،‬كما يضمن الراهن كذلك هالك الشيء المرهون وتلفه ‪ ،‬ويلتزم الم رتهن‬
‫مقابل ذلك بالمحافظ ة على الش يء المره ون وذل ك ببذل ه من العناي ة في حفظ ه عناي ة الرج ل‬
‫العادي ويلتزم بإدارة واستثمار المرهون أو برده للمدين‪ ،‬ذلك ألن حيازة الدائن الم رتهن رهن ا‬
‫حيازيا للمال المرهون حيازة عرضية تنقضي مع انقضاء الرهن‪.‬‬

‫‪-5‬الم ادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع" ال رهن الرس مي ح ق عي ني تبعي يتق رر على عق ار محف ظ أو في ط ور التحفي ظ ويخص ص‬
‫لضمان أداء دين"‬
‫‪-6‬المادة ‪ 145‬من م‪.‬ح‪.‬ع" الرهن الحيازي حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيل ه العي ني إلى ال دائن الم رتهن‬
‫لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه"‪.‬‬
‫‪-7‬المادة ‪ 155‬من م‪.‬ح‪.‬ع " يتمتع الدائن المرتهن رهنا حيازيا بحق حبس الملك المرهون وح ق بيع ه ب المزاد العل ني وفق ا‬
‫لإلجراءات المنصوص عليها في القانون‪"...‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفصل األول‬
‫األحكام المنظمة لعقد الرهن الرسمي العقاري‬
‫بالرغم من أن الرهن الرسمي يعتبر حقا عينيا تبعيا‪ ،‬فإنه ال بد من وجود عقد بين الدائن‬
‫المرتهن ومالك العقار المرهون سواء كان هذا المالك هو المدين نفسه‪ ،‬أو كان كفيال عينيا‬
‫يخضع لذات األحكام التي تحكم مختلف العقود سواء ما يتعلق منها بصحة التراضي أو‬
‫باألهلية أو المحل كما أن المشرع تطلب في هذا النوع من العقود تحقق شروط شكلية‪ ،‬تبعث‬
‫الطمأنينة لدى الدائن المرتهن غير الحائز للعقار المرهون وحمايتها الستقرار المعامالت‬
‫وتقرير االئتمان العقاري‪.‬‬
‫وللتعرف على األحكام المنظمة للرهن الرسمي العقاري سنقسم هذا الفصل كاآلتي‪:‬‬

‫المبحث األول‪ :‬الشروط العامة لإلنشاء‬

‫المبحث الثاني‪ :‬اآلثار القانونية‪ 0‬المترتبة عن إنشاء عقد الرهن الرسمي العقاري‬

‫المبحث األول‬
‫الشروط العامة لإلنشاء‬
‫في إطار دراسة األحكام المنظمة لعقد الرهن الرسمي العقاري ارتأينا أن نقف في هذا المبحث‬
‫على الشروط الموضوعية الالزمة إلنشاء عقد الرهن الرسمي وكذا الوقوف على الشروط‬
‫الشكلية‪.‬‬
‫ولمقاربة ما ذكر سنقسم المبحث إلى‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬الشروط الموضوعية لإلنشاء‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الشروط الشكلية لإلنشاء‬

‫‪8‬‬
 ‫المطلب األول‬
‫الشروط الموضوعية لإلنشاء‬
‫تتمثل الشروط الموضوعية في مجمل األركان العامة الالزمة لصحة التصرفات القانونية‬
‫‪1‬‬
‫الواردة في الفصل الثاني من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ .‬والتي يمكن حصرها في (الرضا‪ ،‬األهلية‪ ،‬المحل‬
‫والسبب)‬
‫ولمعالجة كل ما ذكر ارتأينا أن نقسم المطلب كالتالي‪:‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط المتعلقة بالرضا واألهلية‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط المتعلقة‪ 0‬بالمحل‪ 0‬والسبب‬
‫الفقرة األولى‬
‫الشروط المتعلقة بالرضا واألهلية‬
‫لكي نقوم بالتوسع أكتر في هذه الفقرة سنتحدث أوال عن الشروط المتعلقة بالرضا تم عن‬
‫الشروط المتعلقة باألهلية ثانيا‪.‬‬
‫أوال‪ :‬الشروط المتعلقة بالرضا‬
‫بداية س نقوم بتعري ف الرض ا‪ ،‬فه و تواف ق إرادتين على إح داث أث ر ق انوني‪ ،‬ويتحق ق ه ذا‬
‫التوافق قانون ا بتب ادل التعب ير عن ارادتين متط ابقتين ويك ون ذل ك بص دور اإليج اب والقب ول‬
‫بصورة متطابقة‪.‬‬
‫فبالنسبة لعقد الرهن الرسمي يتم بتواف ق إرادتي الم دين ال راهن وال دائن الم رتهن على اح داث‬
‫األثر القانوني المتوخى منه‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة إلى أن الرضا ال ينتج أثره القانوني إال إذا كان صحيحا وس ليما ال يش وبه عيب‬
‫‪2‬‬
‫من العيوب المنصوص عليها في الفصل ‪ 39‬من ق‪.‬ل‪.‬ع ‪ ،‬من غلط وإكراه وتدليس‪.‬‬
‫ومما ال شك فيه فوجود ركن الرضا غير كافي بل ال بد من صدوره من شخص ذي أهلية‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الشروط المتعلقة باألهلية‬
‫األهلية هي صالحية الشخص الكتساب الحقوق وتحمل االلتزامات وكذا مباشرة التصرفات‬
‫‪4‬‬ ‫‪3‬‬
‫القانونية المتطلبة وهي نوعان‪ ،‬أهلية الوجوب وأهلية األداء ‪.‬‬

‫‪-1‬ينص الفص ل ‪ 2‬من ق‪.‬ل‪.‬ع= "األرك ان الالزم ة لص حة االلتزام ات الناش ئة عن التعب ير عن اإلرادة هي‪-1 :‬األهلي ة‬
‫لالل تزام؛ ‪-2‬تعب ير ص حيح عن اإلرادة يق ع على العناص ر األساس ية لالل تزام؛ ‪- 3‬ش يء محق ق يص لح ألن يك ون محال‬
‫لاللتزام؛ ‪- 4‬سبب مشروع لاللتزام"‪.‬‬
‫‪-2‬ينص الفص ل ‪ 39‬من ق‪.‬ل‪.‬ع= " يك ون ق ابال لإلبط ال الرض ى الص ادر عن غل ط‪ ،‬أو الن اتج عن ت دليس‪ ،‬أو المن تزع‬
‫بإكراه‪".‬‬
‫‪-3‬تنص المادة ‪ 207‬من مدونة األسرة" أهلية الوجوب هي صالحية الش خص الكتس اب الحق وق وتحم ل الواجب ات ال تي‬
‫يحددها القانون‪ ،‬وهي مالزمة له طول حياته وال يمكن حرمانه منها‪".‬‬
‫‪-4‬تنص المادة ‪ 208‬من مدونة األسرة" أهلية األداء هي صالحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته‪" ،‬‬

‫‪8‬‬
‫والذي يهمنا هو أهلية األداء‪ ،‬المقصود بها صالحية الشخص أن يمارس بنفسه التصرفات‬
‫القانونية التي قد تكسبه حقا أو تحمله التزامات بطريقة يعترف بها القانون واألهلية المتطلبة في‬
‫عقد الرهن تختلف باختالف طرفي العقد‪ ،‬بل إن أهلية المدين الراهن بدورها تختلف بحسب م ا‬
‫إذا كان المدين الراهن هو المدين بالتزام الدين المضمون بالرهن‪ ،‬أو شخصا آخر غ ير المال ك‬
‫للعقار كالكفيل العيني‪.‬‬
‫ونعرض فيما يلي أهلية كل واحد منهم‬
‫‪-1‬بالنسبة= للمدين الراهن‪ :‬يشترط فيه أن يكون الرهن صادرا ممن له أهلية للتصرف ذل ك أن‬
‫الرهن يعتبر من أعمال التصرف ال تي ت دور بين النف ع والض رر‪ ،‬فه ذا األخ ير ي رهن عق اره‬
‫‪5‬‬
‫مقابل حصوله على الدين أو على أجل لسداده‪ ،‬لذا يلزم أن تتوفر فيه أهلية التصرف كاملة ‪.‬‬
‫وتأسيس ا على ذل ك فإن ه ال يج وز رهن مل ك القاص ر أو ع ديم األهلي ة أو ناقص ها من ط رف‬
‫‪6‬‬
‫الوصي أو المقدم بل حتى من األم كنائبة شرعية‪ ،‬إال بترخيص من القاضي المختص ‪ ،‬وه ذا‬
‫‪7‬‬
‫ما نصت عليه المادة ‪ 178‬من م‪.‬ح‪.‬ع‬
‫‪-2‬بالنسبة= للدائن الم==رتهن‪ :‬كما س بق وأن قلن ا على أن عق د ال رهن الرس مي ه و عق د مل زم‬
‫لجانب واحد‪.‬‬
‫وتماشيا مع ما تم ذكره‪ ،‬فإن الدائن المرتهن وجب أن تتوفر فيه أهلية التعاق د باإلض افة إلى أن‬
‫تكون هذه األعمال من األعمال النافع ة نفع ا محض ا‪ ،‬وب ذلك يج وز لل دائن الم رتهن أن يك ون‬
‫قاصرا ما دام متوفرا على التمييز‪ ،‬كما يمكن أن يكون محجورا عليه لسفه أو لعته حيت يك ون‬
‫متوفرا على التمييز‪.‬‬
‫‪-3‬بالنسبة= للكفيل العيني‪ :‬الكفيل العيني هو الشخص الغير المدين الذي يقدم عقاره لضمان دين‬
‫المدين‪ ،‬ووجب على الكفيل العيني أن يكون مالكا للعقار المرهون وأن يكون أهال للتصرف‬
‫فيه‪.‬‬
‫ويعتبر الرهن الذي يقدمه الكفيل العيني في العادة من أعمال التبرع أي أن هذا األخير ال ينتفع‬
‫شخصيا بالرهن‪ ،‬ومن ثمة يلزم أن يتوافر في الكفيل العيني أهلية التبرع الأهلية التصرف‬
‫فحسب‪ ،‬وعليه يجب أن يكون بالغا سن الرشد غير محجور عليه‪ ،‬وآنذاك يستطيع أن يرهن‬
‫عقاره ضمانا لدين بالتزام في ذمة غيره‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‬
‫الشروط المتعلقة بالمحل والسبب‬
‫بعد التعرف على الشروط المتعلقة بكل من الرضا واألهلية‪ ،‬س نقوم من خالل الفق رة الثاني ة‬
‫بالحديث عن كل من الشروط المتعلقة بالمحل أوال باإلضافة إلى الشروط المتعلقة بالسبب ثانيا‪.‬‬

‫‪5-paul decroux « le droit foncier marocain » Edition la porte Casablanca page : 417,418‬‬
‫‪ -6‬محمد ابن المعجوز "الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي و التقنين المغربي" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء طبعة‬
‫‪ 1990‬ص‪453 : ‬‬
‫‪-7‬تنص المادة ‪ 178‬من م‪.‬ح‪.‬ع" ال يجوز لألب أو األم أو الوصي أو المقدم رهن أموال القاصر أو المحجور عليها رهنا‬
‫رسميا إال بإذن من القاضي‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫أوال‪ :‬الشروط المتعلقة بالمحل‬
‫يعرف محل عقد الرهن الرسمي‪ ،‬بأنه إنشاء لحق عيني على عقار مملوك لل راهن‪ ،‬لض مان‬
‫‪1‬‬
‫الوفاء بالتزام يترتب في ذمة الراهن نفسه أو في ذمة غيره ‪.‬‬
‫وبناء على هذا التعريف‪ ،‬فمحل عقد الرهن الرسمي هو إنشاء تكلي ف‪ ،‬بحيث يص بح العق ار‬
‫مثقال برهن رسمي يعقل عقار المدين الراهن مقابل أداء التزامه المتمثل في الدين‪.‬‬
‫وسنفصل في دراستنا لمحل عقد الرهن الرسمي على قاعدتين يتمثالن في‪:‬‬
‫‪-1‬قاعدة تخصيص العقار المرهون‪ :‬يقصد بقاعدة تخصيص العق ار المره ون تحدي د األم وال‬
‫التي يشملها الرهن الرسمي‪ ،‬وتتجلى أهمية ه ذا التحدي د من الناحي ة العملي ة في معرف ة ح دود‬
‫‪2‬‬
‫الرهن المخولة للدائن المرتهن‪.‬‬
‫لقاعدة تخصيص الرهن أثرها البالغ على نظام االئتمان العقاري بأسره‪ ،‬حيث تؤمن حق ال دائن‬
‫المرتهن من خالل تعيين العقار محل الضمان بدقة وتمييزه بما يس مح لقي ام حق ه العي ني ال ذي‬
‫يحفظ له حق األفضلية والتتبع‪.‬‬
‫كما تمكن الدائن من معرفة الرهون ال تي تثق ل ك ل عق ار من عق ارات الم دين‪ ،‬ويق در بالت الي‬
‫درجة يساره وال يقوم على منحه االئتمان‪ ،‬إال إذا تيقن أن قيمة العقار الذي سوف ي ترتب علي ه‬
‫الرهن تكفي لسداد دينه بل ويزيده‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فإن هذه القاعدة تقتضي أن يرد الرهن الرسمي على عقار‪ ،‬وأن يكون هذا األخير معينا‬
‫تعيينا وافيا دقيقا ومحددا تحديدا وافيا‬
‫كم أنه بموجب هذه القاعدة ال يشمل الرهن الرسمي إال العقارات الموجودة التي يملكها ال راهن‬
‫دون تلك التي يمكن الحصول عليها استقباال‬
‫أ‪-‬ورود الرهن الرسمي على عقار‬
‫‪3‬‬
‫يتضح من خالل المادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع ‪ ،‬أن ال رهن الرس مي ح ق عق اري فال يق ع إال على‬
‫العقارات‪ ،‬أما المنقوالت فهي مب دئيا غ ير قابل ة إلنش اء رهن رس مي عليه ا‪ ،‬إال أن ه إذا ك انت‬
‫‪4‬‬
‫المنقوالت متصلة بالعقار المحفظ عن طريق التخصيص‪ ،‬فهي عقارات بالتخصيص وبالتالي‬
‫يسوغ عقد رهن رسمي عليها مع العقارات المتصلة بها‪ .‬والب د من أن يك ون العق ار بح د ذات ه‬
‫قابال للتداول‪ ،‬ومما يجوز التعامل فيه‪ ،‬وعلى هذا ال يج وز إنش اء رهن رس مي على العق ارات‬
‫التي ال تقبل التداول أصال كالعقارات التابعة ألمالك الدولة العامة أو العقارات الموقوفة‪.‬‬
‫كما ال يجوز إنشاء رهن رسمي على األموال التي ال تقبل التداول إال تبعا للعقار المرتبطة ب ه‪،‬‬
‫كحقوق االرتفاق التي ال تقبل التصرف إال مع العقار المرتفق‪.‬‬

‫‪ -1‬عبد الرزاق السنهوري "الوسيط في شرح القانون المدني" الجزء العاشر‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية‪ ،‬دار إحياء‬
‫التراث العربي ‪ 1973‬ص ‪347‬‬
‫‪ -2‬نبيل إبراهيم سعد "التأمينات العقارية الشخصية" منشأة المعارف اإلسكندرية‪( ،‬دون ذكر الطبعة)‪ ،‬ص ‪80‬‬
‫‪-3‬تنص المادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع " الرهن الرسمي حق عيني تبعي يتقرر على عقار محفظ أو في طور التحفيظ يخصص‬
‫لضمان أداء دين"‬
‫‪-4‬يوسف افريل " الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن" الدار البيضاء ‪ 2011‬ص ‪33‬‬

‫‪8‬‬ ‫ب‪-‬أن يكون العقار محددا تحديدا وافيا‬

‫واﻟﻮاﻗﻊ أن ﻫﺬا الشرط ﻫﻮ ﻣﻀﻤﻮن ﻗﺎﻋﺪة اﻟﺘﺨﺼﻴﺺ‪ ،‬أي حصر الرهن في الح دود المعين ة‬
‫الواضحة التي يراد إنشاؤها فيها‪ ،‬إذ يقتضي األمر التعيين الدقيق للعقار تعيينا نافيا للجهالة عنه‬
‫سواء من حيث طبيعته (محفظ‪/‬في طور التحفيظ) أو موقعه (حضري‪-‬شبه حضري‪-‬ق روي) أو‬
‫‪5‬‬
‫وضعيته القانونية (متقل بتحمالت عقارية) ومدى قابليته للرهن ‪.‬‬
‫ج‪-‬عدم جواز رهن المال المستقبل‬
‫تنص المادة ‪ 183‬من م‪.‬ح‪.‬ع على أنه " ال يجوز رهن األمالك التي يحصل عليها استقباال"‬
‫ويعرف الفقه المال المستقبل على أنه عقار لم يوجد بعد‪ ،‬فيرهن الراهن ما عسى أن يملك ه من‬
‫‪6‬‬
‫عقارات مستقبال‪ ،‬فالعقار في هذه الحالة غير معين وال محدد تحديدا كافيا ‪.‬‬
‫والغاية من تقرير عدم جواز رهن المال المستقبل‪ ،‬تتمثل فضال عن حماي ة الم دين ال راهن من‬
‫اندفاعه وعدم تبصره بخطورة ما يقدم عليه‪ ،‬وحتى ال يقع ضحية الستغالل الم رابين؛ وحماي ة‬
‫للدائن المرتهن بالدرجة األولى من الحصول على مجرد ضمان وهمي‪.‬‬
‫ويختلف المال المستقبل عن ملك الغير‪ ،‬فالمال المستقبل أو العقار المستقبل عقار لم يوجد بع د‪،‬‬
‫فيرهن الراهن م ا عس ى أن يملك ه من عق ارات مس تقبال‪ ،‬س واء من ترك ة أبي ه أو من وص ية‬
‫يتوقعها أو غير ذلك‪ ،‬فالعقار هنا غير معين وال محدد تحديدا كافيا في هذه الح االت‪ ،‬وال يمكن‬
‫تخصيصه في عقد الرهن بتحديده تحديدا دقيقا‪ ،‬ولذلك يكون الرهن باطال بطالنا مطلقا‪.‬‬
‫‪-2‬قاعدة تخصيص الدين المضمون ‪ :‬يعتبر تخصيص الرهن من جهة ال دين المض مون الش ق‬
‫الثاني لقاعدة التخصيص بعد الشق األول المتعلق بالتخصيص من حيث العقار المرهون‪ ،‬فقي ام‬
‫الرهن الرسمي ال يكفي فيه تخصيصه من جه ة العق ار المره ون‪ ،‬ب ل يتعين تحدي ده من جه ة‬
‫ال دين المض مون‪ ،‬وال ذي يجب أن يك ون مح ددا تحدي دا نافي ا لك ل جهال ة ألن أص ل ال دين‬
‫‪7‬‬
‫المضمون شيء جوهري‪ ،‬ومن أجله قام عقد الرهن على العقار المرهون ‪.‬‬
‫ويمكن أن يك ون ال دين المض مون دین ا منج زا أو معلق ا على ش رط‪ ،‬أو دين ا مس تقبليا أو‬
‫احتماليا‪ ،‬ويجب أن يتم تخصيص هذا الدين ببيان مصدره‪ ،‬أي هل هو عقد‪ ،‬وأي عقد يكون‪ ،‬أو‬
‫هو عمل غ ير مش روع أو إث راء بال س بب أو إرادة منف ردة أو ه و الق انون‪ ،‬فق د يك ون ال دين‬
‫المضمون ثمنا في عقد بيع أو قرضا أو إي رادا م دى الحي اة أو ش رطا في عق د هب ة أو التزام ا‬
‫بعمل أو تعويضا عن عمل غير مشروع‪ ،‬وقد يكون دينا معلق ا على ش رط أو مض افا إلى أج ل‬
‫أو منجزا‪ ،‬كما قد يكون دينا مستقبال أو دينا احتماليا‪.‬‬
‫وهكذا تتنوع الديون بتنوع مصادرها‪ ،‬وتخصيص الدين المرهون يقتضي تحديد مقداره‪ ،‬فيح دد‬
‫رأس المال والقواعد ومتى يبدأ سريان الفوائد‪.‬‬
‫وعلى اعتبار أن م‪.‬ح‪.‬ع لم تنص على قاعدة التخصيص من جهة الدين المضمون سنس تند على‬
‫أحكام الظهير السالف (‪2‬يونيو‪)1915‬‬

‫‪ -5‬العربي محمد مياد" تأمالت في مدونة الحقوق العينية الجزء الرابع" طبعة ‪ 2017‬ص‪127‬‬
‫‪ -6‬محي الدين إسماعيل علم الدين" نظم الكراء بالمغرب" مطبعة الساحل الرباط ‪ 1986‬ص ‪55‬‬
‫‪-7‬المختار بن أحمد العطار" التحفيظ العقاري في ض وء الق انون المغ ربي" مطبع ة النج اح الجدي دة ال دار البيض اء طبع ة‬
‫‪ 2008‬ص ‪214‬‬

‫‪8‬‬
‫وقد نص المش رع المغ ربي على ه ذه األحك ام من خالل الفص لين ‪ 179 180‬من ظه ير ‪2‬‬
‫يونيو ‪.1915‬‬
‫وينص الفصل ‪ 179‬على ما يلي‪( :‬ال يكون الرهن االتف اقي ص حيحا وال يج وز بالت الي تقییده‬
‫غال إذا ك ان المبل غ ال ذي أعطي ال رهن من أجل ه معين ا بالعق د‪ .‬وإذا ك ان ال دين الم ترتب عن‬
‫االلتزام مقيدا بشرط فينص على هذا الشرط في التقييد)‪.‬‬
‫كما ينص الفصل ‪ 180‬على ما يلي‪( :‬إن الرهن المعطي لتأمين اعتم اد مفت وح إلى غاي ة مبل غ‬
‫معين يأخ ذ رتب ة من ت اريخ تقيي ده من غ ير أن ت راعى في ذل ك الت واريخ المتوالي ة لتنفي ذ‬
‫االلتزامات التي تعهد بها المقرض)‪.‬‬
‫والمستنتج من الفصل ‪ ،179‬أنه ال يكون الرهن االتفاقي صحيحا وال يجوز بالت الي تقییده‪ ،‬إال‬
‫إذا كان المبلغ الذي أعطى الرهن من أجله معينا بالعقد‪.‬‬
‫أما الفصل ‪ 180‬فينص على أن الرهن المعطي لتأمين اعتماد مفتوح إلى غاية مبلغ معين يأخذ‬
‫‪8‬‬
‫رتبته من تاريخ تقييده ‪.‬‬
‫وبناءا على ما سبق‪ ،‬فإن الدين المضمون برهن عقاري‪ ،‬يلزم أن يكون محددا تحدي دا دقيق ا في‬
‫عقد الرهن الرسمي للقول بصحته‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫وهو ما ذهب إليه المجلس األعلى في قرار له ‪ ،‬حيث ج اء في ه م ا يلي‪( :‬وحيث اعت بر أن‬
‫الدين المضمون برهن يعتبر بمثابة األصل‪ ،‬والعقار المرهون ليس إال ضمانا لهذا األصل‪ ،‬لهذا‬
‫ال يعقل أن يحدد التابع دون األصل)‪.‬‬
‫كما ال يجوز أن يعقد رهن رسمي لضمان كل الديون التي تثبت في ذمة الم دين س واء في م دة‬
‫معين ة أو غ ير معين ة‪ ،‬م ا دامت ال ديون نفس ها لم تعين ك ل دين على ح دة من ناحي ة المق دار‬
‫والمصدر‪.‬‬
‫كذلك ال يجوز أن يمتد الرهن الرسمي لضمان أي دين آخ ر لم يعين مق داره وال مص دره يثبت‬
‫في ذمة المدين بعد الدين المضمون بالرهن‪ .‬ويمتد الدين المضمون بمقداره وبمصدره‪.‬‬
‫ويحدد هذا المقدار إذا كان الدین معينا‪ ،‬من رأس المال والفوائد وم تی تب دأ في س ريانها ويمكن‬
‫أن يكون الدين منجزا أو معلقا على شرط‪.‬‬
‫وإلى جانب تحديد مقدار الدين‪ ،‬يلزم تحديد مصدره أيضا‪ ،‬هل هو عقد وأي عق د يك ون أو ه و‬
‫عمل غير مشروع أو إثراء بال سبب أو إرادة منفردة أو هو القانون‬
‫فقد يكون الدين المضمون ثمنا في عقد للبيع أو قرضا أو إيرادا مدى الحي اة أو ش رطا في عق د‬
‫هبة أو التزاما بعمل أو تعويضا عن عمل مشروع أو قد يك ون دين ا احتمالي ا أو دین ا مس تقبال‪،‬‬
‫‪10‬‬
‫وهكذا تتنوع الديون بتنوع مصادرها ‪.‬‬

‫‪ -8‬يوسف أفريل" الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن" الدار البيضاء ‪2011‬‬
‫‪-9‬أنظر الحكم التجاري رقم ‪ ،161‬في الملف رقم ‪ ،04/4-155‬بت اريخ ‪ ،08/03/2005‬ص ادر عن المحكم ة التجاري ة‬
‫بمكناس‬
‫‪-10‬عبد الرزاق السنهوري "الوسيط في شرح القانون الم دني" الج زء العاش ر‪ ،‬التأمين ات الشخص ية والعيني ة‪ ،‬دار إحي اء‬
‫التراث العربي ‪ 1973‬ص ‪372‬‬

‫‪8‬‬
 ‫وتبرز الحكمة من تحديد الدين المضمون في المصلحة العائدة على المدين وعلى الغير كذلك‬
‫فمن حيث فائدته بالنسبة للمدين‪ ،‬ه و علم ه بالمق دار ال ذي يجب علي ه دفع ه‪ ،‬إذ من ش أن ع دم‬
‫تحديده أن يصل الدين إلى مبلغ كبير ال يستطيع الوفاء به فال يكفيه العقار المرهون‪.‬‬
‫أما مصلحة الغير في تحديد الدين المضمون‪ ،‬هو أن كل دين غير محدد بالنس بة إلى مق داره أو‬
‫مصدره‪ ،‬قد يصل إلى مبلغ كبير‪ ،‬فيرى الغير من دائن مرتهن ت ال أو مش تر للعق ار المره ون‬
‫في النهاية‪ ،‬أن الدين الذي يضمنه العقار بلغ حدا كبيرا‪ ،‬وهذا الدين يسبقه أو يلتزم بدفع ه إذا لم‬
‫‪11‬‬
‫يطهر العقار ‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الشروط المتعلقة بالسبب‬
‫السبب في عقد الرهن الرسمي هو ضمان الدين‪ ،‬ولهذا قد رضی صاحب العقار المرهون‪،‬‬
‫سواء كان هو المدين أو كان كفيال عينيا بإقامة الرهن الرسمي على عقاره‪ ،‬فيجب إذن أن‬
‫يكون هناك دین مضمون قد نشأ صحيحا‪ ،‬ثم يبقى قائما إلى حين انعقاد الرهن‪.‬‬
‫فال يقوم الرهن الرسمي إال بقيام الدين المضمون به‪ ،‬ويسير مع الدين وجودا وعدما‪.‬‬
‫فكل رهن رسمي يفترض إذن وجود التزام ص حیح يض منه ه ذا ال رهن‪ ،‬ف إذا اعت ور االل تزام‬
‫عيب يؤدي إلى بطالنه أو إبطاله أو نقضه‪ ،‬اختفى الرهن مع االلتزام وينتقل الرهن مع االلتزام‬
‫المض مون إلى الخل ف الع ام أو الخل ف الخ اص‪ ،‬وك ذلك ينقض ي ال رهن بانقض اء االل تزام‬
‫المضمون‪.‬‬
‫تأسيسا على ما سبق فإنه متى ما توفرت األركان العامة المذكورة يكون العق د ص حيحا إال أن ه‬
‫ال يتم االكتفاء فقط بهذه الشروط الموضوعية بل ال بد من توفر بعض الشروط الشكلية وهو ما‬
‫سيأتي معنا من خالل المطلب الثاني‪.‬‬

