ADİ ORTAKLIKLARDA HAKLI SEBEPLERLE FESİH VE

ORTAKLIKTAN ÇIKARMA

Sarp ŞAHANKAYA

Tez Danışmanı
Prof. Dr. Oğuz Sadık AYDOS

DOKTORA TEZİ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

ŞUBAT 2021
ADİ ORTAKLIKLARDA HAKLI SEBEPLERLE FESİH VE

ORTAKLIKTAN ÇIKARMA

Sarp ŞAHANKAYA

DOKTORA TEZİ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

ANKARA HACI BAYRAM VELİ ÜNİVERSİTESİ

LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ

ŞUBAT 2021
 ETİK BEYAN

Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Tez Yazım Kurallarına uygun olarak hazırladığım bu
tez çalışmasında; tez içinde sunduğum verileri, bilgileri ve dokümanları akademik ve etik
kurallar çerçevesinde elde ettiğimi, tüm bilgi, belge, değerlendirme ve sonuçları bilimsel etik
ve ahlak kurallarına uygun olarak sunduğumu, tez çalışmasında yararlandığım eserlerin tümüne
uygun atıfta bulunarak kaynak gösterdiğimi, kullanılan verilerde herhangi bir değişiklik
yapmadığımı, bu tezde sunduğum çalışmanın özgün olduğunu, bildirir, aksi bir durumda
aleyhime doğabilecek tüm hak kayıplarını kabullendiğimi beyan ederim.

…./…./……..
Sarp Şahankaya
 Adi Ortaklıklarda Haklı Sebeplerle Fesih ve Ortaklıktan Çıkarma
(Doktora Tezi)

Sarp ŞAHANKAYA

ANKARA HACI BAYRAM VELİ ÜNİVERSİTESİ

LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ
Şubat 2021

ÖZET

Adi ortaklıklar organizasyon, yönetim, karar ve denetim mekanizmaları sayesinde bir birliktelik
teşkil etmektedir. Birlik özelliği, adi ortaklığı salt sözleşme-borç ilişkisinden çıkararak çifte yapı
getirmektedir. Adi ortaklıklar söz konusu olduğunda bu yapının her zaman göz önünde
bulundurulması gerekir.
Haklı sebep kavramını kesin ve net bir şekilde tanımlamak doğru değildir. Bu kavram genellikle
vasıfları ön planda tutularak kavranmaktadır. Önemli vasıflarından birisi ise sürekli borç ilişkilerini
sona erdirme imkânı getirmesidir. Çalışmamızda bu vasıf göz önüne alınarak “genel olağanüstü fesih
sebebi” nitelemesi üzerinde durulacaktır.
Fesih hakkı kural olarak tek taraflı irade beyanı ile kullanılmaktadır. Bu hakkın mahkeme kararı ile
kullanılması istisna teşkil etmektedir. Fesih hakkının kullanılmasına ilişkin genel ilkelerin mahkeme
kararı ile fesih söz konusu olduğunda daha farklı değerlendirilmesi gerekmektedir. Adi ortaklığın
haklı sebeple feshi, mahkeme kararı ile yapılmaktadır.
Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hüküm ihdas edilmiş
değildir. Türk Borçlar Kanunu (2012) ile hukukumuzda yasal dayanağa kavuşan ortaklıktan çıkarma
kurumu (md.633) Alman Medeni Kanunu’nun 737.maddesinden alınmıştır. Ancak Alman Medeni
Kanunu’nda çıkarma “haklı sebeplere” bağlı olarak yapılabilirken; bizim kanunumuzda çıkma ve
sona erme sebepleri ile benzer olacak şekilde başka özel sebepler zikredilmiştir. Bu nedenle
hukukumuzda haklı sebeple çıkarma yapılıp yapılamayacağı, yapılabilecek ise ne şekilde
yapılabileceği tartışmalı olmaktadır.
Adi ortaklığın feshinin en temel sonucu ortaklığın amacının tasfiye olarak değişmesidir. Ortaklıktan
çıkarmanın sonucunda ise ana borç olarak ayrılma tazminatı doğmaktadır. Ayrılma tazminatının
hesabında tasfiye değeri değil faal işletme değerinin esas alınması doğru olacaktır.

Bilim Kodu : 51001

Anahtar Kelimeler : Adi Ortaklık, Haklı Sebep, Fesih, Ortaklıktan Çıkarma, Çıkarılma,
Tasfiye, Ayrılma Tazminatı

Sayfa Adedi : 231

Tez Danışmanı : Prof. Dr. Oğuz Sadık AYDOS

Öğrenci ORCID ID : 0000-0002-3906-6977

iv
 Termination with Just Causes and Exclusion of a Partner in Ordinary Partnerships
(Ph. D. Thesis)

Sarp ŞAHANKAYA

ANKARA HACI BAYRAM VELİ UNIVERSITY

THE INSTITUTE OF GRADUATE STUDIES
February 2021

ABSTRACT

Ordinary partnerships constitute a unity by means of its organisation, administration, decision and
control mechanisms. This unity character changes ordinary partnerships from “solely contract-
obligation relationship” to a “double layered legal structure”. This structure should always be taken
into consideration when ordinary partnerships are discussed.
It is not right to define “just cause” notion precisely and clearly. This notion is generally understood
by prioritizing its functions. One of its important functions is to terminate perminant obligation
relationships. In our thesis we will prioritize this function and “general extraordinary termination
reason” aspect.
As a rule; the right to terminate is used by unilateral declaration of intent. The usage of this right
with a court decision can be considered as an exception. The general principles of using the right to
terminate should be interpreted differently when it comes to the termination with court decision. The
termination of ordinary partnership with just causes is achieved by a court decision.
Origin Swiss Civil Code does not include a provision about withdrawal of a partner or exclude a
partner from ordinary partnership. Exclusion of a partner from ordinary partnership (Art.633) which
is enacted with Turkish Code of Obligations (2012) is taken from Art.737 of German Civil Code.
However on one hand, a partner can be excluded with “just causes” according to German Civil Code,
but on the other hand reasons to exclude a partner are specified similarly with withdrawal and
completion reasons in our law. Therefore it is controversial in our law that if exclusion of a partner
with just causes is possible and also –if possible- in which form it can be done.
The most significant consequence of termination of a ordinary partnership is the transformation of
partnership purpose to liquidation. The main obligation occuring from exclusion of a partner is
severance payment. It is right to consider active business worth rather than liquidation worth while
calculating severance payment.

Science Code : 51001

Key Words : Ordinary Partnership, Just Cause, Termination, Exclusion from
Partnership, Exclusion, Liquidation, Severence Payment

Page Number : 231

Supervisor : Prof. Dr. Oğuz Sadık Aydos
Student ORCID ID : 0000-0002-3906-6977

v
 TEŞEKKÜR

Yüksek lisansımda olduğu gibi doktora aşamasında da danışmanlığımı yapan kıymetli Hocam Prof.
Dr. Oğuz Sadık Aydos’a destekleyici, motive edici ve yol gösterici olduğu için teşekkürlerimi
sunarım. Uzun yıllar kıymetli Hocam ile çalışma şansına sahip oldum; akademik kariyerim ilerlerken
yanımda ve yardım etmeye hazır olduğunu her zaman hissettim.

Muhterem Hocam Prof. Dr. İhsan Erdoğan’a doktora eğitimimim tüm aşamalarında tecrübesi ve
tavsiyeleri ile katkı sağladığı için minnettarım. Doktorada dersler aldığım değerli Hocalarım Doç.
Dr. İbrahim Ermenek ve Prof. Dr. Mustafa İsmail Kaya’ya çalışmamın önemli bölümleriyle ilgili
görüşlerini paylaştıkları için teşekkür ederim.

Potsdam Üniversitesi’nde yurtdışı danışmanlığımı üstlenen, çalışmamla ilgili sorularımda her

zaman, en kısa sürede yardımcı olmaya çalışan Sayın Hocam Prof. Dr. Tobias Lettl’a teşekkürlerimi
sunarım.

Birlikte çalıştığımız annem Av. C. Sezgi Şahankaya ve babam Av. Veli Şahankaya’ya akademik
kariyerimde ilerlemem için her zaman verdikleri destek nedeniyle minnettarım. Bu doktora tezinin
taslağını defalarca okudular ve fikirlerini paylaştılar. Sevgili anneme ve babama, kardeşim ve benim
için her zaman, her yolu kolaylaştırmaya çalıştıkları için sonsuz şükranlarımı sunuyorum.
Yurtdışında tez araştırması yaptığım dönemdeki yardımları için sevgili kardeşim Av. Arda
Şahankaya’ya da teşekkür ediyorum.

Bu çalışma için Almanya/Potsdam Üniversitesi’nde yaptığım yurtdışı tez araştırması TÜBİTAK

tarafından sağlanan 2214-A Doktora Sırası Yurtdışı Araştırma Bursu ile desteklenmiştir; bu imkânı
sağladıkları için TÜBİTAK’a ve çalışanlarına teşekkürlerimi sunarım.

vi
 İÇİNDEKİLER

Sayfa

ÖZET ……………………………………………………………………………………. iv

ABSTRACT …………………………………………………………………………….. v

TEŞEKKÜR …………………………………………………………………………….. vi

İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………… vii

KISALTMALAR………………………………………………………………………. xv

GİRİŞ…………………………………………………………………………………….. 1

Konunun Önemi ve Sınırlandırılması………………………………………….. 1

Konunun Takdimi………………………………………………………………..1

BİRİNCİ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNE GENEL BAKIŞ

§.1. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ KAVRAMI……. ................................................. 5

§.2. ADİ ORTAKLIĞIN UNSURLARI ............................................................................. 8

I- Sözleşme Unsuru........................................................................................................... 8

A) Sözleşmenin Niteliği ................................................................................................ 9

B) Sözleşmenin Şekli ................................................................................................... 12

II- Kişi Unsuru................................................................................................................ 14

III- Katılım Payı Unsuru ............................................................................................... 15

IV- Müşterek Amaç Unsuru .......................................................................................... 17

V- Eylemli Çaba Unsuru (Affectio Societatis) .............................................................. 20

§.3. ADİ ORTAKLIĞIN ÖZELLİKLERİ....................................................................... 21

I- Adi Ortaklığın Tüzel Kişiliğinin Bulunmaması ...................................................... 21

II- Elbirliği Mülkiyetinin Uygulanması ....................................................................... 24

vii
 III- Ortakların Müteselsil Sorumlu Olması ................................................................. 25

IV- Adi Ortaklığın Şahıs Ortaklığı Olması .................................................................. 27

§.4. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANACAĞI HUKUKİ

YAPILAR ........................................................................................................................... 28

§.5. ADİ ORTAKLIĞIN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ........ 29

I. Ticaret Şirketleri ile Karşılaştırma ........................................................................... 29

II. Dernekler ile Karşılaştırma ...................................................................................... 30

III. Sonuca Katılmalı Tüketim Ödüncü Sözleşmesi ile Karşılaştırma ...................... 30

IV. Sonuca Katılmalı Hizmet Sözleşmesi ile Karşılaştırma ....................................... 32

§.6. ADİ ORTAKLIKLARIN ALT TÜRLERİ ............................................................... 32

§.7. ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLAR ARASINDAKİ İLİŞKİLER ................. 33

I- Ortakların Hakları ..................................................................................................... 34

A) Yönetim ve İtiraz Hakkı ....................................................................................... 34

1. Yönetim Hakkı ..................................................................................................... 34

2. İtiraz Hakkı .......................................................................................................... 35

B) Denetim Hakkı ....................................................................................................... 37

C) Kârdan Pay Alma Hakkı ...................................................................................... 38

D) Ücret, Faiz, Gider ve Avans İsteme Hakkı .......................................................... 40

II- Ortakların Borçları................................................................................................... 41

A) Katılım Payı Borcu ................................................................................................ 41

B) Özen Borcu ............................................................................................................. 42

C) Sadakat Yükümlülüğü .......................................................................................... 44

D) Rekabet Yasağı ...................................................................................................... 46

E) Zarara Katılma Borcu........................................................................................... 48

viii
 İKİNCİ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIKLARDA HAKLI SEBEPLERLE FESİH

§.8. GENEL OLARAK ADİ ORTAKLIKLARDA FESİH SİSTEMİ .......................... 50

§.9. HAKLI SEBEP KAVRAMI………………………………………………………... 52

I- Terim, Tanım ve Kapsam .......................................................................................... 52

A) Haklı Sebep Terimi ............................................................................................... 52

B) Haklı Sebebin Tanımı ............................................................................................ 53

C) Haklı Sebeplerin Kapsamı ve Vasfı ..................................................................... 55

II- Haklı Sebep Kavramının Hukukumuzdaki Yeri ................................................... 56

A) Özel Olağanüstü Fesih Sebepleri ......................................................................... 57

B) Genel Olağanüstü Fesih Sebebi olarak “Haklı Sebep” ....................................... 57

III- Haklı Sebebin Unsurları ......................................................................................... 59

A) Kuruluşta Önem Arz Eden Fiili ve Kişisel Sebeplerin Ortadan Kalkmış

Olması .............................................................................................................................. 59

B) İşletme Konusunun İmkânsızlaşması veya Güçleşmesi ..................................... 61

C) İlişkinin Ortaklar için Çekilmez Hâle Gelmesi .................................................. 62

IV- Haklı Sebeplerin Özellikleri ................................................................................... 64

A) Nisbî Olması ........................................................................................................... 64

B) Emredici Nitelikte Olması..................................................................................... 65

V- Haklı Sebeplere Dayalı Fesih Hakkının İlişkilendirilmesi .................................... 68

A) Takdir Yetkisi ile İlişkisi ....................................................................................... 68

B) Kusur ile İlişkisi ..................................................................................................... 69

C) İrade Bozuklukları ile İlişkisi ............................................................................... 70

D) Kişilik Haklarının Korunması ile İlişkisi ............................................................ 72

ix
VI- Haklı Sebeple Feshe İlişkin Takdir Hakkı Kullanılırken Göz Önünde
Tutulması Gereken İlkeler ............................................................................................ 73

A) Menfaatler Dengesinin Değerlendirilmesi İlkesi ................................................ 73

B) Ultima Ratio İlkesi.................................................................................................. 73

C) Adi Ortaklıklarda Ortaklar Arasındaki Güven ve Sadakat İlkesi ................... 74

D) Kusurun Değerlendirilmesi .................................................................................. 75

VII- Haklı Sebeplerin Sınıflandırılması ....................................................................... 75

A) Ortakların Şahsından Kaynaklanan Haklı Sebepler ......................................... 75

B) Nesnel Haklı Sebepler ........................................................................................... 77

VIII- Uygulamada Görülen Haklı Sebep Örnekleri ................................................... 78

A) Ortakların Şahsından Kaynaklanmayan Haklı Sebepler .................................. 78

1. Ortaklık Konusundaki Değişiklik ve Güçleşmeler ........................................... 78

2. Ortaklığın Sürekli Verimsizliği ve Malvarlığının Yetersizliği ........................ 79

3. Ortaklık Konusunun Değiştirilmesi ................................................................... 80

4. Ortaklık Haklarının Kullanılmasının Engellenmesi ........................................ 80

B) Ortaklardan Kaynaklanan Haklı Sebepler ......................................................... 80

1. Ortaklar Arasındaki Kişisel İhtilaflar ve Güven İlişkisinin Zedelenmesi...... 80

2. Ortağın Görevini Yerine Getiremez Duruma Gelmesi veya Yükümlülüklerini

Yerine Getirmemesi .................................................................................................... 82

a) Genel Bakış ....................................................................................................... 82

b) Katılım Payı Borcunun İhlâlinde Alternatif Yaptırım: Actio Pro Socio ..... 82

3. Rekabet Yasağının İhlâl Edilmesi ...................................................................... 86

4. Ortaklığın Kötü Yönetimi ve Yöneticinin Yükümlülüklerini İhlâl Etmesi.... 87

C) İsviçre Mahkemelerinin Kararlarından Bazı Haklı Sebep Örnekleri ............. 88

x
 D) Alman Mahkemelerinin Kararlarından Bazı Haklı Sebep Örnekleri ............. 90

§.10. ADİ ORTAKLIĞIN FESHİ DAVASI .................................................................... 91

I- Adi Ortaklığın Haklı Sebeple Feshine Genel Bakış ................................................ 91

A) Adi Ortaklığın Haklı Sebeple Feshinin Niteliği ................................................... 92

B) Fesih Hakkına İlişkin Sınırlamalar ...................................................................... 93

C) Fesih Hakkının Kullanım Şekline İlişkin Ayrım ................................................. 95

1. Bozucu Yenilik Doğuran Hak Olarak Kullanılması ........................................ 95

2. Dava Yolu ile Kullanılması ................................................................................. 95

D) Fesih Hakkının Kullanılmasına İlişkin İlkeler ................................................... 97

1. Açıklık İlkesi ........................................................................................................ 97

2. Gerekçelendirme Gerekliliği .............................................................................. 99

3. Geri Alınamama ................................................................................................ 101

4. Şarta Bağlanamama .......................................................................................... 102

5. Hak Düşürücü Süreye Tâbi Olma .................................................................... 103

6. Kısmî Olmama ................................................................................................... 104

II- Usule İlişkin Esaslar ............................................................................................... 104

A) Davacı ................................................................................................................... 107

B) Davalı .................................................................................................................... 108

C) Yetkili-Görevli Mahkeme ................................................................................... 111

1. Yetkili Mahkeme................................................................................................ 111

2. Görevli Mahkeme .............................................................................................. 112

D) İhtiyatî Tedbirler ................................................................................................. 112

E) Mahkeme Kararı ................................................................................................. 113

1. Taleple Bağlılık Bakımından Değerlendirme.................................................. 113

xi
 2. Kararın Hukukî Niteliği .................................................................................... 114

3. Kararın Hüküm ve Sonuçlarını Doğurma Zamanı ........................................ 116

4. Zarar Tazmini Talebi ........................................................................................ 117

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLIKTAN ÇIKARMA

§.11. ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLIKTAN ÇIKARMA KURUMU .............. 119

I- Yasal Düzenleme....................................................................................................... 119

II- Ortaklıktan Çıkarma Kavramı ............................................................................. 122

III- Ortaklıktan Çıkarmanın Şartları ........................................................................ 124

A) Ortaklıktan Çıkarma Nedenlerinden Birisinin Gerçekleşmiş Olması ........... 124

1. 633. Maddede Sayılan Kanunî Sebepler .......................................................... 125

a) Ortağın Fesih Bildiriminde Bulunması ........................................................ 125

b) Ortağın Kısıtlanması...................................................................................... 128

c) Ortağın İflas Etmesi ....................................................................................... 130

d) Ortağın Tasfiyedeki Payının Cebri İcra Yoluyla Paraya Çevrilmesi ....... 133

e) Ortağın Ölmesi................................................................................................ 136

2. Sözleşme ile Kanundan Farklı Çıkarma Sebebi Belirlenmesi ....................... 137

a) Alman ve İsviçre Hukuklarında Durum ...................................................... 137

b) 818 Sayılı Borçlar Kanunu Döneminde Durum .......................................... 139

c) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Döneminin Değerlendirilmesi .............. 139

d) Sözleşme ile Belirlenen Çıkarma Sebeplerinin Tasnif Edilmesi ................ 141

aa) Mutlak Sözleşmesel Çıkarma Sebepleri .................................................. 141

bb) Haklı Sebeple Çıkarma Anlaşması .......................................................... 143

cc) Serbest Çıkarma Anlaşması...................................................................... 147

xii
 e) Sözleşmede Hüküm Bulunmaması Durumunda Haklı Sebeple Çıkarma
Yapılıp Yapılamayacağı Meselesi............................................................................ 151

f) Sözleşmede Yer Verilmeyen Bir Sebebe Dayalı olarak Çıkarma Yapılıp

Yapılamayacağı Meselesi ......................................................................................... 163

B) Sözleşmede “Ortaklığın Diğer Ortaklarla Devam Edeceği” Hükmünün

Bulunması………………………………………………………………………….. 164

C) Sebebin Kanunda Öngörülen Kişilerde Oluşması ........................................... 167

1. Ortak ................................................................................................................... 168

2. Mirasçılar ........................................................................................................... 168

3. Temsilci ............................................................................................................... 173

IV- Adi Ortaklıktan Çıkarma Usûlü .......................................................................... 174

A) Diğer Ortakların Karar Alması ......................................................................... 175

B) Çıkarma Kararının Yazılı Olarak Bildirilmesi ................................................ 177

V- Çıkarılan Ortağın İtiraz Hakkı ............................................................................. 179

VI- İki Kişilik Adi Ortaklıklar Bakımından İnceleme ............................................. 182

VII- Ortaklıktan Çıkarma Konusunda Kanun Değişikliği Önerimiz ..................... 183

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIKLARDA HAKLI SEBEPLERLE FESİH ve ORTAKLIKTAN

ÇIKARMANIN SONUÇLARI

§.12. ADİ ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHEDİLMESİNİN

SONUÇLARI.................................................................................................................... 185

I- Yönetim Yetkisinin Sona Ermesi ............................................................................ 186

II- Adi Ortaklığın Tasfiyesi ......................................................................................... 187

A) Tasfiyenin Özellikleri .......................................................................................... 190

1. Sona Ermeye Bağlı, Doğal ve Zorunlu Sonuç Olması .................................... 190

xiii
 2. Adi Ortaklık Amacını Değiştirmesi ................................................................. 191

B) Tasfiye Usûlü ........................................................................................................ 192

1. Dış Tasfiye .......................................................................................................... 194

2. İç Tasfiye ............................................................................................................ 194

C) Yeni Tasfiye Hükümlerinin Değerlendirilmesi ................................................. 195

D) İradi Tasfiye ve Anlaşma Şekilleri ..................................................................... 197

§.13. ORTAKLIKTAN ÇIKARMANIN SONUÇLARI ............................................... 198

I- Genel Bakış ............................................................................................................... 198

II- Çıkarılan Ortağın Payının Akıbeti........................................................................ 199

III- Mali Sonuçlar......................................................................................................... 200

A) Ayrılma Tazminatı .............................................................................................. 200

1. Genel Bakış ......................................................................................................... 200

2. Ayrılma Tazminatının Hesaplanması .............................................................. 204

B) Diğer Mali Talepler ............................................................................................. 208

1. Eşyanın İadesi .................................................................................................... 208

2. Borçtan Kurtarma Talebi ................................................................................. 209

3. Tamamlanmamış İşlerden Doğan Talep ......................................................... 211

C) Malvarlığının Yetersizliği ................................................................................... 211

IV- Ayrılan Ortağın Yükümlülüklerinin ve Haklarının Sona Ermesi .................... 212

SONUÇ ve ÖNERİLER .................................................................................................. 213

KAYNAKÇA .................................................................................................................... 221

ÖZGEÇMİŞ...................................................................................................................... 232

xiv
 KISALTMALAR

AG Aktiengesellschaft
Art. Artikel
a.g.e. Adı Geçen Eserde
A.Ş. Anonim Şirket
bas. Basım
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni
Kanunu)
BGE Die Entscheidungen des Schweizerischen
Bundesgerichts
BGH Der Bundesgerichtshof
BGHZ Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
in Zivilsachen
BK Borçlar Kanunu (818 sayılı – mülga)
BSK Basler Kommentar
b. Bent
Co Company
C. Cilt
Diss. Dissertation
edu Education
E. Esas
ff Folgende
FSEK Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
GBR Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gov Government
HD Hukuk Dairesi
HGB Handelsgesetzbuch
HMK Hukuk Muhakemeleri Kanunu
İİK İcra ve İflas Kanunu
İMKB İstanbul Menkul Kıymetler Borsası

xv
JW Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
KG Kommanditgesellschaft
K. Karar
md. Madde
MK Medeni Kanun
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
nr. Nummer
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
OLG Oberlandesgericht
OR Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu)
org Organisation
pdf Portable Document Format
RG Reichsgericht
RKHK Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
s. Sayfa
TBK Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı)
TDK Türk Dil Kurumu
TL Türk Lirası
TMK Türk Medeni Kanunu
TTK Türk Ticaret Kanunu
T. Tarih
vb. Ve bunun gibi
vd. Ve devamı
Y Yıl
YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
Y3HD Yargıtay 3. Hukuk Dairesi
ZGB Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu)
ZR Zivilrecht
WM Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)
§ Paragraf (madde)

xvi
GİRİŞ

Konunun Önemi ve Sınırlandırılması

Adi ortaklık sözleşmesi ile kurulan hukukî yapı geniş ölçüde uygulanabilen, esnek bir model
getirmektedir. Adi ortaklık yapısı hem küçük işletmeler ve birlikteliklere hem de çok büyük
yapım işlerine, projelere uygulanabilmektedir. Adi ortaklığın kurulabilmesi için şekil şartı
aranmaması, bu yapının oluşturulması noktasında kolaylık sağlamaktadır ve adi ortaklıkların
uygulanmasını artırmaktadır. Uygulamada önemli yeri olan bu sözleşme/ortaklık türünün
doktora tez çalışması olarak da elverişli olabileceği düşünülmüştür.