‫‪-11‬عبد الرزاق السنهوري "الوسيط في شرح القانون الم دني" الج زء العاش ر‪ ،‬التأمين ات الشخص ية والعيني ة‪ ،‬دار إحي اء‬
‫التراث العربي ‪ 1973‬ص ‪372‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المطلب الثاني‬
‫الشروط الشكلية لعقد الرهن الرسمي‬
‫تقتضي صحة بعض العقود عالوة على تحقق الشروط الموضوعية المنص وص عليه ا في‬
‫الفصل الثاني من قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬توافر شروط شكلية معينة‪.‬‬
‫وألجل ذلك‪ ،‬فقد اعت نى المش رع المغ ربي بالج انب الش كلي لعق د ال رهن وذل ك ل دواعي بعث‬
‫الطمأنينة لدى الدائن الم رتهن غ ير الح ائز للعق ار المره ون‪ ،‬وحماي ة االس تقرار والمع امالت‬
‫العقارية تعزيزا لالئتمان البنكي‪ ،‬وهكذا اشترط المش رع المغ ربي ض رورة كتاب ة عق د ال رهن‬
‫الرسمي‪.‬‬
‫وبالتالي سنقسم هذا المطلب إلى‪:‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬وجوب كتابة عقد الرهن الرسمي‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تقييد الرهن الرسمي بالسجل العقاري‬

‫الفقرة األولى‬
‫وجوب كتابة عقد الرهن الرسمي‬
‫إذا كان األصل في العقود هو مبدأ الرضائية‪ ،‬حيث أن العقد ينعقد بمجرد أن يتبادل الطرفان‬
‫التعبير عن ارادتين متطابقتين‪ ،‬إال أنه في بعض األحيان يت دخل المش رع ليش ترط ش كال معين‬
‫النعقاد بعض العقود‪ ،‬ويستلزم إفراغ التراضي في قالب أو في ش كل معين كم ا ه و الح ال في‬
‫عقد الرهن الرسمي حيث يلزم كتابته النعقاده وانشائه‪.‬‬
‫أوال‪ :‬الطبيعة القانونية للكتابة‪0‬‬
‫يعتبر الرهن الرسمي عقدا شكليا بامتي از بحيث أن ه ال يمكن تص ور رهن رس مي من غ ير‬
‫كتابة وهو ما ينص عليه المشرع المغربي في الم ادة ‪ 174‬من مدون==ة الحق==وق العينية بقول ه‬
‫على أنه "ينعقد الرهن االتفاقي كتاب ة برض ى الط رفين وال يك ون ص حيحا إال إذا قي د بالرس م‬
‫العقاري"‪.‬‬
‫وعليه فإن شرط الكتابة في عقد الرهن الرسمي هو شرط جوهري وضروري لقيام هذا العقد‪.‬‬
‫والجدير بالمالحظة هو أن المشرع المغربي لم يحدد في هذه المادة نوع الكتابة هل هي عرفي ة‬
‫أم رس مية بخالف م ا ك ان ينص علي ه في ظه ير ‪ 2‬يوني و ‪ 1915‬ال ذي ك ان ينص على أن ه‬
‫"يمكن أن يعطي الرهن االتفاقي برضا األطراف إما بعقد رسمي أو عرفي"‪.‬‬
‫وق د نص المش رع المغ ربي في الم ادة ‪ 4‬من م ح ع على أن ه "يجب أن تح رر تحت طائل ة‬
‫البطالن جميع التصرفات المتعلقة بنق ل الملكي ة أو إنش اء الحق وق العيني ة األخ رى أو نقله ا أو‬
‫تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من ط رف مح ام‬
‫مقبول للترافع أمام محكمة النقض مالم ينص القانون على خالف ذلك‪"...‬‬

‫‪8‬‬
 ‫وقد عرف المشرع المغربي الورقة الرسمية من خالل الفصل ‪ 418‬من ق ل ع بما يلي‪:‬‬
‫"الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العمومي ون ال ذين لهم ص الحية التوثي ق في مك ان‬
‫تحرير العقد‪ ،‬وذلك في الشكل الذي يحدده القانون‪ ،‬وتكون رسمية أيضا ‪:‬‬
‫األوراق المخ اطب عليه ا من القض اة في مح اكمهم‪ .‬األحك ام الص ادرة عن المح اكم المغربي ة‬
‫واألجنبية‪ ،‬بمعنى أن هذه األحكام يمكنها أن تك ون قب ل ص يرورتها واجب ة التنفي ذ‪ ،‬وأن تك ون‬
‫حجة على الوقائع التي تثبتها "‪.‬‬
‫فالمحررات الرسمية إذا من خالل هذا الفصل‪ ،‬يمكن أن تش مل ع دة أن واع حس ب الجه ة ال تي‬
‫قامت بتحريرها‪.‬‬
‫فمثال هن اك المح ررات التوثيقي ة وال تي يحرره ا الموثق ون العص ريون‪ ،‬ثم هن اك المح ررات‬
‫‪1‬‬
‫العدلية‪ ،‬والتي يحررها العدول‪ ،‬ثم المحررات العبرية والقضائية وكذا المحررات اإلدارية‬
‫ويالحظ من خالل ما سبق أن المشرع المغربي أعطى الحق للط رفين في اختي ار ن وع الورق ة‬
‫كما أنه حصر جهات التوثيق في الموثقين العدليين والعدول والمحامين المقب ولين لل ترافع أم ام‬
‫محكمة النقض‪.‬‬
‫وعلى خالف المشرع المصري الذي نص في المادة ‪ 1031‬من القانون المدني المص ري على‬
‫أنه‪" :‬ال ينعقد الرهن الرسمي إال إذا كان بورقة رسمية"‬
‫يستنتج من خالل ما سبق أن المشرع المص ري س لك توجه ا آخ ر بتقري ره للش كلية في‬
‫‪2‬‬
‫عقد الرهن الرسمي وحصرها في الجانب الرس مي‪ ،‬وه و م ا اعت بره بعض الفق ه المص ري‬
‫تشددا من المشرع بخصوص عق د ال رهن‪ ،‬يج د ت بريره في ك ون عق د ال رهن يع د من العق ود‬
‫الخطيرة بالنسبة للطرف الراهن‪ ،‬وأن هذا األخير يشعر بخطورة التص رف المق دم علي ه نظ را‬
‫لبقاء الشيء المرهون في حيازته‪ ،‬وبالتالي فالرسمية تعمل على تنبي ه ال راهن إلى خط ورة م ا‬
‫سيقدم عليه‪.‬‬
‫كم ا أن المش رع الفرنس ي ب دوره ذهب إلى اش تراط الكتاب ة الرس مية وأض اف ش كلية‬
‫أخرى عندما يتعلق األمر بالرهن االتفاقي تتمثل في ضرورة تحريره من طرف م وثقين اث نين‬
‫‪3‬‬
‫وق د ع بر بعض الفق ه الفرنس ي عن أهمي ة ه ذا التوج ه من حيث أن‬ ‫أو موثق وش اهدين‬
‫المح رر الرس مي يجع ل األط راف يطمئن ون إلى نت ائج العق د ويس مح بمراقب ة وض ع العق ار‬
‫المرهون هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى فإن هذا العق د يمنح ال دائن الم رتهن حج ة مطلق ة في‬
‫مواجهة الكافة‪ ،‬وكذا بيع العقار في حالة عدم األداء من المدين ال راهن‪ ،‬وذل ك دون حاج ة إلى‬
‫استصدار حكم قضائي‪.‬‬
‫‪ -1‬كمال ليمونة‪" ،‬سلطات المحافظ في مراقبة مستندات التقييد بين المشروعية والرقابة القضائية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬
‫الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ 2004 / 2003‬ص ‪ 14‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪-2‬رمضان أبو السعود‪ ،‬الوسيط في التأمينات الشخصية والعينية‪ ،‬الجزء األول في التأمينات الشخصية والرهن الرسمي‪،‬‬
‫مطبعة كروزيات اإلسكندرية‪ ،‬الطبعة األولى ‪ 1998‬ص‪262‬‬

‫‪8‬‬
‫‪3-Article 2127 code civil français «l’ hypothèque conventionnel ne peut être consentie que‬‬
‫‪par un acte passé en forme authentique devant deux notaires ou devant un notaire et deux‬‬
‫‪témoins‬‬

‫ويجب على الورقة الرسمية أو العرفية أن تتوفر على عدة شروط منها كاآلتي‬
‫‪-1‬أن تكون صادرة عن موظف عمومي‬
‫برجوعنا إلى التشريع المغربي يتبين أن تعريف الموظ ف العم ومي ينازع ه تعريف ان األول‬
‫تعري ف اداري حيث ورد في الم ادة الثاني ة من ظه ير‪ 24‬ف براير ‪ 1958‬المتعل ق بالنظ ام‬
‫االساسي للوظيفة العمومية الذي جاء فيها أنه‪( : ‬يع د الموظ ف العم ومي ك ل ش خص يعين في‬
‫وظيفة قارة ويرتب في احدى رتب السلم الخاص بأسالك اإلدارة التابعة للدول ة ) أم ا التعري ف‬
‫الثاني وهو األهم قد ورد في المادة ‪ 224‬من القانون الجن==ائي وال تي تنص على م ا يلي ( يع د‬
‫موظفا عموميا في تطبيق أحكام التشريع الجنائي كل شخص كيفما ك انت ص فته يعه د إلي ه في‬
‫حدود معينة مباشرة وظيفة مهمة و لو مؤقتة بأجر أو بدون أجر‪.‬‬
‫و يساهم ب ذلك في خدم ة الدول ة أو المص الح العمومي ة أو الهيئ ات أو البل ديات أو المؤسس ات‬
‫العمومية و بهذا التعري ف الش امل فإن ه ال يش ترط في الموظ ف لكي يع د موظف ا عمومي ا أن‬
‫يكون من األطر العليا أو الدنيا للوظيفة العمومية أو يكون رسميا أو متم رن أو م ؤقت م دنيا أم‬
‫عسكريا أو أن يكون مرتبط مع الدولة بعقد من العقود أو خاضعا لنظ ام الوظيف ة العمومي ة ب ل‬
‫كل ما يشترط أن يكون هذا الشخص موظف باإلدارة الوطنية أو يباشر مهمة مساهما ب ذلك في‬
‫خدمه الدولة المغربية أو المصالح العمومية الوطنية أو الهيئات البلدية أو المؤسس ات العمومي ة‬
‫الوطنية أو مصلحة ذات النفع العام ‪.‬‬
‫‪-2‬أن يكون لهذا الموظف صالحية التوثيق‬
‫يتفرع هذا االختصاص الى نوعين‪:‬‬
‫االختصاص النوعي‪ :‬نقصد منه أن يك ون الموظ ف مختص ا بن وع الورق ة ال تي يحرره ا وأال‬
‫يوج د م انع ق انوني يح ول دون مباش رة عمل ه بحيث إذا ن زع من ه االختص اص وقت تحري ر‬
‫الورقة وهو عالم بذلك كانت الورقة المحررة باطلة والعكس ص حيح وإذا ك ان ذووا الش أن هم‬
‫أيض ا س يئ الني ة وال يعلم ون ب ذلك ف إن تل ك الورق ة تبقى ص حيحة حماي ة للوض ع الظ اهر‬
‫المستصحب لحسن النية التي هي األصل‪.‬‬
‫وكقاعدة عام ة ف إن ال ذين يقوم ون ب التوثيق في المغ رب هم الع دول والموثق ون العص ريون‪،‬‬
‫باإلضافة إلى المحامي المقبول بالترافع أمام محكمة النقض‪.‬‬
‫االختص==اص المك==اني‪ :‬حيث يجب أن يكون الموظ ف مختص ا من حيث مك ان تحري ر الورق ة‬
‫وذل ك مرتب ط بالجه ة ال تي يعم ل فيه ا على اعتب ار أن ق انون الوظيف ة العمومي ة أو الق وانين‬
‫الخاصة تحدد لكل موظف حدود اختصاصه‪.‬‬
‫و سنقوم بإعطاء مثال لكل اختصاص‪:‬‬
‫ق د يك ون الموظ ف مختص ب التوقيع مثال يعم ل بأح د المراف ق العمومي ة بمدين ة الرب اط ف إن‬
‫االختصاص النوعي في هذه الحالة يكون بالتوقيع على المحررات الرسمية و بذلك فإنه ال يحق‬
‫له أن يقوم بتحرير الورقة الرسمية كما أن االختصاص المكاني لهذا الموظف يك ون في ح دود‬
‫دائرة عمله و هو الرباط أما إذا قام ب التوقيع على الورق ة الرس مية في مك ان آخ ر غ ير مك ان‬
‫اختصاصه فإنه يكون قد خرق قاعدة االختصاص المكاني‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪-3‬أن تكون الورقة مشتملة على جميع البيانات واألوضاع المحددة‪ 0‬قانونا‬

‫وإذا كانت الجهة المؤهلة لتحرير عقد الرهن قد حسمها المشرع‪ ،‬فإن ه باإلض افة إلى ذل ك ح دد‬
‫مضمون هذا العقد بأن فرض تحت طائل ة البطالن أهم العناص ر ال تي يجب أن يحتويه ا‪ ،‬وهي‬
‫كالتالي‪:‬‬
‫تحديد هوية أطراف العقد‪ :‬القاعدة العامة أن أطراف العقد هما المدين الراهن والدائن المرتهن‪،‬‬
‫ول ذلك أوجب المش رع أن يتم ذك رهم في العق د‪ ،‬ويجب اإلش ارة في ه ذا الش أن إلى أن ه يجب‬
‫التمييز بين الشروط الشكلية المتطلب ة في العق ود ال تي يحرره ا الم وثقين وتل ك ال تي يحرره ا‬
‫العدول أو باقي المهن القضائية‪.‬‬
‫أ‪-‬عق==ود ال==رهن المح==ررة من ط==رف الموث==ق‪ :‬وهك ذا فإن ه طبق ا للم ادة ‪ 36‬من الق انون رقم‬
‫‪ 32.09‬المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.11.179‬ص ادر‬
‫في ‪ 22‬نوفم بر ‪ 2011‬فال ب د أن تتض من العق ود عام ة وعق ود ال رهن خاص ة ال تي يتلقاه ا‬
‫الموثق على الخصوص ما يلي‪:‬‬
‫األس ماء الكامل ة لألط راف بم ا فيه ا اس م األب واألم وب اقي الم وقعين على العق د‪ ،‬وال يس مح‬
‫باختصارها إال إذا سبق في العقد ما يوضحها مرة واح دة على األق ل‪ ،‬وبي ان م وطنهم وت اريخ‬
‫ومكان والدتهم وجنسيتهم ومهنتهم ونوع الوثيقة الرسمية التي تثبت هويتهم ومراجعها وح التهم‬
‫العائلية والنظام المالي للزواج بالنسبة لألطراف عند االقتضاء؛‬
‫‪ ‬بيان أركان وشروط العقد مع تعيين محله تعيينا كامال؛‬
‫‪ ‬بيان المراجع الكاملة للوثائق التي استند عليها في إبرام العقد؛‬
‫‪ ‬كتابة المبالغ المالية= بالحروف واألرقام‪.‬‬
‫ويتعين على الموثق أن يتحقق تحت مسؤوليته من هوية األطراف وص فتهم وأهليتهم للتص رف‬
‫ومطابقة الوثائق المدلى بها إليه للقانون‪.‬‬
‫ويشار في العقد إلى قراءة األطراف له أو إلى أنهم اطلعوا على مض امينه من ط رف الموث ق‪.‬‬
‫وإذا كان أحد األطراف يجهل اللغة التي حرر بها العقد يشهد عليه الموثق بذلك‪.‬‬
‫ويتم تحرير العقد تحت مسؤولية الموثق دون انقطاع أو بشر أو إصالح في ص لبه أو إقح ام أو‬
‫كتابة بين السطور أو إلحاق أو تشطيب أو ترك بياض باستثناء ما يفصل بين الفقرات والبن ود‪،‬‬
‫وفي هذه الحالة يوضع خط على البياض‪ .‬وترقم جمي ع الص فحات ويش ار إلى ع ددها في آخ ر‬
‫العقد‪ .‬ا وفي جميع األحوال يتم تذييل أصول العق ود ‪ -‬تحت طائل ة البطالن ‪ -‬باألس ماء الكامل ة‬
‫وتوقيع ات األط راف والترجم ان والش هود إن وج دوا‪ ،‬ثم الموث ق م ع خاتم ه‪ .‬ويوق ع ك ذلك‬
‫األطراف على كل صفحة من صفحات العقد ويكتب تاريخ توقيع كل طرف كما يؤش ر الموث ق‬
‫على كل صفحة‪.‬‬
‫وإذا كان أحد األطراف ال يحس ن التوقي ع فإن ه يض ع بص مته على العق د ويش هد علي ه الموث ق‬
‫بذلك‪ ،‬وإذا تعذر عليه التوقيع واإلبصام فإن الموثق يشهد عليه ب ذلك بمحض ر ش اهدين‪ .‬تك ون‬
‫التأشيرات والتوقيعات دائما بخط اليد وبمداد غير قابل للمحو‪.‬‬
‫ويجب على الموثق أن يوقع العقد فور آخر توقي ع لألط راف‪ .‬يكتس ب العق د الص بغة الرس مية‬
‫ابتداء من تاريخ توقيع الموثق‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫ب‪-‬عقد الرهن المحرر من طرف العدل‪ :‬طبقا للمادة‪ 31‬من القانون رقم ‪ 16.03‬المتعلق بخطة‬
‫العدالة الصادر بتنفيذه الظهير الش ريف رقم ‪ 1.06.56‬بت اريخ ‪ 14‬ف براير ‪ ،2006‬يتعين أن‬
‫تشتمل الشهادة على الهوية الكاملة للمشهود عليه‪ ،‬وحقه في التصرف في المشهود في ه‪ ،‬وكون ه‬
‫يتمتع باألهلية القانونية لهذا التصرف‪ .‬ويتعين أن تشتمل الشهادة أيضا على تعيين المشهود في ه‬
‫تعيينا كافيا‪.‬‬
‫أما بالنسبة للمحامي فلم يتضمن القانون المنظم للمحاماة الشكليات الواجب احترامها من ط رف‬
‫المحامي المؤهل إلبرام العقود‪ ،‬وترك بالتالي للمحامي اعتماد المقتضيات العامة المتعلقة بهوية‬
‫األطراف وغيرها من األركان والشروط الواجب تحققها في العقود عامة‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬أهمية كتابة عقد الرهن الرسمي‪0‬‬
‫تعد الكتابة في عقد الرهن الرسمي اجراء البد منه في غياب نقل الحي ازة فهي من بين الأدوات‬
‫التي اس تخدمت لتع ويض ذل ك وق د أوج دها المش رع لتحقي ق الحماي ة بالدرج ة االولى لل دائن‬
‫المرتهن حيث أن هذا األخير يجد نفس ه في حاج ة إلى التثبت من أص ل ملكي ة الم دين ال راهن‬
‫‪1‬‬
‫ومن أهليته كما تعتبر وسيلة اثبات لص الح ال دائن الم رتهن ألج ل االحتج اج بحق ه وبالت الي‬
‫يسهل عليه التنفيذ على العقار المرهون‪.‬‬
‫وسنتطرق إلى كل من دور الكتابة في التثبت من هوية األطراف ودور الكتابة في التنفيذ‬
‫دور الكتابة في التثبت من هوية وأهلية طرفي عقد الرهن الرسمي‪1-‬‬
‫استلزم المشرع المغربي في جميع المحررات المتعلقة بإنشاء ونقل أو تغي ير أو انه اء ح ق من‬
‫الحقوق العينية أو االلتزامات المتعلقة بها لكي تنتج آثارها ويتم تسجيلها في السجل العق اري أن‬
‫تشتمل على أسماء وصفات األطراف المتعاقدة وح االتهم المدني ة وتع يين م وطن وعن وان ك ل‬
‫‪2‬‬
‫طرف داخل نفوذ المحافظة العقارية وتوقيع االطراف المتعاقدة‬
‫وتبرز أهمية التحقق من أهلية الم دين ال راهن في ك ون ال رهن الرس مي يع د عمال من أعم ال‬
‫‪3‬‬
‫التصرف الدائر بين النفع والضرر إذ أنه يرهن عقاره مقابل حصوله على الدين أو من أج ل‬
‫سداده لذلك تشترط فيه أهلية التصرف وليس فقط أهلية اإلدارة‪.‬‬
‫وبالنسبة للكفيل العيني ففي غالب األحيان يكون متبرعا بكفالته لذلك يجب أن تت وفر في ه أهلي ة‬
‫‪4‬‬
‫التبرع فيجب أن يكون بالغا لسن الرشد القانوني بدون أي عارض من عوارض األهلية ‪ .‬أم ا‬
‫بالنسبة للدائن المرتهن فإن التحقق من أهليته فيه حماية له إذ قد يقبل رهنا ال يعتبر ظمانا كافي ا‬
‫للوفاء بدينه إذا كان ناقص األهلية‪.‬‬

‫سناء الترابي’’ حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري أطروحة لنيل الدكتورة في الحقوق‪ .‬كلية – ‪1‬‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية جامعة محمد األول وجدة السنة الجامعية ‪ 2008’2007‬ص ‪264‬‬
‫يوسف افريل ’’ الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن" طبعة ‪ 2011‬ص‪2 – 56‬‬
‫‪3 – Mohamed AZAMI, << la portée de l’effet constitutif et de la force probante des inscriptions>>,‬‬
‫‪mémoire D E S, faculté des sciences juridiques économiques et sociales UM5, Rabat année‬‬
‫‪universitaire 1987-1988 p.110‬‬
‫محي الدين إسماعيل علم الدين ’’ التأمينات العينية في القانون المصري والمقارن ’’ دار النهضة العربية – ‪4‬‬
‫القاهرة ص‪26‬‬

‫دور الكتابة في االثبات والتنفيذ‪2-‬‬

‫‪8‬‬
 ‫باإلضافة إلى أن الكتابة تلعب دور في التثبت من هوية األطراف فهي تلعب دورا هاما في‬
‫االثبات و التنفيذ‬
‫أ‪-‬دور الكتابة في اإلثبات‬
‫إن أهمية الكتابة ال تنحصر فقط في التحقق من هوية وأهلية أطراف الرهن الرسمي بل تتع دى‬
‫ذلك إلى كونها حجة في اثبات االلتزام المترتب عن العق د فهي تح دد تنظيم العالق ات التعاقدي ة‬
‫بين األفراد حيث يكون مطمئنين على عقودهم واعمالهم القانونية‪.‬‬
‫ينص الفصل ‪ 419‬من قانون االلتزامات والعقود (على أن الورقة الرسمية حج ة قاطع ة ح ثى‬
‫على الغير في الوقائع واالتفاق ات ال تي يش هد الموظ ف العم ومي ال ذي حرره ا بحص ولها في‬
‫محضر وذلك إلى أن يطعن بالزور إال أنه إذا وقع الطعن في الورقة بسبب اكراه أو احتي ال أو‬
‫تدليس أو خطأ م ادي فإن ه يمكن اثب ات ذل ك بواس طة الش هود وح تى بواس طة الق رائن القوي ة‬
‫المنضبطة المتالئمة دون الحاجه الى القيام ب دعوة ال زور ف ان الورق ة الرس مية م تى اس توفت‬
‫الشروط وتمت بالمعايير التي حددها القانون اال واكتس بت حجي ة قاطع ة ال بالنس بة للمتعاق دين‬
‫فحسب بل حتى بالنسبة للغير‪.‬‬
‫ونشير إلى أن المحررات الصادرة من الم وثقين العص ريين أو الع دول تتح ول إلى عرفي ة في‬
‫حالة وجود عيب في الشكل أو لسبب عدم اختص اص الموث ق أوع دم أهليت ه ش ريطة أن تك ون‬
‫‪5‬‬
‫حاملة لتوقيع الملتزمين بها وهذا ما جاء به الفصل ‪ 423‬من قانون التزامات والعقود ‪.‬‬
‫ب‪ -‬دور الكتابة في التنفيذ‬
‫عقد الرهن الرسمي المكتوب سواء أكان عرفيا أو رسميا يخ ول لل دائن امكاني ة الحص ول على‬
‫شهادة التقييد بع د تقيي د العق د في الس جل العق اري فبم وجب الفصل ‪ 204‬من ظه==ير ‪ 2‬يوني==و‬
‫‪( 1915‬في ان الشهادة الخاصة بالرهن تعد بمثابة سند تنفيذي تعفي الدائن المرتهن من س لوك‬
‫المسطرة العادية للحجز‪.‬‬
‫حيث تخول هذه الشهادة لصاحبها حق مباشرة اجراءات الحجز العقار المرهون وبيعه من دون‬
‫حاجة الى مراجعة القضاء الستصدار حكم مثبت لمديونيته‪.‬‬
‫وقد عرف البعض التنفيذ بأنه وضع الدائن تحت ي د القض اء عق ارا مملوك ا للم دين‪ ،‬وذل ك من‬
‫أجل بيعه واستيفاء حقه من ثمن البيع‪ ،‬وتسري إجراءات هذا الحجز على العقارات سواء كانت‬
‫‪6‬‬
‫عقارات بطبيعتها أو عقارات بالتخصيص ‪.‬‬
‫والجدير بالذكر أن التشريع المغربي في قانون المسطرة المدنية لم يتعرض إلى التنفيذ الج بري‬
‫بواسطة محررات الموثقين‪ ،‬ورغم ذل ك فق د ذهب بعض الفق ه إلى اعتب ار المح ررات الموثق ة‬
‫‪7‬‬
‫ذات قوة تنفيذية ‪.‬‬
‫الفصل ‪ 423‬من ق‪.‬ل‪.‬ع " الورقة التي ال تصلح لتكون رسمية بسبب عدم االختصاص أو عدم أهلية الموظف أو سبب ‪5-‬‬
‫عيب في الشكل تصلح العتبارها محررا عرفبا ادا كان موقعا عليها من األطراف الدين يلزم رضاهم لصحة الورقة‬
‫‪ -6‬يونس الزهري‪ ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المطبعة والوراقة الوطنية مراكش‬
‫الطبعة األولى ‪ 2007‬ص ‪55‬‬
‫‪ -7‬محمد خيري‪ ،‬التعاقد في الميدان العقاري‪ ،‬المجلة المغربية لقانون اقتصاد التنمية عدد ‪ 12‬السنة ‪ 1986‬ص ‪.72‬‬

‫الفقرة الثانية‬
‫السجل العقاري‬
‫القيد في ‪8‬‬
‫أوجب المش رع المغ ربي تقيي د ال رهن الرس مي بمقتض ى الفص==ل ‪ 65‬من ظه==ير ‪ 12‬غش==ت‬
‫‪ 1913‬المغير والمتمم لقانون ‪ 14.07‬والذي نص على ما يلي (يجب أن تشهر بواسطة تقييد‬
‫في الرس م العق اري جمي ع األعم ال واالتفاق ات الناش ئة بين األحي اء مجاني ة ك انت أو بع وض‬
‫وجميع المحاضر المتعلقة بالحجز العقاري وجميع األحكام التي تكتسب قوة الشيء المقضي ب ه‬
‫متى كان موضوع جميع م ا ذك ر في ه ح ق عق اري أو نقل ه إلى الغ ير أو اق راره أو تغي يره أو‬
‫اسقاطه‪).‬‬
‫إن الرهن الرسمي مؤسسة تحيى (بأكسجين) التقييد ذلك أن قوة الضمان فيه ا ه و تقيي د ال رهن‬
‫في السجالت الرسمية لملكية العقار المره ون وعلي ه فال دائن مل زم بتقيي د مق دار ال رهن ح تى‬
‫يضمن لنفسه الحق الذي خوله له عقد الرهن الرسمي فيحفظ ل ه ح ق األفض لية على غ يره من‬
‫الدائنين‪ .‬وهو ما يؤكده الفصل ‪ 66‬من ظهير التحفيظ العقاري "حيث يعتبر أن كل حق عي ني‬
‫متعلق بعقار محفظ غير موجود بالنسبة للمتعاقدين والغير إال بعد تقييده بصورة قانونية‪".‬‬
‫لذلك سوف نتطرق إلى بيان ماهية التقييد ومزايا وفوائ==د ه==ذا التقييد باإلض افة إلى إج==راءات‬
‫التقييد‬
‫أوال‪ :‬ماهية التقييد‬
‫استلزم المش رع المغ ربي القي ام ب إجراء أساس ي من أج ل نف اذ ال رهن الرس مي ه ذا االج راء‬
‫المتمثل في تقييد الرهن الرسمي‪ ،‬أي وضع الحماي ة ل ذوي العالق ة خصوص ا ال دائن الم رتهن‬
‫والغير على حد سواء على اعتبار أن نظام التسجيل العيني يرتك ز على قواع د وأس س اله دف‬
‫منها السهر على اشهار المعامالت الواردة على العقارات موضوع التصرف والقاع دة تفي د أن‬
‫القي د في الس جل العق اري ينش ئ الح ق العي ني بمع نى أن الح ق العي ني ال يمكن أن ينش أ بين‬
‫المتعاقدين أو بالنسبة للغير إال بتسجيله في السجل العقاري ومن تاريخ هذا التسجيل‪.‬‬
‫فللتسجيل أثر منش ئ للح ق إذ التص رف ال ذي يتم تس جيله في الح ق يص بح بمقتض اه موج ودا‬
‫وثابتا‪ ،‬والتصرف الذي لم يق ع تس جيله ال يت وفر ص احبه على أي منزل ة قانوني ة مهم ا ك انت‬
‫‪1‬‬
‫المستندات التي يعتمد عليها إلنشاء حقه ‪ .‬وهكذا يظل ص احب أي ح ق عق اري متعل ق بعق ار‬
‫محفظ غير مسجل بالمحافظة العقارية‪ ،‬له فقط حق شخصي إزاء المتعاقد مع ه‪ ،‬وغ ير موج ود‬
‫‪2‬‬
‫بالنسبة للغير إال بتسجيله وابتداء من يوم التسجيل ‪ .‬وقد سار على ه ذا النهج ك ل من المش رع‬
‫‪3‬‬
‫التونسي ‪ .‬وأيضا المشرع المغربي حيث أك د على الأث ر اإلنش ائي لتقيي د ال رهن الرس مي من‬
‫خالل الفص==ل ‪ 67‬من ق==انون ‪( 14. 07‬األفع ال اإلرادي ة واالتفاق ات التعاقدي ة الرامي ة إلى‬
‫تأسيس حق عيني ال تنتج أي أثر ولو بين األطراف إال من يوم التسجيل)‬

‫‪-1‬محمد خيري " العقار وقضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي‬

‫‪ -2‬محمد الكشبور " التطهير الناتج عن تحفيظ العقار تطور القضاء المغربي‪ .‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيض اء ‪2005‬‬
‫ص ‪21‬‬
‫‪-3‬ينص الفصل ‪ 373‬من مجلة الحقوق العينية التونسية على ما يلي " جميع الصكوك واالتفاقات فيما بين األحي اء وجمي ع‬
‫األحكام التي أحرزت على قوة ما اتصل به القضاء يجب اشهارها بطريق الترسيم برسم الملكية ليمكن االحتج اج به ا على‬
‫الغير "‬

‫وجاء في الفقرة األولى من الفص==ل ‪ 66‬من ظ‪.‬ت‪.‬ح أن‪( :‬ك ل ح ق عي ني متعل ق بعق ار محف ظ‬
‫غير موجود بالنسبة للغير إال بتسجيله ابتداءا من ي وم التس جيل في الرس م العق اري من ط رف‬
‫المحافظ على األمالك العقارية)‬
‫‪8‬‬
‫كما تم التأكيد على هذا المبدأ بموجب الفص==ل الث==اني من ظه==ير ‪ 19‬رجب ‪( 1333‬أن ض مان‬
‫الحق وق العيني ة أو التك اليف العقاري ة ول و بين األط راف ال يحص ل إال بإعالنه ا عن طري ق‬
‫تقييدها بصفة موجزة في السجالت العقارية في الحساب الخاص المفتوح لكل عقار وك ذا تقيي د‬
‫التغي يرات الطارئ ة على ه ذه الحق وق‪ ،‬ويق ع ذل ك االعالن بع د التحق ق من‬
‫المستندات المدلى بها)‪.‬‬
‫إن للتقييد بالسجل العق اري حجي ة مطلق ة بالنس بة للغ ير حس ن الني ة فم ا يق ع من‬
‫ابط ال أو تغي ير الح ق ال يمكن أن يلح ق ب ه أي ض رر بمع نى أن حقوق ه تظ ل‬
‫محفوظة ‪.4‬‬
‫ثانيا مزايا التقييد‬
‫رغم االنتقادات الموجهة لمبدأ األثر المنشئ للتسجيل لعدم اتفاقه م ع مب دأ س لطان اإلرادة‪،‬‬
‫فإنه يحقق أهمية بالغة حيث يشكل وسيلة فعالة لحفظ وحماية حقوق الدائنين المرتهنين‪ .‬فالرهن‬
‫الرسمي المقيد بصفة قانونية حجة في مواجهة الجميع‪ ،‬حيث ال يمكن االستدالل على وجوده أو‬
‫انعدامه بأي وسيلة أخرى خارج البيانات المقيدة بالرسم العقاري‪.‬‬
‫ألجل ذلك يك ون من الض روري على ال دائن الم رتهن أو من ين وب عن ه اإلس راع إلى تقيي ده‬
‫ليتفادى بذلك جمي ع المخ اطر والمتمثل ة بالخص وص في فق د مرتبت ه األولى وفض ال عن ذل ك‬
‫ليضمن لنفسه النت ائج اإليجابي ة ال تي يرتبه ا مب دأ القي د إذ من ش أن مب دأ األث ر اإلنش ائي له ذا‬
‫األخير‪ ،‬أن يمنح الثقة للدائن المرتهن حيث يمكنه من الحصول على ش هادة خاص ة من ط رف‬
‫المحافظ والتي تعتبر بمثابة سند تنفيذي‪ ،‬يخول له حق التنفيذ على العقار في حالة امتناع المدين‬
‫عن األداء باألسبقية على باقي الدائنين غير المسجلين‪ ،‬كما تمنحه حق التتبع للعق ار في أي ة ي د‬
‫كان أو انتقل‬
‫ومن حسنات تقييد الرهن الرسمي في السجل العقاري‪ ،‬أنه يعمل على تعطيل التقادم المسقط‪ ،‬إذ‬
‫يجعل االلتزام المضمون برهن رسمي غیر قابل للتقادم‪ ،‬طبقا لم ا نص علي ه الفص==ل ‪ 377‬من‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع الذي جاء فيه أنه‪( :‬ال محل للتقادم إذا كان االلتزام مضمونا برهن حي ازي على منق ول‬
‫أو برهن رسمي)‪.‬‬
‫كما أنه يحول دون تقادم حق ال رهن الرس مي في ح د ذات ه باعتب اره حق ا عيني ا وذل ك اس تنادا‬
‫للفص==ل ‪ 63‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع ال ذي نص على أن‪( :‬التق ادم ال يكس ب أي ح ق عي ني على العق ار‬
‫المحفظ في مواجهة المالك المسجل اسمه‪ ،‬وال يزيل أي حق من الحقوق العينية المس جلة برس م‬
‫الملك‪).‬‬
‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن نظام التقادم المسقط يتعارض مع م ا ج اء في الفص ل الث الث من ظه ير‬
‫‪ 19‬رجب ‪ 1933‬في فقرته األولى التي تنص على ما يلي‪( :‬إن الرسوم العقارية وما تتض منه‬
‫من تسجيالت تابعة إلنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه ما لم تبطل أو يشطب عليها أو تغير)‬

‫‪ -4‬المختار عطار " الوجيز في القانون العقاري المغربي والموريتاني " مطبعة قضاء اإليداع والطباعة م راكش " الطبع ة‬
‫األولى ‪ 1999‬ص ‪301‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪5‬‬
‫فلقد صدر حكم المحكمة االبتدائية بالدار البيضاء قضى بما يلي‪( :‬يتقادم طبقا للفصلين ‪377‬‬
‫و‪ 387‬من ق‪.‬ل‪.‬ع بخمسة عشر س نة االل تزام بالقي ام بعم ل‪ ،‬م تى ك ان غ ير مض مون ب رهن‬
‫حيازي على منقول أو برهن رسمي)‬
‫‪6‬‬
‫كم ا ج اء في حكم للمحكم ة التجاري ة بال دار البيض اء نص على م ا يلي‪( :‬وحيث يت بين أن‬
‫األساس الذي بنيت عليه الدعويين مع ا ه و انقض اء االل تزام بالتق ادم‪ .‬وحيث إن الث ابت وطبق ا‬
‫لمقتضيات المادة ‪ 377‬من ق‪.‬ل‪.‬ع أن االلتزام الذي يكون مض مونا ب رهن رس مي ال يمكن أن‬
‫يكون محال للتقادم مما يكون السبب الذي بني عليه طلب اإليقاف غير مبني على أساس ويتعين‬
‫بالتالي التصريح برفضه‪).‬‬
‫ثالثا‪ :‬إجراءات تقييد الرهن الرسمي‪0‬‬
‫ولما كان الرهن الرسمي مؤسسة تحیی (بأكسجين) التقييد‪ ،‬ذلك أن قوة الضمان فيه ا ه و تقيي د‬
‫الرهن بالسجالت الرسمية لملكية العقار المرهون‪.‬‬
‫وعليه‪ ،‬فالدائن ملزم بتقييد مقدار الرهن حتى يضمن لنفس ه الح ق ال ذي خول ه ل ه عق د ال رهن‬
‫الرسمي فيحفظ له حق األفضلية على غيره من الدائنين‪.‬‬
‫وهو ما يؤكده الفصل ‪ 66‬من ظهير التحفيظ العقاري‪ ،‬حيث يعتبر أن كل حق بصورة قانوني ة‬
‫عيني متعلق بعقار محفظ غیر موجود بالنسبة للمتعاقدين والغير إال بعد تقييده‪.‬‬
‫وقد أجاز المشرع لكل صاحب حق من الحقوق الخاضعة لنظام التقييد أن يقدم إلى المحافظة‬
‫العقارية طلبا يتضمن بيانات محددة طبقا للفصل ‪ 69‬قانون التحفيظ العقاري‪.‬‬
‫وبالرجوع إلى الفصل السابق فإن التسجيل يقتضي توافر البيانات التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬تعيين العقار الذي يعنيه التقييد وذل ك ببي ان رقم رس مه العق اري بم ا ل ه وم ا علي ه من‬
‫حقوق‪ ،‬بحيث يتعين تقديم نسخة من عق د ال رهن إلى مص لحة التس جيل والتن بر لتعم ل‬
‫على اقتضاء حقوقها كما تقدم نسخة من عقد الرهن للوكالة الوطنية للمحافظ ة العقاري ة‬
‫الكائن بدائرة نفوذها العقار موضوع تسجيل الحق‪ ،‬م ع إرف اق العق د بقائم ة طلب القي د‬
‫تحتوي على جميع البيانات المتعلقة باألطراف المتعاقدة والحالة المدنية للعق ار‪ ،‬وأهمه ا‬
‫البيانات المتعلقة بتاريخ توثيق عقد الرهن اس م الموث ق أو الع دلين ال ذين تلقي ا األش هاد‬
‫وعنوانهما بالنسبة لوثيقة الرهن الرس مية‪ ،‬أم ا إذا ك انت وثيق ة عرفي ة فيجب أن تك ون‬
‫موثقة من األطراف وأن يكون توقيع كل واحد منهم مشهودا بصحته من طرف الس لطة‬
‫المختصة بذلك‪.‬‬
‫‪ -2‬بيان نوع الحق المطلوب تقييده‪ ،‬المقصود بذلك هل هو يتعلق برهن أو بحق االنتف اع أم‬
‫وقف‬
‫‪ -3‬أصل التملك وكذا نوع وتاريخ العقد الذي يثبته‬
‫‪ -4‬الحالة المدنية للمستفيد من التقييد المطلوب إنجازه‬
‫‪-5‬حكم عدد ‪ 10898‬بتاريخ ‪ 14‬أكتوبر ‪ ،1982‬منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد ‪ ،24‬أبريل ‪ 1983‬ص ‪80‬‬
‫‪-6‬حکم ص ادر عن المحكم ة التجاري ة بال دار البيض اء رقم ‪ 4016/2003‬بت اريخ ‪ ،07/04/2004‬منش ور بالمجل ة‬
‫المغربية لقانون األعمال والمقاوالت عدد ‪ ، 4‬يناير ‪ ،2004‬ص ‪.114‬‬

‫‪8‬‬
‫يتضح هنا أن تقيي د ال رهن الرس مي يتم في األص ل بن اء على طلب ال دائن الم رتهن باعتب اره‬
‫صاحب المصلحة في ذلك‪ ،‬بعد أن يكون قد سبق له أن قدم نسخة من عقد ال رهن الرس مي إلى‬
‫مصلحة التسجيل والتنبر ألداء الرس وم وبع د ذل ك يمنح لط الب تقيي د ال رهن ش هادة التقيي د ثم‬
‫شهادة التقييد الخاصة‪.‬‬
‫ويقوم المحافظ العقاري بالتحقق من هوية المفوت وأهليته وكذا من صحة الوثائق المدلى بها‬
‫أما إذا الحظ المحافظ العقاري أن طلب التقيي د ال يس تجيب للنص وص القانوني ة المق ررة‪ ،‬فإن ه‬
‫يرفض تقييد الرهن‬
‫غير أنه إذا ما تبين لل دائن الم رتهن أن أس باب ال رفض غ ير مبني ة على أس اس‪ ،‬يح ق لل دائن‬
‫المرتهن الطعن في قرار المحافظ إما أمام المحافظ العام للملكية العقارية وفق نظام رئاس ي‪ ،‬أو‬
‫أمام السلطة القضائية استنادا للفصل ‪ 96‬من ظهير التحفيظ العقاري‪.‬‬
‫بناءا على ما سبق فإن ه م تى م ا ت وفرت الش روط الس الفة ال ذكر ف إن ال رهن الرس مي يص بح‬
‫موجودا ويرتب آثارا على طرفي العقد‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المبحث الثاني‬
‫اآلثار القانونية المترتبة عن انشاء عقد الرهن الرسمي‬
‫ي ترتب عن ال رهن الرس مي ال ذي نش أ مس توفيا ألركان ه أث ار قانوني ة في غاي ة األهمي ة وفي‬
‫مقدمتها تقييد حق المدين الراهن في ممارس ة ح ق ملكي ة على الش يء المره ون باإلض افة إلى‬
‫التزامات أخرى تعد في المقابل حقوق للدائن المرتهن‪.‬‬
‫وسنخصص الحديث عن ذلك من خالل اآلتي‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬حقوق والتزامات المدين الراهن‬

‫المطلب الثاني‪ :‬حقوق الدائن المرتهن‬

‫المطلب األول‬
‫حقوق‪ ‬والتزامات المدين الراهن‬
‫يمت از ال رهن الرس مي بأن ه ال ي ؤدي إلى تجري د ال راهن من ملكي ة الم ال المره ون وال من‬
‫حيازته‪ ،‬لذا فهو يبقي محتفظا بسلطاته باعتباره مالكا وح ائزا ولكن تف رض علي ه بعض القي ود‬
‫التي من شأنها أن تضمن سالمة المرهون‬
‫وبدلك سوف نقوم بالحديث عن كل من حقوق والتزامات المدين الراهن من خالل اآلتي‬
‫الفقرة األولى‪ :‬حقوق المدين الراهن‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التزامات المدين الراهن‬

‫الفقرة األولى‬
‫حقوق المدين الراهن‬
‫ينص المش رع المغ ربي في الم==ادة ‪ 187‬من ق انون رقم ‪ 39.08‬المتعل ق بمدون==ة الحق==وق‬
‫العينية على أنه‪« :‬يبقى الملك المرهون تحت يد الراهن يستعمله ويس تغله ويتص رف في ه دون‬
‫المساس بحقوق الدائن المرتهن‪.‬‬
‫وطبقا لم ا نص علي ه المش رع المغ ربي في ه ذا الفص ل فالم دين ال راهن يس تطيع أن يم ارس‬
‫سلطاته على العقار المرهون‪ ،‬والمتفرعة عن حق الملكية من استعمال واستغالل وتصرف‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الحق في االستعمال‬

‫‪8‬‬
‫يقصد بحق االستعمال سلطة المالك في استخدام ملك ه فيم ا يص لح ل ه من وج وه االس تخدام‬
‫فاس تعمال الم نزل يك ون بس كناه‪ ،‬واس تعمال الس يارة يك ون بركوبه ا واس تخدامها لمختل ف‬
‫‪1‬‬
‫األغراض وهكذا تختلف أوجه االستعمال باختالف األشياء‬
‫وبذلك يسوغ للراهن استعمال عقاره المرهون رهنا رسميا بأي وجه من وجوه االستعمال‪ ،‬ف إذا‬
‫كان العقار فالحيا يحق له استغالله في األنشطة الفالحية وكذا القي ام بأعم ال التطه ير وص يانة‬
‫الترع والمساقي واآلبار وكذا تربي ة ال دواجن والحيوان ات األليف ة وتع اطي الص يد ان اقتض ى‬
‫الحال‪ ،‬أما إذا كان العقار حضريا مبنيا فله أن يستعمله فيما أعد ل ه‪ ،‬دون امكاني ة إثق ال العق ار‬
‫‪2‬‬
‫المرهون بالتزامات إضافية أو إنقاص من قيمته ‪.‬‬
‫فالراهن له الحق في استعمال العقار المرهون بأي وجه من أوجه االستعمال كما ك ان يس تعمله‬
‫قبل الرهن‬
‫ثانيا‪ :‬الحق في االستغالل‬
‫يقصد بحق االستغالل الحصول على ما يتولد أو ينتج عن الشيء من ثمار وبعبارة أخ رى ف إن‬
‫سلطة االستغالل هي سلطة الحص ول على م ا يغل ه الش يء من ربح أو دخ ل‪ .‬والثم ار هي م ا‬
‫ينتجه الشيء في مواعيد دورية منتظمة دون مساس بجوهره وهي على نوعين‬
‫‪ 1-‬ثمار مدني ة أو قانوني ة‪ ،‬وهي عب ارة عن ري ع الش يء أو م ا يغل ه من دخ ل نق دي مقاب ل‬
‫االنتفاع به ويكون ذلك عندما يسوي مالك الشيء لغيره باستعماله مقابل عوض‪ ،‬ك أجرة م نزل‬
‫تم کرائه للغير‪ ،‬وأجرة األراضي الزراعية المكتراة وفوائد النقود المقرضة والسندات‪ ،‬واألسهم‬
‫‪- 2‬ثم ار مادي ة‪ ،‬وهي ال تي تتول د إم ا بفع ل الطبيع ة ك الكأل ونت اج المواش ي وتس ي بالثم ار‬
‫‪3‬‬
‫الطبيعية‪ ،‬وإما بفعل اإلنسان كالمحصوالت الزراعية وتسمى بالثمار المستحدثة ‪.‬‬
‫وتجدر اإلش ارة إلى أن لل راهن الح ق في اس تغالل العق ار بنفس ه‪ ،‬أو بواس طة الغ ير وبالت الي‬
‫الحصول على ما يغله العقار من ثمار سواء كانت طبيعية‪ ،‬أو صناعية‪ ،‬أو مدنية‪ ،‬كما له كذلك‬
‫أن يغل ما يشاء عن طريق االستغالل‬
‫ومن أنواع االستغالل ك راء العق ار وقبض أجرت ه أو تحويله ا وذل ك إلى أن يتم تبلي غ محض ر‬
‫الحجز التنفيذي‪ ،‬حيث تصبح الثمار المدنية من ملحق ات العق ار المره ون ويس تطيع ال دائن أن‬
‫‪4‬‬
‫ينفذ عليها‬
‫وحق االس تغالل في العق ار المره ون ال يح ده س وى الق انون أو ادا ك ان من ش أن االس تغالل‬
‫‪5‬‬
‫االضرار بالمرهون أو اإلنقاص من الضمان العيني ‪.‬‬
‫‪-1‬إدريس الفاخوري " الحقوق العينية وفق قانون ‪ " 39.08‬مطبعة المعارف الجديدة طبعة ‪ 2013‬ص ‪68‬‬
‫‪-2‬العربي محمد مياد "تأمالت في مدونة الحقوق العينية" الجزء الرابع‪ .‬طبعة ‪ 2017‬ص ‪132‬‬
‫‪-3‬ادريس الفاخوري "الحقوق العينية وفق قانون ‪ "39.08‬مطبعة المعارف الجديدة طبعة ‪ 2013‬ص ‪69‬‬
‫‪-4‬محمد ابن المحجوز " الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي" مطبعة النجاح الجديدة طبعة ‪ 1990‬ص‬
‫‪453‬‬
‫‪ -5‬العربي محمد مياد " تأمالت في مدونة الحقوق العينية " الجزء الرابع الطبعة ‪ 2017‬ص‪132‬‬

‫‪8‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬الحق في التصرف‬
‫حق التصرف يخول سلطة إجراء جمي ع التص رفات على الش يء بش كل يس تفيد منه ا ص احب‬
‫الحق كليا أو جزئيا والتصرف نوعان مادي وقانوني‬
‫‪ -‬فالتصرف المادي معناه تناول مادة الشيء بالتغيير أو التعديل أو اإلتالف أو بتحوي ل ص ورته‬
‫تحويال نهائيا ال رجعة فيه‪ ،‬فيحق للمالك أن يهدم منزله كله أو بعضه ول ه أن يحول ه إلى مح ل‬
‫تجاري‪ ...‬وإن كان له خشب يجوز له أن يصنع منه أثاثا أو أن يحرقه في مدفئته‪.‬‬
‫‪ -‬أما التصرف القانوني‪ ،‬فيقصد به إجراء تغيير في المركز القانوني للش يء وذل ك عن دما يعم د‬
‫المالك إلى نقل سلطاته كلها أو بعضها إلى الغير سواء تم ذل ك بالمقاب ل ك البيع أو ب دون مقاب ل‬
‫‪6‬‬
‫کالهبة ‪.‬‬
‫و قد عرف حق التص رف تض ارب اآلراء الفقهي ة فهن اك ج انب ي رى‪ ،‬إمكاني ة التص رف في‬
‫‪7‬‬
‫العقار المرهون بالبيع أو الهبة أو يعمل على رهنه م رة أخ رى م ادام ال يمس بحق وق ال دائن‬
‫فين حين يرى بعض الفقه‪ ،‬إلى اعتبار هذا الشرط المتمثل في تقييد سلطات المدين على العق ار‬
‫‪8‬‬
‫المرهون باطل ويؤدي إلى بطالن عقد الرهن ‪ ،‬م دافعين عن رأيهم انطالق ا من الفص ل ‪110‬‬
‫من ق ل ع الذي ينص على أن " الشرط الذي ينافي طبيع ة الفع ل الق انوني ال ذي أض يف إلي ه‬
‫يكون باطال ويبطل االلتزام الذي يعلق عليه‪ ،‬ومع ذلك يج وز تص حيح ه ذا االل تزام إذا تن ازل‬
‫صراحة عن التمسك بالشرط الطرف الذي وضع لص الحه‪ ".‬ولق د اعت بر البعض أن ه ال يج وز‬
‫للدائن الم رتهن أن يش ترط على ال راهن ع دم ج واز التص رف في العق ار المره ون‪ ،‬حيث أن‬
‫الم ذكرة اإليض احية للمش روع التمهي دي المص ري به ذا الخص وص "نص ت على أن حري ة‬
‫الراهن في أن يتصرف في العقار المرهون ال يجب أن يقيدها ال دائن الم رتهن‪ ،‬ويك ون ب اطال‬
‫تعهد الراهن للدائن المرتهن بأن ال يتصرف في العقار المرهون مع بقاء عقد الرهن صحيح‪.‬‬