Çalışma konumuza ve başlığına dair kısa bir açıklama yapmak gerekmektedir. Adi ortaklıklarda
haklı sebeple fesih konusunun çalışmamız kapsamında kaldığı zaten anlaşılmaktadır. Olağan
fesih ise çalışma konumuzun dışındadır. Çalışmamızın ikinci konusu ise adi ortaklıklarda
ortağın ortaklıktan çıkarılmasıdır. Ortaklıktan çıkarmaya ilişkin sadece kanunî şartların ve
sebeplerin ele alınması ile yetinmeyeceğiz ve devamında haklı sebeple çıkarma yapılması
üzerinde detaylı şekilde duracağız. Diğer deyişle; haklı sebeple ortaklıktan çıkarma yapılmasını
da çalışmamız kapsamına dahil edeceğiz.

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi ve tasfiyesine ilişkin ihtilâflarla ilgili istikrarlı, açıklayıcı
içtihatlara sıklıkla rastlanmaktadır. Buna karşılık adi ortaklıktan çıkarma konusunda durum tam
tersidir. Adi ortaklıktan çıkma-çıkarma kurumlarının 2012 yılında yürürlüğe giren Türk Borçlar
Kanunu (TBK) ile yasal temele kavuşması sebebiyle hukukumuzda nisbeten yeni olması ve bu
hükümlerin uygulanabilmesi için gereken kanunî şartların ağır olması gibi nedenlerden dolayı
bu kurumun uygulanması ve dolayısıyla ihtilâf konusu olması güçleşmektedir. Adi ortaklık
çatısı altında yaratılan değerin -şartlar sağlandığında- tasfiye yapılmaksızın, çıkma-çıkarma
kurumlarının işlerlik kazanması ile korunması kanaatimizce faydalı olacaktır. Çalışmamızda
amaçladığımız hususlardan birisi çıkarma kurumunun nasıl ve ne şekilde kullanılabileceğinin
Alman/İsviçre uygulaması da nazara alınarak tespit edilmesidir.

Konunun Takdimi

Çalışmanın birinci bölümünde adi ortaklık yapısının sözleşme boyutu üzerinde durulacaktır.
Adi ortaklık sözleşmesinin unsurları, özellikleri ortaya konulacaktır. Bu bölümde özellikle
ortakların hak ve yükümlülükleri ele alınacaktır. Ortakların yükümlülüklerini ihlal etmesi haklı
sebep teşkil ederek ortaklığın feshine veya ortağın çıkarılmasına vesile olabilmektedir. Bu
nedenle ortaklar arasındaki ilişkinin en azından ana hatları ile ortaya konulması çalışmanın bir
bütün hâlinde anlaşılmasını kolaylaştıracaktır.

1
İkinci bölümde adi ortaklığın haklı sebeplerle feshi ele alınacaktır. Bu bölüm üç alt bölümden
teşekkül etmektedir; adi ortaklıklarda fesih sistemi, haklı sebep kavramı ve adi ortaklığın feshi
davası. Bu alt bölümler birbirinden bağımsız olmayıp tam tersine birbirini tamamlayan nitelik
taşımaktadır. Örneğin; haklı sebeplere ilişkin alt bölümde yapılan açıklamalarda, adi ortaklığın
feshi de ele alınacaktır.

Haklı sebep; sınırlanması, tanımlanması güçlük teşkil eden bir çerçeve kavram olarak ele
alınabilir. Alman Medeni Kanunu, genel bir hüküm ile (BGB § 314) “haklı sebepler” vuku
bulduğunda sürekli borç ilişkilerini sona erdirme imkânını getirmektedir. Türk-İsviçre
mevzuatında bu yönde bir genel hüküm bulunmamaktadır. Çalışmamızda haklı sebeplerin
vasfı, unsurları ve özellikleri ortaya konulacaktır. Teorik açıklamaları takiben uygulamada daha
çok rastlanan ve haklı sebep teşkil edebilen olgular ele alınacaktır. Alman-İsviçre mahkeme
kararlarına da yer verilecektir.

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi, dava/mahkeme kararı yolu ile sağlanmaktadır. Bu alt
bölümde fesih hakkı adi ortaklık özelindeki kullanımı yani “adi ortaklığın feshi davası” olarak
incelenecektir. Fesih hakkının kullanım şekline ilişkin bir ayrım yapıldığında dava/mahkeme
kararı yolu istisnaî olarak tezahür etmektedir. Adi ortaklığın haklı sebeple feshinde bu tercihin
yapılmış olması yani adi ortaklığın tek taraflı irade beyanı ile feshedilmemesi (BGB’de davaya
gerek bulunmamaktadır) üzerinde durulacaktır. Açıklamalarımızda bu ayrım ve fesih hakkının
kullanımına ilişkin ilkeler ele alınacaktır. Feshin dava/mahkeme kararı yolu ile yapılıyor olması
nedeniyle fesih hakkına ilişkin genel özellik ve ilkelerde meydana gelen değişiklikler ortaya
konulacaktır. Devamında “usule ilişkin esaslar” özelinde detaylı açıklamalar yapılacaktır.

Çalışmamızın üçüncü bölümünde adi ortaklıklarda ortaklıktan çıkarma kurumuna yer

verilecektir. Adi ortaklık sözleşmesine ilişkin hükümlerin de alındığı mehaz İsviçre Borçlar
Kanunu’nda (OR) adi ortaklıktan çıkma-çıkarılma kurumları yer almamaktadır. Adi ortaklıktan
çıkma-çıkarılma kurumları BGB’den (md.736 vd.) iktibas edilerek 2012 yılında yürürlüğe giren
TBK ile ilk defa kanunlaşmıştır. Ancak; adi ortaklıkta ortağın çıkarılmasını ele alan mehaz
BGB § 737 ile TBK.md.633 arasında büyük farklar bulunduğu görülmektedir. İlk olarak;
BGB’de çıkma ve çıkarılma farklı maddelerde, farklı sebeplere dayalı olarak düzenlenmiştir.
İkinci olarak; ortaklıktan çıkarma sebepleri açısından BGB ile TBK aynı değildir. Ortaklıktan
çıkarma sebebi BGB’de “haklı sebepler” olarak tayin edilmiştir; TBK ise haklı sebepleri
zikretmeksizin diğer sona erme sebepleri ile paralel bir düzenleme öngörmüştür. Bu açıdan
bakıldığında TBK hükmünün mehaz hüküm ile uyumlu olmadığı görülmektedir. Hukukumuzda
açıklığa ihtiyaç gösteren haklı sebeplerle çıkarma yapılabilmesi konusunda detaylı inceleme

2
yapılacak; yorum ve öneri getirilecektir. Ortaklıktan çıkarmanın şartları da bu alt bölümde
incelenecektir.

Son bölümde ise adi ortaklığın feshinin ve ortağın çıkarılmasının sonuçları üzerinde
durulacaktır. Adi ortaklığın sona ermesinin en önemli sonucu ortaklık amacının tasfiyeye
evrilmesi olarak ele alınabilir. TBK’nin getirdiği yeni tasfiye rejimi ve bu hükümlerin
uygulanması üzerinde durulacaktır. Ortaklıktan çıkarmada ise ayrılma tazminatı gündeme
gelmektedir. Bu tazminatın hesaplanmasında Alman/İsviçre doktrinine uygun olarak faal
işletme değerinin esas alınması gerektiği ve bu nedenle tasfiyeden daha farklı ve genellikle daha
yüksek bir miktarın ödenmesi gerekeceği göz önünde tutulmalıdır.

3
4
 BİRİNCİ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNE GENEL BAKIŞ

§.1. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ KAVRAMI

Türk Borçlar Kanunu’nun1 (TBK) “Özel Borç İlişkileri” başlıklı ikinci kısmının onsekizinci
bölümünde, 620-645.maddeler arasında, adi ortaklık sözleşmesi ele alınmaktadır. Bu bölümün
ilk maddesi olan 620. madde ile adi ortaklık sözleşmesinin tanımı yapılmaktadır.
TBK.md.620/I; “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını
ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” şeklinde bir tanım
getirmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda2 (BK) “Adi Şirket” tanımlanmış iken TBK’de
doğrudan “Adi Ortaklık Sözleşmesi” tanımlanmaktadır.

Arapça kökenli “Adi” kelimesi dilimizde “yalın, sıradan” anlamına gelmektedir. Mehaz İsviçre
Borçlar Kanunu’nda (OR) kurum, “Die einfache Gesellschaft” adı altında düzenlenmektedir.
Almanca “Einfache” kelimesini “yalın, basit, sade” olarak çevirmek mümkündür. Kurum,
Alman Medeni Kanunu’nda (BGB) ise “Gesellschaft” adı ile yani sadece “ortaklık” olarak ifade
edilmiştir. Alman doktrininde adi ortaklığın diğer ortaklıklardan ayırt edilebilmesi için GbR
(Gesellschaft des bürgerlichen Rechts) kısaltması kullanılmaktadır.

Adi ortaklığın düzenlendiği kanun ve kısım ele alındığında öncelikle bir borçlar hukuku
kavramı ve/veya kurumu olarak değerlendirilmesi gerektiği görülmektedir3. 6098 sayılı
TBK’nin BK’den farklı olarak “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlığını koyması ve tanımı
sözleşmeyi esas alarak yapması da esasen bu özelliği vurgulamaktadır. TBK’de yapılan bu
tercih sonrasında hukukumuzda “şirket,ortaklık” kavramlarının tanımsız kaldığı doktrinde

1 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 04.02.2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 01.07.2012
tarihinde yürürlüğe girmiştir.
2 818 sayılı Borçlar Kanunu, TBK’nin yürürlüğe girdiği 01.07.20121 tarihinde yürürlükten kalkmıştır.
3
BAMBERGER, H.G./ROTH, H./TİMM, W./SCHÖNE, T. (2008). Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
Band 2 §§ 611-1298. (2.Auflage). München. Verlag C.H. Beck, s.744; BARLAS, N. (2012). Adi Ortaklık
Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri. (3.Baskı). İstanbul. Vedat Kitapçılık, s.7.

5
belirtilmektedir4. TBK ve BK’nin adi ortaklığa ilişkin hükümleri genel anlamda
karşılaştırıldığında ise çok önemli değişikliklere rastlanmadığı ifade edilmelidir5.

Adi ortaklık sözleşmesinin Kanunda verilen tanımından daha ayrıntılı bir tanım yapılması ve
yapılacak bu tanım ile adi ortaklık sözleşmesinin ana hatlarının tamamının ortaya konulması
faydalı olacaktır6. Bu bağlamda adi ortaklık sözleşmesi; “ortakların sermayelerinden ziyade
kişiliklerine bağlı olan ve kişisel öğelere göre şekillenmiş; ortakların katılma payı koyarak,
işbirliği içerisinde ortak bir amacı izledikleri ve ortaklık borçlarından dolayı sınırsız ve
müteselsil sorumlu oldukları; şekle bağlı olmaksızın kurulabilen ve tüzel kişiliği haiz olmayan
ortaklık sözleşmesi” olarak tanımlanabilecektir7. En kısa şekilde ise; ortakların gayretleri ve
vasıtalarının ortak bir amaç için bir araya gelmesi şeklinde tanım yapabiliriz8.

Adi ortaklık sözleşmesinin tanımını yapan 620.maddenin ikinci fıkrasında; “Bir ortaklık,
kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine
tâbi adi ortaklık sayılır.” ifadeleri bulunmaktadır. Bu fıkra, adi ortaklığın hem genel/temel ve
hem de yedek/ikincil ortaklık türü olarak tayin edildiğini göstermektedir9. Bir ortaklık, Türk
Ticaret Kanunu’nda10 (TTK) düzenlenen ticaret şirketlerinin niteliklerinden yoksun ise adi
ortaklık olarak nitelenmektedir ve adi ortaklığa ilişkin TBK hükümlerine tâbi olmaktadır. Bu
hüküm adi ortaklığı kuran olumsuz şart olarak da ele alınmaktadır11. Hukukumuzda ortaklık

4
POROY, R./TEKİNALP, Ü./ÇAMOĞLU, E. (2019). Ortaklıklar Hukuku I. (14.Baskı). İstanbul. Vedat
Kitapçılık, s.43-44. Yazarlar, “şirket”in borç ilişkisi olarak tanımının yapılmaması ve BK sisteminin terk
edilmesini eleştirmektedir. “Şirket”in tanımının yapılması sayesinde; kişi toplulukları ve kanundan doğan
topluluklardan ayrılacağını belirtmektedirler.
BGB §705, adi ortaklığı tarif etmekte aynı zamanda tüm şirket sözleşmelerinin genel kuramsal çerçevesini,
özelliklerini ortaya koymaktadır. Alman hukukunda diğer şirket türleri bu yapının üzerine eklenen bazı ek
özellikleri taşıyarak farklılaşmaktadır. Bu ek özellik ve gerekliliklerin yokluğunda ise adi ortaklığın menfi tanımı
devreye girmektedir ve birliktelik adi ortaklık olarak addedilmektedir (KOCH, J. (2019). Gesellschaftrecht. (11.
Auflage). Bonn. C.H.Beck, s.17).
5
KARAHAN, S./AKIN, M.Y. (2013). Şirketler Hukuku. (2.Baskı). Konya. Mimoza Yayınları, s.31; PULAŞLI,
H. (2020). Şirketler Hukuku Genel Esaslar. (6.Baskı). Ankara. Adalet Yayınevi; s.11.
TBK ile yasanın dili sadeleştirilmiş ve günümüz Türkçesine uygun hâle getirilmiştir. Örnegin; “Şeriklerin üçüncü
kişilere karşı münasebeti” yerine “ortakların üçüncü kişilerle ilişkisi” ifadesi kullanılmıştır.
6
Kanuni tanımdan; aşağıda incelenecek olan adi ortaklık unsurlarından olan “birlikte çaba gösterme” unsuru
anlaşılmamaktadır. Bu unsuru da ihtiva eden bir tanımın daha yerinde olacağı doktrinde dile getirilmektedir
(BADAK AYBAR, Z. (2013). “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklık Sözleşmesindeki
Yenilikler ve Değişiklikler”. İstanbul Ticaret Üniverstesi Sosyal Bilimler Dergisi. Yıl:12 Sayı:24 Güz 2013/2.
İstanbul, s.130).
7
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.45.
8
TEKİL, F. (1991). Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku. İstanbul. Tekil Müşavirlik ve Yayıncılık,
s.61.
9
HONSELL, H./VOGT, N.P./WATTER, R. (2012). Basler Kommentar – Obligationenrecht II. (4.Auflage).
Basel. Helbing Lichtenhahn Verlag, s.1. (Bu kaynak sonraki atıflarda; BÖLÜM YAZARI, BSK OR II – kanun
maddesi şeklinde gösterilecektir) (HANDSCHİN, BSK OR II, Art.530, s.1).
10 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 01.07.2012

tarihinde yürürlüğe girmiştir.

11
KARAYALÇIN, Y. (1972). Ticaret Hukuku II. Şirketler Hukuku. (2.Baskı). Ankara. Sevinç Matbaası, s.127;
ARSLAN, İ. (2005). Şirketler Hukuku Bilgisi. (10.Baskı). Konya. Mimoza Yayıncılık, s.32.

6
tipleri sınırlı sayı esasına tâbi olduğu için kapsayıcı bir hüküm gereklidir. Bu gerekliliği
karşılayan TBK.md.620/II hükmü ile adi ortaklık kendiliğinden ortaya çıkabilmektedir12. Adi
ortaklık; genel ortaklık tipi fonksiyonu da ihtiva etmektedir. Adi ortaklığa ilişkin hükümler
ticaret şirketleri açısından tamamlayıcı vasıf taşımaktadır13. Özellikle şahış şirketleri ve gizli
ortaklık açısından adi ortaklığın bu vasfı daha da ön plânda olmaktadır14.

İlerde detaylı şekilde ele alındığında görüleceği gibi adi ortaklık sözleşmesi ortaklara geniş bir
kapsam tanımakta ve birçok somut durum, iş için uygun bir yapı getirmektedir. İsviçre-Alman-
Türk hukuklarında kanun koyucunun amacı, adi ortaklıkların farklı amaçlar için kullanılmaya
uygun, yedek, elastik ve kapsayıcı bir şirket türü olarak kullanılmasıdır15. Adi ortaklıklar;
ticaret siciline tescil, belirli evrak verilmesi vb. gerektirmediği için ticaret şirketlerine nazaran
daha kolay şekilde kurulmaktadır16.

Adi ortaklık yapısı, basit işletmelere olduğu kadar büyük, karmaşık ve büyük sermaye
gerektiren işlere de uygundur. Adi ortaklıklar, günlük ve ticarî hayatta sıklıkla rastlanan bu
çeşitli ilişkilerin yasal kıyafeti olabilmektedir17. Adi ortaklık yapısının uygulamada getirdiği
avantajlar; ek sermayenin kolay şekilde getirilebilmesi, malvarlığı ile sorumluluk bulunduğu
için daha kolay kredi alma imkânı ve kısa sürede, az maliyetle kurulabilmesi şeklinde

Ortaklık kurma saiki bulunmayan kişilerin dahi bu sözleşme ilişkisi içerisine girerek ortak sıfatını kazanmaları
mümkün olduğu için tesadüfi ortaklık olarak nitelendiği de görülmektedir. (DOMANİÇ, H. (1968). Adi, Kollektif
ve Komandit Şirketler. (2.Baskı). İstanbul. Fakülteler Matbaası, s.18 vd.; KAYAR, İ. (2008). Şirketler Hukuku.
(3. Baskı). Kayseri. Detay Yayıncılık, s.25; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.44-45).
DOMANİÇ, taraf iradelerinin adi ortaklık kurmak yönünde olmaması ancak eksiklikler nedeniyle adi ortaklığın
oluştuğu durumlarda kanuni/tesadüfi adi ortaklık terimini kullanmaktadır (a.g.e. s.18 vd.).
Tesadüfi şekilde ortaklık ilişkisi kurulması, adi ortaklığın kuruluşu açısından şekil şartı aranmaması ile de
yakından ilgilidir.
12
BADAK AYBAR, s.128; KAYAR, s.28.
13
BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE, Art.705, s.744; TEKİL, s.75 vd.
Alman hukukunda da adi ortaklığa ilişkin hükümler şahıs şirketleri açısından genel düzenleme özelliğini
taşımaktadır. Adi ortaklık türünün şahış şirketleri açısından bir prototip teşkil ettiği belirtilmektedir. (FÖRSTER,
C. (2016). Gesellschaftrecht Eine Einführung mit Fallen. (2.Auflage). Karben. C.F. Müller Verlag, s.24)
Adi ortaklık sözleşmesinin tüzel kişilik kazanamayan birliktelikler için bir “müeyyide” olarak ele alınması
gerektiği de belirtilmektedir (TEKİL, s.75 vd.).
14
ZİMMERMANN, R./ZİMMERMANN-HÜBNER, P. (2013). Handels-und Gesellschaftrecht Europaisches
Gesellschaftrecht. (11. Auflage). Dresden. Erich Fleischer Verlag, s.102.
15
MEİER-HAYOZ, A./FORSTMOSER, P./SETHE, R. (2018). Schweizerisches Gesellschaftrecht. (12.
Auflage). Zürich. Stampfli Verlag, s.358; BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE, Art.705, s.744.
İsviçre hukukunda adi ortaklık yapısının büyük ticarî riskler ve ticarî işletme işletmek için elverişli olmadığı da
dile getirilmektedir (MEİER/HAYOZ/FORTMOSER/SETHE, s.358).
16
TEİCHMANN, A. (2009). Gesellschaftrecht Vertragsgestaltung Prozessführung. Mannheim. Nomos
Verlagsgesellschaft, s.635-636.
17
BAHTİYAR, M. (2020). Ortaklıklar Hukuku. (14.Baskı). İstanbul. Beta Yayınları, s.29; ÖZENLİ, S. (1988).
Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar. Ankara, Kazancı Hukuk Yayınları, s.2.

7
sayılabilir. Buna karşılık; karar almanın güçlük arz etmesi, sınırsız sorumluluğun ortaklar
açısından risk doğurması ve kolay şekilde sona erebilmesi sakıncalar olarak belirtilmektedir18.

Alman-İsviçre hukuklarında adi ortaklıkların kapsamı ve kullanım alanı ile ülkemizdeki

uygulama arasında fark bulunmaktadır. Alman-İsviçre hukuklarında adi ortaklıklar daha çok
avukatlık, mali müşavirlik vb. meslek birliktelikleri ve geçici işlerin hukukî kıyafeti olarak
kullanılmaktadır. Bunların yanında tarımsal işletmeler, küçük işletmeler, özellikle inşaat
konusundaki iş birliktelikleri vb. görünümleri de bulunmaktadır19. Ülkemizde de bu
birliktelikler açısından adi ortaklık yapısı kullanılmakla birlikte; Alman-İsviçre hukuklarında
kollektif şirketin kullanıldığı durumlarda (ticarî işletme işletmek amacı) ülkemizde daha yoğun
olarak adi ortaklıkların tercih edildiği görülmektedir.

§.2. ADİ ORTAKLIĞIN UNSURLARI

Adi ortaklık sözleşmesinin tanımını yapan TBK’nin 620.maddesinden hareket ederek adi
ortaklıkların unsurlarını tespit etmek gerekir. Kanunî tanımda yer verilen unsurlar; sözleşme,
kişi, katılma payı, müşterek amaçtır. Bunlara ek olarak birlikte çaba gösterme unsuru (“affectio
societatis”) da bulunmaktadır20.

I- Sözleşme Unsuru

Türk Borçlar Kanunu’ndaki bölüm başlığı ve 620.madde ile yapılan tanım göz önünde tutularak
adi ortaklık öncelikle bir sözleşme ilişkisi olarak ele alınmalıdır. Sözleşme temeli üzerine inşa
edilmeyen birlikteliklerin ortaklık olarak nitelenmesi mümkün değildir21. Taraflar arasında
sözleşme kurma iradesi yok ise sözleşme ilişkisi ve doğal olarak adi ortaklık gündeme gelmez.
Bu durumda tesadüfi veya kanunî topluluklar söz konusu olabilir22. Sözleşme unsuru açısından
önem arz eden husus taraflardaki ortaklık kurma iradesinin varlığıdır. Ortaklık kurma iradesi;

18
ÇEVİK, O.N. (2002). Uygulamada Şirketler Hukuku. (3.Baskı). Ankara. Yetkin Basımevi, s.78-79.
19
ULMER, P./ SCHÄFER, C. (2013). Münchener Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch Band 5
Schuldrecht – Besonderer Teil III – 705-853. (6.Auflage). München. Verlag C.H. Beck, s.18 vd.
20
“BK’nın 520’nci maddesinde; “Şirket, bir akittir ki, onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını
müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler.” düzenlemesi ile tanım bulan adi ortaklıkların
madde metninden de anlaşılacağı üzere beş ana unsuru vardır: Sözleşme, şahıslar, ortakların katılma payları,
ortak amaç ve bu ortak amacın gerçekleştirilmesi.” YHGK 4.07.2018 T. E.2018/16 - K.2018/1315.
https://khyk.kazancihukuk.com. Erişim Tarihi: 20.02.2019.
21
HUECK, G./WİNDBİCHLER, C. (2008). Gesellschaftrecht. (21. Auflage). München. Verlag C.H.Beck, s.45.
Bu husus adi ortaklığın farklı varyasyonu olarak nitelenen şahıs şirketleri açısından da geçerlidir. Alman
hukukunda eskiden yer alan “fiili ortaklık” (faktische Gesellschaft) türü bu nedenle artık ortaklık olarak
nitelenmemektedir. Fiili ortaklıklarda, önceden bir anlaşma olmaksızın katılan kişilerin ortak gibi işletme fiilleri
gerçekleştirmesi söz konusudur (HUECK/WİNDBİCHLER, s.45-46).
22
HONSELL, H./SETHE, R. (2014). KurzKommentar OR. Basel. Helbing Lichtenhahn Verlag, Art.530, s.1794;
HUECK/WİNDBİCHLER, s.46; KARAHAN/AKIN, s.32.
Kanuni topluluklara örnek olarak miras ortaklığı; tesadüfi topluluklar için ise birlikte seyahat etmek isteyen kişiler
örnek olarak verilmiştir.