‫‪-6‬ادريس الفاخوري "الحقوق العينية وفق قانون ‪ "39.08‬مطبعة المعارف الجديدة طبعة ‪ 2013‬ص ‪69‬‬
‫‪-7‬محمد ابن المحجوز " الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي" مطبعة النجاح الجديدة طبعة ‪1990‬‬
‫‪-8‬عمر أزوكاغ‪ ،‬تعليق على حكم ابتدائية أكادير في الملف ‪ 381‬بتاريخ‪ 1999 / 05 / 10‬منشور بمجلة المحاكم‬
‫المغربية عدد ‪ 96‬أكتوبر ‪ 2002‬ص ‪10‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة الثانية‬
‫التزامات المدين الراهن‬
‫سواء كان الراهن هو المدين أو الكفيل العي ني فان ه مل زم بإنش اء ح ق ال رهن لفائ دة ال دائن‬
‫‪1‬‬
‫المرتهن‪ ،‬كما أن عليه مجموعة من االلتزامات األخرى‪ ،‬ندكر على الخصوص ما يلي‬
‫أوال‪ :‬االلتزام بالمحافظة على الملك المرهون‬
‫بما أن ال رهن الرس مي يخ ول للم دين احتفاظ ه بحي ازة العق ار المره ون والح ق في اس تعماله‬
‫واستغالله والتصرف فيه‪ ،‬فإنه بالمقابل يتعين عليه المحافظ ة على ه ذا العق ار‪ ،‬ح تى ال ينقص‬
‫من قيمته وبالتالي يضعف من ضمان الدائن‪.‬‬
‫ويعد ال تزام الم دين بالمحافظ ة على العق ار المره ون أهم ال تزام يلقى على عاتق ه ويمنع ه من‬
‫إحداث أي تصرف مادي أو قانوني يكون من شأنه أن ينقص من ضمانات الدائن‪ ،‬خاص ة وأن‬
‫الرهن الرسمي يعتبر من عقود الض مان ال تي يل تزم فيه ا الم دين اتج اه ال دائن الم رتهن بع دم‬
‫التعرض واالستحقاق‪ ،‬س واء من ه أو من أي ش خص آخ ر يعم ل على المس بح ق ال رهن كم ا‬
‫‪2‬‬
‫يلتزم كذلك برد أي اعتداء أو ادعاء من طرف الغير كأن يدعي ملكية العقار‬
‫وق د نص المش==رع المغ==ربي في الم==ادة ‪ 189‬من م‪.‬ح‪.‬ع على أن ه‪" :‬يض من ال راهن المل ك‬
‫المرهون وهو مسؤول عن س المته ك امال ح تى وف اء ال دين‪ ،‬وللم رتهن أن يتع رض على ك ل‬
‫نقص في ضمانه وأن يتخذ من اإلجراءات ما يحفظ حقه على أن يرجع على الراهن بما أنفق"‬
‫ونصت المادة ‪ 1337‬القانون المدني األردني على أنه " يضمن الراهن العقار المرهون رهن ا‬
‫تأمينيا وهو مسؤول عن سالمته کامال حتى تاريخ وفاء ال دين وللم رتهن أن يع ترض على ك ل‬
‫نقص في ضمانه وأن يتخذ من االجراءات ما يحفظ حقه على أن يرجع بالنفقات على الراهن"‪.‬‬
‫أيضا المش رع المص ري أق ر من خالل الم==ادة ‪ 1047‬من الق==انون الم==دني المص==ري "يل تزم‬
‫الراهن بضمان سالمة الرهن‪ .‬وللدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل أو تقصير يك ون من‬
‫شأنه إنق اص ض مانه إنقاص ا كب يرا‪ ،‬ول ه في حال ة االس تعجال أن يتخ ذ م ا يل زم من الوس ائل‬
‫التحفظية وأن يرجع على الرهن بما ينفق في ذلك‪".‬‬
‫فمن خالل المقتض يات الم ذكورة أعاله‪ ،‬يتض ح لن ا أن الم دين مل زم بض مان س المة العق ار‬
‫المرهون وحمايته‪ ،‬وكذا المحافظة عليه‪ ،‬ولل دائن الم رتهن أن يق وم بك ل االج راءات القانوني ة‬
‫التي تمكنه من االعتراض على كل تصرف أو تقصير من المدين الراهن قد ي ؤدي إلى إنق اص‬
‫ضمانه نقصانا جليا‪ ،‬كم ا أن ه في حال ة االس تعجال يح ق ل ه اللج وء إلى قاض ي المس تعجالت‬
‫‪3‬‬
‫التخاذ االجراءات الوقتية لحماية المرهون ‪.‬‬

‫‪ -1‬العربي محمد مياد " تأمالت في مدونة الحقوق العينية" الجزء الرابع "طبعة ‪ 2017‬ص ‪134‬‬
‫‪ -2‬عبد الواحد الشعير " المدخل البيداغوجي للقانون نظرية الحق" طبعة ‪ 1998‬ص ‪90‬‬
‫‪-3‬العربي محمد مياد " نفس المرجع" ص ‪134‬‬

‫‪8‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬االلتزام بضمان الهالك أو التلف الذي قد يلحق العقار المرهون‬
‫تنص الم==ادة ‪ 190‬من م‪.‬ح‪.‬ع " إذا هل ك المل ك المره ون أو تعيب بخط أ من ال راهن ك ان‬
‫للمرتهن أن يطلب وفاء دينه فورا أو تقديم ضمان كاف لدينه "‬
‫بناءا على النص المذكور أعاله يتضح أن الراهن يلتزم كذلك بعدم القيام بأي تصرف م ادي او‬
‫قانوني من شأنه الحاق تل ف أو هالك كلي أو ج زئي ب العين المرهون ة‪ .‬ويبقى من ح ق ال دائن‬
‫المرتهن اللجوء إلى القضاء االستعجالي من أجل أيقاف هذه التصرفات إذا كانت في بدايتها‪.‬‬
‫وعليه فإذا هلك الملك المره ون أو تعيب نتيج ة خط أ يع ود إلى ال راهن أو من يق وم مقام ه أو‬
‫لسبب أجنبي‪ ،‬جاز للمرتهن أن يطالب بالتعجي ل بالوف اء بال دين أو تق ديم ض مان ك اف لتغطي ة‬
‫دينه‪.‬‬
‫وفي كافة األحوال ينتقل حق الدائن المرتهن إلى الثمن أو التعويض في حالة نزع الملكية ألجل‬
‫المنفعة العامة الذي يحل مح ل العين المرهون ة ال تي أص ابها التل ف أو الهالك أو نق ل الملكي ة‬
‫الج بري لفائ دة الس لطة نازع ة الملكي ة ألج ل المنفع ة العام ة ال تي ق امت باالعت داء الم ادي‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫ويستوفي الراهن حقه من هذه المبالغ المالية وفقا لمرتبته ‪.‬‬
‫وينص الفصل ‪ 1211‬من ق‪.‬ل‪.‬ع " يضمن الدائن هالك المرهون وتعيبه‪ ،‬إذا حص ل بفعل ه أو‬
‫بخطإه أو بفعل أو خطأ األشخاص ال دين يس أل عنهم وه و ال يض من الح ادث الفج ائي والق وة‬
‫القاهرة إال إذا حصال بعد أن أصبح في حالة مطل أو بعد أن صدر منه خطأ‪ .‬ويقع علي ه عبء‬
‫اثبات الحادث الفجائي والقوة القاهرة "‬
‫ويستشف من خالل الفصل المذكور أعاله ما يلي‬
‫أ – هالك العقار المرهون بفعل الراهن‬
‫تفترض هذه الفقرة حالة هالك العقار المرهون أو تلفه بفعل الراهن‪ ،‬وه و أم ر كث ير الح دوث‬
‫ذلك ألن حيازة العقار المرهون تبقى للراهن في عق د ال رهن الرس مي‪ ،‬ف إذا ح دث وأن تس بب‬
‫الراهن بخطئه في هالك المال المرهون كان الخيار حينئذ للدائن المرتهن في المطالبة بالتعجيل‬
‫بالوفاء بالدين أو تقديم ضمان كاف لتغطية دينه‪.‬‬
‫وما تجدر اإلشارة إليه أن الراهن ال يملك إجبار المرتهن على اختيار أي من هذين األمرين‬
‫فإذا اختار الدائن المرتهن على سبيل المتال التعجيل بالوف اء بال دين فليس على ال راهن اجب اره‬
‫‪5‬‬
‫على أخد دين أخر ‪.‬‬
‫ب‪-‬هالك العقار المرهون بفعل سبب أجنبي‬
‫إذا ح دث وأن هل ك العق ار المره ون بس بب أجن بي خ ارج عن إرادة الم دين‪ ،‬وحيث أن ه ذا‬
‫األخير بذل من العناية ما يكفي لص د الخط ر لكن رغم ذل ك وق ع الهالك‪ ،‬فإن ه حس ب الفص ل‬
‫أعاله ال يضمن المدين الراهن الحادث الفجائي والقوة القاهرة إال أن ه يق ع على الم دين ال راهن‬
‫عبء إثبات الحادث الفجائي والقوة القاهرة‪.‬‬

‫‪-4‬العربي محمد مياد " تأمالت في مدونة الحقوق العينية" الجزء الرابع " طبعة ‪ 2017‬ص ‪135‬‬
‫‪-5‬أبو السعود رمضان‪ "،‬التأمينات الشخصية والعينية" دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية ‪ 2006‬ص ‪271‬‬

‫‪8‬‬
 ‫وفي هذا اإلطار نصت المادة ‪ 741‬من القانون المدني العربي الموحد على أنه‪:‬‬
‫‪-‬إذا هلك العقار المره ون رهن ا تأميني ا أو تعيب بخط أ من ال راهن ك ان للم رتهن أن يطلب‬
‫وفاء دينه فورا أو تقديم ضمان كاف لدينه‬
‫‪-‬إذا كان الهالك أو التعيب بسبب ال يد للراهن فيه ك ان لل راهن الخي ار بين أن يق دم ض مانا‬
‫كافيا للدين أو وفاء قبل حلول األجل‬
‫‪-‬إذا وقعت أعمال من ش أنها أن تع رض العق ار المره ون للهالك أو التعيب أو تجعل ه غ ير‬
‫كاف للضمان كان للمرتهن أن يطلب من المحكمة وقف هذه األعم ال واتخ اذ الوس ائل ال تي‬
‫تمنع وقوع الضرر‬
‫وهكذا نالحظ بأن للدائن المرتهن سلطات واسعة تجاه المدين سواء من حيث فرض الضمان‬
‫أو من حيث القيود الواردة على تص رفاته بحيث يمكن اللج وء إلى القض اء االس تعجالي من‬
‫أجل إيقافها وإرجاع الحالة إلى ما كانت علي ه‪ ،‬اتق اء لك ل تص رف بحس ن أو س وء ني ة من‬
‫‪6‬‬
‫شأنه اإلضرار بالعين المرهونة‬

‫‪ -6‬العربي محمد مياد " تأمالت في مدونة الحقوق العينية" الجزء الرابع " طبعة ‪ 2017‬ص ‪136‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المطلب الثاني‬
‫حقوق الدائن المرتهن‬

‫على اعتبار أن عقد الرهن الرسمي عقد ملزم لجانب واح د ف ان ال دائن الم رتهن يحظى بم يزة‬
‫حق األفضلية عن باقي الدائنين كما أنه يمنحه حق تتبع العقار المرهون‬
‫وسنعالج اآلثار التي تترتب عن الدائن المرتهن من خالل اآلتي‬
‫الفقرة األولى‪ :‬حق األفضلية المخول للدائن المرتهن‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬حق التتبع المخول للدائن المرتهن‬

‫الفقرة األولى‬
‫حق األفضلية المخول للدائن المرتهن‬
‫يخول الرهن الرسمي لل دائن الم رتهن إمكاني ة اس تيفاء حق ه المض مون بالعق ار المره ون‬
‫‪1‬‬
‫باألسبقية‪ ،‬على غيره من الدائنين سواء كانون دائنين عاديين أو دائنين مرتهنين إال أنه يشترط‬
‫أن يكون الدائن قد قيد حقه بالسجل العق اري‪ ،‬أم ا في حال ة تع دد ال دائنين أص حاب ال رهن في‬
‫تفضيل أحدهما على البعض اآلخر يكون باألسبقية عمال بأحكام الفصل ‪ 77‬من قانون ‪14.07‬‬
‫الذي ينص على أنه ‪":‬يحدد ترتيب األولوية بين الحقوق المتعلقة بالعق ار الواح د حس ب ت رتيب‬
‫تقييدها‪ ،‬باستثناء الحالة المقررة بالفقرة األخيرة من الفصل السابق والمتعلقة بالتقيي دات الواقع ة‬
‫بنفس الرتبة ‪".‬‬
‫إال أنه هناك استثناءات على هذه القاعدة التي تقرر أن السابق في التسجيل سابق في التقدم عن د‬
‫التوزيع‪ ،‬بحيث يحرم بمقتضاها الدائن المرتهن من حقه في التقدم‪ ،‬حتى ولو كان قد سجل حق ه‬
‫في تاريخ سابق عن غيره من الدائنين‪ ،‬ويتقدم هؤالء عليه الستيفاء حقوقهم‪.‬‬
‫ومباشرة الدائن لحق التقدم وكما سبق الذكر‪ ،‬يكون على القيمة االقتص ادية للعق ار‪ ،‬س واء ك ان‬
‫مصدر هذه القيمة تعويضا عن أداء المتسبب بخطئه في هالك العقار‪ ،‬أو عب ارة عن ت أمين في‬
‫‪2‬‬
‫حالة هالك العقار‪ ،‬أو تعويض نزع الملكية للمنفعة العامة‬

‫الحسن الكاسم " تحقيق الرهون واالمتيازات وحق األسبقية‪ ،‬مقال منشور بالندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي ‪1-‬‬
‫الطبعة األولى يناير ‪ 2004‬ص ‪350‬‬
‫رمضان أبو السعود " الوسيط في التأمينات الشخصية والعينية"‪ ،‬الجزء األول في التأمينات الشخصية والرهن الرسمي ‪2-‬‬
‫" مطبعة كروزيات اإلسكندرية‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،1998‬ص‪416‬‬

‫‪8‬‬
 ‫أ‪-‬النزول عن مرتبة الرهن‬
‫لقد نص المش رع المغ ربي في الم==ادة ‪ 198‬من م ح ع على أن ه "يمكن لل دائن ال ذي الم‬
‫يستوف دينه أن يتنازل عن رتبة رهنه بمقدار دينه لدائن مرتهن آخر على نفس الملك المرهون‬
‫دون المساس بحق الدائنين المرتهنين له في المرتبة"‬
‫وحق التقدم ال يعتبر حقا مطلقا بحيث ترد عليه قيود واستثناءات يحرم بمقتضاه الدائن المرتهن‬
‫في حقه باألفضلية على غيره من الدائنين‪ ،‬ولو كان حقه ه ذا مؤك دا بأس بقيته في التس جيل عن‬
‫غيره وأهم االستثناءات التي ترد على حق التقدم تكون إما ب إرادة األط راف وه و م ا يص طلح‬
‫عليه بالتنازل في مرتبة الرهن‪ ،‬أو قد تكون بمقتضى القانون‪.‬‬
‫ومن دوافع قيام الدائن المرتهن بالتنازل عن رهنه‪ ،‬فق د تك ون مقاب ل ع وض معين وق د يك ون‬
‫للمتنازل ضمان آخر يكفل حقه ويغنيه عن التمسك بمرتبت ه المتقدم ة بمقتض ى ال رهن‪ ،‬ويمكن‬
‫‪3‬‬
‫هنا اعتبار هذا التنازل بمثابة تبرع برتبة الرهن ‪.‬‬
‫والمقصود بالتنازل عن مرتبة الرهن‪ ،‬هو أن يتخلى الدائن المرتهن عن رتبة رهنه إلى دائن‬
‫آخر ت ال ل ه على نفس العق ار‪ ،‬وه ذا م ا يف ترض تع دد ال دائنين المتت الين في المرتب ة‪ ،‬ويق وم‬
‫صاحب األفضلية بالتخلي على رتبته التي اكتسبها باألس بقية في القي د ل دائن آخ ر ح ق مس جل‬
‫ويكون هذا األخير متأخرا عليه في الرتبة‪.‬‬
‫وإذا كان المشرع لم ينظم مس ألة ن زول ال دائن الم رتهن عن مرتب ة رهن ه المتق دم إلى دائن‬
‫متأخر عنه في المرتبة مع االحتفاظ بحق األول للرهن الذي له فإنه وب الرجوع إلى التش ريعات‬
‫نجد التشريع المصري قد أجاز لل دائن الم رتهن أن يتن ازل عن رهن ه لص الح دائن آخ ر ليح ل‬
‫محله‪ ،‬وه و م ا نص ت علي ه الم==ادة ‪ 1054‬من التق==نين الم==دني المص==ري على أن ه ‪ ":‬لل دائن‬
‫المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه في حدود الدين المضمون بهذا المصلحة دائن آخ ر ل ه رهن‬
‫مقيد على نفس العقار ويجوز التمسك قب ل ه ذا ال دائن اآلخ ر بجمي ع أوج ه ال دفع ال تي يج وز‬
‫التمسك بها قبل الدائن األول عدا ما ك ان متعل ق بانقض اء ح ق ه ذا ال دائن األول إذا ك ان ه ذا‬
‫االنقضاء الحقا للمتنازل عن الرتبة‪".‬‬
‫فمن خالل استقراء النص أعاله‪ ،‬يتضح لنا أهمية فكرة الحل ول‪ ،‬بحيث يح دث أن يك ون لل دائن‬
‫المرتهن رهن على عدة عقارات‪ ،‬وكان أحدهما يكفي للوفاء بحق ه‪ ،‬فيق وم ه ذا ال دائن ب النزول‬
‫عن مرتبة رهنه على العقارات األخرى لدائن متأخر في المرتبة دون أن يع ني ذل ك أن تنازل ه‬
‫عن حقه المضمون بالرهن أو حتى نزوله عن حق الراهن ذاته‪ ،‬إال أن ه وألعم ال ح ق ال نزول‬
‫‪4‬‬
‫يشترط في ذلك ‪.‬‬

‫‪ -3‬محمد جمال الدين زكي‪« ،‬التأمينات الشخصية والعينية‪ ،‬مطابع دار الشعب القاهرة‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ 1979‬ص ‪283‬‬
‫‪ -4‬سعاد الزوالي‪ ،‬تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغ ربي‪ .‬رس الة لني ل دبل وم الدراس ات العلي ا المعمق ة‬
‫وحدة التكوين والبحت في القانون المدني كلية العلوم القانونية واالقتص ادية واالجتماعي ة جامع ة القاض ي عي اض م راكش‬
‫السنة الجامعية ‪ 2001 2000‬ص ‪109‬‬

‫‪8‬‬
‫أن يتم النزول لمصلحة دائن آخر له رهن مقيد على ذات العقار لكون التنازل عن مرتبة الرهن‬
‫يجب كذلك أن يكون الدائن الذي حل في المرتبة األولى له دين أكبر من حق الدائن اآلخر وهو‬
‫ما اتضح لنا حيث تتنازل إدارة التسجيل والتنبر عن مرتبة القيد لفائدة مؤسسات االئتم ان ال ذي‬
‫يكون لها رهن على نفس العقار خاص ة وأن ه ذه األخ يرة يك ون دينه ا أك بر بكث يرمن ال رهن‬
‫‪5‬‬
‫المقرر لفائدة إدارة التسجيل والتنبر ‪.‬‬
‫ويخضع التنازل عن مرتبة الرهن للتقييد في السجل العقاري‪ ،‬ولعل ما تمت معاينته ل دى إدارة‬
‫الوكالة الحضرية للمحافظة العقارية‪ ،‬أن مؤسسات االئتمان تسعى دائم ا لحص ولها على الرتب ة‬
‫األولى ح تى وإن لم تكن في ه ذه المرتب ة من حيث األص ل فإنه ا تحص ل على ه ذه الرتب ة‬
‫بالتنازل من قبل دائن آخر‪.‬‬
‫ب‪ .‬تزاحم الرهن الرسمي وحق االمتياز‬
‫يعرف حق األس بقية‪ ،‬أو التق دم اس تثناء آخ ر وه و بنص الق انون حيث أن المش رع ت دخل‬
‫‪6‬‬
‫ليعطي األولوية لبعض الديون وهو ما يعبر عنه بحقوق االمتياز وقد ع رفت الم ادة ‪ 142‬من‬
‫مدونة الحقوق العينية االمتياز بأن ه‪ ":‬ح ق عي ني تبعي يخ ول لل دائن ح ق األولوي ة على ب اقي‬
‫الدائنين‪ ،‬ولو كانوا مرتهنين"‬
‫أما المادة ‪ 144‬من مدونة الحقوق العينية فقد نصت على أن‪" :‬الديون ال تي له ا وح دها امتي از‬
‫على عقارات المدين فهي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬المصاريف القضائية لبيع الملك بالمزاد العلني وتوزيع ثمنه‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬حقوق الخزينة كما تقررها وتعينه ا الق وانين المتعلق ة به ا‪ .‬وال يباش ر ه ذا االمتي از على‬
‫العقارات إال عند عدم وجود منقوالت‪.‬‬
‫والقانون عندما يقرر امتياز حق فإنه يراعي في هذا ص فة ال دين‪ ،‬ذل ك أن س بب امتي از بعض‬
‫الحقوق يعود إلى فائدة هذه الديون التي تعود باألساس الى المنفعة أو الخدم ة ال تي يق دمها ح ق‬
‫‪7‬‬
‫االمتياز ‪.‬‬
‫وما يمكن استنتاجه من خالل هذين التعريفين أن الدائن الذي يتمتع بحق االمتياز له أن يستوفي‬
‫دينه باألفضلية على باقي الدائنين اآلخرين ولو كانوا دائنين برهن رسمي‪.‬‬

‫‪ -5‬مراد أعالبو " حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري" رسالة لنيل دبلوم الماس تر في ق انون العق ود والعق ار‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ 2008 2007‬ص‪32‬‬
‫‪-6‬عرف الفصل ‪ 1243‬من ق ل ع االمتياز بأنه‪" :‬حق أولوية يمنحه القانون على أموال المدين نظرا لسبب الدين‪".‬‬
‫‪-7‬المختار بن أحمد العطار‪ ،‬التحفيظ العق اري في ض وء الق انون المغ ربي‪ ،‬مطبع ة النج اح الجدي دة ال دار البيض اء طبع ة‬
‫‪ 2008‬ص ‪191‬‬

‫‪8‬‬
‫‪8‬‬
‫وبالرجوع إلى المادة ‪ 105‬من قانون ‪ 43.10‬المتعلق بمدونة تحص يل ال ديون العمومي ة‬
‫نجدها ال تنص على أن الخزينة العامة تتمتع بأي امتياز علی منتوج بي ع العق ار وك ذلك الش أن‬
‫بالنسبة لديون الجماعات المحلية وهيئاتها والمؤسسات العمومية‪.‬‬
‫وعليه فالدائن المرتهن للعقار خارج هذا النقاش الفقهي الذي لم يعد مبررا أمام ص راحة الم ادة‬
‫أعاله يتمت ع بح ق األفض لية الس تخالص دين ه من منت وج ال بيع على س ائر ال دائنين الع اديين‬
‫والمرتهنين التاليين له في المرتبة بع د أن يتم خص م المص اريف القض ائية ال تي تم إنفاقه ا من‬
‫‪9‬‬
‫أجل بيع العقار وتوزيع الثمن ‪.‬‬
‫وإذا كان االمتياز األول المخول للمصاريف القضائية ال تثير إشكاال فاالمتياز الثاني‬
‫المخول للخزينة يثير إشكال حالة تزاحم أولوية الدائن المرتهن معه و بالرجوع إلى التشريع‬
‫المغربي ال نجد أي نص يمنحها حق االمتياز غير ذلك الوارد في الفصل ‪ 28‬من ظهير ‪30‬‬
‫يوليوز ‪ 1952‬المتعلق بالتعمير‪ ،‬والذي أعطى للخزينة امتيازا على منتوج بيع العقار بالنسبة‬
‫للغرامات المحكوم بها عند مخالفة قوانين التعمير‪ ،‬إال أن هذا الظهير تم إلغاؤه بمقتضى ظهير‬
‫‪10‬‬
‫‪ 17‬يونيو ‪ 1992‬المعتبرة حاليا بمثابة قانون للتعمير والذي جاء خال من أي مقتضى‬
‫مشابه للفصل ‪ 28‬المذكور سابقا‪ ،‬وبذلك لم يعد هناك أي نص يعطي االمتياز للخزينة على‬
‫حصيلة بيع العقار المرهون‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة إلى أن ورغم عدم وجود نص يمنح للخزينة االمتياز على منت وج ال بيع‪ ،‬إال أن‬
‫‪11‬‬
‫قابض الخزينة كثيرا ما يتعرض على ثمن بيع العقار‪ ،‬مدعيا وجود هذا االمتياز ‪.‬‬
‫ويستند في تعرضه على هذا المقتضي بنص الفصل ‪ 56‬و‪ 57‬من ظه ير ‪ 21‬غشت‪1935‬‬
‫حيث ينص الفصل ‪ 56‬من الظه ير على أن‪" :‬الخزين ة تتمت ع طيل ة الس نتين ابت داء من ت اريخ‬
‫الشروع في استيفاء قائمة الضرائب المنشورة بالجري دة الرس مية بامتي از يق ع على المنق والت‬
‫التي يملكها المدين بالضريبة او التي توجد في المؤسسات التي تف رض عليه ا الض رائب‪ ،‬كم ا‬
‫أنها تتمتع بامتياز يقع على محصوالت وغلل أكرية العقار من أجل أداء الضرائب التي تفرض‬
‫على ه ده العق ارات ويخ ول ه ذا االمتي از للخزين ة ح ق التق دم على ك ل االمتي ازات األخ رى‬
‫الخاصة أو العامة‪".‬‬
‫أما الفصل ‪ 57‬من نفس الظهير فقد نص على أنه‪ ":‬تتمتع الخزينة بامتياز آخر يقع على األثاث‬
‫وغيره من المنقوالت الخاصة بالمدين أينما كانت"‬

‫‪-8‬ظهير شريف رقم ‪ 1.00.175‬صادر في ‪ 28‬محرم ‪ 1421‬الموافق ل ‪3‬ماي ‪ 2000‬المتعلق بتنفيذ القانون رقم ‪15‬‬
‫بمثابة مدونة تحصيل الديون العمومية وفق أخر تعديالت قانون المالية رقم ‪ 43.10‬لسنة ‪ 2011‬إصدارات مركز‬
‫الدراسات واألبحاث السياسية والجنائية مديرية الشؤون الجنائية والعفو سلسلة نصوص قانونية يناير ‪ 2011‬عدد ‪.11‬‬
‫‪ -9‬الحسن الكاسم " تحقيق الرهون واالمتيازات وحق األسبقية‪ ،‬مقال منشور بالندوة الرابعة للعمل القضائي والبنكي الطبعة‬
‫األولى يناير ‪ 2004‬ص ‪350‬‬
‫‪-10‬الظهير الشريف رقم ‪ 31.92.1‬الصادر بتاريخ ‪ 17‬يونيو ‪ 1992‬والقاضي بتنفيذ القانون رقم ‪ 12.90‬المتعلق‬
‫بالتعمير والمنشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 4159‬بتاريخ ‪ 1992‬ص ‪887‬‬
‫‪ -11‬عمر الهوفي‪ " ،‬إجراءات تحقيق الرهن الرسمي العقاري " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون‬
‫الخاص وحدة التكوين والبحت في قانون العقود والعقار كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية جامعة محمد األول‬
‫وجدة السنة الجامعية ‪ 2005’ 2004‬ص ‪160‬‬

‫‪8‬‬
‫غير أنه وباستقرائنا لمقتض يات الفص لين الم ذكورين نج دهما يح ددان امتي از الخزين ة على‬
‫المنقوالت والمعدات والبضائع وغلل ومنتوج العقارات دون ثمن بيعها‪ ،‬وعليه يتبين لنا أن دين‬
‫الخزينة على حصيلة بيع العقار‪ ،‬ه و دين ع ادي ال ي رقى إلى درج ة تقديم ه على ح ق ال دائن‬
‫المرتهن في استيفاء دينه ومن ثم يتبين أن تعرض قابض الخزينة على ه ذا الثمن ليس ل ه س ند‬
‫قانوني وعليه يتعين تج اوزه‪ ،‬وه و م ا يس ير علي ه العم ل القض ائي فعال حيث ج اء في األم ر‬
‫االستعجالي الصادر عن المحكمة التجارية بمراكش على أن ه "حيث أن الفص ل ‪ 56‬من ظه ير‬
‫‪ 15‬م ارس ‪ 1962‬حص ر امتي از الخزين ة على األم وال الراجع ة للمل زم بالض ريبة على‬
‫المنقوالت والمعدات والبضائع ثم الغل ل وم ا ينتج ه العق ار فق ط‪ ،‬وال يش مل االمتي از الم ذكور‬
‫منتوج بيع العقار‪".‬‬
‫وأنه استنادا إلى ما ذكر يكون تعرض السيد قابض قباضة طنجة المركز منتوج بيع العقار غير‬
‫مرتك ز على أس اس ق انوني س ليم‪ ،‬ويك ون بالت الي طلب الم دعي ال رامي إلى رف ع التع رض‬
‫المذكور وجيه ومؤسس ويتعين االستجابة إليه انطالقا مما ذكر ‪...‬يتعين حماي ة ال دائن الممت از‬
‫‪12‬‬
‫من هذه التعرضات الغير المبررة ‪.‬‬

‫‪-12‬األمر الصادر في الملف االستعجالي عدد ‪ 252‬عن المحكمة التجاري ة بم راكش بت اريخ ‪ 13‬يولي وز ‪ 2004‬مجل ة‬
‫المحامي يوليوز ‪ 2005‬ص ‪555‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة الثانية‬
‫حق تتبع العقار المخول للدائن المرتهن‬
‫يقصد بحق التتبع‪ ،‬هو حق الدائن الم رتهن في التنفي ذ على العق ار المره ون في أي ي د ق د‬
‫يكون ذلك ألن ممارسة الدائن المرتهن له ذا الح ق ال تس تلزم بق اء العق ار المره ون في ملكي ة‬
‫‪1‬‬
‫الراهن ‪ ،‬وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 199‬من مدونة الحقوق العينية ال تي ج اء فيها‪ ":‬لل دائن‬
‫المرتهن رهنا رسميا حق تتبع الملك المرهون في يد أي حائز له الستيفاء دينه عند حلول أج ل‬
‫الوفاء به‪".‬‬
‫وهذا الشرط ما هو إال تطبيق للقواعد العام ة ال تي تقض ي بع دم إمكاني ة التنفي ذ بمقتض ى ح ق‬
‫مؤجل‪ ،‬وتتجلى هنا صفة التبعية لحق الرهن الرسمي في كونه يستمد صفات الدين المض مون‪،‬‬
‫فإذا كان الدين المضمون مؤجال أو مشروطا أو مستقبال فال يحق للدائن المرتهن ممارس ة ح ق‬
‫التتبع طالما أن الشرط لم يتحقق أو لم يوجد االلتزام ولم يحل أجله سواء كان أجل‪ ،‬أو اتفاق ا أو‬
‫أجال قضائيا‪.‬‬
‫ويحل األجل تطبيقا للقواعد العامة إما بانقضاء الميعاد أو بالتن ازل عن ه أو بس قوطه بن اءا على‬
‫إفالسه أو إعسار المدين أو نتيجة إضعاف التأمينات‪.‬‬
‫وهكذا فإن الدائن المرتهن عند التنفيذ على العقار المرهون قد يتفاجأ بخروج ملكية المرهون‬
‫من يد الراهن إلى أحد من الغير‪ ،‬أو نشوء حق من الحق وق العيني ة المتفرع ة عن ح ق الملكي ة‬
‫والتي يجوز التصرف فيها استقالال عن الملكية لفائ دة ه ذا الغ ير‪ ،‬حيث أن ه في ه ذه الحال ة ال‬
‫يجديه التنفيذ على المرهون في مواجهة الراهن بعد خروج ه من ي ده وإنم ا يجدي ه التنفي ذ على‬
‫المرهون في يد من انتقلت إليه الملكية أو حق من الحقوق المتفرعة عنها إذا كان ذلك الحق هو‬
‫المرهون وبناء على هذا فإن الدائن المرتهن ال يكون بحاجة إلى ممارس ة ح ق التتب ع‪ ،‬إال عن د‬
‫انتقال ملكية العقار المرهون أو الحق العي ني التبعي إذا ك ان ه و مح ل ال رهن‪ .‬ومن ثم يرتب ط‬
‫حق الدائن المرتهن بالتتبع بحق الراهن في التصرف في العقار المرهون‪ ،‬وال يتصور ممارسة‬
‫أحد الحقين دون ممارسة اآلخر‪ ،‬وإال انتقص نا من ح ق ال راهن في التص رف في المره ون أو‬
‫‪2‬‬
‫حق الدائن في تتبع المرهون ‪.‬‬
‫والواضح على أن إقرار المشرع الحق التتبع هو محاولة إلحداث نوع من التوازن بين مص الح‬
‫أطراف عقد الرهن‪ ،‬ويتجلى ذلك في صالحية وس لطة ال راهن في التص رف في ملكي ة عق اره‬
‫‪3‬‬
‫المرهون بدون إلحاق أي ضرر بمصالح الدائن المرتهن بحيث أنه في حالة ما إذا ظل العق ار‬
‫المرهون في يد مالكه أي المدين إنما احتاج الدائن المرتهن إلى ميزة التتب ع بحيث س يعمل على‬
‫استيفاء دينه من مالكه األصلي أي المدین‪.‬‬

‫‪-1‬يوسف افريل "مدى فعالية ال رهن الرس مي بالنس بة لل دائن الم رتهن"‪ ،‬رس الة لني ل دبل وم الدراس ات العلي ا المعمق ة في‬
‫القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوين والبحت في قانون األعمال‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتص ادية واالجتماعي ة‪ ،‬جامع ة محم د‬
‫األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ 2009 2008‬ص‪91‬‬
‫‪-2‬مصطفى ج دوع ك ريم الس عد "آث ار ال رهن الرس مي بالنس بة لل دائن الم رتهن والح ائز في التش ريع العق اري المغ ربي‬
‫"أطروحة ‪-‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬سنة ‪ 1981‬ص ‪105‬‬
‫‪ -3‬نور الدين لعرج " عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ومدى إمكانية اجراء تصرف ق انوني في العق ار المره ون"‬
‫مجلة القانون المغربي عدد ‪ 12‬سنة ‪ 2008‬ص ‪197‬‬

‫‪8‬‬
‫فالرابطة المباشرة بين صاحب الح ق العي ني والش يء موض وع ه ذا الح ق تبقى مس تمرة دون‬
‫النظر إلى وجود هذا الشيء في يد شخص آخر‪.‬‬
‫إال أنه إلعمال حق التتبع من قبل الدائن المرتهن يجب التوفر على بعض الشروط وهي‪:‬‬
‫الشرط األول‪ :‬يشترط لممارسة حق التتبع أن يكون أجل الدين المضمون قد حل فالدين ال ذي لم‬
‫يحل أجله بعد ال يستطيع الدائن المرتهن أن يباشر عليه حق تتبع العقار‪.‬‬
‫كما أن التشريعات المقارنة قد تناولت ميزة التتبع المخولة للدائن الم رتهن كالتش==ريع المص==ري‬
‫حيث جاء الفصل ‪ 1060‬في القانون الم==دني أن‪ ":‬لل دائن الم رتهن عن د حل ول أج ل ال دين أن‬
‫ينزع ملكية العقار المرهون من يد الحائز لهذا العقار إال إذا اخت ار الح ائز أن يقض ي ال دين أو‬
‫يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عنه"‬
‫‪4‬‬
‫وقد عبر أحد الفقهاء المصريين عن هذا الحق بإحدى خص ائص الح ق التبعي‪ ،‬وتتجلى ص فة‬
‫التبعية لحق الرهن الرسمي‪ ،‬فيما إذا كان الدین معلقا على شرط‪ ،‬أو مضاف ألج ل‪ ،‬فال يج وز‬
‫التتبع بمقتضاه إال عندما يتحقق الشرط أو يحل ذلك األج ل‪ ،‬وبالت الي فال دين سيص بح مس تحق‬
‫األداء س واء لحل ول أجل ه أو بتن ازل الم دين عن األج ل أو لس قوط األج ل بالتص فية القض ائية‬
‫‪5‬‬
‫للمدين أو إعساره أو نتيجة إضعاف الضمانات ‪.‬‬
‫أما بخصوص إعمال حق التتبع فإن المادة ‪ 215‬من مدونة الحق==وق العيني==ة تنص على كيفي ة‬
‫إعمال هذا الحق بحيث نجدها تنص على ما يلي‪" :‬للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه في أجل‬
‫استحقاقه أن يحصل على بيع الملك المرهون وفق اإلج راءات المنص وص عليه ا في الق انون‪،‬‬
‫وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ للمدين األصلي وللح ائز‪ ،‬ألداء ال دين أو التخلي‬
‫عن الملك المرهون داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل به"‬
‫وعليه فإن خيارات الحائز للعق ار المره ون في مواجه ة ال دائن الم رتهن ال تخ رج عن إح دى‬
‫األمور التالية‪ ،‬إما أن يوفي الدين‪ ،‬أو يتخلى عن العقار المرهون لكن ما يالحظ هو أن المشرع‬
‫راعى ج انب الح ائز ولم ي ترك موقف ه س لبيا بحيث يمكن ل ه قب ل أن يلج أ إلى إب داء خيارات ه‬
‫بخصوص العقار المرهون و أن يواجه الدائن الم رتهن بع دة دف وع لكي يوج ه إج راءات ح ق‬
‫‪6‬‬
‫التتبع في حقه كالطعن في صحة الرهن ويطالب ببطالن الرهن ألي سبب من األسباب كع دم‬
‫احترام إحدى الشروط الموضوعية‪ ،‬أو عدم احترام إجراءات التقييد في السجالت العقارية‪.‬‬

‫‪ -4‬محمد جمال الدين زكي‪" ،‬التأمينات الشخصية والعينية"‪ ،‬مطابع دار الشعب القاهرة‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ 1979‬ص ‪280‬‬
‫‪ -5‬سعاد الزروالي "تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي" رس الة لني ل دبل وم الدراس ات العلي ا المعمق ة‬
‫وحدة التكوين والبحت في القانون المدني كلية العلوم القانونية واالقتص ادية واالجتماعي ة جامع ة القاض ي عي اض م راكش‬
‫السنة الجامعية ‪ 2001 2000‬ص ‪334‬‬
‫‪ -6‬مراد أعالبو " حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري" رسالة لنيل دبلوم الماستر في ق انون العق ود والعق ار‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ 2008 2007‬ص ‪30‬‬

‫‪8‬‬
‫قد نص المشرع في المادة ‪ 202‬من مدونة الحقوق العينية على أنه‪ " :‬للحائز ال ذي لم يكن‬
‫ملتزما شخصيا بالدين أن يتعرض على بيع الملك المرهون الذي بيده إذا بقيت في ملكية المدين‬
‫األصلي أمالك أخری مرهونة من أجل نفس الدین‪.‬‬
‫والمالحظ من خالل هذا الفصل أن المش رع المغ ربي لم يتع رض إلمكاني ة واح دة وهي ال دفع‬
‫بالتجري د‪ ،‬أم ا بخص وص الح االت األخ رى فيلج أ إليه ا الح ائز تطبيق ا للمب ادئ العام ة في‬
‫االلتزامات‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬أما الشرط الثاني الالزم لتحريك حق التتبع فيتمثل في أن يكون الرهن الرس مي‬
‫نافذا‪ ،‬ويعني هذا الشرط أن يكون ال رهن الرس مي مس جال في الس جل العق اري ح تى ينف ذ في‬
‫‪7‬‬
‫مواجهة الغير‪ ،‬وأن يكون تسجيله قد تم قبل تسجيل حق الحائز على العقار المرهون ‪.‬‬
‫وحق التتبع كمظهر لنفاذ الرهن في مواجهة الحائز يتطلب أن يك ون قي د ال رهن س ابقا على‬
‫اكتساب الحائز لحقه أي قبل تسجيل السند المنشئ لحقه في الملكية أو غيره من الحقوق العيني ة‬
‫األصلية وإال ما كان للرهن أية حجية في مواجهة الحائز‪.‬‬
‫أما إذا تأخر الدائن المرتهن في تسجيل الرهن‪ ،‬وكان المتصرف إليه قد سجل حقه الذي اكتسبه‬
‫على العقار المرهون‪ ،‬فإن ثمة نتائج خطيرة تترتب على هذا أو يتعدى نطاق مرتبة التقدم‪ ،‬كم ا‬
‫هو الحال عند تزاحم الدائنين المرتهنين‪ ،‬لتصل إلى زوال حق الرهن من أساسه ألن العق ار ق د‬
‫انتقل إلى المتصرف إليه خاليا من كل حق عي ني علي ه لع دم تس جيله مس بقا‪ ،‬ومن ثم ال يج وز‬
‫للدائن الذي اكتسب حق رهن وتأخر في تسجيله أن يستخدم في طلب تسجيله بعد انتق ال ملكيت ه‬
‫إلى شخص آخر ذلك مالم يكن المتصرف إلي ه ق د ارتكب غش ا ب التواطؤ م ع المتص رف‪ ،‬ألن‬
‫الغش يفسد كل التصرفات‪ ،‬وهكذا يصبح الدائن الذي تأخر في تسجيل رهنه مجرد دائن ع ادي‬
‫‪8‬‬
‫‪.‬‬
‫الشرط الثالث‪ :‬وهو أن ال يكون قد ترتب على التصرف الذي نقل ملكي ة المره ون إلى الح ائز‬
‫زوال حق التتبع‪ ،‬ويعني هذا الشرط أنه حتى يستطيع الدائن المرتهن مباش رة س لطة التتب ع في‬
‫مواجهة من انتقلت إليه ملكية المرهون أو حق متفرع عنها مما يخول سلطة التتبع‪ ،‬أن ال يكون‬
‫التصرف الذي اكتسب بمقتض اه الح ائز حق ه مؤدي ا إلى س لب ح ق ال دائن الم رتهن في التتب ع‬
‫ومانعا له من تتبعه‪ ،‬كما ل و ن زعت ملكي ة المره ون للمنفع ة العام ة‪ ،‬حيث يمتن ع على ال دائن‬
‫عندئذ تعقب العقار في يد الجهة التي انتزعت ملكية العقار أو في مواجهة الجهة ال تي اس تفادت‬
‫منه وتملكت المرهون‪ ،‬بل يقتصر حق الدائن في التقدم على المقابل النق دي ال ذي تدفع ه الجه ة‬
‫‪9‬‬
‫المتملكة‬

‫‪-7‬مصطفى ج دوع ك ريم الس عد "آث ار ال رهن الرس مي بالنس بة لل دائن الم رتهن والح ائز في التش ريع العق اري المغ ربي‬
‫"أطروحة ‪-‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬سنة ‪ 1981‬ص ‪107‬‬
‫‪ -8‬سمير السيد تناغو "التأمينات الشخصية والعينية" منشأة المعارف اإلسكندرية ‪ 1975‬ص‪143‬‬
‫‪-9‬يوسف افريل مرجع سايف ص ‪95‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪10‬‬
‫الشرط الرابع‪ :‬أن يكون العقار المرهون بيد الحائز ‪ ،‬إذا كان حق التتبع ال يمكن ممارسته إال‬
‫إذا خرج العقار المرهون من حيازة الراهن‪ ،‬فإنه بات ضروريا أن يدخل هذا العقار في حي ازة‬
‫‪11‬‬
‫شخص غير الراهن اصطلح على تسميته بالحائز‬
‫وحق التتبع لل دائن الم رتهن ال يك ون إال ض د الح ائز للعق ار وه و الش خص المش تري للعق ار‬
‫المرهون أو الذي انتقلت إلي ه ملكيت ه‪ ،‬وح تى يواج ه الح ائز يجب أن يك ون ق د تم تقيي د العق د‬
‫المنشئ لحيازته بالسجل العقاري‪ ،‬إذ بدون هذا التس جيل يعت بر العق ار ال ي زال بحي ازة الم دين‬
‫الراهن‬
‫و بذلك فإن الحق العيني ليكون قابل لالحتجاج به تجاه الدائن المرتهن لعق ار مس جل في الرس م‬
‫أن يستند هو نفسه على تسجيل في السجل العقاري‪.‬‬
‫(إن الغير واضع اليد الذي لم يسجل حقه قبل اإلنذار بالحجز ال يجوز له أن يتمس ك بأي ة ص فة‬
‫‪12‬‬
‫اتجاه طالب الحجز وأن يحتج بعدم اإلنذار بالوفاء أو التخلي )‬

‫‪-10‬يعرف المشرع المصري حائز العقار المرهون رهنا رسميا في الفق رة الثاني ة في الم==ادة ‪ 1061‬من الق==انون الم==دني‬
‫التي تنص على أنه‪ " :‬يعتبر الحائز للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بأي سبب من أس باب ملكي ة ه ذا العق ار‪ .‬وأي ح ق‬
‫غير قابل للرهن دون أن يكون مسؤوال مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن"‬
‫ويعرفه المشرع األردني في المادة ‪ 1354‬من القانون المدني التي تنص على أنه‪ " :‬يعتبر حائزا للعقار من انتقلت إلي ه‬
‫بعد الرهن ملكية أو حق عيني آخر بأي سبب دون أن يلزمه دین الرهن"‬
‫‪-11‬محمد مومن‪" .‬أتار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين والغير"‪ ،‬المجلة المغربية لالقتصاد والقانون المقارن ع دد ‪ 31‬س نة‬
‫‪ 1998‬ص‪49‬‬
‫‪-12‬أمينة ن اعمي‪" ،‬القواع د الموض وعية واإلجرائي ة لل رهن الرس مي االجب اري فقه ا وقض اء"‪ ،‬دار القلم الطبع ة األولى‬
‫‪ 2012‬ص ‪.201‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفصل الثاني‬

‫شرط عدم التصرف المضمن في عقد الرهن الرسمي العقاري‪ ‬‬

‫بعد التطرق لمختلف األحكام المنظمة لعقد الرهن الرسمي سنقوم من خالل الفصل الث اني‬
‫باإلجابة على اإلشكاالت المطروح ة وال تي تتعل ق أساس ا بالش رط الم انع من التص رف في‬
‫العقار المرهون‪.‬‬
‫ولذلك‪ ،‬فالتساؤل يطرح حول م ا نط اق تص رف ال راهن في العق ار المره ون؟ وم ا م دى‬
‫جواز إدراج الشرط المانع من التصرف في عقد الرهن الرسمي العقاري؟‪ ،‬بمعنى هل يح ق‬
‫للدائن المرتهن االشتراط على المدين الراهن أو على الكفيل العيني عدم التص رف في العين‬
‫المرهونة طوال مدة عقد الرهن الرسمي العقاري وما جزاء مخالفة هذا الشرط؟‬
‫ومن المالح ظ أن الوض ع على مس توى التش ريع المغ ربي متس م بانع دام وبغي اب التنظيم‬
‫القانوني للشرط المانع من التصرف وعليه فإننا سندرس اإلشكاالت المذكورة من منطلق م ا‬
‫هو مقرر على مستوى التشريعات العربي ة وم ا ه و مت وفر من األحك ام في نط اق القواع د‬
‫العامة‪ ،‬ومن بعض التطبيقات القانونية للش رط الم ذكور وك دا على ض وء المواق ف واآلراء‬
‫الفقهية‬
‫‪:‬ولمقاربة ما ذكر أعاله سيتم تناول الدراسة وفق مبحثين كاالتي‬

‫المبحث األول‪ :‬أحكام الشرط المانع من التصرف في العقار المرهون‬

‫المبحث الثاني‪ :‬نطاق حرية المدين الراهن في التصرف في العقار المرهون‬

‫‪8‬‬
 ‫المبحث األول‬
‫أحكام الشرط المانع من التصرف في العقار المرهون‬

‫لقد افرز واقع المعامالت البنكية بمناسبة ابرامها لعقود ق رض عقاري ة مض مونة بره ون‬
‫رسمية أدى إلى الجوء لتضمين شرط أو بند يمنع بموجب ه ال راهن من التص رف في العق ار‬
‫المرهون‪ ،‬حيث غدا شرطا نمطي ا يض من في عق د ال رهن‪ ،‬وه و وض ع وممارس ة تعاقدي ة‬
‫بنكية من شأنها تدعيم مركز العقار كضمان رهني‪.‬‬
‫إن تضمين هذا الش رط في عق د ال رهن يقتض ي تحدي د المقص ود بالش رط ال ذي يمن ع على‬
‫الراهن التصرف في ملكه خاصة إذا علمنا أن الرهن الرسمي يتم نفاده دون نقل حيازته وما‬
‫هي اآلثار المترتب ة عن ه ذا الش رط؟ بمع نى ه ل يمكن الح ديث عن إمكاني ة التص رف في‬
‫‪1‬‬
‫العين المرهونة من قبل الراهن المالك واعتبار ذلك الشرط ضمن دائرة الش روط التعس فية‬
‫وما هو الجزاء المترتب عن مخالفة شرط المنع من التصرف؟‬
‫لمعالجة كل ما ذكر يقتضي تقسيم ذلك لمطلبين‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬مفهوم‪ 0‬الشرط المانع من التصرف في العقار المرهون وآثاره‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شروط صحة الشرط المانع من التصرف في عقد الرهن الرسمي‬

‫المطلب األول‬
‫مفهوم شرط المنع من التصرف في العقار المرهون وآثاره‬

‫يقوم الدائن المرتهن بإدراج عقد الرهن شرطا بمقتضاه يمنع على الم دين ال راهن التص رف‬
‫في العين المرهونة‪ ،‬الهدف من ذلك تدعيم مرك ز الم رتهن للحص ول على حقوق ه وتج نيب‬
‫إجراءات تتبع المرهون في حالة التصرف في ه‪ ،‬فض ال على كون ه ي رتب آث ار متمثل ة في‬
‫عدم التنفيذ والحجز‪.‬‬
‫ولتوضيح األفكار أعاله‪ ،‬وجب تقسيم المطلب إلى فقرتين‪:‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬تعريف شرط المنع من التصرف‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬آثار شرط المنع من التصرف‬

‫يعد شرطا تعسفيا بمفهوم الفقرة األولى المادة ‪ 15‬من القانون رقم ‪ 31.08‬المتعلق بظهير شريف رقم ‪1 – 1.11.03‬‬
‫صادر في ‪ 14‬من ربيع األول ‪ 1432‬الموافق ل ‪ 2011/02/18‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 31.08‬القاضي بتحديد تدابير‬
‫لحماية المستهلك‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة األولى‬
‫تعريف شرط المنع من التصرف‬
‫يستطيع المالك ممارسة كاف ة س لطاته على ملك ه‪ ،‬اس تعماال واس تغالال وتص رفا‪ ،‬حيث إن‬
‫حق التصرف المقرر الممنوح للمالك على ملك ه يع د من ض من الس لطات األساس ية في إط ار‬
‫حق الملكية‪ ،‬إذ له الحق في بيعه أو هبته أو ترتيب رهون رسمية عليه ونظرا لش يوع الره ون‬
‫الرسمية العقارية سواء تلك الواردة على العقارات المحفظة او في طور التحفي ظ اس تنادا لنص‬
‫المادة ‪ 165‬من م‪.‬ح‪.‬ع فإن المؤسسات المالية صارت تضمن مث ل ه ذه العق ود األخ يرة بن ودا‬
‫كثيرة ومن بين تلك البنود نجد اشتراطها على الراهن شرط عدم التص رف خالل ف ترة س ريان‬
‫عقد الرهن‪.‬‬
‫بالرجوع لقانون االلتزامات والعقود المغربي فإنه لم يتض من فص وال ت ؤطر ه ذا الش رط‬
‫خالفا للتشريعات المقارنة كالمشرع الفرنسي والمصري‪ ،‬مكتفيا باإلشارة إليه في ظل نصوص‬
‫متفرقة‪ ،‬ولذلك ومن أجل وضع تعريف لهذا الشرط وجب الرج وع لكتاب ات الفق ه المهتم‪ ،‬وفي‬
‫هذا الصدد ذهب أحد الفقه إلى أن شرط المنع من التصرف يف ترض أم ران‪ :‬األول أن الش يء‬
‫مملوك ملكية خاصة وأن مالكه يستفيد من عنصري االستعمال واالستغالل ويس تطيع اس ترداده‬
‫‪1‬‬
‫إذا ما خرج من حيازته ‪ ،‬والثاني أن المالك ال يستطيع التصرف في الش يء ول و لم دة مؤقت ة‪،‬‬
‫‪2‬‬
‫ومن هنا كان الشرط المانع من التصرف يلحق الملكية فيغير أحكامها في حدود معينة ‪.‬‬
‫وعلى هدي ما ذكر يمكن القول أن شرط المنع من التصرف هو ذلك الش رط المض من في‬
‫عقد الرهن عند إبرامه بين الدائن المرتهن والمدين الراهن وال ذي بمقتض اه يمن ع على ال راهن‬
‫التصرف في العين المرهونة إبان سريان فترة الرهن وذل ك بكاف ة التص رفات القانوني ة‪ ،‬وه ذا‬
‫‪3‬‬
‫الشرط حسب أحد الباحثين تلجأ إليه المؤسس ات المالي ة ال تي ال تقن ع بالحماي ة القانوني ة ال تي‬
‫خصها بها المشرع ‪ ،‬فتعمد عندئذ باصطناع حماية اتفاقي ة من ن وع آخ ر خش ية منه ا من ع دم‬
‫أداء ديونها المضمونة برهون عقارية‪ ،‬فضال على تجنيب اإلجراءات الالزمة لتتبع العق ار بين‬
‫يدي الغير في حالة ما إذا تصرف فيه المدين الراهن‪ ،‬ب الرغم من أن ال راهن يبقى مالك ا للعين‬
‫المرهونة بصفة مبدئية‪ .‬وهو األمر الذي يعرقل تداول العقار المرهون بل وال يخ دم م ا يس عی‬
‫إليه نظام الرهن بصفة عامة وبين ضمان حق الدائن المرتهن بتخويله حق التتبع بصفة خاصة‪.‬‬
‫بقيت اإلشارة إلى أن ورود شرط المنع من التصرف كقيد يحول دون مباشرة الراهن سلطة‬
‫التصرف في العين المرهون ة‪ ،‬ت ترتب عن ه ع دة أث ار وه و م ا س يتم التط رق إلي ه في الفق رة‬
‫الموالية‪.‬‬

‫محيي الدين إسماعيل علم الدين‪ ،‬أصول القانون المدني‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬الحقوق العينية األصلية والتبعية‪ ،‬مكتبة عين‪1 -‬‬
‫شمس ‪ ،1977‬ص‪145 :‬‬
‫عبد المنعم البدراوي‪ ،‬حق الملكية‪ ،‬الملكية بوجه عام وأسباب كسبها‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬المطبعة العربية الحديثة‪ ،‬السنة– ‪2‬‬
‫‪ ،1965‬ص‬
‫‪82‬‬
‫مصطفى جدوع عبد الكريم السعد مرجع سابق ص ‪3 – 114‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪0‬‬
‫آثار شرط المنع من التصرف‬