8
ortak amacın belirlenmesi ve takip edilmesi için gerekli yükümlülükler konusundaki
anlaşmadır. Önem arz eden husus tarafların anlaşması ile sürekli bir ilişkinin kurulmuş olması
ve sözleşme süresince ortakların yükümlülüklerinin bulunmasıdır23. Diğer yandan; tarafların
ilişkilerini ortaklık olarak nitelemeleri ise şart değildir24.

İrade beyanları açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. Ortaklık örtülü irade beyanı ile
kurulmuşsa ortak amaç konusundaki mutabakatın varlığı ispat edilmelidir25. Somut durumun
değerlendirilmesi ve özellikle tarafların davranışlarından ortaklığın kurulduğu sonucuna
varılabilir26.

Adi ortaklıktaki sözleşme unsurunu farklı kılan nokta ise edimlerin değişiminden ziyade
edimlerin birleşmesini içermesidir. Ortak, diğer ortak veya ortaklardan doğrudan, karşı edim
şeklinde bir alacak kazanmamaktadır27. Bu husus hemen aşağıdaki başlıkta detaylı şekilde ele
alınacaktır.

A) Sözleşmenin Niteliği

Hukukî işlemler farklı şekillerde tasnif edilmektedir28. Adi ortaklık sözleşmesinin hukukî
niteliğinin tespit edilebilmesi için sözleşmeler bakımından edim ilişkisine göre tek tarafa borç

23
ULMER/ SCHÄFER, s. 6-7.
24
HANDSCHİN, BSK OR II, Art.530, s.2.
Adi ortaklığa ilişkin davalarda görülen, taraflar arasındaki ortaklık olmadığı iddiası da esasen bununla ilgilidir.
İlerleyen bölümlerde bu yönde anlaşmazlıkları da içeren Yargıtay kararlarına yer verilecektir. Ayrıca; “Adi
Ortaklığın Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması” bölümünde yapılacak açıklamalar ile de konu ele alınacaktır.
25
KAPANCI, K. B. (2015). Birlikte Borçlulukta Borçlular Arası İlişkiler. İstanbul. Vedat Kitapçılık, s.493;
HUECK/WİNDBİCHLER, s.46; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.752;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.45; PULAŞLI, s.13.
26
KAPANCI, s.493.
27
MOROĞLU, E. (2010). “Adi Şirkete Dair”. Makaleler. İstanbul. Oniki Levha Yayınları, s.758.
28
Hukukî işlem; bir veya birden çok kişinin hukuk düzeni içinde hukukî sonuçlar doğurmaya yönelmiş irade
açıklamalarından oluşmuş hukukî olgu şeklinde tanımlanmaktadır (EREN, F. (2020). Borçlar Hukuku Genel
Hükümler. (25.Baskı). Ankara. Yetkin Yayınları, s.123; REİSOĞLU, S. (2013). Türk Borçlar Hukuku Genel
Hükümler. (24.Baskı). İstanbul, Beta Yayınları, s.50). Çalışmamız açısından hukukî işleme katılanların sayısına
göre yapılan tasnif ele alınmalıdır. Bu tasnife göre hukuk işlemler; tek taraflı hukukî işlemler ve -iki veya- çok
taraflı hukukî işlemler olarak ikiye ayrılmaktadır. Hukukî işlemin hüküm veya sonuçlarını doğurması için birden
fazla kişinin katılımı, irade açıklaması gerekli ise çok taraflı hukukî işlem söz konusu olmaktadır. Bu noktada çok
taraflı hukukî işlemlerle ilgili bir alt ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Çok taraflı hukukî işlemler; sözleşme ve
kararlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Sözleşmelerde, tarafların birbirine uygun irade açıklamalarının değişimi
söz konusudur. Sözleşmeler kural olarak iki taraflı hukukî işlemlerdir ancak ikiden fazla taraf olması da
mümkündür. Kararlar ise aynı gruba dâhil kişilerin bir iş veya amaca ilişkin başkana yöneltmiş oldukları aynı
yöndeki irade beyanlarıdır. Sözleşmelerde irade açıklamaları birbirlerine yönelik iken kararlarda başkana
yöneltilen bir irade beyanı söz konusudur. Ayrıca kararlar sadece kanunda öngörülen hâllerde alınabilmektedir ve
daha önceden kurulmuş olan bir gruba dâhil olmak gereklidir (ERDOĞAN, İ. (2019). Borçlar Hukuku Genel
Hükümler. (4.Baskı). Ankara. Gazi Kitabevi, s.49-50; İNAN, A.N./YÜCEL, Ö. (2014). Borçlar Hukuku Genel
Hükümler. (4.Baskı). Ankara. Seçkin Yayınları, s.137-138; EREN, s.173-174). Adi ortaklıklarda ise hukukî ilişki
sözleşmenin kurulması ile başlamaktadır ve irade beyanları bir başkasına yöneltilmemektedir. REİSOĞLU, çok
taraflı hukukî işlemleri sözleşmeler ve kararlar şeklinde ayırmakta; sözleşmeleri ise tek taraflı ve iki taraflı
sözleşmeler olarak ikili bir tasnife tâbi tutmaktadır. Çok taraflı sözleşmelere açıklamalarında yer vermemiştir
(REİSOĞLU, s.52-53).

9
yükleyen sözleşmeler ve taraflara borç yükleyen sözleşmeler şeklinde ayrıma bakılmalıdır.
Taraflara borç yükleyen sözleşmelerde tam iki tarafa borç yükleyen, eksik iki tarafa borç
yükleyen ve çok taraflı sözleşmeler şeklinde üçlü bir alt ayrıma gidilmektedir. Tam iki tarafa
borç yükleyen sözleşmelerde karşılıklı asli edimler arasında mübadele ilişkisi vardır. Eksik iki
tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise karşılıklı edimler vardır ama bu edimler arasında sebep-
karşılık yani mübadele ilişkisi bulunmamaktadır. Çok taraflı sözleşmeler ise ortaklık
sözleşmeleridir29.

Adi ortaklık sözleşmesi çok taraflı sözleşmeler sınıfında konumlanmaktadır. Çok taraflı
sözleşmelerde taraflardan her biri borç altına girmektedir ancak bu borçlar arasında karşılıklılık,
değişim ve mübadele ilişkisi bulunmamaktadır. Sözleşmeye katılanların amacı diğer tarafın
edimini elde etmek değil ortak bir amacı gerçekleştirmektir30. Bu amaç, çok taraflı
sözleşmelerin özünü oluşturmaktadır. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tarafların
hakları ve yükümlülükleri birbirinden farklıdır; bir tarafın hakkı diğerinin yükümlülüğü
olmaktadır. Adi ortaklık sözleşmesinde ise ortakların hak ve yükümlülükleri birbirinin aynısı
olmaktadır31. Çok taraflı sözleşmelere -klasik sözleşmelerden farklı olarak- TBK’nin
sözleşmelere ilişkin genel kuralları doğrudan uygulanmamaktadır; mahiyetine uygun düştüğü
ölçüde kıyasen uygulama söz konusu olmaktadır32.

Adi ortaklıklar, sözleşme ile bir kişi topluluğu meydana getirilmesi nazara alınarak örgütlenme
sözleşmesi, birleşme sözleşmesi olarak da nitelenmektedir33. Adi ortaklık ilişkisindeki yönetim,
paylaşım ve denetim gibi özellikleri ön plâna alarak kendine özgü bir yapılanma bulunduğu ve
organizasyon sözleşmesi olarak nitelemenin daha doğru olduğunu ileri süren görüş de

Türk Borçlar Kanunu, BK’den farklı olarak ilk maddesinde sözleşmeyi “tarafların” kuracağını belirtmektedir.
BK’de ise “iki taraf” tan söz edilmektedir. TBK’nin ifadesi mehaz OR’deki “parteien” terimine karşılık
gelmektedir ve ikiden fazla taraflı sözleşmeleri de kapsayan, daha uygun bir ifadedir.
29
EREN, s.173 vd.; DOMANİÇ, s.17; MOROĞLU, s.757.
İsviçre doktrininde GAUCH/SCHLUEP; tek taraflı, iki taraflı ve çok taraflı sözleşmeler şeklinde üçlü bir ayrım
yapmaktadır. (GAUCH, P./SCHLUEP, W./SCHMİD, J. (2014). Schweizerisches Obligationenrecht
Allegemeiner Teil Band I. (10. Auflage). Zürich. Schultess Verlag, s.51-52)
Doktrinimizde NOMER’de benzer şekilde; tek taraflı, iki taraflı ve ikiden fazla taraflı olan sözleşmeler şeklinde
ayrıma gitmektedir (NOMER, H. (2017). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. (15.Baskı). İstanbul. Beta
Yayınları, s.35-36).
30
OĞUZMAN, K./ÖZ, T. (2020). Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I. (18.Baskı). İstanbul. Vedat
Kitapçılık, s.44-45; ŞENER, O.H. (2015). Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı. (2.Baskı).
Ankara. Seçkin Yayıncılık, s.4 (ŞENER, ORTAKLIKLAR); EREN, s.225; TEKİL, s.61-62.
31 GAUCH, P./AEPLİ, V./CASANOVA, H. (1998). Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil mit

Handels- und Wertpapierrecht Rechtsprechung des Bundesgerichts. (4.Auflage). Zürich. Schultess

Polygraphischer Verlag, S.389.
32
ULMER/ SCHÄFER , s.10; OĞUZMAN/ÖZ, s.44-45.
33
SEROZAN, R./BAYSAL, B./SANLI, K. (2019). Borçlar Hukuku Özel Bölüm. (4.Baskı). İstanbul. On İki
Levha Yayınları, s.10; ULMER/ SCHÄFER, s.7; KAPANCI, s.493; TEKİL, s.62.

10
bulunmaktadır34. Alman hukukunda sözleşmenin hem borç sözleşmesi hem de organizasyon
sözleşmesi olduğunu belirten birleştirici bir görüş de mevcuttur35. Bu açıdan bakıldığında adi
ortaklık ortağı, katılım payı getiren ve borçlu-alacaklı sıfatları olan bir kişi olmanın yanında bir
birlikteliğin üyesi (mitglieder einer gemeinschaft) de olmaktadır. Ortaklar ancak birlik olarak
ortaklık amacına ulaşabilecekleri için bağımlılık ilişkisi içinde bulunmaktadır36.
ULMER/SCHÄFER ise; adi ortaklık ilişkisini elbirliği mülkiyeti özellikleri ile modifiye edilmiş
bir sürekli sözleşme ilişkisi olarak nitelemektedir37.

Adi ortaklık sözleşmelerinde elbirliği mülkiyetine dayalı bir sosyal ve hukuksal birlik söz
konusudur. Adi ortaklıkların organizasyon, yönetim, karar ve denetim mekanizmaları
bulunmaktadır. Bu özellikler adi ortaklığın bir birliktelik teşkil etme özelliğini ortaya
koymaktadır. Birlik özelliği ise adi ortaklığı salt sözleşme-borç ilişkisinden çıkararak çifte yapı
getirmektedir38. Bunun pratikteki önemi ise karşılıklı edim ihtiva eden sözleşmelere uygulanan
yaptırımların (özellikle ödemezlik def’ine ilişkin BGB § 320/TBK.md.97) doğrudan adi
ortaklıklara uygulanamamasıdır39.

Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tarafların çıkarları karşılıklıdır ve mübadele ilişkisi
içerisindedir. Adi ortaklık sözleşmesinde ise tarafların menfaatleri aynı yöndedir. Bu noktada
kısaca BGB’nin adi ortaklık tanımını yapan 705.maddesinin kısaca ele alınması gerekmektedir.
Bu maddedeki ifade; “Ortaklık sözleşmesi ile ortaklar karşılıklı olarak … yükümlüdür.”
(“Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig…”)
şeklindedir. Bu hükümden anlaşılması gereken edimlerin birbirine karşı, aksi yönde ve değişim
içeren nitelikte olduğu değildir. Karşılıklı olarak taahhüt edilen husus birlikte çalışılacağı ve
amacın takip edileceğidir40.

34
AŞKAN, C. (2003). Adi Şirketin Yönetimi. Ankara. Adil Yayınevi, s.22.
35
HENSSLER, M./STROHN. (2011). Gesellschaftrecht. München. Verlag C.H.Beck, s.29 (Sonraki atıflarda
bölüm yazarı da eklenecektir); ULMER/ SCHÄFER, s.11; FÖRSTER, s.33; HUECK/WİNDBİCHLER, s.53;
KOCH, s.46.
Adi ortaklığın bu iki sözleşme türünün özelliklerine de haiz olmasının sonucu olarak hem borç sözleşmesi hem de
organizasyon sözleşmesi (şirketler hukuku kuralları) kurallarına tâbi olacağı da dile getirilmektedir (KOCH, s.46
vd.).
36
HUECK/WİNDBİCHLER, s.55.
37
ULMER/ SCHÄFER, s.10.
38
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.10.
39
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.759; SEROZAN/BAYSAL/SANLI, s.11-12.
Bununla birlikte karşılıklı sözleşmelere ilişkin genel hükümlerdeki yaptırımların doğrudan uygulanmayacak
olması adi ortaklığın feshi ve imkânsızlığa dayanarak sona erdirmenin tek çare olduğu anlamına da gelmemektedir.
Bu hususa ilişkin açıklamalar ve görüşümüz ileride yer verilecek “Katılım Payı Borcu” başlığı altında detaylı
olarak yapılacaktır.
40
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.748-749; HUECK/WİNDBİCHLER, s.55.

11
B) Sözleşmenin Şekli

Sözleşmelerin şekle bağlı kurulmasını istisnaidir (TBK.md.12). Bir sözleşme ile ilgili kanunda
şekil şartı belirtilmediği veya taraflar bunu kararlaştırmadığı takdirde bu sözleşme şekle bağlı
olmaksızın kurulabilmektedir. TBK’de ele alınan geçerlilik şeklidir. Geçerlilik şekli dışında
ispat şekli de önem arz etmektedir. “Senetle ispat zorunluluğu” başlıklı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun (HMK) 200.maddesi uyarınca; değeri 2.500 TL41’yi aşan hukukî işlemlerin,
uyuşmazlık çıktığı durumda yazılı delil ile ispat edilmesi gerekmektedir. İspat şeklinin,
TBK’nin tayin ettiği şekil serbestisi ilkesinin uygulamadaki sınırlarını belirlediğini
söyleyebiliriz. Bu açıdan bakıldığında; adi ortaklık sözleşmesinin kuruluşu bir geçerlilik şekline
bağlı olmasa da yazılı bir sözleşme yapmak ispat kuralları göz önüne alındığında faydalı
olmaktadır42.

Adi ortaklığın kuruluş bakımından geçerlilik şekline tâbi olmaması yedek, kapsayıcı şirket türü
olması ile ilgilidir43. Bu durumlarda adi ortaklığın geçerlilik şekline tâbi olmaması ilişkiye
uygulanacak hukuk kurallarının tayin edilmesi açısından faydalı olmaktadır44. Taraflar bazen
adi ortaklık kurmayı tasarlamadan, başka bir sözleşme türü kurduklarını düşünürken adi
ortaklık meydana getirebilmektedir.

Kurulacak ortaklığın konusu adi ortaklığın şekline etki etmemektedir. Örneğin; taşınmaz alım-
satımı için kurulan adi ortaklık sözlü şekilde kurulabilmektedir45.

Adi ortaklık sözleşmesi iki hâlde geçerlilik şekline bağlı olmaktadır. Bunlardan ilki taraflarca
iradî geçerlilik şekli kararlaştırılmasıdır. İkincisi ise; sermaye payı taahhüdünün türü gereği
işlemin şekle bağlı olmasıdır46. İkinci hâle verilen en yaygın örnek katılım payı olarak taşınmaz
getirilmesidir. Taşınmazların devrinde resmî şekil aranmaktadır. Benzer şekilde bir alacağın
katılım payı olarak konulabilmesi için yazılı sözleşme yapılması gerekecektir47. Alman

41
2021 yılı itibarıyla senetle ispat sınırı 4.880 TL olarak tayin edilmiştir.
42
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.105; ARSLAN, s.37; KAYAR, s.23-24; ÖZENLİ, s.29;
PULAŞLI, s.14; BAHTİYAR, s.31.
43
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.377.
44
GRUNEWALD, B. (2011). Gesellschaftsrecht. (8.Auflage). Köln. Mohr Siebeck Verlag, s. 5-6; MEİER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.377.
45
HAMAMCIOĞLU, E./KARAMANLIOĞLU, A. (2016). “Adi Ortaklık Sözleşmesinde Şekil”. Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi. Cilt:22 Sayı:3 Özel Sayı: Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a
Armağan. İstanbul. Beta Yayınları, s.1314; GRUNEWALD, s.9; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.5.
46
FÖRSTER, s.33; HUECK/WİNDBİCHLER, s.56; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.752-
753-754; HAMAMCIOĞLU/KARAMANLIOĞLU, s.1316-1317.
47
KAYAR, s.24; ÖZENLİ, s.22-28; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53; KARAHAN/AKIN, s.33;
PULAŞLI, s.14-15; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.5.
Motorlu taşıtların ( Karayolları Trafik Kanunu.md.20/d uyarınca resmî şekil) ve fikir ve sanat eserlerinin (Fikir ve
Sanat Eserleri Kanunu.md.52 uyarınca yazılı şekil) sermaye olarak konulması durumunda da şekil şartı
aranacaktır.

12
hukukunda da aynı yönde olmak üzere şekle tâbi olmayan adi ortaklık sözleşmesinin sermaye
payı taahhüdünün şekline dair başka hükümler, düzenlemeler sebebiyle belirli bir şekilde
yapılması gerekebileceği belirtilmektedir48.

Şekle bağlı olan sermaye taahhüdü borcu bakımından sadece o maddenin şekil şartına uygun
yapılmasının yeterli olacağı yönündeki görüş49 nazara alınarak şekle aykırılık durumunda adi
ortaklık sözleşmesinin tamamının değil sadece bu hükmünün geçersiz olacağı sonucuna varmak
mümkündür. Bu sermaye borcu adi ortaklık sözleşmesi açısından önemli unsur teşkil ediyor ise
-hakkın kötüye kullanımı teşkil etmediği müddetçe- sözleşmenin ayakta tutulamayacağı
belirtilmektedir. Buna karşılık tarafların farazi iradelerinin sözleşmeyi ayakta tutmak yönünde
olduğu anlaşılıyor ise taşınmazın mülkiyeti yerine taşınmazın kullanım hakkının ortaklığa
sermaye olarak getirildiği yorumu yapılabilecektir50.

48
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.105.
Alman doktrininde de en yaygın örnek olarak; benzer şekilde BGB § 311’e atıf yapılarak taşınmazın sermaye
olarak getirilmesi verilmektedir. Sınırlı ehliyetsizlerin adi ortaklık kurmak istemesi durumunda, aile
mahkemesinin onayı gerekmesi de başka bir kanun hükmünden kaynaklanan gereklilik olarak belirtilmektedir.
Taşınmaz mülkiyetinin sermaye olarak konulduğu durumlarda adi ortaklık sözleşmesi kazandırma sebebi olarak
belirtilmelidir ve taşınmaz üzerinde elbirliği mülkiyeti tescil edilmelidir (HENSSLER/STROHN/SERVATİUS,
Art.705, s.32; HUECK/WİNDBİCHLER, s.56; HAMAMCIOĞLU/KARAMANLIOĞLU, s.1320).
Alman doktrininde sözleşme içerisinde yer alan münferit bir borcun şekle tâbi olmasının tüm sözleşmeye sirayet
edeceği belirtilmektedir (WİEDEMANN, H. (2004). Gesellschaftrecht Band II. München. Verlag C.H. Beck,
s.108 vd.; KOCH, s.30; HUECK/WİNDBİCHLER, s.56). Bu görüşü savunan yazarlardan
HUECK/WİNDBİCHLER; burada adi ortaklık sözleşmesinden doğan borçlar ve şekil açısından teklik sağlamak
gerektiğini ileri sürmektedir. Buna karşılık taşınmazın tapu siciline ortakların elbirliği mülkü olarak kaydı ile şekil
eksikliğinin giderilebileceğini de belirtmektedir (HUECK/WİNDBİCHLER, s.56). Bizim düşüncemiz ise; katılım
payı taahhüdünün geçerlilik şekline bağlı olmasının adi ortaklık sözleşmesinin tamamını geçerlilik şekline tâbi
kılmaması gerektiği yönündedir. Geçerlilik şeklinin kanundan doğduğu işlemler belirlidir ve bu işlemlerle sınırlı
şekilde değerlendirme yapılması, işlemin münferit şekilde ele alınması daha doğrudur. Adi ortaklık sözleşmesi bu
durumda farklı hak ve borçlar içeren “çerçeve işlem” olarak addedilmelidir. Bu çerçeve içinde farklı işlemler vardır
ve bunlardan sadece bir tanesinin geçerlilik şekline tâbi olması tüm çerçeveyi şekle tâbi kılmamalıdır. Ayrıca farklı
katılım payı taahhütleri için farklı geçerlilik şekilleri aranıyor ise hangisi tercih edilecektir? Taşınmaz mülkiyeti
getirilecek ise tapu memuru, tarafların ortaklıktaki paylarını, sona erme süresini vb. birbirinden çok farklı maddeler
içeren adi ortaklık sözleşmesini bizzat mı yapacaktır? Bu sorulara net cevaplar verilmemektedir. Adi ortaklık
sözleşmesi geçerlilik şekline tâbi değildir. Özellikle adi ortaklık ilişkisinin ticaret şirketleri için belirlenen tescil
gibi yükümlülükler yerine getirilmediğinde ortaya çıkıyor olması bu açıklamalarımızı da kanaatimizce destekler
niteliktedir. Adi ortaklık ilişkisi çerçevesi içindeki münferit bir işlem nedeniyle adi ortaklığın kurulmasını şekle
tâbi kılmak, adi ortaklığın ikincil, yedek ve kapsayıcı olma özelliklerine aykırı olmaktadır. Aksi düşünce; münferit
işlemi geçersiz saymak yerine tüm adi ortaklık ilişkisini ortadan kaldırarak taraflar arasındaki hukukî ilişkiyi
vasıfsız bırakacaktır. Ayrıca katılım payının taahhüt edilmesi adi ortaklık sözleşmesinin kurulması için yeterli
olmaktadır. Katılım payının şekil eksikliği nedeni ile ifa edilememesi, önceden karşılıklı taahhütler ile kurulmuş
olan adi ortaklığı geçmişe dönük geçersiz kılamayacaktır.
49
ŞENER; bu durumlarda adi ortaklık sözleşmesinin tamamının değil sadece sermaye maddesinin belirlenmiş şekle
uygun yapılmasının yeterli olduğunu belirtmektedir (ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.5).
HAMAMCIOĞLU/KARAMANLIOĞLU; taşınmaz mülkiyetinin sermaye olarak konulduğu bir adi ortaklık
sözleşmenin tamamının resmî şekilde düzenlenmesi gerekirse bu işlemin tapu memuru tarafından yapılması
gerektiği sonucuna varılabileceğini; bunun da mümkün olmadığını belirterek sadece sermaye taahhüdüne ilişkin
maddenin resmî şekle tâbi olduğunu belirtmektedir (HAMAMCIOĞLU/KARAMANLIOĞLU, s.1317 vd.
Doktrindeki diğer görüşler de bu kaynakta belirtilmiştir).
50
HAMAMCIOĞLU/KARAMANLIOĞLU, s.1327.

13
II- Kişi Unsuru

Adi ortaklık, şahıs şirketlerindendir. Buna dayanarak adi ortaklığı oluşturan ortakların,
getirdikleri sermayeden daha önemli olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır51.

Adi ortaklık en az iki gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulabilmektedir. Adi ortaklık
sözleşmesinin kanunî tanımında bu gereklilik açıkça belirtilmektedir. Tek kişi tarafından
kurulması mümkün olan sermaye şirketlerinden bu noktada ayrılmaktadır. Ortaklığın sonradan
tek ortağa düşmesi durumunda kanunda açıkça belirtilmemiş olsa da ortaklık sona ermektedir52.
Adi ortaklıklarda kişi unsuru bakımından azami bir sayı ise getirilmemiştir53. Bununla birlikte
adi ortaklıklardaki karar alma mekanizması ve sorumluluk türü nazara alındığında ortak
sayısının çok fazla olmayacağı, 2-5 ortak sayısının makul ve uygulamada yaygın olduğunu
söyleyebiliriz54.

Adi ortaklık ortağı olabilecek tüzel kişiler bakımından da değerlendirme yapılması gereklidir.
Kamu tüzel kişileri ve kamu yararı için kurulan derneklerin adi ortak olması mümkün değildir.
Buna karşılık ticarî işletme işleten dernekler ve kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk
hükümlerine göre idare edilmek veya işletilmek üzere kurulan kurum ve teşekküller ortak
olabilmektedir55. Bir adi ortaklığın başka bir adi ortaklığa ortak olabileceği de Alman
doktrininde belirtilmektedir56. Bu görüş hukukumuz bakımından da geçerli olacaktır.

51
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.359.
Ortaklığın kural olarak devredilemez ve mirasla intikal edilmez olması zaten bu özelliği vurgulamaktadır.
52
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.754; HENSSLER/STROHN/SERVATİUS, Art.705, s.30;
ULMER/ SCHÄFER 90-91; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.1.
Adi ortaklığın kanunî tanımından hareketle sözleşme unsurunun ortadan kalktığı yorumu ile bu sonuca ulaşmak
mümkündür. Alman doktrininde GRUNEWALD, uygulama açısından tek kişilik şahış şirketlerine de ihtiyaç
olduğunu dile getirmektedir (GRUNEWALD, s.5).
53
TTK, limited şirketler bakımından azami bir ortak sayısı belirlemiştir. TTK.md.574: “Ortakların sayısı elliyi
aşamaz.”
54
AŞKAN, s.20; KARAHAN/AKIN, s.34; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.1-2.
Gerçek kişi ortaklar açısından TBK’de hukukî işlem ehliyetine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Tam
ehliyetlilerin tek başına adi ortaklık sözleşmesi yapabilecekleri izahtan varestedir. Sınırlı ehliyetsizler bakımından
ise ayrıma gidilmelidir. Velayet altında olan kişilerin velilerinin izniyle ortaklık kurması mümkündür. Kısıtlanmış
kişiler açısından ise TMK.md.463 hükmü devreye girmektedir. Bu hükme göre kişisel sorumluluk gerektiren bir
ortaklığa girilmesi için vesayet makamının onayına ek olarak denetim makamının da izni aranmaktadır. Diğer
deyişle; kısıtlanmış kişilerin adi ortaklık ortağı olabilmesi için vasinin, sulh hukuk mahkemesinin ve asliye hukuk
mahkemesinin birlikte izin vermesi gerekmektedir.
55
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.52-53.
PULAŞLI; aynı gerekçelerle ve TTK.md.16/I hükmüne dayanarak Devlet, İl, Belediye gibi kamu tüzel kişileri
tarafından da adi ortaklık kurulabileceğini belirtmektedir (PULAŞLI, s.17).
56
ULMER/ SCHÄFER, s.99; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.756; MEİER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.360; FÖRSTER, s.34.

14
III- Katılım Payı Unsuru

Adi ortaklıkların hedeflediği amaca ulaşabilmesi için ortakların birtakım değerleri ortaklığa
tahsis etmesi gerekmektedir. Katılım payı adı verilen bu değerler ortaklığın amacına
ulaşmasında araç olmaktadır. Adi ortaklık sözleşmesinin kanunî tanımında yer verilen
“emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirme…” ifadeleri katılım payı
unsurunu ifade etmektedir57.

Katılım payı getirme borcuna ilişkin OR § 531/I ve TBK.md.620/I hükümleri emredici niteliği
haizdir. Her ortağın bir katılım payı getirmesi gerekmektedir58. Katılım payı bakımından asgarî
bir tutar bulunmamaktadır.

Borçlar Kanunu “sermaye” kelimesini kullanırken TBK’de “katılım payı” kullanılmıştır59.

Sermaye; katılım paylarından oluşan bütündür. Katılım payı ise; her bir ortağın getirmesi
gereken malvarlığı değeri anlamına gelmektedir60.

Türk Borçlar Kanunu’nun 621.maddesi, adi ortaklığa katılım payı olarak nelerin konulabileceği
noktasında sınırlayıcı bir nitelik ihtiva etmemektedir. Ortaklık amacının gerçekleşmesine
elverişli olan ve kanuna, ahlâk ve adaba aykırı olmayan herşey katılım payı olabilir. Katılım
payı unsuru bakımından geniş bir hareket alanı tanınmıştır61. Ticaret şirketlerine sermaye olarak
konulabilecek malvarlığı değerlerini belirten TTK.md.127 hükmünün adi ortaklıklar

57
Bu maddedeki tanımda “emek ve mal” denilmiş olsa da bunun “emek veya mal” şeklinde anlaşılması
gerekmektedir. Zaten TBK.md.621/I; “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa
bir katılım payı koymakla yükümlüdür.” hükmünde “mal ya da emek” ifadesi kullanılmıştır (PULAŞLI, s.19;
BARLAS, s.41-42; KARAHAN/AKIN, s.35).
Mehaz OR’nin 530.maddesinde de “Kraften oder Mitteln” ifadeleri ile “veya” (oder) bağlacı kullanılmıştır.
TBK gerekçesinde “ve” bağlacı kullanılmasının sebebi belirtilmiştir. Bu açıdan bakıldığında “ve” bağlacının hata
ile kullanılmadığı görülmektedir ancak gerekçedeki “ve” bağlacının “veya” anlamını da içereceği yönündeki
açıklamaya katılmak güçtür.
58
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.365-366.
59
BK’de kullanılan “sermaye” kavramının hatalı olduğu dile getirilmektedir (BARLAS, s.43).
Mehaz OR’nin 531.maddesinde “beitrag” ifadesine yer verilmektedir. Bu ifade “katkı” şeklinde çevrilebilir.
TBK’de kullanılan “katılım payı” terimi mehaz kanunla uyumludur.
60
BARLAS, s.42-43; KARAHAN/AKIN, s35.
Ortaklık sermayesine ek olarak elde edilen –dağıtılmamış- kazançlar ve bunların yerine geçen ikame değerleri ve
kazanımları ifade eden ise ortaklık malvarlığı kavramıdır.
61
HONSELL/SETHE, Art.531, s.1804; MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.366; ÇEVİK, s.85; TEKİL,
s.87; KARAYALÇIN, s.135; KAPANCI, s.495; ARSLAN, s.38; KAYAR, s.29;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53-54; AŞKAN, s.23.
Maden ruhsatnamesine bağlı haklar ancak gerçek veya tüzel kişiye verilebileceği için adi ortaklıklara sermaye
olarak konulamayacaktır (PULAŞLI, s.22). Maden Kanunu.md.6: “Maden hakları gerçek veya tüzel tek kişi adına
verilir.”.

15
bakımından da uygulanabileceği doktrinde belirtilmektedir62. Kişisel emek, faydalanma ve
kullanma hakları, ticarî itibar katılım payı olarak konulabilir63.

Katılım payının taahhüt edilmesi gerekli ve yeterlidir. Katılım payının ifa edilip edilmemesi adi
ortaklığın kurulması ve varlığı açısından etkili değildir64. Katılım payı getirme borcu kural
olarak ortakların yegane maddî yükümlülüğüdür65. BGB’nin 770.maddesinde ortağın sermaye
artırılması veya zararın karşılanması nedenleri ile yükümlü olmayacağı açık şekilde
belirtilmiştir66.

Türk Borçlar Kanunu’nun 621/III hükmünden de anlaşılacağı gibi eşya, mülkiyeti ile veya
sadece kullanım için olmak üzere farklı şekillerde adi ortaklığa getirilebilmektedir67. Bu tercih
özellikle tasfiye aşamasında etkili olmaktadır çünkü eşyanın sadece kullanım hakkı getirilmiş
ise tasfiye dışı bırakılması söz konusu olacaktır68. Ortağın mülkiyeti mi yoksa kullanma hakkını
mı devrettiği ortaklık sözleşmesinden açıkça anlaşılmıyor ise mülkiyetin devredildiğinin kabul
edilmesi gerektiği doktrinde belirtilmektedir69.

62
ARSLAN, s.38; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53; KARAHAN/AKIN, s.35.
63
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.366; ÇEVİK, s.85; TEKİL, s.87-88; KARAYALÇIN, s.135-136;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53.
Katılım payı, tek seferlik bir devir veya sürekli bir katkı olabilir (ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER,
s.105). “Kişisel emek”in de devamlı, geçici ve hatta tek seferlik olabileceği belirtilmektedirler
(POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53). Ortağın bir hizmet edimi üstlenmesi de mümkündür. Hatta ortağın,
ortaklığın yönetimi hizmetini üstlenmesi şeklinde bir katılım payı koyması özellikle Alman uygulamasında
görülebilmektedir (FÖRSTER, s.41; HUECK/WİNDBİCHLER, s.53).
Katılım payı olarak emek getirildiğinde ise sözleşmede çalışmanın devamlı mı yoksa kısmî mi olacağı; çalışmanın
ne şekilde yapılacağı vb. açık şekilde belirlenmelidir (KAYAR, s.29-30). Emek getiren ortağın ortak sıfatının
ortaya konulması da ilerde çıkması muhtemel tartışmaların önüne geçmek açısından önemlidir. Ortağın aslında
hizmet sözleşmesine dayalı olarak çalıştığı iddiasından kaynaklanan ihtilâflar çıkabilmektedir.
64
ARSLAN, s. 38; KAYAR, s.30; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.54; BARLAS, s.42-43; AŞKAN, s.24.
65
FÖRSTER, s.41.
Bununla birlikte tasfiye sonrasında ortaklığın zarar etmesi durumunda veya bir ortağın ayrılması hâlinde ek bir
ödeme yükümlülüğü de gündeme gelebilmektedir (a.g.e. 41).
66
BGB § 770; “Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten
Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.”.
67
İsviçre doktrininde kullanımın daha farklı şekillerde de tezahür edebileceği dile getirilmektedir. Örneğin, bir
taşınmazın rehin olarak verilebileceği belirtilmektedir (MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.367).
Ortağın katılım payının mülkiyet mi yoksa kullanım hakkı mı olduğu üçüncü kişiler açısından önem arz
etmemektedir çünkü zaten müteselsil sorumluluk esası söz konusudur (KARAYALÇIN, s.136).
68
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.367; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.54.
69
KARAHAN/AKIN, s.36; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.28.
Fikri haklar (immaterielgüterrechte) bakımından ise şüphe hâlinde kullanım hakkının getirildiğinin kabul edilmesi
gerektiği belirtilmektedir (SOERGEL, H./HADDİNG, W/KİESSLİNG, E. (2011). Soergel Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch Band 11/1. (13. Auflage). Stuttgart. W. Kohlhammer Verlag, s.70).
Alman hukukunda bu konuda BGB § 706/II hükmü ile getirilmiş iki yorum kuralı bulunmaktadır. Tüketilebilir ve
misli eşya açısından şüphe hâlinde mülkiyetin getirildiği kabul edilmektedir. Tüketilemeyen ve gayrimisli eşya
açısından ise aynı esas sadece kâr dağıtımına tâbi olacağı kararlaştırılmamış ise geçerli olmaktadır. Hukukumuzda
yorum yapılırken bu BGB hükmü göz önünde tutulabilir.

16
IV- Müşterek Amaç Unsuru

Adi ortaklıklarda müşterek amaç unsuru hem ayırt edici hem de temel unsurdur70. Sözleşme
ilişkilerinin çoğunda – özellikle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde - tarafların
menfaatleri birbirine zıttır. Buna karşılık adi ortaklık sözleşmelerinde ortaklar aynı amacı
taşımaktadır. Zaten “taraf” kelime anlamı itibariyle “istekleri, düşünceleri karşıt olan iki
kişiden veya iki topluluktan her biri” anlamına gelmektedir71. Ortaklarda ise istekler ve
düşünceler aynıdır. Müşterek amaç, ortakların işbirliği ile ulaşmayı hedefledikleri objektif ve
bireyler üstü (überindividuelles) sonuç olarak ifade edilmektedir72. Ortağın ortaklığa girmek
konusundaki bireysel hedefinden farklı, daha büyük ortak bir amaç söz konusudur73.

Bu unsurun tespitinde ve karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden ayırt edilmesinde bakılması

gereken husus tarafların hak ve yükümlülüklerinin aynı olup olmadığıdır. Karşılıklı borç
yükleyen sözleşmelerde tarafların farklı hak ve yükümlülükleri söz konusu iken ortaklık
sözleşmesinde aynı hak ve yükümlülükler mevcuttur74.

Ortakların mallarını, kaynaklarını ve aktivitelerini amaca ulaşmak için bir araya getirmeleri
yanında sadece kâr ve riski değil aynı zamanda işletmenin özünü de paylaşmaları
gerekmektedir75. Bu noktada zarara katılma ve riske girme hususunun daha büyük önem teşkil
ettiği ve ayırt edici vasfı daha iyi vurguladığı da söylenmelidir76. Ortakların müşterek amaç
taşıması sayesinde adi ortaklık, iş görme sözleşmelerinden farklılaşmaktadır. Özellikle benzer

70
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.745; HANDSCHİN, BSK OR II, Art.530, s.2;
KARAHAN/AKIN, s.37; PULAŞLI, s.18-19; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.7.
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, müşterek amaç unsurunun öz, çekirdek özelliğine vurgu yapmaktadır ve
kişiler üstü birliktelik amacı bulunduğunu belirtmektedir (a.g.e. s.745).
Kanaatimizce; müşterek amaç unsuru ile sözleşme unsurunun birlikte değerlendirilmesi daha doğrudur çünkü aynı
amacı takip eden kişiler arasında sözleşme kurma iradesi olmaksızın ortaklık ilişkisi zaten doğmamaktadır. Farklı
bir anlatımla; tarafların anlaşması esasen müşterek amacın belirlenmesini de kapsamaktadır. Müşterek amaç
unsurunun sözleşme unsuru başlığı altında ele alınması düşünülmüştür ancak doktrine uygun olarak farklı bir unsur
olarak yeni bir başlık altında ele alınması uygun görülmüştür.
71
www.tdk.gov.tr. Erişim Tarihi: 10.01.2019.
72
HENSSLER/STROHN/SERVATİUS, s.25; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.757 vd.;
KAPANCI, s.494.
73
Ortakların, ortaklık sayesinde elde etmek istedikleri hedefler yani bireysel olarak güttükleri amaçlar birbirinden
farklı olabilir. Müşterek ortaklık amacının, bireysel amaçlar için araç olarak kullanılması da mümkündür. Bu
durumun ortaklığın dışa yansıyan müşterek amacına bir etkisi bulunmamaktadır. Taraflardan sadece birisinin
amacının izlenmesi durumunda ise ortaklık ilişkisinden bahsetmek mümkün olmayacaktır
(HUECK/WİNDBİCHLER, s.47; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.758; BARLAS, s.25-26).
74
GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.389; HANDSCHİN, BSK OR II, Art.530, s.3.
75
TEKİL, s.63.
Kâr ve zarara katılmak ortaklıklara özgü bir özellik teşkil etmemektedir. Ödünç sözleşmelerinde de bu özelliğin
söz konusu olduğu belirtilmektedir (a.g.e. s.63).
76
GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.389; TEKİL, s.64.
Zarar-kâr katılımı tek başına müşterek amaç unsurunun bulunduğunu göstermek için yeterli değildir. Örnek olarak
menajerlik sözleşmesinde de kârdan, kazançtan pay alma kararlaştırıldığı ancak ortaklık bulunmadığı
belirtilmektedir (GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.389).

17
bir hukuksal kurum olan sonuca katılmalı hukuksal ilişkilerden bu unsur sayesinde
ayrılmaktadır77.

Adi ortaklıklarda müşterek amacın iktisadî olmasının zorunlu olup olmadığı tartışmalı bir
konudur. Alman-İsviçre hukuklarında iktisadî amaç yanında bilimsel, sanatsal, toplumsal vb.
ideal amaçların da kararlaştırılabileceği görülmektedir78. Bu konu ile ilgili açıklamalarımızı
teorik tartışmadan79 ziyade uygulamayı göz önüne alarak sınırlı tutmak çalışmamızın kapsamı
göz önüne alınarak daha uygun olacaktır. Ülkemizde adi ortaklıklar kâr elde etmek için, iktisadî
amaç ile kurulmaktadır. Çalışmamızdaki açıklamalarımız bu husus göz önüne alınarak
yapılmıştır.

Amaç ile ortaklık konusu arasında da fark bulunmaktadır. Ortaklığın müşterek amacı kârı
paylaşmaktır. Ortaklığın konusu ise kâr elde etmek için kullanılan yoldur. TBK.md.639/I’de
ele alınan ortaklık konusudur. Konunun imkânsızlaşması durumunda ortaklık sona erecektir80.

77
PULAŞLI, s.18-19; BARLAS, s.25.
78
Bunların yanında üçüncü kişilerin menfaatine yönelen bir amacın da kararlaştırılabileceği Alman hukukunda
dile getirilmektedir. Genç bir sanatçının eğitim masraflarının birlikte üstlenilmesi, birlikte kiraya çıkılması
(wohngemeinschaft) iktisadî olmayan amaçlara örnek olarak verilmektedir (HENSSLER/STROHN/SERVATİUS,
Art.705, s.25; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.757; HUECK/WİNDBİCHLER, s.46). Buna
karşılık Alman hukukunda kişi ortaklığı şeklinde örgütlenen ticarî şirketlerinin ise sadece ticarî işletme işletmek
amacını taşıyabileceği görülmektedir.
Her hâlükarda hukuksal işlem temeli olması gerektiği ise gözden kaçmamalıdır. Bu nedenle işyerine birlikte
gidilmesi, birlikte spor yapılması gibi etkinlikler doğal olarak kapsam dışında kalmaktadır. Ortaklık kurma bilinci
ve isteği ise zarurî değildir (HUECK/WİNDBİCHLER, s.46).
79
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU; TBK.md.620’de sadece “ortak amaç” denilmesinin iktisadî olmayan
amaçlarla adi ortaklık kurulmasına elverişli olduğunu savunmaktadır. KARAHAN/AKIN’a göre; İsviçre’de olduğu
gibi sosyal, sanatsal, bilimsel vb. iktisadî olmayan amaçlarla adi ortaklık kurmak mümkündür. KAYAR ise adi
ortaklığın iktisadî amaç için kurulabileceğini belirtmekte ancak iktisadî amacın geniş anlaşılması gerektiğini ileri
sürmektedir. Yazar, ticarî işletme işletmek yanında istenen sonuca daha hesaplı şekilde ulaşmak veya kazancı
arttırmak gibi amaçların bu kapsamda değerlendirileceğini ifade etmektedir. Aynı zamanda Kanunda sadece
müşterek amaçtan söz edilmiş olsa bile Kanunun sözü ve ruhunun iktisadî amaçlı oluşumları ifade ettiğini
savunmaktadır (POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.54 vd.; BARLAS, 32-34; KARAHAN/AKIN, s.40;
KAYAR, s.25).
80
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.7-8.
Eski Ticaret Kanunu’nda yer verilen ana sözleşmedeki iştigal konusu ile sınırlı hak ehliyeti olması (ultra-vires
ilkesi) adi ortaklıklar için söz konusu olmamaktadır. Adi ortaklıklarda müşterek amacın neler olabileceği ile ilgili
sınırlama TBK.md.27 ile gelmektedir (BAHTİYAR, s.32).
Burada doktrinde dile getirilen bir görüşü ele alacağız. Bu görüşe göre birlikte borçlu olan kişiler arasında kural
olarak bir adi ortaklık ilişkisinin oluştuğu belirtilmektedir. Bu adi ortaklık, geçici ve müşterek amacı alacağın ifa
edilmesi olan bir yapıdır. Alacaklının tatmin edilmesi ile adi ortaklık amacına ulaşmaktadır ve sona ermektedir
(KAPANCI, s.495-496). Biz bu görüşe iştirak etmiyoruz. Bu görüşün temelinde adi ortaklığın müşterek amacının
“ifa” olabileceği düşüncesi bulunmaktadır. İfa; en kısa tanımı ile borcun yerine getirilmesidir. Her borç ilişkisinde
ifa amacı zaten bulunmaktadır. Diğer deyişle; ifa, genel borç amacıdır (BERGER, B. (2018). Allegemeines
Schuldrecht. (3. Auflage). Bern. Stampfli Verlag, s.417; EREN, s.1020 vd.; ERDOĞAN, s.183). İfanın genel bir
borç amacı olarak nitelenmesi ile sonuca ulaşmak gerekir. Genel borç amacı olan ifanın adi ortaklık amacı olması
kanaatimizce mantıklı olmamaktadır. Adi ortaklık ilişkisi bir borç ilişkisi doğurduğu için bünyesinde ifa amacını
kendiliğinden barındırmaktadır. Ancak ortaklık müşterek amacı daha özel nitelikte olmalıdır. İfanın konusu zaten
borçlanılan edim olduğu için ortaklık amacının ancak tamamlayıcısı olabilir. Kanunun özü ve ruhu kanaatimizce
borcun yerine getirilmesini, ifasını bir adi ortaklık müşterek amacı olarak tayin etmeye ve bu yönde yorum
yapmaya müsait değildir.

18
TBK.md.623/III hükmü göz önüne alınarak sadece zarara veya kazanca katılan ortakların
bulunduğu birliktelikler ile ilgili doktrinde tartışmalar bulunmaktadır. Sadece kazanca katılan
ortaklar var ise – emeğini koyan ortak dışında- ortaklığın oluşmayacağı yönünde görüşler
bulunmaktadır. Karşı görüş ise ortağın veya ortakların zarara katılmamasının müşterek amaca
etki etmeyeceğini ileri sürmektedir81.

Müşterek amaç sürekli olabileceği gibi geçici de olabilir. Geçici ve kısa süreli amaçların adi
ortaklık yapısına özellikle uygun olduğu vurgulanmalıdır çünkü adi ortaklığın kurulması
bakımından şekil aranmamaktadır, tüzel kişiliği yoktur ve tasfiyesi diğer ortaklık türlerine
nazaran daha kolaydır. Ancak bu özellik adi ortaklıkların sadece geçici ve/veya kısa süreli işlere
uygun olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır82.

Adi ortaklığın ticarî işletme işletip işletemeyeceği noktasında da farklı görüşler bulunmaktadır.
Hukukumuzda baskın görüş; adi ortaklığın ticarî işletme işletebileceği yönündedir83.
TTK.md.14/I hükmünde yer verilen “ticarî işletmeyi kısmen dahi olsa” işleten kişi ile adi
ortaklık ortağının ifade edildiği, bu ifade ile ticarî işletmeyi hem kendi adına hem de diğer
ortaklar adına işleten ortaklara tacir sıfatının verilmesi amacının bulunduğu belirtilmektedir84.