‫يترتب على تضمين الرهن الرسمي شرطا يمنع على الراهن التصرف في ه ع دة آث ار‪،‬‬
‫س واء على العين المرهون ة نفس ها أم في مواجه ة دائ ني المال ك‪ ،‬بحيث ال يمكن لهم التنفي ذ‬
‫على العق ار موض وع ال رهن‪ ،‬ألن المن ع من التص رف ض من ه ذه الحال ة يحمي مص لحة‬
‫المرتهن‪ ،‬ومن ثم ال يمكن ل دائني المال ك األص لي الح ق في التنفي ذ علي ه كقاع دة‪ ،‬علم ا أن‬
‫التنفي ذ كوس يلة الس تخالص الحق وق ينتهي من ض من م ا ينتهي إلي ه إلى بي ع العق ار‬
‫واستخالص ديون الدائنين من حصيلة البيع‪ ،‬وأن من شأن التس ليم بمس ألة الحج ز اإلنق اص‬
‫من الضمان العام للمرتهن‪.‬‬
‫والواقع أن كل قول بخالف ذلك سيفض ي لمواجه ة الم رتهن وبص فة خاص ة على حكم‬
‫ومضمن شرط المنع من التصرف‪ ،‬بحيث لو قيل بإمكانية التنفيذ المتنع الم دين ال راهن عن‬
‫أداء الديون المترتبة في ذمته‪ ،‬ما يجعل بالموازاة لجوء دائني ه للتنفي ذ على عق اره المره ون‬
‫أمرا ال جدال فيه‪ ،‬ومن ثم يصل الراهن بطريقة غير مباشرة للتصرف في العقار رغم المنع‬
‫‪ ،1‬لكن نطاق عدم القابلية للتنفيذ يحدد استنادا للغرض المقرر من أجل ه المن ع من التص رف‬
‫‪.2‬‬
‫واألصل أن شرط المنع من التفويت أن التصرف يستدعي بقاء العقار غير خاضع للتنفيذ‬
‫إلى حين انصرام مدة المنع وتفكك الرهن أو رفعه بش كل يمكن الم رتهن من الحص ول على‬
‫حقوقه‪ ،‬لكن بالمقابل لما كان هذا الشرط يحقق تلك المزايا جميعها بالنسبة للمرتهن‪ ،‬فإن من‬
‫شأن بقاء هذا األخير بعد انتهاء مدة المنع من التصرف أن تعص ف بحق وق الم دين ال راهن‬
‫وتحرمه من ميزة االنتفاع من عقاره ال ذي يتمت ع تجاه ه بكاف ة الس لطات القانوني ة المخول ة‬
‫للمالك على ملكه‪ ،‬ومن ثمة يكون بمقدور دائنيه جميعهم الحق في التنفيذ علي ه عن دما يك ون‬
‫لذلك مسوغاته و دواعيه‪.3‬‬
‫و ينتج أيضا على تضمين شرط المنع من التصرف في تقييد المدين الراهن و ع دم بي ع الش يئ‬
‫المرهون و ال تفويته‪.‬‬
‫وخالصة لما سبق فإنه يترتب عن الشرط المانع من التصرف‪ ،‬غل يد الم دين من التص رف‬
‫في الشيء موضوع الحق طول المدة المحددة في الشرط المانع بحيث ال يجوز له أن يتص رف‬
‫فيه بجميع أنواع التصرفات و يوقف إجراءات التنفيد على الشيئ موضوع الرهن‪.‬‬

‫‪-1‬خلیل احمد حسن قدادة‪ ،‬مدى شرعية القي ود االرادي ة ال تي ت رد على ح ق الملكي ة ‪-‬دراس ة مقارن ة بين الق انون الم دني‬
‫الفرنس ي والمص ري واألردني ومجل ة األحك ام العدلي ة والمش روع التمهي دي للق انون الم دني الفلس طيني‪ ،‬مجل ة الجامع ة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬المجلد ‪ ،12‬العدد الثاني‪ ،‬يونيو ‪ ،2004‬ص ‪131‬‬
‫‪-2‬راجع‪ :‬إسماعيل غانم‪ ،‬الحقوق العينية األصلية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬طبعة ‪ ،1958‬ص‪68 :‬‬
‫‪-3‬أحمد برغوت‪ ،‬القيود االتفاقية الواردة على الملكي ة العقاري ة الخاص ة‪ ،‬رس الة لني ل دبل وم الدراس ات العلي ا في الق انون‬
‫الخاص وحدة القانون المدني المعمق‪ ،‬كلية الحقوق جامعة محمد الخامس أكدال الرباط‪2000- 1999،‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المطلب الثاني‬
‫ضوابط صحة شرط المنع من التصرف في عقد الرهن الرسمي‬
‫يخضع شرط المنع من التصرف المدرج في إطار الرهن الرسمي العقاري لشروط منها أن‬
‫يكون مبنيا على باعث ومصلحة مشروعة وأن يكون لمدة معقولة غير مأبدة‪ ،‬وذلك بشكل‬
‫يساهم في المحافظة على حقوق الراهن وعدم اإلضرار بحق الدائن المرتهن عمال بأحكام‬
‫المادة ‪ 187‬من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬
‫ولتفصيل ما سبق ينبغي تقسيم المطلب لفقرتين‪:‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬أن يكون الباعث من الشرط مشروعا‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أن يكون اشتراطه لمدة‪ 0‬معقولة‬

‫الفقرة األولى‬
‫أن يكون الباعث من الشرط مشروعا‬

‫يجب لصحة الشرط المانع من التصرف في العقار المره ون أن يك ون مبني ا على ب اعث‬
‫مشروع‪ ،‬وي راد ب ذلك أن تك ون هن اك مص لحة جدي ة ت دعو إلى ه ذا الش رط‪ ،‬وين درج تق دير‬
‫‪1‬‬
‫مشروعية هذه المصلحة إلى القض اء وذل ك م تى ب ني على أس باب س ائغة ‪ ،‬بحيث يتمث ل في‬
‫نظ ره م بررا كافي ا لتقيي د س لطة ال راهن المال ك في التص رف‪ ،‬لكن م ا المقص ود بالب اعث‬
‫المشروع؟‬
‫أن يك ون الب اعث مش روعا م تى ك ان الم راد من المن ع من التص رف حماي ة مص لحة‬
‫مشروعة للمتصرف أو للمتصرف إليه أو للغير بحيث تنص الم ادة ‪ 823‬من الق==انون الم==دني‬
‫‪2‬‬
‫المصري على أنه‪-1" :‬إذا تضمن العقد أو الوصية شرطا يقضي بمنع التصرف في مال‪ ،‬فال‬
‫يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنيا على باعث مشروع‪ ،‬مقصورا على مدة معقولة‪.‬‬
‫‪-2‬ويكون الباعث مشروعا متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة‬
‫للمتصرف أو للمتصرف إليه أو للغير‬
‫‪-3‬والمدة المعقولة يجوز أن تستغرق مدى حياة المتصرف أو المتصرف إليه أو الغير"‬
‫وبهذا يكون المشرع المصري من خالل النص أعاله قد عمل على تحديد ضوابط معينة لتق دير‬
‫مشروعية الباعث من عدم ه‪ ،‬وال تي تبقى المعي ار األس اس ال تي يتعين على القض اء االعتم اد‬
‫عليها وهو بصدد مناقشة مشروعية المصلحة و معقولية المدة‪.‬‬

‫‪-1‬شرط المنع من التصرف‪ ،‬مقال منشور على الموقع االتي ‪www. Mohamoon. ju.com / default.aspx?action‬‬

‫‪8‬‬
‫‪16‬يوليو‬ ‫‪-2‬يتعلق األمر بالقانون رقم ‪ 131‬لسنة ‪ 1948‬بمثابة القانون المدني الصادر في ‪ 9‬رمضان من س نة ‪ 1948‬المواف ق ل‬
‫‪1948‬‬

‫‪8‬‬
‫ويالحظ في هذا الصدد على أن كل من القضاء الفرنسي والمصري يشترط لصحة الشرط‬
‫توفر المصلحة الجدية والمشروعة ‘’ ‪ ’‘ intérêt sérieux et légitime‬وهو ما ع بر عن ه‬
‫القانون المصري والقوانين ال تي أخ ذت عن ه‪ ،‬بطريق ة غ ير مباش رة بالب اعث المش روع‪ ،‬كم ا‬
‫استعمل المشرع الفرنسي في المادة ‪ 1-900‬من القانون المدني نفس العبارة‪.‬‬
‫ولذلك نجد أن هناك من يرى أن المشرع الفرنسي كان أك ثر توفيق ا من المش رع المص ري‬
‫في التعب ير عن الش رط‪ ،‬ألن فك رة ‪-‬الب اعث‪-‬فك رة ذاتي ة‪ ،‬في حين أن فك رة المص لحة‪ ،‬يمكن‬
‫تحديدها تبعا لمعيار موضوعي‪ ،‬يقوم بتحديدها المتصرف ذات ه م ا دام ه ذا التحدي د يرج ع إلى‬
‫‪3‬‬
‫اعتبارات موضوعية ويمكن للقاضي أن يتحقق من ثبوتها وجديتها ‪.‬‬
‫وعلى غرار الرهن الرسمي العقاري‪ ،‬فعلى المستوى العملي أنه غالبا ما يشترط البائع على‬
‫المشتري عدم التص رف في الم بيع إلى حين الوف اء ب الثمن وذل ك لتف ادي إج راءات التتب ع في‬
‫مواجهة الغير‪.‬‬
‫وعالوة على ما ذكر قد تكون ه ذه المص لحة هي مص لحة المتص رف مث ال ذل ك أن يك ون‬
‫المتصرف قد وهب منزال ألحد من ذويه واشترط لنفسه حق االنتفاع أو حق السكن طول حياته‬
‫وال يريد أن تكون له عالقة في شأن حقه هذا إال مع من تصرف ل ه‪ ،‬فيعم د إلى تض مين هبت ه‬
‫شرطا مانعا من التصرف في المنزل يصبح المتصرف له غير جائز ل ه التص رف في الم نزل‬
‫طول حياة الواهب‪.‬‬
‫كما أن قد تكون هذه المصلحة هي مصلحة المتصرف إليه مثال ك أن يش ترط ال واهب على‬
‫الموهوب له عدم التصرف في العقار ‪-‬موضوع الهبة‪-‬ال ذي انتق ل إلي ه ح تى يبل غ س نا معين ا‪،‬‬
‫وذلك حماية منه للمتصرف إليه من طيشه وتبذيره‪.‬‬
‫وأخيرا قد تكون هذه المص لحة هي مص لحة الغ ير‪ ،‬كم ا ل و وهب ش خص آلخ ر عق ارا أو‬
‫أوصى له به‪ ،‬واشترك عليه أن يؤدي مرتبا دوريا لشخص ثالث‪ ،‬ومنعه من التص رف في ه ذا‬
‫العقار حتى ال يستطيع من أجري له المرتب أن يجد ماال ينفذ عليه بحقه عن د إخالل الموه وب‬
‫‪4‬‬
‫له أو الموصى له بالتزامه ‪.‬‬

‫‪ -3‬أبو زيد عبد الباقي مصطفى‪ ،‬دراسة حول شروط المنع من التصرف منشور في مجلة المحامي الكويتية‪ ،‬أعداد ينایر‪،‬‬
‫فبراير‪ ،‬مارس ‪ ،1984‬ص ‪ 53‬و‪ 54‬أورده أحمد برغوت‪ ،‬م س ص ‪ 25‬وما بعدها‬
‫‪- 4‬عبد الرزاق أحمد السنهوري‪" :‬حق الملكية"‪ ،‬الجزء الثامن‪ ،‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ،‬السنة ‪ ،1967‬ص‪507‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة الثانية‬
‫أن يكون اشتراطه لمدة معقولة‬
‫لعل من بين الشروط المتطلبة لصحة شرط المنع من التصرف نجد أال يكون هذا المن ع مؤب دا‪،‬‬
‫باعتبار أن ذلك يس اهم في تقيي د المال ك من أح د الس لطات المخول ة ل ه ويتعل ق األم ر بس لطة‬
‫التصرف التي تعتبر عنصرا جوهريا لحق الملكية‪ ،‬لكن هذا التقيي د ينبغي أن يك ون خالل م دة‬
‫‪1‬‬
‫زمنية معقولة‬
‫ويعتبر معیار معقولية المدة هو الفيصل بين الشرط المانع المؤبد الذي يقع باطال بق وة الق انون‪،‬‬
‫وبين الشرط المانع من التصرف المؤقت الذي يقع صحيحا قانونا‪.‬‬
‫وقد سبق القول بأن القضاء هو الذي يرجع إليه ما إذا كانت الم دة معقول ة من ع دمها‪ ،‬على أن‬
‫اشتراط المن ع من التص رف ط وال حي اة المتص رف إلي ه يبقى حكم الش روط المؤب دة المنزل ة‬
‫منزلة الشروط الباطلة‪.‬‬
‫ومن جهة أخرى نجد المشرع المص ري ينص في الفق رة الثالث ة من الم==ادة ‪ 823‬من الق==انون‬
‫المدني على أن المدة المعقولة يجوز أن تستغرق م دى حي اة المتص رف أو المتص رف إلي ه أو‬
‫الغير‬
‫وفي األخير يمكن القول على أن المشرع المصري أخد بمعيار آخر يتمثل أساسا في إمكانية أن‬
‫تستغرق مدة المنع من التصرف مدى حياة كل من المتص رف والمتص رف إلي ه أو الغ ير على‬
‫أن يبقى للقضاء السلطة التقديرية في تحديد معقولي ة الم دة كم ا أن كلم ا ت بين للقض اء أن ه ذه‬
‫المدة غير معقولة أو أنها مأبدة جاز له التدخل وتعديل هذه المدة وجعلها معقولة‪.‬‬
‫و نرى على أن تحديد المدة وجب أن تكون عن طريق اتف اق ك ل من الم دين ال راهن و ال دائن‬
‫المرتهن و غالبا ما تكون المدة مح ددة في العق د و ق د تس تغرق إلى حين وف اء الم دين ال راهن‬
‫بالدين‪.‬‬
‫واستخالصا لما سلف يتبين جليا أن هذه هي الشروط التي يجب أن تتوافر لص حة ش رط المن ع‬
‫من التصرف فإذا تخلف أحدها سار الشرط باطال وغير جائز‪.‬‬

‫‪ -1‬أحمد شمس الدين الوكيل‪ ،‬نظرية التأمينات في القانون المدني‪ ،‬دراسة مفصلة ألحكام الرهن الرسمي‪ ،‬حق االختصاص‬
‫والرهن الحيازي وحقوق االمتياز مطبعة دار المعارف اإلسكندرية طبعة ‪ 1959‬ص‪246.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المبحث الثاني‪ ‬‬
‫حرية الراهن في التصرف في العقار المرهون‬
‫بعد التعرف على مختلف أحكام الشرط المانع من التصرف يتبين جليا أنه من بين الشروط‬
‫الذي يتم تظمينه في عقد الرهن الرسمي وذل ك من أج ل تحقي ق حماي ة لل دائن الم رتهن وع دم‬
‫تفعيل خاصية التتبع لما فيها من جهد وطول اإلجراءات‪.‬‬
‫وعليه سنتطرق من خالل ه ذا المبحث لمعالج ة م دى حري ة ال راهن في التص رف في العق ار‬
‫المرهون باإلضافة الى مدى جواز تظمين هذا الشرط في عقد ال رهن الرس مي وج زاء مخالف ة‬
‫هذا األخير‪.‬‬
‫ولمقاربة كل ما ذكر سنقوم بتقسيم هذا المبحث إلى اآلتي‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬نطاق سلطة تصرف الراهن في العقار المرهون‬
‫المطلب الثاني‪ :‬عالقة شرط المنع من التصرف بشروط الرهن الرسمي العقاري‬

‫المطلب األول‬

‫نطاق سلطة تصرف الراهن في العقار المرهون‬

‫رغم وض وح الموق ف والحكم التش ريعي من مس ألة تص رف الم دين ال راهن في العق ار‬
‫المره ون‪ ،‬من حيث المب دأ الع ام‪ ،‬ف إن ال رأي الفقهي م ا زال متذب ذبا ومتباين ا‪ ،‬بين من يق دس‬
‫س لطة الم دين ال راهن في التص رف في العق ار المره ون تص رفا مطلق ا غ ير مقي د إال بع دم‬
‫المساس بحقوق الدائن وهناك من ينكر عليه سلطة التصرف تلك‪.‬‬
‫ولكي نعالج ذلك سنقسم هذا المطلب الى فقرتين‬
‫الفقرة األولى‪ :‬نطاق تصرف الراهن في العقار المرهون وفق المنظور التشريعي‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬نطاق تصرف الراهن في العقار المرهون وفق المنظور الفقهي والقضائي‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة األولى‬
‫نطاق تصرف الراهن في العقار المرهون وفق المنظور التشريعي‬
‫لقد أحجم المشرع المغربي‪ ،‬في فترة ما قبل صدور مدونة الحقوق العيني ة‪ ،‬عن تحدي د حكم‬
‫تصرف المدين الراهن في العقار المرهون رهن ا رس ميا‪ ،‬وم ا إذا ك ان تص رفا ص حيحا أم أن‬
‫‪1‬‬
‫الرهن يعد مانعا لذاته للتصرف في العقار المرهون‪ ،‬وفي هذا الص دد ذهب البعض في إط ار‬
‫االستدالل عن جواز وصحة تصرف ال راهن في العين المرهون ة إلى القواع د العام ة المنظم ة‬
‫للرهن العقاري الحيازي‪ ،‬مفعال أسلوب القياس‪ ،‬وخاص ة االعتم اد على أحك ام الفص ل ‪1177‬‬
‫من ق ل ع الذي نص على أن "من رهن شيئا ال يفقد الحق في تفويته‪ ،‬إال أن كل تفويت يجريه‬
‫المدين أو الغير مالك الشيء المرهون يتوقف نفاده على شرط وفاء الدين المض مون من أص ل‬
‫وتوابع‪ ،‬ما لم يرتض الدائن إقرار التفويت"‬
‫رغم أننا نعتقد بأن الفصل المذكور لم يكن يشكل أساسا قانونيا مسعفا إلق رار ح ق ال راهن‬
‫في التص رف في العق ار المره ون رس ميا‪ ،‬ب ل العكس ه و المس تنتج من خالل ق راءة أحك ام‬
‫الفص ل الم ذكور‪ ،‬ال ذي أك د ب أن تص رف ال راهن في الم ال المره ون موق وف النف اذ على‬
‫استصدار موافقة في شكل إقرار من قبل الدائن المرتهن‪ ،‬أو على شرط وف اء ال دين المض مون‬
‫من أصل وتوابع بحيث أن الفصل المذكور لم يكن كافيا التخاده أساسا كافيا من أجل إقرار حق‬
‫الم دين ال راهن بالتص رف في العق ار المره ون بحيث إن النص الم ذكور ك ان يش كل مج اال‬
‫مرجعيا لحظر المدين الراهن من التصرف في العين المرهونة‪ ،‬وليس جوازا للقي ام بالتص رف‬
‫المذكور‪.‬‬
‫فإذا كان الوضع الس ابق في التش ريع المغ ربي يتس م ب الغموض وع دم الوض وح إزاء المس ألة‬
‫المذكورة‪ .‬فإن اإلشكال السالف الذكر لم يعد قائما بالنظر لما تضمنته مدونة الحقوق العيني ة من‬
‫مستجدات في هذا اإلطار‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 187‬من م ح ع على أنه "يبقى المل ك المره ون‬
‫تحت يد الراهن‪ ،‬يستعمله ويستغله ويتصرف فيه دون المساس بحقوق الدائن المرتهن"‪.‬‬
‫ويالحظ من خالل النص الم ذكور‪ ،‬أن رهن المال ك لعق اره ال ي ؤدي إلى من ع وفق دان األخ ير‬
‫لسلطته في التصرف في ملكه المرهون‪ ،‬إذ ال رهن ال يج رده من س لطة التص رف‪ ،‬والمالح ظ‬
‫بخصوص المادة ‪ 187‬السالفة الذكر‪ ،‬ب أن المش رع المغ ربي لم يفص ل في مفه وم التص رف‪،‬‬
‫حيث أورده مطلقا‪ ،‬إذ لم يبين ما إذا كان يقصد به التصرف المادي فقط‪ ،‬أم أن األمر ينص رف‬
‫أيضا إلى التصرف القانوني الذي قد يؤول إلى انتقال ملكية العقار المرهون إلى األغيار‪ .‬ويفهم‬
‫من خالل ذلك أن حق التصرف المقرر للمدين ال راهن ج اء مطلق ا حيت يمكن ه أن يق وم بج ل‬
‫التصرفات على الملك المرهون‪.‬‬
‫وفي نفس الس ياق تنص الم ادة ‪ 200‬من م‪.‬ح‪.‬ع ال تي نص ت على أن ه "يعت بر ح ائزا للمل ك‬
‫المره ون ك ل من انتقلت إلي ه ملكيت ه بتقيي ده بالرس م العق اري دون أن يك ون ملتزم ا شخص يا‬
‫بالدين"‪ ،‬مما يع ني ب أن ال راهن يمكن ل ه أن يتص رف في المره ون‪ ،‬م ا دام أن النص يع رف‬
‫الحائز للعقار المرهون بكل شخص تنتقل إليه ملكية العقار المرهون‪.‬‬

‫‪ - 1‬سناء الترابي‪ ،‬حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري‪( ،‬أطروحة)‪ ،‬م‪ .‬س‪ ،‬ص‪ 232:‬و‪236‬‬
‫‪-‬نور الدين العرج‪ ،‬عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ومدى إمكانية إجراء تصرف في العقار المرهون‪ ،‬مجلة‬
‫القانون المغربي‪ ،‬العدد ‪ 12‬يناير ‪ ،2008‬ص‪184 :‬‬
‫‪-‬محمد مومن‪ ،‬آثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين والغير‪ ،‬مقال منشور بالمجلة المغربية لالقتصاد والقانون المقارن‪ ،‬ع‬
‫‪ ،1998 ،30‬ص ‪36:‬‬

‫‪8‬‬
‫بناءا على ما سبق يالحظ أن المشرع المغربي كان جازما في هذه المسالة من خالل مدون ة‬
‫الحقوق العينية حيت أنه أقر بحق التصرف لفائدة المدين الراهن لكن ماذا عن باقي التش ريعات‬
‫األخرى؟‬
‫جواب ا على ذل ك سنستحض ر مختل ف مواق ف التش ريعات المقارن ة حيت نص المش رع‬
‫‪2‬‬
‫المصري من خالل المادة ‪ 1043‬من القانون المدني " يجوز للراهن أن يتصرف في العقار‬
‫المرهون وأي تصرف يصدر منه ال يؤثر في حق الدائن المرتهن "‬
‫‪3‬‬
‫وكذلك ذهب القانون المدني البحريني في المادة ‪ 955‬التي نصت على أن ه " يج وز لل راهن‬
‫أن يتصرف في العقار المرهون‪ ،‬وأي تصرف يصدر منه ال يؤثر في حق الدائن المرتهن "‬
‫‪4‬‬
‫وفي ذات االتجاه س ار الق انون الم دني الع راقي من خالل تنصيص ه في الم==ادة ‪ 1295‬في‬
‫بندها األول على أنه "‪-1‬يجوز لل راهن أن يتص رف ب البيع وغ يره في العق ار المره ون رهن ا‬
‫تأمينيا وتصرفه هذا ال يؤثر في حق المرتهن"‬
‫‪5‬‬
‫كما أن المشرع القطري نص في إطار المادة ‪ 1071‬من القانون المدني بالقول بأنه " يجوز‬
‫للراهن أن يتص رف في العق ار المره ون‪ ،‬وأي تص رف يص در من ه ال ي ؤثر في ح ق ال دائن‬
‫المرتهن"‬
‫والظاهر أن جمي ع التش ريعات المقارن ة س لكت نفس النهج وال ذي يتمث ل في إمكاني ة تص رف‬
‫الراهن في العقار المرهون مع ضرورة عدم اإلضرار بحق الدائن المرتهن‪.‬‬
‫وإذا كان المشرع المغربي وعلى غرار باقي التشريعات قد اجازت تص رف ال راهن في المل ك‬
‫المرهون فالتساؤل يطرح حول كيفي ة تعام ل الفق ه والقض اء م ع ه ذه المس ألة‪ ،‬وه و م ا س يتم‬
‫التطرق له في الفقرة الموالية‪.‬‬

‫القانون رقم ‪ 31‬لسنة ‪2-1948‬‬

‫‪ .‬راجع‪ :‬عبد الرزاق احمد السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني‪ ،‬ج العاشر واألخير‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية‬
‫طبعة ‪ ،2004‬ص ‪ 313‬وما يليها‪.‬‬
‫‪-3‬الصادر بموجب المرسوم بقانون رقم (‪ )19‬لسنة ‪2001‬‬
‫‪-4‬القانون المدني رقم ‪ 40‬لسنة ‪1951‬‬
‫‪-5‬القانون رقم ‪ 22‬لسنة ‪ 2004‬الصادر في ‪30 / 06 /2004‬‬

‫‪8‬‬
 ‫الفقرة الثانية‬

‫نطاق تصرف الراهن في العقار المرهون وفق المنظور الفقهي والقضائي‬

‫لقد تصدى كل من الفقه والقضاء المغربي لمسألة مدى إمكانية تص رف ال راهن في العق ار‬
‫المرهون وخاصة في مرحلة ما قبل صدور مدونة الحقوق العينية‪ .‬وعليه س نقوم ب التعرف عن‬
‫كل من موقف الفقه أوال وموقف القضاء المغربي ثانيا‬
‫أوال‪ :‬موقف الفقه من تصرف الراهن في العين المرهونة‬
‫أث ار اتس اع الممارس ة التعاقدي ة في المج ال البنكي على مس توى عق ود ال رهن الرس مي‬
‫العقاري‪ ،‬بتضمين تلك العقود لشرط أو بند يمن ع بموجب ه ال راهن‪ ،‬س واء ك ان م دينا أص ليا أم‬
‫كفيال عيني ا‪ ،‬انتب اه الفقي ه والب احث الق انوني‪ ،‬س واء المغ ربي أم األجن بي‪ ،‬ال ذي اس تنكر تل ك‬
‫الممارسة الغير القانونية انطالقا من مجموع ة من المس وغات واألس باب القانوني ة والمنطقي ة‪،‬‬
‫‪1‬‬
‫فهناك من ذهب إلى القول بمن ع الم دين ال راهن من التص رف في العق ار المره ون ب البيع أو‬
‫القسمة مع شركائه لتصادم ذلك مع مبدأ أو قاعدة عدم ج واز تجزئ ة ال رهن ‪ ،‬إذ ي رى الب احث‬
‫بأن المبدأ األخير يفيد عدم جواز قيام الراهن ببيع العقار المرهون رسميا أو قسمته إال بعد رفع‬
‫الرهن‪.‬‬
‫ومن جانب آخر هناك من اعتبر بأن أثر حق التتبع ونتيجت ه العملي ة تب دأ في الس ريان حين‬
‫تنتقل ملكية العقار المرهون من يد الراهن إلى شخص آخ ر ول ذلك‪ ،‬ف إن ح ق ال دائن الم رتهن‬
‫بالتتبع يرتبط بحق الراهن في التصرف في العقار المرهون‪ ،‬وال يتصور ممارس ة أح د الحقين‬
‫دون ممارسة الحق اآلخر‪ ،‬وإال انتقصنا من حق الراهن في التصرف في العق ار المره ون‪ ،‬أو‬
‫‪2‬‬
‫من حق الدائن في تتبع المرهون ‪ ،‬بمعنى أن حق التتبع يثور عندما تؤول ملكي ة المره ون أو‬
‫‪3‬‬
‫حق متفرع عن حق الملكية مما يجوز بيعه إلى الغير‬
‫وعليه‪ ،‬وانطالقا من مفهوم حق التتبع‪ ،‬ال يستقيم الق ول بإمكاني ة من ع ال راهن بم وجب بن د‬
‫عقدي مفروض من قبل الدائن من التصرف في العقار المرهون رسميا‪.‬‬
‫إذا كان جانب من الباحثين بالمغرب قد أجمعوا على عدم صحة الشرط المانع من التصرف في‬
‫عقد ال رهن الرس مي العق اري على مس توى التش ريع المغ ربي‪ ،‬ال ذي لم يف رد تنظيم ا خاص ا‬
‫للشرط الم انع من التص رف‪ ،‬ف إن الفق ه المق ارن أك د بع دم ج واز وص حة الش رط الم انع من‬
‫التصرف الوارد في عقود الرهن الرسمي العق اري ح تى في ظ ل التش ريعات ال تي خصص ت‬
‫تنظيم ا خاص ا للش رط الم انع من التص رف في ص لب تش ريعاتها المدني ة مح ددة ش روطه‬
‫وضوابطه‪ ،‬حيث يستند هذا األخير على عدة أسس وأسباب أهمها‪.‬‬