81
Doktrindeki görüşler ve ayrıntıları için; BARLAS, s.27 vd.; KARAHAN/AKIN, s.37-38-39.
BARLAS; belirtilen hükmün varlığını göz önünde tutarak ortakların tamamının iyi ve kötüyü birlikte karşılamaları
gerektiği ve ortağın/ortakların zarara katılmaması hâlinde bu durumun yani müşterek amacın bulunmayacağını
belirtmektedir (BARLAS, s.30). Bu noktada Alman doktrininde yer verilen bir görüşe değinmek gerekir. Bu
görüşe göre; iktisadî amaçla kurulan adi ortaklıklarda dahi ortakların tamamının kâra katılması zarurî değildir.
Ortaklardan bazıları üçüncü kişinin menfaatini düşünebilir veya bir baba kızını ortak yaparak iş tecrübesi
kazanmasını isteyebilir. Bu durumda da adi ortaklığın kurulmuş olacağı ileri sürülmektedir
(HUECK/WİNDBİCHLER, s.47; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.758). Bu görüşün temelini
oluşturan düşünce Alman hukukunda adi ortaklığın iktisadî amaç olmadan da kurulabilecek olmasıdır. Öncelikle;
hukukumuzda bu ön koşulun kabul edilip edilmeyeceği tartışma konusudur. Ülkemizde adi ortaklıkların iktisadî
amaçla kuruldukları yönündeki uygulama ve bu yöndeki kullanımın oturmuş olduğu nazara alınarak bu görüşe
katılmak ve hukukumuzda uygulanabileceğini ileri sürmek güç olacaktır. Ortaklık müşterek amacı ile ortakların
ortaklığa katılmaktaki saiki arasında fark bulunduğu düşünüldüğünde de bu sonuca varılmaktadır.
82
GUHL, T./MERZ, H./KUMMER, M. (1980). Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des
Handels- und Wertpapierrechts. (7. Auflage). Zürich. Schultess Verlag, s.564-565; ARSLAN, s.39;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.50; BARLAS, s.31; KARAHAN/AKIN, s.40; ŞENER, ORTAKLIKLAR,
s.8; KAYAR, s.25; MOROĞLU, s.761.
Sürekli müşterek amacı bulunan adi ortaklıkların çoğunlukta olduğu da belirtilmektedir
(POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.50). Müşterek amacın tayin edilmesi yanında bu amacın ortaklar tarafından
sürekli olarak takip edilmesi de gerekmektedir. Tek seferlik ifa içeren iki taraflı sözleşmelerden bu noktada
farklılık arz etmektedir (BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.758).
83
KAYAR, İ. (2002). “Adi Şirketin Ticaret Unvanı ve Ticaret Siciline Tescili”. Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55.
Yaş Günü Armağanı. İstanbul. Beta Yayınları, s.480-481 (KAYAR, TİCARET UNVANI); KAYAR, s.25;
BAHTİYAR, s.32; KARAHAN/AKIN, s.40-41; DOMANİÇ, s.19-20.
84
KAYAR, TİCARET UNVANI, s.481.
Yaptıkları işler türü veya hacmi itibari ile ticarî işletme sayılmayan adi ortaklıklar, esnaf işletmeleri ise tacir sıfatı
kazanmamaktadır (DOMANİÇ, s.20).
KARAYALÇIN ise; adi ortaklığın ticarî işletme işletemeyeceğini, adi ortaklık yapısının geçici ve organizasyon
gerektirmeyen yapılar için dizayn edildiğini savunmaktadır. Yazar, ticarî işletme işletilecek ise başta kollektif
şirket olmak üzere ticaret şirketlerinin tercih edilmesi gerektiğini öne sürmekte ve adi ortaklığın ancak esnaf
işletmesi açısından elverişli olduğunu belirtmektedir (KARAYALÇIN, s.131; FÖRSTER, s.25;

19
Bu noktada Alman hukuku ile kıyaslama yapılması gereklidir. Alman Ticaret Kanunu’nun
(HGB) 105.maddesindeki kollektif şirket tanımı ile TTK’nin tanımı ve ticari işletme işletme
amacı birbirine paraleldir ancak Alman ve Türk hukuku uygulamalarının farklı yönlere gittiği
görülmektedir. Bu noktada da teorik tartışmaya girmekten çalışma konumuzu göz önünde
tutarak kaçınıyoruz ve ülkemizde adi ortaklıkların ticarî işletme işlettiğini de belirtmekle
yetiniyoruz85.

V- Eylemli Çaba Unsuru (Affectio Societatis)

Ortakların soyut olarak müşterek amacı belirlemesi adi ortaklığın varlığı açısından gereklidir
ancak yeterli değildir. Müşterek amacın gerçekleşmesi için ortakların çaba ve özen göstermesi,
diğer ortaklarla işbirliği yapması ve amacın gerçekleşmesine katkı sağlamaları gerekmektedir.
Adi ortaklığı sonuca katılmalı hukukî ilişkilerden farklı kılan unsurlardan birisi budur. Bu
unsura doktrinde “affectio societatis” adı verilmektedir86. Alman doktrininde bu unsur
“gemeinsamen Zweckverfolgung” olarak isimlendirilmektedir87. Türkçeye “ortaklaşa şekilde
amacın takip edilmesi” şeklinde çevrilebilir. Bu ifade hem unsuru tanımlamaktadır hem de
unsurun ana hatlarını ortaya koymaktadır.

Ortaklar müşterek amaca sadece katılım payları ile değil katılım payları vasıtası ile
ulaşmaktadır88. Diğer deyişle; katılım payı konulmasına ek olarak eylemli çaba gösterilmesi de
gerekmektedir89.

HUECK/WİNDBİCHLER, s.51). FÖRSTER ve HUECK/WİNDBİCHLER, adi ortaklık yapısının HGB § 2’de yer
verilen küçük işletmelere (kleingewerbe) uygun olduğunu belirtmektedir.
Alman ve İsviçre hukuklarında kollektif ve komandit şirket yapılarının bu noktada adi ortaklığı sınırlandırdığı
görülmektedir. Adi ortaklıkların ticarî amaca yönelemeyeceği, serbest meslek birliktelikleri ve tekil, fırsat
projelerin (gelegenheitsgesellschaften) hukukî kıyafeti olduğu dile getirilmektedir (MEİER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.363; HUECK/WİNDBİCHLER, s.51-52;
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.103; KOCH, s.17-18; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE,
Art.705, s.748; FÖRSTER, s.25). MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, adi ortaklığın kural olarak açık şekilde
ticarî işletme işletemeyeceğini ancak uygulamada ticarî işletme işleten adi ortaklıklara rastlandığını ve bunların
kabul edildiğini belirtmektedir (MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.363).
85
Bu başlık altında gerek adi ortaklığın iktisadî amaç olmaksızın kurulup kurulamayacağı, gerekse ticarî işletme
işletip işletemeyeceği konularında Alman-İsviçre hukukları ile farklar olduğu gösterilmiştir. Görüşlere kısa şekilde
yer verilmiş ve uygulama belirtilmiştir. Bu iki konu da başka kapsamlı çalışmaların konusu olmaya elverişlidir.
Çalışmamızın bu bölümünde adi ortaklık ilişkisi ile ilgili sadece ana hatları ortaya koyma amacı bulunmaktadır ve
bu iki hususa ilişkin daha fazla detaya girmekten imtina edilmiştir
86
HUECK/WİNDBİCHLER, s.47; BARLAS, 38-39; PULAŞLI, s.22-23; KARAHAN/AKIN, s.41; ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.8; KAPANCI, s.494; AŞKAN, s.24.
87
HUECK/WİNDBİCHLER, s.47.
88
HANDSCHİN, BSK OR II, Art.530, s.2.
89
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yakın tarihli bir kararında; “Bir hukukî ilişkiyi adi ortaklık olarak kabul
edebilmek için, tarafların kişisel bağımsız menfaatlerinin üstünde, ortak bir gayeyi gerçekleştirmek amacıyla bir
araya gelmiş bulunmaları yetmez; tarafların ayrıca ortak amacı birlikte takibi ve onun gerçekleşmesine gerekli
faaliyetlerle aktif olarak katılmayı da borçlanmış bulunmaları şarttır. Sonuçta her
ortak, ortaklık amacının gerçekleşmesine faydalı olmalı ve buna erişmek için gerekli faaliyetlere katılmalıdır”
ifadeleri ile bu gereklilik açık şekilde ifade edilmiştir. YHGK 09.05.2019 T. 2017/983 E. , 2019/543 K.

20
Bu unsur sürekli ve asli bir edim olarak tezahür etmektedir. Ortağın ediminin sürekli değil ani
olması durumunda ortaklık ilişkisinden ziyade bağışlama, edimlerin mübadelesi gibi ilişkilerin
varlığının kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir90. Affectio societatis unsuru sayesinde adi
ortaklık ilişkisi sonuca katılmalı hizmet ve ödünç akitlerinden ayrılmaktadır91.

Bu unsur adi ortaklıklardaki sadakat borcu, ortakların denetim hakkı ve rekabet yasağının
temelini oluşturmaktadır92. İşletmenin gereklilikleri ve faaliyetlerini birlikte üstlenmek ve
yönetime, sorumluluğa katılmak karşılıklı akitlerde söz konusu olmamaktadır93. Taraflardan
yalnızca birinin aktivitesi amaca hizmet edecek ise burada adi ortaklık ilişkisinden ziyade
karşılıklı edim ihtiva eden bir sözleşme bulunduğu kabul edilmelidir94.

§.3. ADİ ORTAKLIĞIN ÖZELLİKLERİ

I- Adi Ortaklığın Tüzel Kişiliğinin Bulunmaması

Adi ortaklıkların tüzel kişiliğe sahip olduğunu gösteren açık bir yasa hükmü veya hak ehliyetine
sahip olabileceği anlamına gelen başka bir düzenleme bulunmamaktadır. Adi ortaklık,
ortaklarından bağımsız bir hak süjesi teşkil etmemektedir. Adi ortaklığın kurulması ile sadece
bir “kişi birliği” meydana gelmektedir. Ortakların amaçta birleşmesinin bir sonucu olarak
ortaklar arasındaki ilişki karşılıklı güvene ve iyiniyete dayanmaktadır 95. Hukuk sistemimizde
adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmadığı için ilişki daha çok vekâletsiz işgörme ve temsil
kurumları üzerine dizayn edilmiştir96.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için hukukî işlemlerin tarafı olamamaktadır. Hukukî
işlemin tüm ortakların katılımı ile yapılması veya temsile ilişkin hükümlerin uygulanması
gereklidir. Ortaklığın kendine ait malvarlığı, ikametgâhı bulunmamaktadır97.

Adi ortaklık tüzel kişiliği olmadığı için hak ve taraf ehliyetine sahip değildir. Bu nedenle tüm
ortakların taraf olarak birlikte hareket etmesi gerekir. Elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince adi

https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 20.02.020.

90
BARLAS, s.41; PULAŞLI, s.23; KARAHAN/AKIN, s.41-42.
91
AKIN, M.Y. (2002). Şirketler Hukukunda ve Özellikle Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu.
İstanbul. İMKB Yayınları, s.36; HUECK/WİNDBİCHLER, s.47.
92
AKIN, s.36; ÖZENLİ, s.5-6; BARLAS, s.41; KARAHAN/AKIN, s.41; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.8.
93
TEKİL, s.70.
94
TEKİL, s.68.
95
ALHAN, A./ÇOBANOĞLU, R. (2016). “Adi Ortaklık Sözleşmesi Tanımı ve Unsurları”. İstanbul Barosu
Dergisi Cilt:90 Sayı:2016/1, İstanbul, s.179; BARLAS, s.71; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.18.
96
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.50-51.
97
KAYAR, s.24; BARLAS, s.82 vd.; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.50-51; ŞENER, ORTAKLIKLAR,
s.19-20.
Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle ticarî işletme işletmesinin sakıncalı olduğu ve zorluk
yaratacağı doktrinde belirtilmektedir (KARAYALÇIN, s.133).

21
ortaklık tarafından açılacak davaların bütün ortaklar tarafından ikame edilmesi gerekir. Tüm
ortaklar tarafından açılan davanın hükmü de doğal olarak tüm ortaklar için verilir98. Adi
ortaklığa karşı açılacak davalar açısından ise ikili bir ayrım yapılması gerekir. Dava konusu
para alacağı ise müteselsil sorumluluk kuralları gereği tüm ortakların davalı gösterilmesine
gerek yoktur. Davanın konusu para dışında bir şey ise davalıların tamamı davalı olarak
gösterilmelidir99.

Alman hukukunda son dönemde adi ortaklıklara hak ehliyeti tanıyan görüşün egemen olduğu,
Alman Federal Mahkeme (BGH) kararlarının bu görüşü desteklediği belirtilmelidir100. Alman
hukukunda BGH’nin 29.01.2001 ve 16.07.2001 tarihli iki kararı ile adi ortaklıklar kollektif
şirketlere yaklaştırılmıştır. Bu kararlar ile adi ortaklığın kısmî bir hak ehliyetine sahip olduğuna
hükmedilmiştir. Bunun sonucunda adi ortaklığın haklar kazanabileceği, taraf ehliyetine sahip
olabileceği ve hatta başka şirketlere ortak olabileceği belirtilmektedir101. Alman hukukunda bu
sonucun kabul edilebilmesi için adi ortaklığın dış ortaklık şeklinde örgütlenmesi ve ortaklığa
elbirliği mülkiyetinin uygulanıyor olması gerekmektedir102. Adi ortaklığın kimlerden teşekkül
ettiği, hakkın kimlere karşı ileri sürülmesi gerektiği, icra safhası ve tebligat ile ilgili uygulamada
yaşanan sıkıntılar göz önüne alınarak adi ortaklığın fiil ehliyetine ve aktif-pasif dava ehliyetine
sahip olduğuna hükmedilmiştir. Bu karar uygulamada karşılaşılan sorunların bertaraf edilmesi
amacına matuf olarak verilmiştir103. İsviçre hukukunda, Alman hukukundaki bu kararlar
tartışılmaktadır ancak bu uygulama henüz benimsenmemiştir104. Hukukumuzda ise hem yargı
kararlarında hem de doktrinde tartışma olmaksızın adi ortaklıkların tüzel kişiliği ve taraf
ehliyeti bulunmadığı kabul edilmektedir. Alman Usûl Kanunu’nda hak ehliyeti olmayan

98
KURU, B. (2016). İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usûl Hukuku. Ankara. Legal Yayınevi, s.164-
165.
Örnek olarak; taşınmaz tescilinin adi ortaklık adına yapılamayacağı belirtilmektedir. Davanın tek ortak tarafından
açılması hâlinde ise hemen red kararı verilmez. Davacı ortağa diğer ortakları da davaya katması için süre verilir.
Sürenin geçmesi durumunda mahkeme esasa girmeksizin davayı reddeder (a.g.e. s.165).
99
BİLGİLİ, F. (2002). “Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesi’nin Verdiği Yeni Karar
Karşısında Ortaya Çıkan Durum”. Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı I. Cilt. İstanbul. Beta
Yayınları, s.207 (BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ); KURU, s.165; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.20.
Ortağın diğer ortaklara açacağı davalarda ise kural olarak diğer ortakların tamamı davalı gösterilmelidir.
100
ERİŞİR, E. (2007). Medeni Usûl Hukukunda Taraf Ehliyeti. İzmir. Güncel Hukuk Yayınları, s.219 vd.;
BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, s.199-200 ; ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.106;
HUECK/WİNDBİCHLER, s.47; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.746; BARLAS, s.76 vd.;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.50-51.
101
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.106.
HUECK/WİNDBİCHLER; bu kararlar ile birlikte Alman hukukunda kollektif şirketin temel şirket tipi olmaya
yaklaştığını dile getirmektedir (a.g.e. s.52).
102
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.746; HUECK/WİNDBİCHLER, s.47-48.
103
BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, 199-200.
104
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.360-361.

22
derneklere pasif taraf ehliyeti tanıyan 50.maddenin ikinci fıkrası benzeri bir hüküm
mevzuatımızda bulunmamaktadır105.

Alman hukukunda durum yukarıda bahis konusu yapılan Federal Mahkeme kararları sonrasında
değişmiştir106. Bu kararlar sayesinde Alman hukukunda adi ortaklıkların kendi adlarına taraf
olmaları, hak ve borç edinebilmelerinin yolu açılmıştır. Kararda adi ortakların, kollektif ortaklık
ortakları gibi ikinci dereceden sorumlu olduklarına da hükmedilmiştir107. Uygulamadaki
sorunların çözülmesi amacı ile verilen kararların bazı zorlukları da birlikte getirdiği
görülmektedir. Tescil edilmeyen ve aleni olmayan adi ortaklıkların gerçekten var olup olmadığı
hususu tartışma yaratabilecektir. Federal Mahkeme bu durumu göz önüne alarak adi ortaklık ile
birlikte ortakların da dava edilmesini tavsiye etmiştir108. BGH kararı ve Alman hukukundaki
yeni uygulama üzerinden uzun süre geçmesine rağmen hukukumuzda bu yönde bir gelişme
olmamıştır109. BGH’nin kararları, adi ortaklık ilişkisinin temelini etkileyecek ve uygulamayı
önemli ölçüde değiştirecek niteliktedir. Türk kanun koyucusu ve uygulayıcılarının bu ölçüde
bir değişikliğe henüz sıcak bakmadığı görülmektedir.

Uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçları göz önüne alarak adi ortaklıkların ticaret unvanı alabilmesi
gerektiği ise doktrinimizde dile getirilmektedir110. Son olarak doktrinde; tüzel kişiliği
bulunmamasına rağmen adi ortaklıkların ticaret siciline de tescil edilebileceğini; bu sayede
borçlar hukuku ve vergi hukuku ile yeknesaklık sağlanabileceği ileri sürülmektedir 111. Bu
düşünce, uygulama açısından fayda sağlayacaktır ancak mevzuat bakımından temelinin
oluşturulması gerektiği açıktır.

105
ERİŞİR, s.225-226.
106
Kararın Türkçe’ye tercüme edilmiş hâli için; NARBAY, Ş./DELİDUMAN, S. (2002). “Alman Federal
Mahkemesi’nin (Dış-) Adi Şirketin Hak ve Taraf Ehliyetine Sahip Olduğuna İlişkin 29.01.2001 Tarihli
Kararı”. Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı I. Cilt. İstanbul. Beta Yayınları, s.577 vd.
107
BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, 209.
108
ULMER/ SCHÄFER, s.202-203; BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, 210.
109
Yakın zamanda verilen, Yargıtay 12.HD. ve 22.HD. kararlarında adi ortaklığın taraf ve dava ehliyeti olmadığı
açık şekilde ortaya konulmuştur
“Adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmadığından, takibin veya davanın bütün ortaklar aleyhinde
açılması zorunludur…” Y12HD 6.02.2018 T. 2016/27433 E., 2018/802 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 20.02.2020.
“Yukarıda belirtilen hükümler ve yapılan açıklamalara göre; adi ortaklığı oluşturan her bir şirketin taraf olması
gerekirken ayrı ayrı taraf olarak gösterilmemeleri hatalı olup adi ortaklığı oluşturan ortakların her birine dava
dilekçesi ayrı ayrı tebliğ edilip taraf teşkili sağlandıktan ve delilleri toplandıktan sonra değerlendirilmeye tâbi
tutulup sonuca gidilmesi gerekir.”
Y22HD 10.10.2018 T. 2017/15153 E., 2018/21707 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 20.02.2020.
110
KAYAR, TİCARET UNVANI, s.482 vd.; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.56.
KARAYALÇIN ise adi ortaklığın ticarî işletme işletmesinin mümkün olmadığını belirterek ticaret unvanı almasının
söz konusu olmayacağı kanısındadır (KARAYALÇIN, s.134).
111
KAYAR, TİCARET UNVANI, s.492.
Adi ortaklığın ticaret siciline tescili ile ilgili ayrıntılı bilgi için a.g.e. s.486 vd.

23
II- Elbirliği Mülkiyetinin Uygulanması

Adi ortaklığın malvarlığı; ifa edilmiş katılım payları, katılım payı alacakları ve ortaklığın elde
ettiği gelirler başta olmak üzere maddî değeri olan şeyleri içermektedir. Sadece haklar ve mallar
değil, iş tecrübesi, müşteri çevresi ve işletme sırrı gibi maddî değere sahip olabilecek şeyler de
malvarlığına dâhildir112.

Adi ortaklıkların ortaklardan bağımsız bir tüzel kişiliği olmaması ortaklık malvarlığı113
üzerindeki mülkiyet ilişkisini de şekillendirmektedir. Bu malvarlığı değerlerinin maliki adi
ortaklık olamayacağı için ortakların birlikte malik olması söz konusu olmaktadır114. Elbirliği
mülkiyeti esası, şahıs birlikteliğinin nedeni değil tam tersine bunun sonucu olarak
doğmaktadır115.

Türk Borçlar Kanunu’nun 638.maddesinin ilk fıkrası, BK’den farklı olarak elbirliği
mülkiyetinin uygulanacağını açık şekilde ifade etmiştir116. Alman mevzuatında da ortakların
elbirliği hâlinde malik oldukları BGB § 718 hükmünde belirtilmektedir.

Elbirliği mülkiyeti sadece kanunda belirtilen durumlarda ortaya çıkabilmektedir. Adi ortaklık
ilişkisi, kanunlarda belirtilen elbirliği mülkiyeti doğuran hâllerden birisidir117. Bu sayede adi
ortaklığa ait malvarlığı üzerinde özel bir rejim oluşmaktadır. Elbirliği mülkiyeti esası ortakların
bireysel hareketlerini kısıtlamakta, ortakları bir arada tutmakta ve tüzel kişiliğin
bulunmamasından kaynaklanan dezavantajları bir noktada ortadan kaldırmaktadır118.

112
HUECK/WİNDBİCHLER, s.71.
113
Burada ve ilerideki açıklamalarımızda kullanılan “ortaklık malvarlığı” deyiminden ortakların getirdikleri
katılım payları, ortaklığın elde ettiği kâr ve elde edilen maddî değeri olan şeyler anlaşılmalıdır.
Adi ortaklığın mülkiyete sahip olması zorunlu değildir. Ortakların katılım payları, üzerinde mülk sahibi
olunmayacak emek, hizmet taahhüdü vb. olabilmektedir. Madden değeri olmayan böyle katılım payları getirilmiş
ise en azından ilk aşamada adi ortaklığın malvarlığı bulunmayabilecektir (ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-
HÜBNER, s.112).
114
GRUNEWALD, s.52; ULMER/ SCHÄFER, s.188 vd.; ÖZENLİ, s. 61.
115
HOCH, P. (2000). Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft. Yayımlanmış Doktora Tezi.
Zürich, s.3.
Birlikte mülkiyet ilişkisinin hukukumuzda iki türü bulunmaktadır. Bunlar paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyetidir.
Paylı mülkiyet; birden fazla kişinin aynı eşya üzerinde bilfiil bölünmemiş paylara sahip olmasıdır. Elbirliği
mülkiyeti ise en kısa şekilde birden fazla kişinin eşya üzerinde paysız mal sahipliği şeklinde tanımlanabilir
(ÖZTAN, B. (2020). Medeni Hukuk’un Temel Kavramları. (45.Baskı). Ankara. Yetkin Yayınları, s.802).
116
BK’de paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyeti hükümlerinin uygulanacağına dair açık hüküm yoktu ancak
ortaklık bağının özellikleri ve BK’nin düzenlemelerinin genel yapısı nazara alınarak elbirliği mülkiyeti bulunduğu
kabul edilmekte idi (ÖZENLİ, s.62; BARLAS, s.95-96).
117
Adi ortaklık alt türü olan iç ortaklıklarda birlikte mülkiyet ve dolayısıyla elbirliği mülkiyeti esaslarının geçerli
olmadığı unutulmamalıdır (GRUNEWALD, s.56-57).
118
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.111; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.24.
Adi ortaklıklarda malvarlığı üzerinde elbirliği mülkiyetinin uygulanması, ortakların birlikte hareket etmesini
gerektirmektedir. Ortaklardan birisinin bir malvarlığı değeri üzerinde tek başına tasarrufta bulunması mümkün
değildir. Ortakların ayrı ayrı payları bulunmadığı için ortağın kendi payı üzerinde tasarrufta bulunması da söz
konusu değildir. Aynı nedenlerle ortağın alacaklısı haklarını ancak tasfiye payı üzerinde kullanabilmektedir

24
Adi ortaklıklarda elbirliği mülkiyetinin uygulanacağı hükmü emredici nitelikte değildir.
Ortaklık sözleşmesi veya sonradan yapılacak anlaşma ile paylı mülkiyet esası tercih edilebilir.
Ortaklar sonradan bir malvarlığı değeri iktisap ederken sadece bunun paylı mülkiyete tâbi
olabileceğini de kararlaştırabilirler119. Alman hukukunda elbirliği mülkiyeti esasının kabul
edilmediği ortaklıklar atipik adi ortaklık türü (atypische Gesellschaftformen) olarak
isimlendirilmektedir. Birden çok işletmenin ortaklaşa şekilde bir çatı altında yönetilmesi
durumunda kullanılması elverişlidir120. Paylı mülkiyet tercihi ile ortakların kazandığı serbest
tasarruf özgürlüğünün adi ortaklık ilişkisinin temel dinamikleri ile çeliştiği doktrinde dile
getirilmektedir121. Kanaatimizce de; tüzel kişiliği bulunmadığı için adi ortaklıklarda ortaklar
arasında işbirliğini sağlayan, ortak olarak hareket edilmesine vesile olan özelliklerden birisi
ortaklar arasında elbirliği mülkiyetinin bulunmasıdır. Elbirliği mülkiyeti sayesinde birlikte
karar alma, tasfiye gibi adi ortaklığı şekillendiren özellikler doğmaktadır. Buna karşılık; paylı
mülkiyet esasının kabul edilmesi durumunda tüm adi ortaklık yapısının çökeceğini düşünmek
de makul değildir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi ortakları bir arada tutan esasen amaç birliği
ve amacın müşterek şekilde takip edilmesidir.

III- Ortakların Müteselsil Sorumlu Olması

Türk/İsviçre hukukunda müteselsil borçluluk kanundan veya irade beyanından doğmaktadır.

TBK.md.162’de bu husus açık şekilde belirtilmektedir. Doktrinde ilki için “kanunî teselsül”,
ikincisi için “iradî teselsül” terimleri kullanılmaktadır122. TBK.md.638/III ile ortakların
müteselsil sorumluluğu açıkça belirtilmiştir.

(ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.111-112; ARSLAN, s.43; BAHTİYAR, s.33-34; ÖZENLİ,

s.62; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.59). Ortaklar arasındaki bu mülkiyet ilişkisi tüzel kişiliği çağrıştırmakta
ve müşterek amaca ilerlemeyi sağlamaktadır (ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.111).
119
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.747; ARSLAN, s.43; BAHTİYAR, s.33-34;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.59; BARLAS, 98-99; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.24.
Adi ortaklığın unsurlarından olan müşterek amaç unsurunun sadece elbirliği mülkiyeti esası ile gerçekleşeceği
düşüncesi yanlıştır. Müşterek amaç unsuru daha genel ve üst kavram olarak ele alınmalıdır. Bu nedenle adi
ortaklıklarda paylı mülkiyet esası da kabul edilebilmektedir. Kanunun elbirliği mülkiyetine tâbi olacağını kabul
ettiği birlikteliklerde taraflara paylı mülkiyet esasını da seçme imkânı veren tek birliktelik adi ortaklıktır (AYİTER,
N. (1961). Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklıkları. Ankara. Yeni Desen Matbaası,
s.90-91).
Ortakların malvarlığı teşkil eden mallar üzerinde paylı şekilde malik olmaları bu hususun ortaklık sözleşmesinde
açık şekilde belirtilmesine bağlıdır. Bu anlaşma var ise ortaklar payları üzerinde kendi başlarına tasarrufta
bulunabilecektir (AYİTER, s.91-92). Paylı mülkiyetin kabul edilmesi durumunda ortağın alacaklısı ortaklıktaki
tasfiye payına değil doğrudan ortağın payına yönelebilecek, dava konusu edebilecek veya takip yapabilecektir
(ARSLAN, s.43).
120
HUECK/WİNDBİCHLER, s.50.
121
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.59; BARLAS, s.99-100; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.24.
122
AKINTÜRK, T. (1971). Müteselsil Borçluluk. Ankara. Sevinç Matbaası, s.95-96 (AKINTÜRK,
MÜTESELSİL).

25
Hangi hâllerde kanundan dolayı müteselsil borçluluğun geçerli olacağı ve teselsül karinesinin
bulunacağı kanun koyucuların hukuk siyasetine göre belirlenmektedir. Bu tercih; borçluların
mı yoksa alacaklıların mı menfaatinin ön plânda tutulacağına bağlı olarak şekillenmektedir.
Türk/İsviçre hukuklarında genel bir teselsül karinesi yoktur123.

Adi ortaklıkların tüzel kişiliği olmaması mülkiyet türüne olduğu gibi ortakların sorumluluğuna
da doğrudan etki etmektedir. Ortaklar, ortaklık işlemlerinden doğan borçlardan doğrudan yani
birinci derecede sorumludur. Ortakların sorumluluğu aynı zamanda sınırsız sorumluluktur124.
Bu özellikler adi ortaklığa ilişkin hükümlerde açıkça zikredilmemektedir. Ortakların
sorumluluğuna ilişkin açıkça belirtilen ise müteselsil sorumluluk esasıdır.

Adi ortakların müteselsil sorumluluğu müştereken veya diğer ortak/ortakların temsilen yaptığı
işlemlerden doğmaktadır. Bu işlemler gerçek ortaklık borçları (eigentliche
Gesellschaftsschulden) olarak adlandırılmaktadır ve bir ortağın diğer ortakları temsilen, onların
adına yaptığı işlemlerdir125.

Alacaklının ortaklardan birisi olması, –ortaklığa ödünç para verilmesi gibi durumlarda-
müteselsil sorumluluğun doğmasını engellememektedir. Alacaklının, “ortak” sıfatının
bulunması fark doğurmamaktadır126. Alacaklıya yükümlü olduğundan fazla ödeme yapan
ortağın rücu talebinde ise durum tersidir127.

Adi ortakların müteselsil sorumluluğuna ilişkin TBK hükmü madde metninden de anlaşılacağı
üzere emredici nitelikte değildir. Ancak bu ifadeden ortakların kendi aralarında anlaşarak

AKINTÜRK, iradi teselsül terimi yerine akdî teselsül teriminin de kullanıldığını ancak bunun doğru olmadığını
çünkü bu hususun beyan edilmesinin yeterli olduğunu, tek taraflı hukukî işlemlerde de teselsülün mümkün
olduğunu ve akdî teselsül teriminin müesseseyi daraltan bir anlam ima ettiğini belirtmektedir (a.g.e. s.96).
123
AKINTÜRK, MÜTESELSİL, s.98.
Türk/İsviçre hukuklarında borçların bölünmesi kuraldır. Diğer deyişle; “kısmî borçluluk karinesi” bulunmaktadır.
Bu noktada İsviçre ve Türk hukukunun ayrıldığı noktaya değinmek gerekir. Hukukumuzda ticarî işler açısından
teselsül karinesi kabul edilmiştir. Kanun koyucu ticarî işlerde kendiliğinden güçlü bir menfaat bağlılığın oluştuğu
düşüncesinde olmuştur. Buna karşılık İsviçre hukukunda böyle bir ayrım yapılmaksızın karineye yer verilmemiştir
(a.g.e. s.102-104). Karinelerin temel vasfı, ispat yükünü değiştirmek ve/veya tayin etmektir. Bu nedenle
hukukumuzda müteselsil borçluluk bulunduğunu ispat etmesi gereken iddia eden yani alacaklı olmaktadır. Kanunî
teselsülü doğuran sebeplerden en önemlisi borçlular arasında kuvvetli menfaat birliğinin bulunmasıdır. Bu birliğin
varlığı karşı edimden nasıl istifade edildiğine bakılarak anlaşılmaktadır. Kanun koyucu, kuvvetli menfaat birliği
bulunduğunda müteselsil borçluluk esasına yer vermektedir. Kanuni teselsülü gerektiren diğer sebepler ise
alacaklıya teminat sağlama amacı ve zarardan birden fazla kişinin sorumlu olmasıdır. Birlikte ve özellikle temsilci
vasıtası ile üçüncü kişilerle hukukî ilişkiye giren adi ortaklıklarda alacaklıyı koruma amacının bulunduğu
görülmektedir (a.g.e. s.120-123).
124
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.364; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.85 vd.; BARLAS,
s.101; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.84.
125
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.375.
126
BARLAS, s.101-102; ŞENER, ORTAKLIKLAR, 82-83.
Burada dikkat edilmesi gereken ortağın alacağının rücu alacağı olmamasıdır.
127
BARLAS, s.102; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.84.

26
müteselsil sorumluluk esasına son verebilecekleri anlaşılmamalıdır. Müteselsil sorumluluk
alacaklıyı korumaya yönelik bir müessesedir bu nedenle anlaşılması -ve hatta ikna edilmesi-
gereken adi ortaklığa karşı alacaklı olacak kişidir128. Alacaklı ile işlem yapacak temsilcinin
yetkisinin sınırlandırılması ve bu durumun alacaklıya bildirilmesi durumunda da müteselsil
sorumluluk bertaraf edilebilmektedir129. Müteselsil sorumluluğun bertaraf edilmesi dışında
sınırlanması da mümkündür. Sınırlama, belirli bir malvarlığı parçasına yönelik olabilir veya
miktar bakımından sınır getirebilir130.

Ortaklığa yeni giren veya ortaklıktan ayrılan ortak, katılma ve ayrılma tarihlerine kadar
sorumludur. Bu tarihlerin ispatı ticaret şirketlerinde olduğu gibi tescil olmadığı için güçlük arz
edebilir. Bu durumda üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmadığına bakmak gerekecektir131.

IV- Adi Ortaklığın Şahıs Ortaklığı Olması

Kanunlarımızda sınırlı sayıda düzenlenen ortaklıklar şahıs ve sermaye şirketi şeklinde ana bir
ayrıma tâbidir. Bu ayrımın temeli ortaklık için önemli olanın şahıslar mı yoksa sermaye mi
olduğudur. Şahıs şirketleri; adi ortaklık, kollektif ortaklık ve komandit ortaklıklardır.

Şahıs şirketleri genellikle birbirini yakından tanıyan az sayıda kişi tarafından oluşturulmaktadır.
Bu ortaklık türlerinde ortakların tüm malvarlığı ile ve müteselsil sorumluluğu söz konusudur.
Bu nedenle risk büyüktür. Ortakların tüm malvarlığını riske edebilmesi için iyi tanıdığı,
güvendiği kişilerle birliktelik kurması gerektiği açıktır132. Ortaklar birbirlerinin yeteneklerine
ve finansal güçlerine (leistungskraft) güvenerek ortaklığı kurmaktadırlar133.

Kısaca belirtmek gerekirse; adi ortaklık ilişkisinde önem arz eden mal veya fon tahsisinden
ziyade amaca ulaşmak için bir araya gelen kişilerdir134.

128
GRUNEWALD, s.57; MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.375-376; HUECK/WİNDBİCHLER, s.76;
TEİCHMANN, s.658; BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, s.204; BARLAS, s.102-103; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.83-
84.
TEİCHMANN, ortaklardan birisinin sorumluluğunun sınırlı olduğu üçüncü kişiler tarafından açık şekilde
bilinebilir durumda ise de o ortağın sorumluluğu sınırlı olabilecektir (a.g.e. 658). HUECK/WİNDBİCHLER ise
sorumluluğun sınırlandırıldığının duyurulması yolu ile sonuç elde edilemeyeceğini belirtmektedir (a.g.e. 76).
129
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.83.
130
BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, s.204.
131
BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, s.204-205.
132
AYAR, A. (2015). Adi Ortaklık İlişkisinde İç ve Dış İlişkiler. Yayımlanmamış Doktora Tezi. Yeditepe
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İstanbul, s.36; AKIN, s.37-38.
133
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.116.
134
TEKİL, s.61.

27
§.4. ADİ ORTAKLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANACAĞI HUKUKİ YAPILAR

Adi ortaklık yapısını esas alan yani adi ortaklık temeline dayalı sözleşme türleri bulunmaktadır.
Bu sözleşme türlerine, hukukî yapılara adi ortaklığa ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Bu
yapıları kısaca belirtmek faydalı olacaktır.

Joint venture, İngiliz-Amerikan hukuku yoluyla Avrupa ülkeleri mevzuatına giren bir yapıdır
ve riskin paylaşılması, birlikte üstlenilmesi anlamına gelmektedir. Dilimize “ortak girişim”
olarak çevrilmesi mümkündür135. Milletlerarası doktrinde kabul gören tanımı; “iki veya daha
fazla bağımsız gerçek veya tüzel kişiliğe sahip şirketlerin birlikte ortak bir amacı
gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için yarattıkları ve ortaklaşa yönettikleri ortaklık”
şeklindedir136. Joint venture’ların özelliği amaç-süre açısından sınırlı olmalarıdır. Kâr ve zarara
katılım zorunludur137. Uygulamada sürekli ilişkilerden ziyade belirli işler için daha çok
uygulandığı görülmektedir138.

Konsorsiyum işbölümüne dayanan bir yapıdır. Bir araya gelen kişiler işin belirli bölümlerini
birbirlerinden bağımsız olarak yerine getirmektedirler. Bu yapıyı oluşturan kişilerin uzmanlık
alanları genelde farklı olmaktadır ve iş birden fazla uzmanlık gerektirdiğinde kişiler tek
başlarına işin tamamını yerine getiremeyecekleri için konsorsiyum oluşturabilmektedirler139.
Konsorsiyum ortakları, sözleşmenin karşı tarafına karşı sadece kendi üstlendikleri işten
sorumludur. Ortakların her birinin paylaşım olmaksızın işin tamamından sorumlu olması
kararlaştırılmış ise artık teknik anlamda konsorsiyumdan bahsedilemeyecektir.
Konsorsiyumlarda ortakların elbirliğine tâbi bir ortaklık malvarlığı da bulunmamaktadır.
Üçüncü kişi ile yapılan sözleşmede müteselsil sorumluluk söz konusu olmamaktadır140.

Kartel; ticarî faaliyette bulunan teşebbüslerin aralarında üretim-satış kotaları, bölge paylaşımı
gibi konularda anlaşarak rekabeti sınırlandırması veya ortadan kaldırması şeklinde piyasayı

135
DAYINLARLI, K. (2013). “Joint Venture ve İş Ortaklığı Üzerine bir Hukukî Mütalâa”. Ersin Çamoğlu’na
Armağan. İstanbul. Vedat Kitapçılık, s.308.
DAYINLARLI, alternatif Türkçe karşılık olarak “müşterek macera” yı önermektedir.
136
DAYINLARLI, s.309.
ERTAŞ ise; sözleşmenin unsurlarını da kapsayacak şekilde; “bağımsız iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin
bir sözleşmeyle sermayelerini bir araya getirerek kazanç elde etmek üzere ve ortakların faal katılımı
doğrultusunda kural olarak belirli süre için kurulup birlikte yönettikleri müşterek girişimler” şeklinde tanım
getirmektedir (ERTAŞ, A. (2020). Joınt Venture Sözleşmelerine Konu İş Ortaklıklarının Hukukî Niteliği ve
Yapısı. Ankara. Yetkin Yayınları, s.27-28).
137
DAYINLARLI, s.390-310; BARLAS, s.262-263; BAHTİYAR, s.29-30; ERTAŞ, s.38.
138
DAYINLARLI, s.310; BARLAS, s.265; ERTAŞ, s.40 vd.
139
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.788; BARLAS, s.243-244; BAHTİYAR, s.29.
Konsorsiyumun yapısı, teknik anlamda joint venture’dan farklıdır. Buna rağmen doktrinde ve bazı yargı
kararlarında aynı imiş gibi ele alındığı görülmektedir (BARLAS, s.245).
140
BARLAS, s.246-249.

28
etkilemesi kavramını ifade etmektedir. Kartelde sadece belirli konularda anlaşmalar
yapılmaktadır ve teşebbüsler bağımsızlıklarını sürdürmektedirler. Bu nedenle sınırlı bir
dayanışma söz konusu olmaktadır141. Kartel oluşturan teşebbüsler birbirleri ile rekabet
etmemeyi taahhüt ederek ekonomik açıdan zayıflamayı değil tam tersine çıkar elde etmeyi
düşünmektedirler. Bunu da genellikle bir yapmama edimi üstlenerek gerçekleştirmeyi
amaçlamaktadırlar. Kartellerdeki bu özellikler adi ortaklıklardaki müşterek amaç ve sermaye
unsurlarını çağrıştırmaktadır142.

§.5. ADİ ORTAKLIĞIN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI

I. Ticaret Şirketleri ile Karşılaştırma

Ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğe sahip oldukları TTK.md.125 hükmü ile açıkça ortaya
konulmuştur. TMK.md.48 yollaması ile ticaret şirketlerinin hak ehliyeti olduğuna vurgu
yapılmaktadır143. Adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmadığı ise önceki açıklamalarımızda
belirtilmiştir. Bu bağlamda; ticaret şirketleri ortaklarından bağımsız bir kişiliğe ve dolayısıyla
şirket olarak hak ve borçlar edinmeye muktedirken; adi ortaklıklarda hak ve borçları ancak
ortaklar edinebilmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 620/II.fıkrasını göz önünde tutarak da bir karşılaştırma perspektifi
yakalamak mümkündür. Bu hükme göre; bir ortaklık ticaret şirketlerinin ayırt edici
özelliklerinden mahrum ise adi ortaklık söz konusu olmaktadır. Ticaret şirketleri ile adi ortaklık

141
BARLAS, s.207-210.
142
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53 vd.; BARLAS, s.223-224.
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU; yapmama yükümünün niteliğinin belirlenmesi gerektiğini belirtmektedir.
Yapmama edimi ek yüküm, bağlılık yükümünün bir sonucu veya sermaye olarak yorumlanmaya müsaittir (a.g.e.
s.53 vd.).
Barlas; kartellerdeki yapmama edimlerinin affectio societatis unsuru ile ilgili olmadığını ve adi ortaklıklarda
bulunabildiğini nazara alarak kartellerin adi ortaklık şeklinde örgütlendiklerini belirtmektedir (BARLAS, s.224).
Karşı yöndeki görüş ise; kartellerde güçlerin birleştirilmesi ve birlikte çaba gösterilmesinin söz konusu olmadığını
ileri sürmektedir (SİEGWART, A. (1938). Die Personengesellschaften, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch. Band V/4. Zürich. Schultess & Co, Art.530, s.80 vd.). Kanaatimizce adi ortaklık hükümlerinin
uygulanması imkânına ilişkin önem arz eden husus ise kartelin hukuka aykırı ve yasak olmasıdır. Müşterek amaç
unsuruna ilişkin açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi adi ortaklıkların amacı kanunun emredici hükümlerine,
ahlâka ve kamu düzenine aykırı olamaz. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde ise bu yöndeki
oluşumlar yasaklanmaktadır. Bu bağlamda kanımızca kartellerin adi ortaklık olarak addedilmesi ve adi ortaklık
hükümlerine tâbi olması salt teorik bir tartışmadan ibaret olmaktadır.
143
YALMAN/TAYLAN; donatma iştirakinin TTK’ya tâbi olduğu ancak tüzel kişiliği bulunmadığını belirterek adi
ortaklıklardan tüzel kişilik bulunması noktasında farklı olmadığını belirtmektedir (YALMAN, M./TAYLAN, E.
(1968). Adi Ortaklık.Ankara. Olgaç Matbaacılık , s.31-32). Bu noktada ticaret şirketlerini sınırlı sayı esası ile
belirten – ve donatma iştirakini ticaret şirketleri arasında zikretmeyen - TTK.md.124 esas alınarak değerlendirme
yapılması kanaatimizce daha doğru olacaktır.

29
ayrımının bu şekilde ortaya çıktığı dile getirilmektedir144. Vekâlet sözleşmesinin iş görme
sözleşmeleri açısından taşıdığı vasfı, adi ortaklık ticaret şirketleri açısından taşımaktadır145.

II. Dernekler ile Karşılaştırma

TMK’nin 56.maddesi derneklerin temel unsurlarını, özelliklerini ortaya koymaktadır.

Derneklerin tüzel kişiliği olan kişi topluluğu olduğu ve kazanç paylaşma amacı taşıyamayacağı
görülmektedir146.

Dernek ve adi ortaklık arasındaki ilk fark amaçları bakımından ortaya çıkmaktadır. Dernekler,
Kanundaki tanımında da açıkça belirtildiği gibi kazanç paylaşma dışında bir amaç
güdebilmektedirler. Buna karşılık adi ortaklıklarda amacın iktisadî olması gerektiği yönünde
baskın görüş bulunmaktadır147. Adi ortaklıklar açısından amacın iktisadî olması gerektiği
Alman hukuku tesiri altında kalınarak açık şekilde belirtilmemiştir. Ancak amacın iktisadî
olması gerekliliği ortaklığın kendi özelliğinden çıkmakta ve dernek-adi ortaklık ayrımına temel
teşkil etmektedir148.

III. Sonuca Katılmalı Tüketim Ödüncü Sözleşmesi ile Karşılaştırma

Sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesi, tüketim ödüncü sözleşmelerinin bir türüdür. Bu
sözleşmede ödünç alan faiz yerine kârdan pay vermeyi taahhüt etmektedir. Diğer ödünç
sözleşmelerinde ödünç verenin amacı, şeyi veya parayı – kararlaştırılmış ise faizi ile birlikte-
geri almak iken sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesinde parayı işletmek, kazanç elde
etmektir149. Sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesi adi ortaklık sözleşmesine en çok
benzeyen bu nedenle karıştırılması ihtimali en yüksek olan kurumlardan birisidir. Ödünç
verilen para, adi ortaklıktaki katılım payına benzemektedir. Tarafların kâr elde etme amaçları

144
YALMAN/TAYLAN, s.32.
145
KARAYALÇIN, s.130.
146
Eski Medeni Kanun’un (MK) 55.maddesi; “şahsiyet iktisap etmesi kanunen mümkün olmayan yahut henüz
şahsiyet iktisap etmemiş bulunan bir cemiyet, adi şirket hükmündedir.” ifadelerini haizdir. TMK’de böyle bir
hükme yer verilmemiştir. Ancak MK’de bulunan bu hüküm dernek ve adi ortaklık yapıları arasında yakınlık
olduğunu göstermektedir (YONGALIK, A. (2003). “Türk Medenî Kanunu’nda Dernek-Adi Şirket İlişkisi”. Prof.
Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan. Ankara, s.283 vd.).
147
MOROĞLU, s.761; PULAŞLI, s.18; KARAYALÇIN, s.126; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.7; KAYAR, s.25.
148
KARAYALÇIN, s.126.
149
ŞENER, O.H. (2008). Adi Ortaklık. Ankara. Yetkin Yayınları, s.122-123 (ŞENER, ADİ ORTAKLIK)
Sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesi ise Yargıtay’ın bir kararında “Sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinde
ise; ödünç veren, ödünç verdiği kuruluşa ortak olmaksızın, faiz yerine bu kuruluşun kârından belirli bir pay alır.
Bu sözleşme ile ödünç veren, bir miktar paranın veya diğer bir misli şeyin mülkiyetini belirli bir amaçla
kullanılmak üzere ödünç alana devretmeyi; ödünç alan da ödünç verene bu kullanımdan elde edeceği kazanımdan
bir pay vermeyi ve süre sonunda aynı nevi ve miktardaki şeyi geri vermeyi yüklenirler. Ödünç alanın, karşılık
olarak sonuçtan pay vermeyi yüklenmiş olması, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesinin karakteristik bir özelliğidir.”
şeklinde ortaya konulmaktadır. Y3HD 1.11.2016 E.2015/17444 - K.2016/12349. https://khyk.kazancihukuk.com.
Erişim tarihi: 26.01.2019.

30
bulunmaktadır. Sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu unsurlar ve özellikler adi ortaklığı
çağrıştırmaktadır.

Akdedilen sözleşmenin adi ortaklık mı yoksa sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesi mi
olduğunun tayin edilmesi için bakılması gereken bazı kıstaslar vardır. Parayı veren kişinin
zarara katılıp katılmayacağı önem arz etmektedir. Zarara katılmama kararlaştırılmış ise adi
ortaklık ilişkisinden söz edilemeyecektir150. Yine parayı veren kişinin denetleme ve özellikle
yönetime ilişkin yetkisi olup olmadığına bakılmalıdır. Geniş bir denetleme yetkisi ve yönetime
katılma söz konusu ise adi ortaklık sözleşmesi lehine yorum yapılması doğru olacaktır151. Özen
yükümlülüğü açısından da bu iki sözleşme türü arasında fark bulunmaktadır. Sonuca katılmalı
ödünç ilişkisinde ödünç verenin yönetim açısından özen göstermesi zorunluluğu
bulunmamaktadır152. Ayrıca; bu iki sözleşmenin sona erdirilmesi bakımından da –özellikle sona
erme zamanları- farklar bulunmaktadır153.

Sonuca katılmalı ödünçte ödünç verenin sadece sermayesinden gelir elde etme amacı
bulunduğu için tarafların müşterek bir amacı yoktur. Bu noktada adi ortaklık ile
farklılaşmaktadır. Sonuca katılmalı ödünçte affectio societatis unsuru bulunmamaktadır154.
Ortaklık değil alacaklılığın söz konusu olduğu söylenebilecektir. Bu bağlamda işin sahibinin
bağımsız şekilde ödünç alan olduğu göz önünde tutularak ödünç verenin sorumlu olmadığı
tespiti de yapılmaktadır155.

İsviçre doktrini ve yargı kararlarında da ödünç sözleşmesi ile ortaklık ilişkisini ayırt etmek için
bazı kıstaslar getirilmiştir. Özellikle sözleşmede kullanılan bazı deyimlerin nasıl yorumlanacağı
açıklanmıştır. Sözleşmede “tamamen veya öncelikle iade” gibi deyimler kullanılmış ise veya
kârdan/zarardan muafiyet belirtilmiş ise ödünç lehine yorum yapılmaktadır. Buna karşılık
yönetim ve temsil ile ilgili hükümler var ise ortaklık ilişkisi bulunduğu düşünülmektedir156. Bu
kıstaslar hukukumuzda da göz önünde tutulabilecek ve sözleşmenin nitelenmesinde yol
gösterici olabilecektir.

150
ULMER/ SCHÄFER, s.54; YALMAN/TAYLAN, s.35; ÖZENLİ, s.13; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.123.
ŞENER; paranın geri alınması için teminat verildi ise sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesinden emin olmak
gerektiğini belirtmektedir (a.g.e. s.123).
151
YALMAN/TAYLAN, s.35; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.123-124.
ŞENER; kural olarak bulunmasa da çok geniş olmayan salt denetleme yetkisi verilmesinin sonuca katılmalı tüketim
ödüncü sözleşmesi niteliğine halel getirmeyeceğini belirtmektedir (ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.123-124).
152
YALMAN/TAYLAN, s.35.
153
ULMER/ SCHÄFER, s.54.
154
ULMER/ SCHÄFER, s.54-55; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.123.
155
YALMAN/TAYLAN, s.37.
156
TEKİL, s.70 vd.