‫‪ -1‬إسماعيل البركاني‪ ،‬ضمان التوازن االقتصادي في تقنيات القرض العقاري‪ ،‬دراسة مقارنة في القانون والعمل البنكي‬
‫المغربي والفرنسي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬مسلك الماستر في قانون العقود والعقار‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‪ 2008 / 2007 ،‬ص ‪49‬‬
‫‪-2‬مصطفی جدوع کریم السعد‪ ،‬آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن والحائز في التشريع العقاري المغربي‪ ،‬رسالة‬
‫لنيل دبلوم الدراسات العليا‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪ 1981/ 1980‬ص ‪ 104‬و ‪105‬‬
‫‪-3‬مصطفى جدوع كريم السعد "نفس المرجع" ص ‪103‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪ -‬أن سلطة الراهن في التصرف في العقار المرهون رسميا متعلقة بالنظام العام‪ ،‬ولذلك فكل‬
‫اتفاق يقيد تلك السلطة يكون باطال‪.‬‬
‫‪ -‬أن من شأن القول بصحة ذلك الشرط أن يصبح شرطا دارجا‪ ،‬وهو ما ينطوي على الخطورة‬
‫ويهدد نظام االئتمان ككل‪.‬‬
‫‪ -‬أن من شأن القول بص حة ذل ك الش رط أن يخ ل بم ا يه دف ال رهن الرس مي إلى تحقيق ه من‬
‫التوفيق بين مصالح المدين الراهن باالحتفاظ بسلطاته على المرهون‪ ،‬وبين مصالح الدائن‪.‬‬
‫‪ -‬أن المصلحة التي يحققها هذا الشرط والمتمثلة في تجنب الم رتهن إج راءات تتب ع العق ار بين‬
‫يدي الغير‪ ،‬ال تتناسب البتة مع الضرر الذي يلحق الراهن نتيجة منعه من التص رف في عق اره‬
‫‪4‬‬
‫المرهون‬
‫‪5‬‬
‫ويضيف أحد الباحتين في نفس السياق بأن حق الراهن في التص رف (قانوني ا أو مادي ا)‬
‫يعد حقا مطلقا‪ ،‬بحيث ال يجوز تقيي د ه ذا الح ق أو الح د من ه م تى ك ان التص رف الم ذكور ال‬
‫يتناول بالتعديل والتغي ير طبيع ة العق ار المره ون‪ ،‬كبيع ه ورهن ه والمقايض ة علي ه‪ ،‬ول ذلك ال‬
‫يجوز للدائن المرتهن أن يشترط على المدين الراهن عدم جواز التصرف في العقار المره ون‪،‬‬
‫فطالما أن الدائن المرتهن لن يصيبه أي ضرر من جراء التصرف في العقار المره ون بم ا ل ه‬
‫من حق في األفضلية والتتبع‪ ،‬فإنه يب دو متفق ا م ع المنط ق أن يك ون لل راهن مطل ق الح ق في‬
‫التصرف بغير قيد من المرتهن‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫أما من ناحية أخرى نجد توجها مغايرا قال بصحة ذل ك الش رط في عق د ال رهن الرس مي‬
‫العقاري متى ظل محترما للضوابط المجسدة في مشروعية الباعث إليه ومعقولية مدته‪ ،‬ذلك أن‬
‫الفقه الحظ بأن ال دائن الم رتهن ق د ال يكتفي بالحماي ة القانوني ة ال تي كفله ا ل ه المش رع حي ال‬
‫التصرفات التي يجريها الراهن على العقار المرهون‪ ،‬والتي قد تؤدي إلى المساس بحقه‪ ،‬فيعمد‬
‫الدائن إلى تدعيم تلك الحماية القانونية بحماية اتفاقية من خالل ما يش ترطه في عق د ال رهن من‬
‫شرط يمنع الراهن من التصرف في العقار المرهون طيلة فترة س ريان وقي ام ال رهن‪ ،‬إذ ي رى‬
‫الرأي الفقهي المذكور جواز هذا الشرط ما دام الباعث إليه مشروعا والمدة المحددة له معقولة‪،‬‬
‫فأما الباعث فيحمي مصلحة مشروعة‪ ،‬وهي تفادي إجراءات تتبع العقار‪ ،‬وما ي ترتب عن ذل ك‬
‫من جهد ونفقات‪ ،‬وأما المدة فهي مدة قي ام ال رهن‪ ،‬وهي م دة معقول ة‪ ،‬كم ا أن مص لحة ال دائن‬
‫المرتهن من الشرط المذكور قد تتمثل في تفادي إقدام الراهن في التصرف في المرهون بش كل‬
‫مجزأ مع ما يعنيه ذلك من اضطرار المرتهن لتتبع والتنفيذ على العقار في أياد متعددة‪.‬‬
‫ومن المالحظ أن كل من الفقه المغربي وكذا الفقه العربي اس تنكر تل ك الممارس ة واعتبره ا‬
‫غير قانونية كون أنها تحد من س لطات ال راهن وتخ الف لم ا أتت ب ه التش ريعات‪ ،‬ومن وجه ة‬
‫نظرنا أن الرأي الفقهي الذي يج يز لل دائن الم رتهن ف رض ش رط من ع التص رف على الم دين‬
‫الراهن‪ ،‬ومهما كانت األسباب المساقة من طرفه‪ ،‬فإنه يغالي ويسرف في حماية الدائن المرتهن‬
‫على حساب الضمان القانوني لحق المدين الراهن في التصرف في العقار المرهون‪.‬‬

‫‪-4‬محمد علي إمام‪ ،‬التأمينات العينية والشخصية‪ ،‬مطبعة النهضة‪ ،1986 ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬ص‪214 ،‬‬
‫‪ -5‬رمضان أبو السعود‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬مصر ‪ ،2008،‬ص‪28 ،‬‬
‫‪ -6‬أحمد شمس الدين الوكيل‪ ،‬نظرية التأمينات في القانون المدني‪ ،‬دراسة مفصلة ألحكام الرهن الرسمي وحق االختصاص‬
‫والرهن الحيازي وحقوق االمتياز‪ ،‬مس‪ ،‬ص ‪ ،246‬هامش رقم ‪2‬‬

‫‪8‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬موقف القضاء من تصرف الراهن في العين المرهونة‬
‫إن الواق ع العملي أب ان عن رفض بعض المح افظين العق اريين طلب ات تقيي د التص رفات‬
‫العقارية المنصبة على العقارات المثقلة ب الرهن ويش ترطون ض رورة اإلدالء بم ا يفي د تفكي ك‬
‫الرهن أو رفعه‪ ،‬وقد كرست ذلك المحكمة االبتدائي ة بأك ادير مؤك دة ع دم قابلي ة التص رف في‬
‫‪7‬‬
‫العين المرهونة من خالل حكم لها جاء فيه ‪ ..." :‬حيث ثبت للمحكمة من الش هادة المس تخرجة‬
‫من الصك العقاري المطلوب تسجيل البيع به أن العق ار الم بيع ه و موض وع رهن من الدرج ة‬
‫األولى لفائ دة البن ك ض مانا لمبل غ‪ ،‬كم ا أن ه موض وع حج زين تحفظين‪ ،‬وحيث أن ه بمقتض ى‬
‫الفص ل ‪ 453‬من ق‪.‬م‪.‬م ف إن التص رفات ال تي تط ال األم وال المحج وزة تحفظي ا تع د باطل ة‬
‫وعديم ة األث ر حماي ة لل دائنين من التص رفات ال تي يق وم به ا الم دينون بقص د االض رار بهم‬
‫وحرمانهم من الضمانات التي تمكنهم من استخالص ديونهم‪ ،‬وهكذا بالرجوع الى البيع المنج ز‬
‫لفائدة المدعي يتبين أنه قد طال العقار المحجوز تحفظيا من ذ ‪ 08/1977/ 11‬مم ا يك ون مع ه‬
‫هذا البيع ب اطال وع ديم األث ر الق انوني ويستعص ي تس جيله م ا دام ق د ط ال م ا ه و محج وز‬
‫تحفظيا‪."...‬‬
‫وقد سلكت محكمة االستئناف بالدار البيضاء ذات المنحى عندما قضت في قرار لها أوردت‬
‫فيه‪ ... " :‬إن المشتري له أن يج بر الب ائع عن طري ق القض اء برف ع ال رهن المثق ل ب ه العق ار‬
‫المبيع لتطهير الرسم العقاري وتسجيل عقد البيع في الرسم العقاري وإش هاره طبق ا لمقتض يات‬
‫‪8‬‬
‫الفصل ‪ 67‬من ظ‪.‬ت‪.‬ع"‬
‫وفي مقابل االتجاه السالف القاضي بع دم إمكاني ة التص رف في العق ار المره ون هن اك من‬
‫القرارات القضائية التي تجيز ذلك ومن ض منها م ا ذهبت الي ه اس تئنافية م راكش حيث قض ت‬
‫بأنه‪ ":‬وحيث أن المشرع أعطى الحق للمرتهن في تتبع العقار المره ون في أي ي د انتقلت الي ه‬
‫طبقا لمقتضيات الفصل ‪ 157‬من ظهير‪ ،02/06/1915‬فإنه ال يمكن أن يكون لحق التتب ع أي‬
‫‪9‬‬
‫معنى إذا لم يكن من حق الراهن بيع الشيء المرهون‪...‬‬
‫أما بخصوص قضاء محكمة النقض فق د قض ت بق رار ض منت في ه القواع د اآلتي ة "حيث‬
‫صح ما عابه الطالبون على القرار‪ ،‬ذلك أنه من المقرر أن الرهن كحق عيني ال يعتبر منازع ة‬
‫في أصل الملكية ومن خصائصه أنه يخول للدائن المرتهن حق تتبع العقار المره ون في أي ي د‬
‫حائز له‪ ،‬وفي حالة إجراء قسمة التصفية في المرهون المشاع يخصم الدين المرهون من حصة‬
‫المدين ويوزع الباقي على من يستحقه من المتقاسمين‪ ،‬والمحكمة التي قض ت بع دم قب ول طلب‬
‫قسمة الرسم العقاري موضوع الدعوى بعلة أنه مثق ل بره ون‪ ،‬في حين أن ال رهن ال يمن ع من‬
‫القسمة حسبما ذكر‪ ،‬تكون قد جردت قضاءها من األساس ولم تعلل ه تعليال س ليما مم ا يع رض‬
‫‪10‬‬
‫قرارها المطعون فيه للنقض"‬

‫‪-7‬حکم صادر عن المحكمة االبتدائية بأكادير‪ ،‬بتاريخ ‪ ،10/05/1999‬ملف عدد ‪ 381‬اشير اليه من طرف‪ :‬عمر‬
‫ازوکار‪ ،‬آثار التصرفات على العقار المحفظ المرهون أو المحجوز‪ ،‬ص‪151:‬‬
‫‪-8‬قرار صادر عن محكمة االستئناف بالدار البيضاء‪ ،‬صادر في ‪ 1985/ 18/12‬تحت عدد ‪ ،185/83‬منشور بمجلة‬
‫المحاكم المغربية‪ ،‬ع‪ ،46‬السنة ‪ ،1986‬ص‪89:‬‬
‫‪-9‬قرار محكمة االستئناف بمراكش مؤرخ في ‪ 23/12/1997‬عدد ‪ 1185‬في الملف عدد ‪ 1458/97‬أورده محمد بفقير‬
‫القانون العقاري والعمل القضائي المغربي‪ ،‬منشورات دراسات قضائية ط‪ ،2‬السنة ‪ 2010‬ص‪217 :‬‬
‫‪-10‬قرار محكمة النقض عدد ‪ ،525‬بتاريخ ‪ 27/11/2011‬في الملف الشرعي عدد ‪ ،373/2/1/2012‬منشور بمجلة‬
‫ملفات عقارية‪ ،‬العدد الثاني (‪ ،)02‬أكتوبر ‪ ،2012‬ص ‪ 266‬و‪.257‬‬

‫‪8‬‬
‫والواض ح من خالل الق رار أعاله أن محكم ة النقض لم تعت د ب الرهن كم انع في ذات ه من‬
‫التصرف في العقار المرهون معللة قرارها بأن الرهن كحق عيني ال يعت بر منازع ة في أص ل‬
‫الملكية ومن خصائصه أنه يخول للدائن المرتهن حق تتبع العقار المرهون في أي يد ح ائز ل ه‪،‬‬
‫لكن في المقابل من ذلك فان حماية حق وق ال دائن الم رتهن تغ دو واض حة عن دما امت د اجته اد‬
‫محكمة النقض ليقر بكون من ع الم دين ال راهن من التص رف في العق ار المره ون يش مل كاف ة‬
‫التصرفات التي من شأنها النقص من قيمة العقار ومن ضمنها الكراء للغير‪ ،‬بمعنى أن ه بإمك ان‬
‫تقييد المدين بمقتضى عقد الرهن من القيام بكراء العين المرهونة للغير بالرغم من اعتب ار عق د‬
‫الكراء ضمن دائرة عقود اإلدارة‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫ج اء في ه‪" :‬لكن حيث خالف ا لم ا ورد‬ ‫وقد كرست ذلك محكمة النقض في ق رار ح ديث‬
‫بالوسيلة‪ ،‬فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي عللته بما مضمونه (أن من أنشأ رهن ا‬
‫ال يحق له أن يج ري أي فع ل من أن ينقص قيم ة المره ون عمال بأحك ام الفص ل ‪ 1179‬من‬
‫ق‪.‬ل‪.‬ع وهو ما يتماشى مع مفهوم المادة ‪ 11‬من عقد الرهن الذي يمنع المقترض من التصرف‬
‫في العقار اال بعد الموافقة المسبقة للبنك‪ ...‬وبأن التمسك بحسن النية ال يكفي للقول بصحة العقد‬
‫الس يما وأن ه لم يص در عن المس تأنف أي تص رف من ش أنه أن ي وهم المك تري ب أن العالق ة‬
‫الكرائية مع الراهن ص حيحة‪ ،‬ب ل أن البن ك وحماي ة لمص الحه ب ادر الى تقيي د ال رهن بالرس م‬
‫العقاري على كافة العقار و‪ ‬ضمنه شروطا أهمها مقتضيات البند ‪ 11‬من االتفاق)‪... ،‬وأب رزت‬
‫أن منع المدين الراهن من التصرف في العقار المرهون الوارد في البند ‪ 11‬من عقد ال رهن ال‬
‫يقتصر فقط على التصرفات الناقلة للملكية‪ ،‬وإنما يمتد ليش مل ك ذلك كاف ة التص رفات ال تي من‬
‫شأنها النقص من قيمة العقار المذكور ومن ضمنها کراؤه للغير ما دام أن قيمت ه ق د تت أثر س لبا‬
‫عند عرضه للبيع في اطار مسطرة تحقيق الرهن المخول للدائن المرتهن قانونا مباشرتها وذلك‬
‫بفعل شغله من طرف مكتريه‪ ،‬كما أنها ابرزت عن صواب أن ما تمسك به من حس ن ني ة ليس‬
‫من شأنه الحد من حق الدائن المرتهن في ممارسة المساطر الكفيلة بحماية مص الحه وال تي من‬
‫شأنها منع إجراء كل التصرفات المحظورة قانونا أو اتفاقا‪."...‬‬
‫والواقع أن عدم الوضوح التشريعي الذي كان سائدا قبل إقرار مدون ة الحق وق العيني ة العقاري ة‬
‫بخصوص مدى سلطة الراهن في التصرف في العقار المرهون‪ ،‬غالبا ما كان يسهم في نش وب‬
‫منازعات قضائية‪ ،‬وهو األمر الذي أدى إلى تضارب القرارات واألحكام الصادرة عن المحاكم‬
‫في المسألة المذكورة‪.‬‬

‫‪-11‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 31‬صادر في ‪ 16/1/2014‬في الملف التجاري عدد ‪ 90/3/1/2012‬منشور بمجلة‬
‫محكمة النقض عدد ‪ 77‬سنة ‪ 2014‬ص’‪ 193‬و‪194‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المطلب الثاني‬
‫عالقة شرط المنع من التصرف بشروط الرهن الرسمي‪ 0‬العقاري‬
‫سيتم تناول هذا المطلب في إطار الجواب عن إشكال يتعلق بم دى ج واز إدراج الش رط الم انع‬
‫من التصرف في عقد الرهن الرسمي العقاري؟‪ ،‬بمعنى هل يحق للدائن المرتهن االشتراط على‬
‫المدين الراهن أو على الكفي ل العي ني ع دم التص رف في العين المرهون ة ط وال م دة ال رهن‪،‬‬
‫وأخيرا ما طبيعة الجزاء المترتب عن مخالفة الشرط السابق؟‬
‫ولتوضيح ما ذكر سنعمل على تقسيم المطلب إلى فقرتين كاآلتي‪:‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬قانونية ادراج شرط عدم التصرف في عقد الرهن الرسمي العقاري‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬جزاء مخالفة شرط المنع من التصرف في العقار المرهون‬

‫الفقرة األولى‬

‫قانونية ادراج شرط عدم التصرف في عقد الرهن الرسمي العقاري‬

‫أصبحت المؤسسات البنكية اليوم تقوم بإدراج عقود الرهن شروطا أو بنودا يمنع بموجبها‬
‫الراهن من التصرف في العقار المرهون‪ ،‬وذلك من أجل وض ع حماي ة أك بر عن طري ق خل ق‬
‫حماية تعاقدية واتباع منهج احترازي من أجل ضمان وفاء الراهن بالدين‪ .‬غير أن اإلش كال في‬
‫هذا الصدد يدور حول قانونية ادراج ش رط ع دم التص رف في عق د ال رهن الرس مي العق اري‬
‫بمعنى آخر هل يجوز ادراج هذا الشرط في العقد المذكور؟‬
‫‪1‬‬
‫فعلى مستوى التشريعات العربية فقد نص الق انون الم دني المص ري على ج واز ش رط‬
‫المنع في المادة ‪ 823‬منه كما نص على جزاء مخالفة هذا الشرط في المادة ‪ 824‬من ه‪ ،‬ف أولى‬
‫هاتين الم ادتين ق د ج اء فيه ا م ا ي أتي‪- 1( :‬إذا تض من العق د أو الوص ية ش رط يقض ي بمن ع‬
‫التصرف في مال فال يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنيا على باعث مشروع ومقصورا على مدة‬
‫معقولة)‬
‫وقد س ار الق انون الم دني الس وري على خطى الق انون الم دني المص ري حيث نص على‬
‫‪2‬‬
‫جواز شرط المنع من التصرف في المادة ‪ 878‬من القانون المدني السوري‬
‫‪3‬‬
‫وص رح الق انون الم دني األردني بج واز ش رط المن ع من التص رف إذ ج اء في الم ادة‬
‫‪ 1028‬منه ما يأتي‪( :‬ليس للمالك أن يشترط في تصرفه عقدا كان أو وصية شروط تقيد حقوق‬
‫المتص رف إلي ه إال إذا ك انت ه ذه الش روط مش روعة ويقص د به ا حماي ة مص لحة مش روعة‬
‫للمتصرف أو للمتصرف إليه أو الغير لمدة محددة)‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫كما أق ره الق انون الم دني الكوي تي حيث نص ت الم ادة ‪ 815‬من ه على أن ه‪( :‬إذا تض من‬
‫التصرف القانوني شرطا يمن ع المتص رف إلي ه في الم ال ال ذي اكتس ب ملكيت ه بمقتض ى ذل ك‬
‫التصرف أو يقيد حقه في التصرف فيه فال يصح هذا الشرط ما لم يكن مبني ا على ب اعث ق وي‬
‫ومقصور على مدة معقولة)‪.‬‬
‫أما في لبنان فقد انقسم الفقه في شأن إجازة هذا الشرط على فريقين‪:‬‬

‫‪8‬‬
‫األول‪ :‬يرى أن شرط المنع من التصرف باطل‪ ،‬فال يج وز لمن أوص ى بعق ار مثال أن يش ترط‬
‫على الموصى له عدم التصرف به إذ ليس هناك من طريقة لمنع تداول األموال سوى الوقف‬
‫والثاني‪ :‬يرى‪ ،‬بحق‪ ،‬جواز شرط المنع من التصرف في ظل أحکام القانون اللبناني‬
‫فصحة هذا الشرط يمكن استنتاجها من نص المادة ‪ 594‬من قانون أص ول المحاكم ات المدني ة‬
‫اللبن اني حيث ج اء فيه ا‪( :‬ال يج وز إلق اء الحج ز وإن یکن احتياط ا على المب الغ أو األم وال‬
‫الموهوبة أو الموصى بها مع عدم قابليتها للحجز أو التفرغ فإنه ال يجوز حجزها س حابة عش ر‬
‫سنوات تبتدئ من تاريخ وضع يد الموه وب ل ه أو الموص ى ل ه واألش خاص ال ذين يص بحون‬
‫دائنين بعد المدة المذكورة هم دون سواهم يستطيعون أن يلق وا الحج ز على األم وال أو المب الغ‬
‫المشار إليها)‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫ويخلص إلينا بعد اإلطاللة على بعض القوانين العربية التي أجازت هذا الشرط ما يأتي ‪:‬‬
‫‪ -‬أن جميع النصوص التي أجازت شرط المنع قد صيغت بصورة تبين أن هذا الشرط قد أج يز‬
‫على سبيل االستثناء‪ ،‬نزوال عند مقتضى الضرورات ونظرا إلى المصالح التي يهدف إليها‪.‬‬
‫‪ -‬إن إقرار شرط المنع على سبيل االستثناء يستلزم توفر شروط معينة لصحته وقد أجمعت هذه‬
‫القوانين على شرطين هما‪ :‬المصلحة الجدية والمشروعة والمدة المعقولة‪.‬‬
‫أما على مستوى التشريعات األجنبية نجد الق انون الم دني الفرنس ي الص ادر ع ام ‪1804‬‬
‫جاء خاليا من أي نص يعالج حکم شرط المنع من التصرف وكان القض اء الفرنس ي ي ذهب في‬
‫بادئ األمر إلى بطالن هذا الشرط‪ ،‬ثم تخلى عن موقف ه ه ذا بع د ع ام ‪ 1842‬فأص بح يص حح‬
‫الشروط المانعة من التصرف إذا كانت مبررة بمصلحة جدية ومشروعة ومح ددة ب وقت معين‪.‬‬
‫وإزاء إقرار القضاء الفرنسي له ذا المب دأ الجدي د ذهب ج انب من الفق ه الفرنس ي إلى تأیید م ا‬
‫ذهب إليه القضاء فاعتبر شرط المنع مشروعا إذا تحققت الشروط التي تطلبها القضاء‪.‬‬
‫غير أن القانون المدني الفرنسي ظل بمعزل عن هذه التغيرات فلم يحرك ساكنا تجاه صحة‬
‫أو ع دم ص حة ش رط المن ع من التص رف ح تى ع ام ‪ 1955‬حيث ص در مرس وم في ‪/1/ 4‬‬
‫‪ 1955‬يتعلق بالشهر العقاري وتقضي الفقرة الثانية من المادة ‪ 28‬منه بإشهار التصرفات التي‬
‫تتضمن شروطا مانعة من التصرف بصورة مؤقتة‪.‬‬
‫فهذا المرسوم قد أشار إلى صحة شرط المنع من التصرف إذ أوجب إشهاره ح تی یک ون ناف ذا‬
‫من قبل الغير‪.‬‬
‫ولم يكتفي المشرع الفرنسي بذلك فقد قام بإصدار قانون ‪ 3/7/1971‬والذي يحدد بشكل واضح‬
‫جواز شرط عدم التصرف وخصوصا من خالل المادة ‪900/1‬‬
‫ويالحظ أن نص المادة ‪ 900/1‬من القانون المدني الفرنسي قد حددت نطاق هذا الشرط بالهب ة‬
‫والوصية‪ ،‬في حين أن القضاء الفرنسي كان يذهب إلى صحة هذا الشرط حتى لو اق ترن بعق د‪،‬‬
‫ولكن ذكر المشرع الفرنس ي له ذين التص رفين ق د یک ون من قبي ل المث ال ال الحص ر وبس بب‬
‫‪6‬‬
‫شيوع اقتران الشرط المانع بهما على الصعيد العملي‪.‬‬

‫‪-1‬القانون رقم ‪ 31‬لسنة ‪1948‬‬

‫‪-2‬قانون رقم ‪ 84‬لسنة ‪1949‬‬
‫قانون رقم ‪ 43‬لسنة ‪3-1976‬‬
‫قانون رقم ‪ 67‬لسنة ‪4-1980‬‬
‫‪ -5‬شرط المنع من التصرف "دراسة مقارنة" (المركز العربي للدراسات والبحوث العلمية) ‪ 2019‬ص ‪77‬‬

‫‪8‬‬
‫أما على مستوى التشريع المغربي فليس هنالك نص صريح يجيز شرط عدم التصرف وه و‬
‫األمر الذي أدى إلى تضارب اآلراء الفقهية حيت انقسمت إلى مؤيدين ومعارضين‬
‫ويرى االتجاه األول أنه ال يجوز للدائن المرتهن أن يشترط على المدين الراهن شرطا مانعا‬
‫من التصرف في صلب العقد بحجة أن للدائن المرتهن ح ق التتب ع من جه ة‪ ،‬وبحج ة أن حري ة‬
‫المال ك في التص رف في عق اره المره ون تعت بر من النظ ام الع ام بحيث ال يج وز الح د منه ا‬
‫باالتفاق من جهة أخرى‪.‬‬
‫أما االتجاه الثاني فيذهب إلى أن الشرط المانع من التصرف هو شرط جائز متى ك ان متفق ا‬
‫عليه بين أطراف العقد ومستندا إلى باعث مشروع لمصلحة أحد أطراف العقد أو الغ ير مح ددا‬
‫في مدة معقولة ويضيف أص حاب ه ذا االتج اه أن ه ذا الش رط يعت بر وس يلة فعال ة تس اعد في‬
‫تجنب الدائن المرتهن طول مدة اإلجراءات المتعلقة بتحقيق الرهن وتعقيدها‪.‬‬
‫على رغم من أن المشرع المغربي لم ينظم شرط المنع من التصرف بمقتضى نص ص ريح‬
‫إال أن هناك بعض المقتضيات القانونية قد تذهب في منحى جواز تضمين عقد ال رهن الرس مي‬
‫‪7‬‬
‫شرط منع التصرف ‪ ،‬ومنها الفصل ‪ 230‬من ق‪.‬ل‪.‬ع الذي ينص (االلتزامات التعاقدية المنشأة‬
‫على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها‪ ،‬وال يجوز إلغاؤه ا إال برض اهما مع ا‬
‫أو في الحاالت المنصوص عليها في القانون‪ ،).‬والمادة ‪ 14‬من م‪.‬ح‪.‬ع التي تنص (يخول ح ق‬
‫الملكية مالك العقار دون غيره سلطة استعماله و استغالله و التص رف في ه و ال يقي ده في ذل ك‬
‫إال القانون أو االتفاق)‬
‫‪8‬‬
‫وفي هذا المقام نستحضر رأي أحد الباحتين في هذا المجال حيت أكد أن شرط ع دم التف ويت‬
‫هو شرط مخالف للدستور وباطل بطالنا مطلقا وعديم األثر والوجود وقد دعم هذا األخير رأي ه‬
‫بناءا على عدة حجج أهمها‬
‫‪ -‬أن «شرط عدم التفويت» هو قید وحد لممارسة ح ق الملكي ة‪ ،‬ونعلم على أن الفص ل ‪ 35‬من‬
‫دستور المملكة صریح وج ازم في اش تراط تقيي د ممارس ة ه ذا الح ق بواس طة الق انون‪ ،‬وليس‬
‫بواسطة العقد‪.‬‬
‫‪ -‬أن في «شرط عدم التفويت» تناقض صارخ مع أهم خاصية يتميز بها عقد الرهن‪ ،‬وهي حق‬
‫التتبع ‪ ،le droit de suite‬التي تمنح للدائن المرتهن مكنة تحقيق الرهن الرسمي بين أي يد‬
‫انتقل إليها العقار المرهون‪ ،‬طبقا للمادة ‪ 199‬من م‪.‬ح‪.‬ع التي تنص بأنه‪" :‬للدائن المرتهن رهنا‬
‫رسميا حق تتبع الملك المرهون في يد أي حائز له الستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء به"‬
‫‪ -‬أن في «شرط عدم التصرف» أي ة فائ دة وج دوى بالنس بة لل دائن الم رتهن ال ذي ال تتض رر‬
‫مصالحه بتفويت العقار إلى الغير وذلك عمال بمقتضيات الفصل ‪ 111‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‬
‫وعلى هذي ما ذكر‪ ،‬نخلص إلى أن «ش رط ع دم التص رف» المق ترن بعق د ال رهن الرس مي‪،‬‬
‫عالوة على كونه مخالف للدستور فهو باطل بطالنا مطلقا‪ ،‬ومنعدم األثر والوجود بقوة القانون‪،‬‬
‫وبذلك فهو ال يمنع الم دين ال راهن من التص رف في ملك ه‪ ،‬وه و أم ر ينطب ق أيض ا على ك ل‬
‫الشروط األخرى المانعة من التصرف ما لم يثبت تضرر الدائن منها‪.‬‬