31
IV. Sonuca Katılmalı Hizmet Sözleşmesi ile Karşılaştırma

Sonuca katılmalı hizmet sözleşmesi, hizmet sözleşmesinin bir alt türü olup ücret yerine (veya
ücret ile birlikte) hizmet sonucu elde edilen üründen pay alınması nedeniyle farklılık
göstermektedir157.

İşçinin bu sözleşme kapsamında hak kazandığı pay, iş görme ediminin karşılığıdır. Diğer
deyişle; işçinin alacağı, hizmetinden doğan ücretidir. Ücret hizmete karşılık verilmekte olup
edimler değiştirilmektedir. Buna karşılık adi ortaklıkta edimlerin değişimi değil birleşmesi söz
konusudur158. Sonuca katılmalı hizmet sözleşmesinde, hizmet sözleşmesinin en karakteristik
özelliklerinden olan hiyerarşi ilişkisi ve bağımlılık unsuru mevcudiyetini kural olarak
korumaktadır. İşçi, talimatlara uygun davranmakla mükelleftir ve yönetime katılmamaktadır.
Adi ortaklık ilişkisinde ise tam tersine birlikte yönetim söz konusudur159. Sonuca katılmalı
hizmet sözleşmesinde işçinin zarara katılmaması ve temsil yetkisi bulunmaması da adi ortaklık
sözleşmesi ile fark yaratmaktadır160.

§.6. ADİ ORTAKLIKLARIN ALT TÜRLERİ

Adi ortaklıklar farklı şekillerde yapılanabilmektedir. Bu alt başlıkta adi ortaklıkların başlıca
yapılanma şekilleri kısaca incelenecektir.

İç ortaklık en kısa tanımıyla; adi ortaklık ortağına ortaklıktır. Daha ayrıntılı bir tanım yapmak
gerekirse iç ortaklık; dışarıya ortaklık olarak gözükmeyen, işlemleri yapan kişinin kendi adına
faaliyette bulunduğu, iç ortağın kâr ve sınırlı olarak denetim ve yönetim haklarına sahip
olabildiği ve affectio societatis unsurunun farklı şekilde görüldüğü adi ortaklık tipidir. Üçüncü
kişiler buradaki ortaklık ilişkisini görmemektedirler. Üçüncü kişiler ve hatta diğer ortaklar,
ortak görünen kişi ile hukukî işlemler yapmaktadır. Görünürdeki ortak, aktif ortak olarak da
isimlendirilmektedir161.

Geçici ortaklık; ortaklığın amacının, münferit bir işin bir veya birkaç defa yapılması olduğunda
kurulmaktadır. Ortaklığın amaçladığı iş bitirilmeye, tamamlanmaya yönelikse ortaklığın geçici

157
YALMAN/TAYLAN, s.36.
158
YALMAN/TAYLAN, s.36.
159
ULMER/ SCHÄFER 55-56; YALMAN/TAYLAN, s.37; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.128.
YALMAN/TAYLAN; sonuca katılmalı hizmet sözleşmesinde de işçiye yönetime katılma ve kontrol hakları
tanınmasının mümkün olduğunu ancak bu hakların adi ortaklığa nazaran daha dar olduğunu belirtmektedir
(YALMAN/TAYLAN, s.37).
160
YALMAN/TAYLAN, s.36-37.
161
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.46 vd.
Aktif ortak, iç ortaklığın değil iç ortağın temsilcisi olarak hareket etmektedir. Burada dolaylı temsil söz konusu
olmaktadır.

32
nitelikte olduğu söylenebilecektir. İş hukuku kurumu olan belirli süreli iş sözleşmeleri bu
ayrımın anlaşılması bakımından yol gösterici olabilir. Belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmenin
temel şartı objektif koşulların bulunmasıdır. İşin belirli süreli olması kanunda objektif koşul
teşkil eden hâller arasında zikredilmiştir. Bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; geçici
adi ortaklıkların işçilerini belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştırma imkânı bulabileceği
söylenebilecektir162.

Gizli ortaklıkların, adi ortaklıklara nazaran farklı ve kendine has özellikleri bulunmakla birlikte
adi ortaklığın özel bir türü olarak ele alınması gerekmektedir163. Yukarıda ele alınan iç
ortaklığın bir alt türü olduğu da belirtilmelidir164. Gizli ortaklıkların tercih edilmesinin farklı
nedenleri olabilmektedir ancak genelde bu neden anonim kalma isteğidir. Ortaklığın üçüncü
kişilerden saklanması veya ortak sayısının az gösterilmesi amacı bulunmaktadır 165. Finansal
kaynak sağlama ve işletme çalışanlarının kâra ve yönetime katılması imkânı gibi nedenler de
söz konusu olabilmektedir166.

§.7. ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLAR ARASINDAKİ İLİŞKİLER

Adi ortaklıklarda ortaklar arasındaki ilişkilerin ana hatları ile ele alınması çalışmamız
bakımından zarurîdir. Ortakların özellikle yükümlülükleri ortaya konulmalıdır çünkü bunların
yerine getirilmemesi durumunda haklı sebeple fesih ve ortaklıktan çıkarma söz konusu
olabilmektedir. Bu nedenle ortakların yükümlülükleri, ortakların haklarına kıyasen daha detaylı
şekilde ele alınacaktır.

Ortakların kendi aralarındaki iç ilişkiyi ele alan hükümler kural olarak düzenleyici niteliktedir.
Buna karşılık; adi ortaklığın dış ilişkilerini ele alan hükümler emredici niteliği haizdir 167. Adi
ortaklıkların başarılı olması ve amacına ulaşabilmesi için ortaklar arasındaki ilişkilerin sağlıklı
olması gerekmektedir168. Alman hukukunda ortaklar arası ilişkiler “sosyal yükümlülükler”
(Sozialverblindichkeiten) olarak da isimlendirilmektedir. Bu ilişkilerde eşitlik esastır169.

162
Belirli süreli iş sözleşmeleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için; Şahankaya, S. (2016). “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri”.
Ankara Barosu Dergisi. Sayı: 2016/4. Ankara, s.179 vd.
163
BİLGİLİ, F. (2003). İsviçre ve Alman Hukuku Işığında Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık
İlişkileri. Ankara. Seçkin Yayınevi, s.53; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.15; ARSLAN, s.35.
164
BİLGİLİ, s.19; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.17.
Gizli ortaklık Alman, Fransız ve İtalyan kanunlarında düzenlenmiştir (KAYAR, s.26).
165
KAYAR, s.26.
166
BİLGİLİ, s.31 vd.; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.16.
167
KARAYALÇIN, s.130; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.57.
168
ÖZENLİ, s.54.
169
FÖRSTER, s.39.

33
I- Ortakların Hakları

Adi ortaklık sözleşmesi ile ortaklar lehine haklar doğmaktadır. Bu haklardan bazıları aynı
zamanda borç da teşkil etmektedir170. Ortakların haklarını incelemeden önce Alman hukukunda
yer alan bir düzenlemeye kısaca değinmek gerekir. BGB’nin 717.maddesinde bulunan
“ayrılma, devretme yasağı” (abspaltungsverbot) gereği ortakların hakları bütünlük teşkil
etmektedir ve ortağa bağlıdır. Bu nedenle ortakların haklarını üçüncü bir kişiye veya başka bir
ortağa devretmesi mümkün değildir.

A) Yönetim ve İtiraz Hakkı

1. Yönetim Hakkı

Dar anlamda yönetim; şirketin amacının gerçekleştirilmesi için gerekli olan işlemlerin
yapılması şeklinde tanımlanabilir. Adi ortaklık yönetimi sadece bir hak değil aynı zamanda bir
yükümlülük olarak da ele alınmaktadır171.

Adi ortaklıkta yönetime ilişkin ana kural TBK.md.625 ile tayin edilmiştir. Bu hükme göre
sözleşme hükmü veya ortaklık kararı yok ise bütün ortaklar yönetim hakkına sahiptir172.
Ortaklık ilişkisinin doğuşu ile birlikte yöneticilik sıfatı kendiliğinden kazanıldığı için bu
duruma özden yöneticilik ilkesi denilmektedir173. Olağan dışı işler bakımından yönetici
olmayan ortakların da katılımı gerekmektedir. Bu kural; adi ortaklıklarda ortakların
sorumluluğunun şahsi ve sınırsız olmasından kaynaklanmaktadır ve ortaklara tanınan fiktif bir
veto hakkı olarak da nitelenmektedir174. Ortaklık sözleşmesine konulacak bir hüküm ile olağan
dışı işler açısından oybirliği esasından ayrılmak mümkündür. Bu işlemlerin çoğunluk kararı ile

170
KARAHAN/AKIN, s.43.
171
FÖRSTER, s.45.
Adi ortaklıklarda yönetimin dar ve geniş olmak üzere iki anlamı bulunmaktadır. Geniş anlamda yönetim; ortaklığın
iç işleyişi sonucunda çıkan sonuçların dış dünyaya yansıtılması şeklinde tanımlanmaktadır (KARAHAN/AKIN,
s.43). Bu tanımın temsil ilişkisini de kapsadığı söylenebilir. Ortaklığın aldığı kararların dış dünyaya yansıtılması
temsil sayesinde olmaktadır.
172
Ortaklık sözleşmesiyle veya sonradan alınan bir kararla yönetim hakkı ortaklardan birine/birkaçına veya üçüncü
bir kişiye bırakılmamış ise tüm ortaklar yönetici sıfatına sahip olmaktadır.
Diğer yöneticilerin katılımına gerek olmaksızın olağan işler yürütülebilmektedir. Buna bireysel yönetim ilkesi de
denilmektedir. Bireysel yönetim ilkesinin kabul edilmesi ile yönetim daha kolay, doğrudan ve hızlı şekilde
sağlanmaktadır (ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.48). Bireysel yönetim ilkesinin, sınırsız ve müteselsil sorumlu olan
ortaklar açısından tehlike de oluşturabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Aşağıda ele alınacak olan itiraz hakkı bu
tehlikeyi önlemeye yönelik olarak getirilmiştir.
173
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.47.
Ortaklar belirli işlem veya işlemler açısından yönetim ve temsil yetkisini bir veya birkaç ortağa bırakabilirler. Bu
durumda hem işlemin hem de bu işlemlerle ilgili yönetim yetkisine sahip olacak ortağın/ortakların belirlenmesi
gerekmektedir (HUECK/WİNDBİCHLER, s.66). Uygulamada daha çok yönetimin tamamı ile ortaklardan birisi
ya da birkaçına bırakıldığı görülmektedir. Bu sayede ortaklığın yönetiminde oybirliği gerekmeksizin kararlar
alınabilmekte ve uygulamaya daha kısa sürede konulabilmektedir (FÖRSTER, s.46).
174
HONSELL/SETHE, Art.534, s.1813; MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.369.

34
yapılabileceği kararlaştırılabilir. Çoğunluk özel olarak belirtilmedi ise ortak sayısı olarak
anlaşılmalıdır175. Bu görüş; BGB § 709/2 hükmü ile uyumludur176. Sermaye payının çoğunluğu
ile karar alınabileceği de kararlaştırılabilir177. Bununla birlikte doktrinde bazı işlemler açısından
sözleşmede belirlenen çoğunluk kararının yeterli olmayacağı ileri sürülmektedir. Bu görüşe
göre; temel işlemler olarak da nitelenen, ortaklığın ana yapısını değiştiren yeni ortak alınması,
ortaklık amacının değiştirilmesi gibi hususlarda çoğunluk ile karar alınamayacağı, her
hâlükarda oybirliği gerektiği belirtilmektedir178.

2. İtiraz Hakkı

Adi ortaklıklarda yönetici ortaklara tanınan itiraz hakkı (TBK.md.625/II); diğer yönetici ortağın
yaptığı iş veya işlemin ortaklığın menfaatine uygun olmadığının belirtilmesidir179. İtiraz
hakkının ön şartı; yönetici ortakların herbirinin bireysel olarak işlemleri gerçekleştirme yetkisi
(einzelgeschäftsführung) bulunmasıdır180. İtiraz hakkı, ortaklığı yönetme hakkına sahip olan
ortaklar tarafından kullanılabilmektedir. Örneğin ortaklık A, B ve C’den oluşuyor ve A ve B
yönetici olarak atanmış ise A’nın yapacağı bir işleme karşı sadece B’nin itiraz hakkı
bulunmaktadır181.

Ortağın itiraz hakkı; yönetim hakkının tamamlayıcısı, ayrılmaz parçası ve dengeleyicisi olarak
nitelenebilir. İtiraz hakkı, üçüncü kişiler ile hukuki ilişki kurulmadan önce kullanılmalıdır.
Daha açık ifade ile üçüncü kişi ile yapılan işlemin sonuç doğurmasından önce bu hakkın
kullanılması gerekir182. İtiraz, haksız olsa dahi etkisini doğrudan göstermektedir. Kanunda bu

175
JUNG, P./KUNZ, P./BÄRTSCHİ, H. (2018). Gesellschaftsrecht. (2.Auflage). Zürich. Schultess Verlag, s.298.
176
BGB § 709/2: “Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit
im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.” ifadelerini haizdir. Bu fıkranın son bölümünde
çoğunluk kavramının açık olmadığı hâlde ortak sayısı olarak ele alınacağı, hesaplanacağı belirtilmektedir.
177
JUNG/KUNZ/BÄRTSCHİ, 298; HANDSCHİN, BSK OR II, Art.530, s.14-15; MEİER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.369-370; KARAYALÇIN, s.147; DOMANİÇ, s.28.
178
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.369; DOMANİÇ, s.28.
İsviçre hukukunda da çoğunluk kararına ilişkin sözleşme özgürlüğünün sınırları tartışmalıdır. Bazı yazarlar
sözleşme değişikliği açısından oybirliğinin zorunlu olduğunu dile getirmektedir (HANDSCHİN, L./VONZUN, R.
(2009). Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht - Die Einfache Gesellschaft Art.530-551 OR. (4.
Auflage). Zürich. Schultess Verlag, s.251-252).
Azınlığın korunması, sadakat ve eşit işlem açısından bunun zarurî olduğu belirtilmektedir (MEİER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.370).
179
PULAŞLI, s.33.
İtiraz, karşı tarafa varması gereken bir irade beyanıdır ve şekle tâbi değildir. Açık veya örtülü şekilde itiraz hakkı
kullanılabilir (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.95; KAYAR, s.36; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.48).
180
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.95.
Türk Borçlar Kanunu’nun 625.maddesinin ilk fıkrası nazara alınarak; yönetim yetkisi ile ilgili bir sözleşme hükmü
veya karar bulunmuyor ise tüm ortakların – yönetici sıfatını haiz oldukları da göz önünde tutularak - itiraz hakkına
sahip olduğu görülmektedir (AYAR, s.130; KARAHAN/AKIN, s.43-44). AYAR, burada esasen yönetim açısından
zımni bir oybirliği gerekliliği bulunduğunu belirtmektedir (AYAR, s.130).
181
FÖRSTER, s.47.
182
KAYAR, s.36.

35
itirazın kaldırılmasına ve işlemin yapılmasına ilişkin bir düzenleme yoktur. İtiraz edilen işlemin
tüm ortaklara götürülmesi gerektiği ileri sürülmektedir183. Karşı yönde görüş ise; itiraz hakkı
kullanıldıktan sonra yapılamayan işlemle ilgili – ikiden fazla yönetici bulunan hâllerde –
yöneticilerin çoğunluğu tarafından alınacak bir karar ile itirazın kaldırılabileceğini ileri
sürmektedir184. Bu noktada sadece yönetici ortaklara mı yoksa tüm ortaklara mı gidilmesi
gerektiği ile ilgili iki farklı görüş bulunduğu görülmektedir. Kanaatimizce bu konudaki boşluk
kollektif şirket hükümlerinin kıyasen uygulanması yolu ile giderilmelidir. Doktrinimizde
ŞENER ve DOMANİÇ’in de dile getirdiği gibi TTK.md.221/I hükmü uygulanmalı ve itiraz
durumunda yönetim hak ve görevini haiz diğer ortaklara gidilmeli ve çoğunluk ile karar
alınmalıdır.

Adi ortaklık tek yönetici tarafından idare ediliyor ise itiraz hakkının bulunmadığı yönünde
görüş dile getirilmektedir185. Bizce; TBK.md.625/II hükmü ancak birden fazla yönetici var ise
uygulama alanı bulmaktadır186. TBK.md.629 hükmü; ortaklardan her birine mahkeme kararı
dahi gerekmeksizin yönetim yetkisini kaldırma imkânı tanınmaktadır187. Yönetici olmayan
ortaklara yönetim yetkisini kaldırma imkânı verilirken itiraz hakkının tanınmaması haklı olarak
eleştirilmektedir188. Yukarıda belirttiğimiz kanaatimiz bu eleştiri ile parallellik teşkil
etmektedir. Tek yönetici olarak tayin edilen ortağın yönetim yetkisinin kaldırılabileceği
öngörülmüş iken bu yöneticinin işleminin itiraza uğramayacağını düşünmek mantıklı
olmamaktadır.

İtiraz, yöneticiye değil işleme yönelik olmalıdır. Bir yöneticinin yapacağı tüm işlemlere
önceden itiraz edilmesi vb. de mümkün değildir. Bununla birlikte belirli tür işlemlere birlikte

183
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU,s 64-65; KARAHAN/AKIN, s.44; BAHTİYAR, s.40-41.
KARAHAN/AKIN, VON STEİGER’e atıf yaparak işlemi itiraza uğrayan ortağın bu itirazı ortaklar genel kuruluna
taşıyabileceğini belirtmektedir.
184
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.48; KAYAR, s.36; DOMANİÇ, s.30.
DOMANİÇ ve ŞENER, bu durumda TTK.md.221 hükmünün kıyasen uygulanacağını belirtmektedir.
185
KAYAR, s.36.
Yönetici olmayan ortaklara itiraz hakkı sözleşme ile tanınabilir (HONSELL/SETHE, Art.535, s.1817).
186
Kanaatimizce bu hususta maddenin ikinci fıkrasının lafzi yorumu yapılmalıdır. Fıkrada yer verilen ifade
ortaklığın ortaklardan birisi tarafından yönetilmesi ihtimalini ele almamaktadır. Diğer deyişle; bu hükmün
uygulanabilmesinin ön şartı birden fazla yönetici olmasıdır. Tek yöneticinin işlemlerine itiraz dahi edilememesi,
sınırsız ve müteselsil sorumluluk esası göz önüne alındığında ortaklar açısından önemli bir risk doğurmaktadır. Bu
nedenlerle; ortaklardan birisinin tek yönetici olduğu hâllerde yönetici sıfatı bulunmayan diğer ortakların itiraz
hakkı bulunduğu kanaatindeyiz.
187
Burada her bir ortağın bozucu yenilik doğuran hakka sahip olduğu belirtilmektedir (OĞUZ, S. (2015). “Adi
Ortaklıkta Yönetim Yetkisi ve Yönetim Yetkisinin Haklı Sebeple Kaldırılması”. Terazi Hukuk Dergisi Cilt:10
Sayı: 112. Ankara. Seçkin Yayınları, s.35). Ortaklardan birisinin şekil şartına tâbi olmayan, varması gereken bir
beyan ile bu hakkı kullanması mümkündür. Haklı sebep oluşmamış ise bu husus dava ile tespit edilecek ve yönetim
yetkisi devam edecektir (HONSELL/SETHE, Art.539, s.1832).
188
BADAK AYBAR, s.137; BAHTİYAR, s.40-41.

36
itiraz edilebilmektedir189. Yönetici ortağın itiraza rağmen işlemi yapması durumunda vekil
sıfatı ile diğer ortaklara karşı sorumlu olacağı akla gelmektedir. Ancak itirazın etkisini asıl
olarak işlem yapılmasına engel olma noktasında göstermesi nazara alınarak yetkisiz temsil
hükümlerine gidilmesi daha doğru olacaktır190.

İtiraz hakkının nasıl kullanılacağı ve etkisi kanunda detaylı şekilde düzenlenmediği için
özellikle yönetici ortaklardan birisinin yapacağı ani edimli sözleşmelerde, hızlı şekilde
tamamlanan ve hüküm ve sonuçlarını doğuran işlemlerde güçlükler ortaya çıkacağı
düşüncesindeyiz. Kanun koyucunun bu hakka ilişkin daha açık, detaylı bir düzenleme getirmesi
kanaatimizce zarurîdir.

B) Denetim Hakkı

Ortakların denetim hakkı, TBK.md.631’de ele alınmaktadır. Ortaklar, üçüncü kişilere karşı
ortaklık borçlarından dolayı sınırsız şekilde sorumlu oldukları için işlerin nasıl yürütüldüğünü
bilmek, incelemek isterler. Bu ihtiyaca cevap veren ortağın denetim hakkıdır191. Ortaklar,
örneğin kâr payı alma haklarının doğru belirlenip belirlenmediğini denetim hakkını kullanarak
ve inceleme yaparak tespit etmektedirler192. Maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın sözleşme ile
bertaraf edilemeyeceği belirtilmektedir. Denetim hakkı mutlak ortaksal bir hak olarak tezahür
etmektedir193.

Maddede denetim hakkının kapsamı bilgi alma, defter ve kayıt inceleme şeklinde belirtilmiştir
ancak denetim hakkı Kanunda sayılan hâller ile sınırlı değildir194.

189
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.95.
190
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.64-65; BAHTİYAR, s.40-41; AYAR, s.130-131.
Aksi yönde yorum ortakların üçüncü kişiye karşı sorumlu olmasına sebep olacaktır ve ödeme kabiliyeti
bulunmayan yöneticinin kötüniyetli olarak diğer ortaklara zarar vermesini mümkün kılacaktır.
191
KAYAR, s.39; BAHTİYAR, s.37; PULAŞLI, s.33; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.58.
192
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.58.
Bu maddede açıkça belirtildiği gibi denetim hakkı tüm ortaklara tanınmaktadır. Yukarıda ele alınan itiraz
hakkından bu noktada ayrılmaktadır. İtiraz hakkını – olağan işler açısından ve birden fazla yönetici bulunduğunda
- sadece yönetici ortak kullanabilirken denetim hakkı tüm ortaklarındır.
193
ALVER, C. (1991). Adi Şirket ve Ticaret Kanunu Genel Esasları. (2.Baskı). Ankara, s.13; TEKİL, s.90;
KARAYALÇIN , s.147; ARSLAN, s.49; KAYAR, s.39; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.60.
Buna karşılık hüküm nisbî emredici nitelikte olduğu için ortaklar lehine genişletilmesi mümkündür (ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.59-60).
Gerçekten denetim hakkının kısıtlanması ve/veya ortadan kaldırılması yöneticinin sorumsuzca davranmasına
neden olabilecek ve adi ortaklığın düzenini, işleyişini ve faaliyetlerini olumsuz anlamda etkileyebilecektir.
Ortaklığın işleyişine ilişkin bilgi verilmesi ortaklık sırrı veya ortaklık menfaati gibi gerekçelerle
sınırlandırılmamalıdır.
194
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.111; ARSLAN, s.49.
Belirtilen defterler, adi ortaklık yöneticisinin ortaklığa ilişkin tuttuğu defter ve belgelerdir. Kanunda yer verilen
kayıtlar ibaresi geniş yorumlanmalıdır. Kayıtların dayanağı olan belgeler ve elektronik dökümanlar da incelemeye
tâbidir. Denetim hakkını kullanan ortağın özet alma hakkı da vardır. Denetim hakkının kullanımında söz konusu

37
Denetim hakkının bizzat ortak tarafından kullanılmasının zorunlu olup olmadığı noktasında
farklı görüşler bulunmaktadır. Defterlerin, hesapların incelenmesinde uzman bir kişiden yardım
alınması mümkün olmalıdır195.

Denetim hakkının kullanılmasının engellenmesi durumunda başvurulabilecek ilk yol

mahkemeye eda davası açmaktır. Bu sayede mahkeme kararı ile defter ve belgeler
incelenebilecektir. Bu hakkın kullandırılmamasının ortaklar arasındaki ilişkiye etkileri ve
somut olay göz önüne alınarak ortaklığın haklı sebeple feshi nedeni teşkil etmesi de söz konusu
olabilir196.

C) Kârdan Pay Alma Hakkı

Adi ortaklıklarda ortakların kârdan pay alması, adi ortaklığın doğasında bulunan ve onu
karakterize eden özelliklerden birisidir. Bu hak, TBK.md.622’de düzenlenmiştir ve ortaklığın
temel amacı olduğu için ortakların en önemli ve doğal hakkı olarak da nitelenebilir197. Kârdan
pay alma hakkı, kazancın paylaşılması yükümlülüğünün karşısında yer almaktadır.