‫‪ -6‬شرط المنع من التصرف "دراسة مقارنة" (المركز العربي للدراسات والبحوث العلمية) ‪ 2019‬ص‪79‬‬
‫‪ -7‬إستشارة المدير العام للمحافظة العقارية موجهة لألمين العام للحكومة بشأن شرط عدم التصرف في الرهن الرسمي‬
‫بتاريخ ‪ 27‬أبريل ‪ 2019‬منشور على الموقع ‪www.Marocdroit.com‬‬
‫رأي قانوني "مدى قانونية شرط عدم التفويت" بقلم رضا بلحسين منشور على صفحة "المعلومة القانونية"‪-8‬‬

‫‪8‬‬
 ‫وعلى أي‪ ،‬فإن التشريع المغربي على غرار غالبية التشريعات العربية واألجنبية‪ ،‬لم يحدد‬
‫موقفه بشكل صريح من الشرط المانع من التصرف في عقد الرهن الرسمي العقاري‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‬
‫جزاء مخالفة شرط المنع من التصرف المضمن في عقد الرهن الرسمي‬
‫قد يحصل أن يقوم المدين الراهن وهو بصدد مباش رة س لطاته على العق ار بمخالف ة ش رط‬
‫المنع من التصرف في العين المرهونة وفي سبيل مقاربة اإلشكال المط روح نؤك د بأن ه خالف ا‬
‫‪1‬‬
‫للمشرع المص ري ال ذي ق رر بطالن التص رف المخ الف للش رط الم انع من التص رف ف إن‬
‫المش رع المغ ربي وعلى غ رار المش رع الفرنس ي لم يف رد حال لإلش كال الم ذكور رغم أن‬
‫الفرصة مواتية له بمناسبة إقرار نصوص مدونة الحقوق العينية الجديدة‪ ،‬لكنه ما دام الش أن في‬
‫ظل ما هو عليه فاألمر يجعل القضاء والفقه في مواجهة اإلشكالية المذكورة من خالل التص دي‬
‫ومحاولة إيجاد الحل األنسب لها‪.‬‬
‫وبالتالي فإن الفقه والقضاء قررا جزاء مخالفة شرط عدم التصرف ببطالن التصرف المخ الف‬
‫لهاذا األخير‬
‫‪2‬‬
‫وفي هذا اإلطار فقد ذهب أحد الباحثين إلى الق ول أن ه ب الرغم من انتف اء النص في التش ريع‬
‫المغربي فإن جزاء مخالفة الش رط الم انع من التص رف في ال رهن الرس مي ه و البطالن‪ ،‬م ع‬
‫مالحظة أن الرأي المذكور لم يبين األساس المؤسس عليه البطالن كجزاء مخالف ة الش رط في‬
‫هذا الصدد‪.‬‬
‫والواقع أن المشرع المغربي مطالب بإيجاد نصوص قانونية توضح بجالء الج زاء الم ترتب‬
‫عن مخالفة شرط المنع من التصرف بشكل يحف ظ ت وازن الحماي ات بين األط راف في عملي ة‬
‫القرض العقاري‪ ،‬أوال لكي ال يتم المساس بحقوق الدائن المرتهن وثانيا لكي ال يتم منع ال راهن‬
‫من التصرف في العين المرهونة بش كل يع دم س لطة التص رف في كليته ا‪ ،‬غ ير أن ه م تى ق ام‬
‫األخير بأعمال تمس جوهر العقار المرهون كإتالفه‪ ،‬أو تعريضه للتخ ريب‪ ،‬أو تحوي ل اله دف‬
‫من استعماله باالستئثار به لنفسه فإنه يجوز للمرتهن اتخاذ كاف ة الت دابير التحفظي ة ال تي ت ؤمن‬
‫استرجاع لتصادم ذلك بقاعدة الضمان العيني‪.‬‬

‫‪-1‬هكذا تنص المادة ‪ 824‬من القانون المدني المصري على أنه‪ ":‬إذا كان شرط المنع من التصرف الوراد في العقد أو‬
‫الوصية صحيحا طبقا األحكام المادة السابقة‪ ،‬فكل تصرف مخالف له يقع باطال‬
‫‪ -2‬مصطفى جدوع كريم السعد آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن والحائز في التشريع العقاري المغربي ص‪:‬‬
‫‪114‬‬

‫‪8‬‬
 ‫خاتمة‪0‬‬
‫لقد حاولن ا من خالل ه ذا البحث‪ ،‬الوق وف على نجاع ة النظ ام الق انوني المنظم لل رهن‬
‫الرسمي و شرط عدم التصرف المضمن به و ذلك من خالل التطرق لألحك ام العام ة المنظم ة‬
‫لهما و اآلثار القانونية المترتبة عن سلوكهما‪ ،‬و ك ذا اإلش كاالت المش ارة بش أنهما‪ .‬باعتبارهم ا‬
‫آليتان فعالتين في مجال السلف الرهني و كذا خلق جومن االطمئنان بين كل من المتعاقدين‪.‬‬
‫و ب الرغم من أن المش رع المغ ربي في ك ل من م‪.‬ح‪.‬ع و ق‪.‬ل‪.‬ع ق د ح اول التص دي‬
‫لمختلف اإلشكاالت و الهفوات المتعلقة بالرهن الرسمي و شرط عدم التصرف المضمن به‪ ،‬إال‬
‫أن ذلك لم يكن في طموح المستوى المنشود‪ .‬و ذلك راجع لع دم الحس م في مش روعية اش تراط‬
‫هذا الشرط و ادراجه بعقد الرهن الرسمي‪ ،‬و يبرز ذلك على عدة مستويات‪.‬‬
‫‪ -‬غياب تنظيم قانوني دقيق لشرط عدم التصرف‬
‫تأثير الغموض التشريعي على حقوق المدين الراهن و المجال الرهني خاصة‬ ‫‪-‬‬
‫عدم إعارة االهتمام لهذا الشرط و إن علمنا على أن هذا األخير أصبح شائعا في اآلون ة‬ ‫‪-‬‬
‫األخيرة‬
‫عدم وجود نصوص واضحة تبين وضعية الراهن من التصرف في العقار المرهون‬ ‫‪-‬‬
‫استناذا لما سلف ذكره‪ ،‬يمكن القول بأن عدم تنظيم أحكام ا مفص لة له ذا الش رط ينعكس‬
‫سلبا على المجال اإلئتماني‪.‬‬
‫و عليه سوف نحاول وضع بعض المقترح ات ال تي من ش أنها إص الح اإلط ار الق انوني‬
‫المنظم للشرط المانع من التصرف في العقار المرهون‪.‬‬
‫القيام بتنظيم أحكام متعلقة بشرط عدم التصرف‬ ‫‪-‬‬
‫التنصيص بشكل صريح على قانونية شرط عدم التصرف أو عدم قانونيته‬ ‫‪-‬‬
‫تحديد حاالت و مدة تظمين هذا الشرط‬ ‫‪-‬‬
‫بيان موقف واضح على وضعية المدين الراهن من التصرف في العقار المرهون و كذا‬ ‫‪-‬‬
‫خلق نوع من التوازن في إطار عقد الرهن الرسمي‬
‫و عموما فهذه االقتراحات تص ب في مغ زى واح د‪ ،‬يتمث ل مض مونه في وض ع قواع د‬
‫قانونية تنظم شرط عدم التص رف و وض ع إط ار خ اص ل ه يض من وض عية ال راهن في عق د‬
‫الرهن الرسمي و عدم االسراف في حماية الدائن المرتهن‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫قائمة‪ 0‬المراجع‬
‫‪-1‬المراجع العامة‬
‫‪ -‬الع ربي محم د مي اد "ت أمالت في مدون ة الحق وق العيني ة" الج زء الراب ع (دون ذك ر‬
‫المطبعة) طبعة ‪2017‬‬
‫‪ -‬ادريس الفاخوري "مدونة الحقوق العينية وفق قانون ‪"39.08‬مطبعة المعارف الجدي دة‬
‫طبعة ‪2013‬‬
‫‪ -‬أحمد عبد الرزاق الس نهوري" الوس يط في ش رح الق انون الم دني الج زء العاش ر " في‬
‫التأمينات العينية والشخصية" دار النهضة العربية ‪1970‬‬
‫‪ -‬أحمد عبد الرزاق السنهوري" الوسيط في شرح القانون المدني الج زء الث اني "اإلثب ات‬
‫آثار االلتزام" دار النهضة العربية ‪1968‬‬
‫‪ -‬رمض ان أب و الس عود " الوس يط في التأمين ات العيني ة والشخص ية الج زء األول في‬
‫التأمينات العينية والرهن الرسمي" مطبعة كروزيات اإلسكندرية ‪1980‬‬
‫‪ -‬المختار بن أحمد عطار "قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬الجزء األول مص ادر االلتزام ات"‬
‫مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الثانية ‪1994‬‬
‫‪ -‬سمير السيد تناغو "التأمينات الشخصية والعينية" منشأة المعارف اإلسكندرية ‪1975‬‬
‫‪ -‬محي الدين إسماعيل علم الدين " التأمينات العينية في القانون المص ري والمق ارن" دار‬
‫النهضة العربية القاهرة (دون ذكر السنة)‬
‫‪ -‬محي الدين إس ماعيل "أص ول الق انون الم دني الج زء الث اني الحق وق العيني ة االص لية‬
‫والتبعية" دار الجيل العربية القاهرة طبعة ‪1970‬‬
‫‪ -‬عبد العلي العبودي‪" :‬نظام التحفيظ العقاري وإشهار الحقوق العينية بالمملك ة المغربي ة"‬
‫الطبعة ‪2003‬‬
‫‪ -‬محم د خ يري "قض ايا التحفي ظ العق اري في التش ريع المغ ربي‪ ،‬المس اطر اإلداري ة‬
‫والقضائية"‪ ،‬دار المعرفة‪ ،‬الطبعة الخامسة ‪2009‬‬
‫‪ -‬محمد خيري "حماية الملكية العقارية ونظام التحفي ظ العق اري ب المغرب"‪ .‬دار المعرف ة‬
‫طبعة ‪2001‬‬
‫‪ -‬مأمون الكزبري "الحقوق العينية األصلية والتبعية مطبعة شركة الهالل العربية" الطبعة‬
‫الثانية ‪1987‬‬
‫‪ -‬محم د ابن المعج وز "الحق وق العيني ة في الفق ه اإلس المي والتق نين المغ ربي" مطبع ة‬
‫النجاح الجديدة الدار البيضاء طبعة ‪1990‬‬
‫‪ -‬محمود جمال ال دين زكي "التأمين ات الشخص ية والعيني ة" مط ابع دار الش عب الق اهرة‬
‫الطبعة الثالثة ‪1979‬‬
‫‪ -‬محمد امغاري "تأكد المحافظ العقاري على األمالك العقارية من ص حة الوث ائق الم دلى‬
‫بها وآثارها على تداول العقارات والحقوق العينية‪ ،‬مطبعة والوراقة الوطنية ‪2005‬‬

‫جالل إبراهيم‪ ،‬سعد أحمد محمود الحقوق العينية التبعي ة‪ ،‬ال رهن الرس مي دار النهض ة‬ ‫‪-‬‬
‫العربية‪ ،‬القاهرة طبعة ‪1994‬‬
‫‪8‬‬
 ‫أحمد سالمة " دروس في التأمينات المدنية" دار النهضة العربية طبعة ‪1968‬‬ ‫‪-‬‬
‫إدريس الس ماحي "الق انون الم دني الحق وق العيني ة ونظ ام التحفي ظ العق اري" مطبع ة‬ ‫‪-‬‬
‫مبريزار مكناس‪ ،‬الطبعة األولى ‪2003‬‬
‫عب د الك ريم ش هبون " الش افي في ش رح مدون ة الحق وق العيني ة الجدي دة وف ق ق انون‬ ‫‪-‬‬
‫‪ "39.08‬مكتبة الرشاد للنشر والتوزيع طبعة ‪2018‬‬
‫محمد الح اج الس المي " سياس ة التحفي ظ العق اري في المغ رب بين اإلش هار العق اري‬ ‫‪-‬‬
‫والتخطيط االجتماعي واالقتصادي‪ ،‬منشورات عكاض الرباط طبعة ‪2011‬‬
‫محمد بونبات "الحقوق العيني ة –دراس ة مقارب ة للحق وق العيني ة وج دواها االقتص ادية‬ ‫‪-‬‬
‫واالجتماعية" المطبعة والوراقة الوطنية مراكش الطبعة األولى ‪2002‬‬
‫‪-2‬المراجع الخاصة‬
‫‪ -‬أمينة الناعمي "القواعد الموضوعية واإلجرائية للرهن الرسمي اإلجباري فقها وقضاءا"‬
‫دار القلم الرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪2012‬‬
‫‪ -‬يوسف أفريل "الرهن الرسمي العقاري ض مانة بنكي ة لل دائن الم رتهن" ال دار البيض اء‬
‫طبعة ‪2011‬‬
‫‪" -‬ش رط المن ع من التص رف المض من في رهن العق ار بص دد التحفي ظ دراس ة قانوني ة‬
‫عملية" بحت نهاية التكوين بالمعهد العالي للقضاء فترة التكوين ‪2015-2013‬‬
‫‪ -‬فتالوي سالم عبد الزهرة عبد هللا "شرط المن ع من التص رف دراس ة مقارن ة" المرك ز‬
‫العربي للنشر والتوزيع طبعة ‪2019‬‬
‫‪-3‬الرسائل واألطروحات‬
‫األطروحات‬
‫‪ -‬س ناء ال ترابي "حماي ة ال دائن الم رتهن في ال رهن الرس مي العق اري" أطروح ة لني ل‬
‫ال دكتوراه في الحق وق كلي ة الحق وق جامع ة محم د األول بوج دة الس نة الجامعي ة‬
‫‪2000/2001‬‬
‫‪ -‬عب د الواح د ش عير "إش كالية ال رهن كض مان بنكي في ض وء التش ريع المغ ربي بين‬
‫النظري ة والتط بيق" أطروح ة لني ل دكت وراه الدول ة في الق انون الخ اص كلي ة الحق وق‬
‫جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء السنة الجامعية ‪1995/1996‬‬
‫‪ -‬نور الدين لعرج "الشكلية في عقد الرهن في التشريع المغربي" أطروحة لني ل دكت وراه‬
‫في الحق وق‪ .‬ف رع الق انون الخ اص جامع ة محم د الخ امس‪ ،‬كلي ة العل وم القانوني ة‬
‫واالقتصادية واالجتماعية الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪1999/2000‬‬
‫‪ -‬أمين ة ن اعيمي" أحك ام الش رط في الق انون الم دني المغ ربي على ض وء الفق ه والعم ل‬
‫القض ائي دراس ة مقارن ة" أطروح ة لني ل ال دكتوراه في الحق وق كلي ة العل وم القانوني ة‬
‫واالقتصادية واالجتماعية جامعة الحسن الثاني سنة ‪2007‬‬

‫الرسائل‬

‫‪8‬‬
‫حليمة بن حفو‪ ":‬الرهن الرسمي بين الرس مية والعرفي ة في التش ريع المغ ربي" رس الة‬ ‫‪-‬‬
‫لني ل دبل وم الدراس ات العلي ا المعمق ة في الق انون الخ اص‪ .‬كلي ة العل وم القانوني ة‬
‫واالقتص ادية واالجتماعي ة جامع ة القاض ي عي اض م راكش الس نة الجامعي ة‬
‫‪2000/2001‬‬
‫سعاد الزروالي‪ ":‬تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي" رسالة لني ل‬ ‫‪-‬‬
‫دبلوم الدراسات العليا المعمقة وح دة التك وين والبحث في الق انون الم دني‪ ،‬كلي ة العل وم‬
‫القانونية واالقتص ادية واالجتماعي ة جامع ة القاض ي عي اض م راكش‪ ،‬الس نة الجامعي ة‬
‫‪2000/2001‬‬
‫فاطمة لحروف‪ ":‬حجية القيد في السجل العقاري" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العلي ا في‬ ‫‪-‬‬
‫القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محم د الخ امس‬
‫الرباط السنة الجامعية ‪1993/1994‬‬
‫کمال ليمونة‪ ":‬سلطات المحاف ظ في مراقب ة مس تندات التقيي د بين المش روعية والرقاب ة‬ ‫‪-‬‬
‫اإلدارية" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪ ،‬وح دة التك وين‬
‫والبحث في ق انون العق ود والعق ار‪ ،‬كلي ة العل وم القانوني ة واالقتص ادية واالجتماعي ة‪،‬‬
‫جامعة محمد األول بوجدة السنة الجامعية ‪2003/2004‬‬
‫لمياء الفركاتي‪" :‬توثيق المعامالت العقارية في المحررات الرسمية" رسالة الني ل دبل وم‬ ‫‪-‬‬
‫الدراسات العليا المعمقة في الق انون الخ اص وح دة التك وين والبحث في ق انون العق ود‬
‫والعقار‪ ،‬كلية العل وم الق انوني واالقتص ادية واالجتماعي ة بجامع ة محم د األول وج دة‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪2006/2007‬‬
‫مصطفی جذوع کریم السعد‪ ":‬آثار الرهن الرسمي بالنسبة لل دائن والح ائز في التش ريع‬ ‫‪-‬‬
‫العق اري" المغ ربي رس الة‪ ،‬لني ل دبل وم الدراس ات العلي ا كلي ة الحق وق جامع ة محم د‬
‫الخامس الرباط السنة الجامعية ‪1980/1981‬‬
‫مازن الجم‪ ":‬الحقوق الخاضعة للتسجيل وفق نظام التحفيظ العقاري" رسالة النيل دبل وم‬ ‫‪-‬‬
‫الدراسات العليا في القانون الخ اص‪ .‬كلي ة العل وم القانوني ة واالقتص ادية واالجتماعي ة‪،‬‬
‫جامعة القاض عياض مراكش الموسم الجامعي ‪1990/1991‬‬
‫مراد أعالبو‪ ":‬حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي" رسالة لنيل دبلوم الماس تر في‬ ‫‪-‬‬
‫قانون العقود والعق ار‪ .‬كلي ة العل وم القانوني ة واالقتص ادية واالجتماعي ة بجامع ة محم د‬
‫األول وجدة السنة الجامعية ‪2007/2008‬‬
‫نور الدين هوبان‪ ":‬التحفيظ العقاري ودوره في تنمية السلف الرهني" رسالة لنيل دبل وم‬ ‫‪-‬‬
‫الماستر في القانون الخاص‪ .‬وحدة التك وين والبحث بماس تر ق وانين التج ارة واألعم ال‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية السنة الجامعية‪2010/ 2009‬‬
‫يوسف أفريل‪ ":‬مدي فعالية الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن" رس الة الني ل دبل وم‬ ‫‪-‬‬
‫الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪ .‬وحدة التكوين والبحث في قانون األعم ال‪.‬‬
‫جامعة محمد األول بوجدة السنة الجامعية ‪2008/2009‬‬

‫أولمي أعمر "عقد الرهن الرسمي كوسيلة ضمان لحماية حق وق ال دائنين" م ذكرة لني ل‬ ‫‪-‬‬
‫شهادة الماجستير في القانون فرع قانون‪ 8‬العقود‪ ،‬جامعة مولود معمري‪-‬تيزي وزو كلي ة‬
‫الحقوق والعلوم السياسية مدرس ة ال دكتوراه للق انون والعل وم السياس ية الس نة الجامعي ة‬
‫‪2016/2017‬‬
‫نوال أفق ير "ال رهن الرس مي العق اري في التش ريع المغ ربي" بحث نهاي ة التك وين في‬ ‫‪-‬‬
‫ماستر قوانين التجارة واألعمال جامعة محمد األول كلي ة العل وم القانوني ة واالقتص ادية‬
‫واالجتماعية بوجدة السنة الجامعية ‪2013/2014‬‬
‫‪-4‬المقاالت‬
‫‪ -‬سعاد الزروالي‪" :‬مبدأ تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي‪ ،‬مقارب ة‬
‫قانونية وقضائية‪ ،‬منشورات مجلة الحق وق‪ ،‬سلس لة الدراس ات واألبح اث‪ ،‬الع دد األول‬
‫مارس ‪.2009‬‬
‫‪ -‬الحس ن الكاس م‪ ":‬تحقي ق الره ون واالمتي ازات وح ق األس بقية "مق ال منش ور بالن دوة‬
‫الرابعة للعمل القضائي والبنكي‪ ،‬الطبعة األولى يناير ‪.2004‬‬
‫‪ -‬عمر أزوکار‪" :‬تعليق على حكم ابتدائية أك ادير في المل ف ع دد‪ 381‬بت اریخ ‪/ 1999‬‬
‫‪ 10 / 05‬منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد ‪ 26‬أكتوبر ‪.2002‬‬
‫‪ -‬محمد خيري‪ ":‬التعاقد في المي دان العق اري "المجل ة المغربي ة لق انون واقتص اد التنمي ة‬
‫عدد ‪ 12‬سنة ‪.1986‬‬
‫‪ -‬محمد مومن‪ ":‬آثار الرهن الرسمي بالنسبة للم دين والغ ير" المجل ة المغربي ة لالقتص اد‬
‫والقانون العدد ‪ 31‬سنة ‪.1998‬‬
‫‪ -‬يوسف أفريل‪" :‬مدى فعالية الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن" مقال منشور بمجل ة‬
‫المحاكم العدد الثاني ‪.2009‬‬
‫‪-5‬مراجع الكترونية‬
‫‪ -‬شرط المنع من التصرف‪ ،‬مقال منشور على موقع‪www.mohamoon.ju.com‬‬
‫‪ -‬مق ال دي اب زي د‪ ،‬الحق وق العيني ة وفق ا لألنظم ة الس عودية منش ور على موق ع‬
‫‪marz.kau.edu.sa/files/0011259/…/110648‬‬
‫‪ -‬الشرط المانع من التصرف وشروطه وحاالت بطالنه منشور على موقع‬
‫‪www.law-pedia.com‬‬
‫‪ -‬استشارة المدير العام للمحافظة العقارية موجهة لألمين العام للحكومة بشأن ش رط ع دم‬
‫التص رف في ال رهن الرس مي بت اريخ ‪ 27‬أبري ل ‪ 2019‬منش ور على الموق ع‬
‫‪www.Marocdroit.com‬‬
‫‪ -‬رأي قانوني "مدى قانونية شرط عدم التفويت" بقلم رضا بلحس ين منش ور على ص فحة‬
‫"المعلومة القانونية"‬

‫‪8‬‬
 ‫الفهرس‬
‫تقديم‪1 ..............................................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف الرهن الرسمي‪3 ....................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬خصائص الرهن الرسمي‪5 .................................................................‬‬
‫ثالثا‪ :‬تمييز الرهن الرسمي عن باقي التأمينات العينية األخرى‪8 ...............................‬‬
‫الفصل األول‪ :‬األحكام المنظمة لعقد الرهن الرسمي العقاري‪10 .................................‬‬
‫المبحث األول‪ :‬الشروط العامة لإلنشاء‪11 .........................................................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬الشروط الموضوعية لإلنشاء‪11 ...................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط المتعلقة بالرضا واألهلية‪11 ..............................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط المتعلقة بالمحل والسبب‪12 ................................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الشروط الشكلية لإلنشاء‪17 ........................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬وجوب كتابة عقد الرهن الرسمي‪17 ...............................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬القيد في السجل العقاري‪23 ..........................................................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬اآلثار المترتبة عن انشاء عقد الرهن الرسمي‪27 ................................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬حقوق والتزامات المدين الراهن‪27 ...............................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬حقوق المدين الراهن‪27 .............................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬التزامات المدين الراهن‪...........................................................‬‬
‫‪30‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬حقوق الدائن المرتهن‪33 ...........................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬حق األفضلية المخول للدائن المرتهن‪33 ...........................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬حق تتبع العقار المخول للدائن المرتهن‪..........................................‬‬
‫‪38‬‬
‫الفصل الثاني‪ :‬شرط عدم التصرف المضمن في عقد الرهن الرسمي العقاري‪42 ..............‬‬
‫المبحث األول‪ :‬أحكام شرط المنع من التصرف في العقار المرهون‪43 ..........................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬مفهوم شرط المنع من التصرف وآثاره‪43 ........................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬تعريف شرط المنع من التصرف‪................................................‬‬
‫‪44‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬آثار شرط المنع من التصرف‪45 ....................................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬شروط صحة الشرط المانع من التصرف ‪46 ....................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬أن يكون الباعث من الشرط مشروعا‪46 ...........................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬أن يكون اشتراطه لمدة معقولة‪48 ...................................................‬‬

‫‪8‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬حرية الراهن في التصرف في العقار المرهون‪49 ...............................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬نطاق سلطة تصرف الراهن في العقار المرهون‪49 .............................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬نطاق تصرف الراهن في العقار المرهون وفق المنظور التشريعي‪50 ..........‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬نطاق تصرف الراهن وفق المنظور الفقهي والقضائي‪52 .........................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬عالقة شرط عدم التصرف بشروط الرهن الرسمي‪56 ..........................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬قانونية ادراج الشرط المانع من التصرف بالرهن الرسمي ‪56 ..................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬جزاء مخالفة شرط عدم التصرف‪59 ..............................................‬‬
‫خاتمة‪60 ............................................................................................‬‬
‫قائمة المراجع ‪61 ..................................................................................‬‬
‫الفهرس‪65 ..........................................................................................‬‬

‫‪8‬‬