Kanun ifadesinde yer verilen kazanç kavramından ne anlaşılması gerektiği ve bu bağlamda

hangi kazançların adi ortaklığa ait olacağı esasen açık değildir. Kazanç ifadesinin parasal
değerden ziyade ortaklık amacı ile elde edilen tüm maddî ve gayrimaddî menfaatler olarak ele
alınması doğru olacaktır198.

Ortakların getirdiği katılım paylarının miktarları arasında fark olduğunda ortaklar çoğunlukla
sözleşme ile kâr-zarar paylarını belirleme ihtiyacı duymaktadır199. Kârın paylaşılmasına ilişkin
sözleşme ile usûl ve oran belirlenebilmektedir ancak tüm kârın ortaklardan birisi veya birkaçına
verilmesine ilişkin anlaşmalar geçerli değildir. Bu anlaşmalar “aslan payı ortaklığı”
yaratmaktadır ve hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır. Her ortağın az bile olsa kârdan

olan sınırlama ise TMK.md.2’den doğabilecektir (PULAŞLI, s.33-34; KARAHAN/AKIN, s.45; ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.59-60).
195
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.111; ALVER, s.13; KARAHAN/AKIN, s.45; KAYAR, s.40.
BADAK AYBAR, denetim hakkının ortaklık işlemlerini, bilgilerini inceleme imkânı tanıdığıdı göz önünde tutarak
ortaklık sıfatına doğrudan bağlı olduğunu ve ortaklığın devri için tüm kalan ortaklardan onay alınması
gerekliliğinin de bu husus ile ilgili olduğunu belirtmektedir (BADAK AYBAR, s.138).
Aksi yönde görüş ise; denetim hakkının kullanımında iradî temsilin söz konusu olamayacağını, bu hakkın ortak
sıfatına sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğunu ve üçüncü kişilerin yetkilendirilemeyeceğini öne sürmektedir (ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.58-59). ŞENER, ortağın mirasçılarının da ortaklığın sona erdiği durumlarda tasfiye
aşamasında denetim hakkına sahip olacaklarını belirtmektedir. Ayrıca; kanunen sır saklama yükümlülüğü bulunan
bir uzman vasıtası ile ortaklık kayıtlarının incelenebileceği de ileri sürmektedir (ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.59).
196
KARAHAN/AKIN, s.45.
197
ALVER, s.5.
198
KARAHAN/AKIN, s.46.
199
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.368.

38
belirli pay alma hakkı olmalıdır ve paylar arasında aşırı dengesizlik de bulunmamalıdır200.
Ortağın kârdan pay almayacağına - veya aynı sonucu doğuracak çok az bir pay alacağına -
ilişkin anlaşmalar geçersizdir201.

Kazancın nasıl paylaşılacağına ilişkin TBK.md.623/I’in getirdiği kural eşit paylaşımdır ancak
-yukarıdaki paragrafta yer verilen sınırlamalar saklı kalmak üzere- serbestçe düzenleme
yapılması mümkündür. Kazanç kavramına gayrimaddî menfaatlerin de dâhil olduğu ve bunların
paylaşılması bakımından somut olaya göre değerlendirme yapılması gerektiği de ileri
sürülmektedir202.

Alman doktrininde HUECK/WİNDBİCHLER, kârdan pay alma hakkının ortaklığa – tüm

ortaklara- karşı ileri sürülmesi gerektiğini; -aşağıda detaylı şekilde ele alınacak- actio pro socio
davası gibi ortaklardan sadece birisine yönelmesinin söz konusu olmadığını belirtmektedir203.
TBK.md.630/III ise; “Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını
ortaklara ödemekle yükümlüdürler…” şeklindedir. Bu hüküm uyarınca kârın belirlenmesi ve
dağıtılması yönetici ortağın yükümlülüğüdür. Yönetici ortak bu yükümlülüğü ihmal ederse
veya hesaplama diğer ortaklarca kabul edilmez ise mahkemeye başvuru söz konusu olmaktadır.
Kârın hesaplanması ve ödenmesi talepli bu dava yönetici ortağa/ortaklara yöneltilmektedir204.
Bu bağlamda Alman hukukunda dile getirilen kâr payı talebinin tüm ortaklara yöneltilmesi
gerektiği görüşü hukukumuzda uygulanmayacaktır.

Yargıtay kararlarında; bir ortak tarafından kâr payı talep edildiğinde bunun adi ortaklığın haklı
sebeple feshi ve tasfiyesinin istendiği şeklinde yorumlandığına rastlanmaktadır205. Bu nedenle

200
FÖRSTER, s.35; DOMANİÇ, s.23; KARAYALÇIN, s.140-141; ARSLAN, s.61;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.59-60; PULAŞLI, s.32; KAYAR, s.31; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.43.
ŞENER; aslan payı ortaklığı anlaşmalarının ortaklık olarak nitelemeyeceğini ancak geçersiz de sayılmayacağını;
bunun yerine bağışlama veya garanti benzeri bir ilişki olarak kabul edileceğini dile getirmektedir (a.g.e. s.43).
201
DOMANİÇ, s.23; ALVER, s.6; KAYAR, s.31.
Katılım payının getirilmemiş olması kâra iştirak edilmesini engellememektedir (ÖZENLİ, s.69;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.59).
202
KARAHAN/AKIN, s.46.
Adi ortaklıklar, iktisadî amaç ve daha özel olarak kazancı paylaşma amacına matuf olarak kurulmaktadır ve
genellikle ortaklığın henüz kuruluş aşamasında kârın nasıl paylaşılacağı tartışılmaktadır ve anlaşma
sağlanmaktadır. Paylaşımın nasıl olacağı – genellikle sermaye payları dikkate alınarak – ortaklığın kuruluşunda
belirlenebileceği gibi sonradan da kararlaştırılabilir. Paylaşım konusunda ana hatlar başta belirlenip ayrıntılar ve
nihai paylaşım, ortakların performansı gibi etkenlere bağlı olarak sonra tespit edilebilir (KAYAR, s.31).
203
HUECK/WİNDBİCHLER, s.64.
204
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.245; KARAHAN/AKIN, s.47-48.
Ortaklığın elde ettiği kârın daha yüksek olduğu konusunda ihtilâf çıkabilir. Bu konuda ihtilâf vuku bulduğunda
yönetici ortak masraf ve giderleri ispatla mükellef olacaktır (KARAYALÇIN, s.139).
205
Örnek olarak; “Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın
faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın fesih ve
tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.” Y3HD 04.12.2019
T. 2019/1824 E. , 2019/9679 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim
Tarihi: 10.04.2020.

39
ortaklığın feshi istenmeksizin sadece kâr payı talep ediliyor ise dava dilekçesinde bu hususun
açık şekilde belirtilmesinde fayda vardır. Adi ortaklıklarda ortakların çoğunlukla kâr paylaşma
amacı taşıdıkları önceki açıklamalarımızda belirtilmiştir. Yönetici ortağın, diğer ortakların kâr
payı alma haklarına aykırı davranması durumunda ortaklar arasında güven ilişkisinin
zedelenebileceği ve –somut olayın özellikleri de incelenerek- ortaklığın haklı sebeple feshinin
talep edilebileceği de düşünülmelidir.

D) Ücret, Faiz, Gider ve Avans İsteme Hakkı

Adi ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm yok ise TBK.md.630/I ve TBK.md.520/III’ün

birlikte değerlendirilmesi sonucunda ortaklık yöneticilerinin ücrete hak kazanmayacağı
görülmektedir206.

Ortakların, adi ortaklık için yaptığı giderler ve ödediği avanslar bakımından ise TBK.md.627
hükmü uygulanmaktadır. Hükümde, giderin tanımı yapılmamıştır. Giderleri, ortaklık amacının
gerçekleştirilmesi için yapılan işlemler veya yönetim faaliyetlerinden doğan harcamalar olarak
tanımlamak mümkündür207. Gider ve avanslar diğer ortaklardan talep edilmelidir. Ortağın,
gider yaptığı veya avans ödediği günden başlamak üzere faiz talep etme hakkı da
bulunmaktadır. Gideri yapan ortak, talebinde giderin kendi payına tekabül eden kısmını mahsup
etmelidir208.

Yargıtay’ın genel tutumu da kâr payı talebini ortaklığın feshi istemi olarak görmek yönündedir. Bu noktada talep
ve davanın kime karşı açıldığı incelenerek değerlendirme yapılması doğru olacaktır.
206
Kural bu yönde olmakla birlikte yönetici ortağa ücret verilmesi sözleşme ile kararlaştırılabilmektedir. Ücret
kararlaştırılmasının yönetici açısından en önemli sonucu ise özen borcunun ağırlaşmasıdır.
Sözleşmede kararlaştırılmamasına rağmen sonradan ortakların aldığı karar ile ücret verilmesi durumunda bunun
bir hizmet ücreti olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle esasen bir ortaklık hakkı olarak ele alınmayacağı dile
getirilmektedir (DOMANİÇ, s.25).
207
KARAHAN/AKIN, s.48. ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.327.
KARAHAN/AKIN, kira, işçilerin ücretleri, elektrik bedelini giderlere örnek olarak vermektedir (a.g.e. s.48).
208
PULAŞLI, s.33.
Faizi tutarı sözleşmede belirlenmemiş ise 3095 sayılı Kanun’a göre belirlenecektir. Adi ortaklık ticarî işletme
isletiyor ise alacağa ticarî faiz işletilebilecektir (a.g.e. s.49).
Borç, masrafın yapıldığı tarihte muaccel hâle gelmektedir (KAPANCI, s.499). Zamanaşımı bakımından ise 5 yıllık
atipik zamanaşımına ilişkin TBK.md.147’nin ilk fıkrasının dördüncü bendi ilk aşamada göze çarpmaktadır. Bu
bent; “Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki;
bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar.” ifadelerini
haizdir. Buna karşılık doktrinde KARAHAN/AKIN, zamanaşımı süresi bakımından genel süre olan 10 yıllık
zamanaşımının söz konusu olacağını belirtmektedir (KARAHAN/AKIN, s.49). Bizce de; ortak tarafından yapılan
gider, ortaklık sözleşmesinden doğmadığı için 10 yıllık zamanaşımı süresine tâbi olmalıdır.
Gider ve avansların karşılanması açısından diğer ortaklar müteselsil sorumlu değildir (TEKİL, s.92;
KARAYALÇIN, s.146). TEKİL, sözleşme ile bu borcun müteselsil borç olarak kararlaştırılabileceğini
belirmektedir (a.g.e. s.92).

40
II- Ortakların Borçları

A) Katılım Payı Borcu

Adi ortaklıkta katılım payına ilişkin genel açıklamalar adi ortaklığın unsurlarına ilişkin
bölümde yapılmıştı. Bu başlık altında katılım payı konulması, ortağın borcu perspektifinden ele
alınacak ve incelenecektir.

Doktrinde katılım payının mutlak olarak bir parasal karşılığı olmasının gerekmediği yönünde
görüş bulunmaktadır. Geniş anlamda katılım payı kavramının gayrimaddî ve ideal nitelikte
edimleri de ihtiva ettiği belirtilmektedir209. SCHÄFER, adi ortaklıklar açısından kanunda
katılım payı asgari miktarı veya türü bulunmadığını ve bu yükümlülüğün sadece ortaklar
arasındaki ilişki açısından önem taşıdığını ve serbesti bulunduğunu vurgulayarak aynı sonuca
ulaşmaktadır210. Karşı yöndeki baskın görüş ise; katılım payı ile ilgili önem arz eden hususun
bunun ekonomik değer ihtiva etmesi olduğunu belirtmektedir211.

Kararlaştırılan katılım payının arttırılması, aksine anlaşma yok ise, mümkün değildir. Ortaklar
zaten dış ilişkide sınırsız sorumlu durumdadır. En azından iç ilişkide borçlarının sınırını bilmek
istemeleri normaldir. Bu nedenle söz konusu sınırlama adi ortaklık ilişkisinin ana
prensiplerinden birisi olarak ele alınmalıdır212. Alman mevzuatında BGB § 707 bu hususu açık
bir hüküm ile düzenlemektedir.

Katılım payı olarak konulacak değerin müşterek amaca doğrudan katkı yapması gerekmektedir.
Ürünlerin satın alınması gibi durumlar dolaylı katkı olarak addedilmektedir ve katılım payı
teşkil etmesi mümkün değildir. Menfi edimlerin (yapmama edimleri) katılma payı olarak
konulamayacağı da doktrinde ileri sürülmektedir. Menfi edimlerin doğrudan ortaklık amacına
katkı sağlayacak, geliştirecek ve yardımcı olacak (förderungsfunktion) bir işlev arz etmediğine
vurgu yapılmaktadır213. Bu hususta aksi yönde görüş de bulunmaktadır214. Ülke çapında
bilinirliği olan bir içecek üreticisinin, bir bölge için benzer bir ürünü piyasaya sokacak bir adi
ortaklığa ortak olması ve bu bölgede kendi içeceğini satmamayı üstlenmesi adi ortaklığın

209
KARAHAN/AKIN, s.52.
KARAHAN/AKIN, burada geniş ve dar anlamda katılım payı borcu şeklinde bir ayrım yapmaktadır. Maddî,
gayrimaddî, reel ve ideal mahiyetteki katılım paylarını geniş anlamda katılım payı olarak nitelemektedir. Dar
anlamda katılım payı ise sadece parasal değeri olan edimleri ifade etmektedir.
210
SCHÄFER, Art.706, s.229-230.
211
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.28; ÖZENLİ, s.56.
212
HUECK/WİNDBİCHLER, s.59; SCHÄFER, Art.707, s.240-241.
213
FELLMANN/MÜLLER, s.335.
FELLMANN/MÜLLER, bu türdeki edimlerin ortaklar arasındaki sadakat yükümü ve rekabet yasağı ile ilgili
olduğuna vurgu yapmaktadır (a.g.e. s.335).
214
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.28.

41
amacına ulaşmasına katkı yapabilecektir. Ancak bizce de adi ortaklığa konulacak katılım
payının müspet bir edim olması ve doğrudan bir katkı sağlaması gerekmektedir. Rekabet
etmeme borcu, adi ortaklık sözleşmesinden doğan ve sözleşme kurulduktan sonra kendiliğinden
ortaya çıkan bir borç olarak ele alınmalıdır. Bu borcun sözleşme kurulurken getirilecek bir katkı
payı olarak işlevi tartışmalı olmaktadır.

B) Özen Borcu

Ortakların özen borcu, ortaklar arasındaki ilişkileri ele alan hükümler arasında ve ortaklar
arasındaki sorumluluk bölümünde, 628.maddede düzenlenmiştir. Özen borcu, sorumluluğun
kurucu unsurlarından olan kusur ile doğrudan ilgilidir. Kusur ise sorumluluğun –kural olarak-
kurucu unsurlarından birisidir. Bu maddede ortağın diğer ortaklara verdiği zararlardan
sorumluluğu ele alınmaktadır. Özen borcunun bu maddede düzenlenmesi de bu ilişkinin, ilginin
gereğidir215.

İkinci fıkra diğer ortaklar lehine getirilmiş bir hükümdür. Elde edilen menfaatin zarardan
mahsup edilmesi sadece kusurlu fiilden doğan zarar ile yine bu fiilden doğan menfaatler
arasında söz konusu olabilmektedir216. Diğer deyişle; başka işlerden doğan menfaatin zarardan
mahsup edilmesi mümkün değildir.

Özen borcu, ortağın üçüncü kişilere değil diğer ortaklara karşı borcudur. Kural olarak tüm
ortaklar açısından geçerlidir217. Ancak; ortaklık faaliyetlerinin genellikle yönetici ortaklar
tarafından yerine getirildiği nazara alındığında bu borcun esasen yönetici ortaklar açısından
önem arz etttiği söylenebilir.

Kanun hükmü özen borcunda ikili bir ayrıma gitmektedir. Bu ayrım yönetici ortağın ortaklık
işlerini yürütmek için ücret alıp almamasına dayanmaktadır. Ücret kavramı içerisine haftalık,
aylık ve huzur hakkı adı altında verilen para veya diğer menfaatler girmektedir218. Yönetici
ortak ücret alıyor ise vekil gibi sorumludur ve özen borcu daha ağırdır. Yönetici ortağın ücrete

215
KIRCA, İ. (2003). “Adi Şirket Ortağının Özen Borcu”. Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan. Ankara, s.201.
216
KARAYALÇIN, s.145.
217
KIRCA, s.202; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.67; KARAHAN/AKIN, s.58; PULAŞLI, s.31;
BAHTİYAR, s.41.
PULAŞLI, özen borcunun esasen yönetici ortağa düştüğünü belirtmektedir. Bu ifade açıklamalarımız ile
çelişmemektedir çünkü ortaklık faaliyetlerini gerçekleştirenler çoğunlukla yönetici ortaklardır (a.g.e. s.31).
218
DOMANİÇ, s.23.
Ortaklığa emeğini sermaye olarak koyan ortağın ücret almasa dahi ücret alıyor gibi sorumlu olması gerektiği de
ileri sürülmektedir. Emeğinden başka sermaye koymadığı için ücreti peşin almış gibi değerlendirme yapılarak bu
sonuca ulaşılmaktadır (a.g.e. s.23).

42
hak kazandığı durumlarda mesaisini ve enerjisini ortaklık işlerine vereceği ve daha dikkatli
olacağı varsayılmaktadır. Bu açıdan bakıldığında sorumlulukta artış olması mantıklıdır219.

Yönetici ortağın ücret almadığı durumlarda ise TBK.md.628’in ilk fıkrası belirleyici
olmaktadır. Bu fıkraya göre “kendi işinde gösterilen özen” yeterli olmaktadır. Yönetici ortak,
yaptığı işin aynı zamanda kısmen sahibi de olduğu için kendi işinde gösterdiği özen ölçütü
getirilmiştir220. Bu ölçüt objektif değil subjektiftir ve vekil sorumluluğuna nazaran daha
yumuşaktır221.

Özen borcuna aykırılıktan zarar doğması durumunda tazminat sorumluluğu ortaya çıkmaktadır.
Ortağın zarardan sorumlu tutulabilmesi için gereken özeni göstermemiş olması, kusurunun
bulunması gerekir. Tazmin borcunun doğması için sözleşmeye aykırılık, zarar ve illiyet bağı
şartlarının da gerektiği unutulmamalıdır222. Tazminat kapsamına; fiili zarar yanında mahrum
kalınan kâr talebi de girmektedir. Zararın giderilmesi için ortaklığın sona ermesi veya
tasfiyesini beklemek gerekmemektedir. Bu dava actio pro socio olarak açılabilir223. İsviçre
Federal Mahkemesi’nin verdiği kararlarda bu tazminat talebinin borca aykırılığın
gerçekleşmesinden itibaren on senelik zamanaşımına tâbi olduğuna hükmedilmektedir224.
OR’de, TBK.md.147’nin 4.fıkrasına yani ortaklık sözleşmesine ilişkin atipik zamanaşımına
tekabül eden bir hüküm yoktur. Hukukumuzda bu fıkra nazara alınarak tazminat talebi
açısından 5 yıllık zamanaşımı bulunduğu kabul edilmelidir.

219
KIRCA, s.208-209.
Maddenin son fıkrasında atıf yapılan madde TBK.md.506/III’dür. Bu hüküm, “Vekilin özen borcundan doğan
sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken
davranış esas alınır.” ifadelerini haizdir. Türk Borçlar Kanunu, BK’den farklı olarak işçinin özen yükümlülüğünü
esas almamıştır. Bu hükümde özen borcu bakımından “basiretli vekil”in esas alındığı bu nedenle özen borcunun
objektifleştirildiği görülmektedir. Adi ortaklığın ticarî işletme işlettiği durumda ise TTK.md.18/II
uygulanmaktadır ve yönetici ortak “basiretli tacir” gibi özen göstermelidir.
220
KIRCA, s.204.
221
DOMANİÇ, s.31; PULAŞLI, s.31; KARAHAN/AKIN, s.59; BAHTİYAR, s.41; ŞENER, ORTAKLIKLAR,
s.50.
Bu hüküm emredici nitelikte olmadığı için ortaklık sözleşmesi ile veya sonradan alınacak bir kararla ücret almayan
ortağın göstermesi gereken özen derecesi arttırılabilir ve ücret alan ortak ile aynı seviyeye getirilebilir (KIRCA,
s.207; KAYAR, s.37). Kanunla tayin edilen bu subjektif özen derecesinin ticarî hayatın gereklerine uygun
düşmediği ve ücret almayan ortağın vekil gibi sorumlu olması gerektiği de doktrinde ileri sürülmektedir. KIRCA,
vekilin işi ücret alarak yapıp yapmamasının, kusurun tayininde değil tazminatın belirlenmesi aşamasında göz
önünde bulundurulması gerektiğini savunmaktadır (KIRCA, s.208-209).
222
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.50.
223
KARAHAN/AKIN, s.59; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.51.
KARAHAN/AKIN, davanın ortaklık tarafından açılmaması durumunda her bir ortak tarafından actio pro socio
açılabileceğini belirtmektedir (a.g.e. s.59).
224
GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.396.

43
C) Sadakat Yükümlülüğü

Adi ortaklıklarda ortaklar arasındaki bağların güçlü olduğu önceki açıklamalarımızda

belirtilmişti. Ortaklar arasındaki ilişkinin yakın olması, ortaklar arasındaki sadakat
yükümlülüğünü ve bu yükümlülüğün kapsamını doğrudan etkilemektedir225. Ortaklığın
kurulmasından sonra ortaklar; ortaklığı geliştirmekle, korumakla ve kişisel menfaati ile
ortaklığın menfaati karşı karşıya geldiğinde ortaklık menfaatine öncelik tanımakla mükelleftir.
Affectio societatis unsuru ile de bağlantılı olarak sadakat yükümlülüğü bu noktada devreye
girmektedir226.

Sadakat borcu ifaya yardımcı bir yan yükümlülük olarak ele alınmaktadır227. Bu konudaki bir
diğer görüş ise; adi ortaklık sözleşmesindeki sadakat borcunun adi ortaklık ilişkisinin özünde
bulunan, doğrudan sözleşmeden doğan bir borç olduğunu ileri sürmektedir228.

Sadakat yükümlülüğünün yoğunluğu farklı faktörlerden etkilenmektedir. Ortak sayısı bu

yükümlülük açısından önemlidir. Daha az ortaklı adi ortaklıklarda daha yoğun bir sadakat
yükümlülüğü bulunduğu kabul edilmektedir. Ortaklık amacı da sadakat yükümlülüğünde
etkilidir. Amaç, net bir şekilde belirlenmiş ise sadakat yükümlülüğünün çerçevesi küçülmekte

225
GRUNEWALD, s.13; HENSSLER/STROHN/SERVATİUS, Art.705,
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.767; .37; HUECK/WİNDBİCHLER, s.60; ULMER/
SCHÄFER, s.160-161.
KARAHAN/AKIN, adi ortaklıklardaki yoğun sadakat borcunun ortaklar arasındaki güven ilişkisi ve güçlü
bağlardan değil başkasının hukukuna etki edebilme gücünden kaynaklandığını dile getirmektedir
(KARAHAN/AKIN, s.55).
Şahıs ortaklıkları açısından sadakat borcunun varlığı ile ilgili tartışma yoktur. Buna karşılık sermaye şirketlerinde
bu borcun varlığı ve kapsamı ile ilgili farklı görüşler bulunmaktadır. Çalışma konusu kapsamı dışında kaldığı için
bu görüşlere yer verilmeyecektir (AKIN, s.39-40).
226
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.373; AKIN, s.36.
Bir ortağın rekabet yasağına ve daha geniş anlamda sadakat yükümüne aykırı davranışı, diğer ortaklara da bu
yükümlülükleri ihlâl etme hakkı vermemektedir (MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.373).
227
Borç ilişkilerinde asli ve ikincil yükümlülükler şeklinde bir ayrım yapılmaktadır. Asli yükümlülükler borç
ilişkisini karakterize edenleri ifade etmektedir ve kendi içerisinde esas ve yan yükümlülükler olarak ikiye
ayrılmaktadır. Yan yükümlülükler, esas yükümlülüklere bağlıdır ve bağımsız değildir. Bu nedenle, yan
yükümlülüklere aykırılık durumunda ayrı bir ifa davası açılması söz konusu olmamaktadır. Yan yükümlülükler
yardım veya koruma amacına matuftur. Yardım amacı bulunanlar asli edimin ifasında önem arz eder ve asli edimi
kuvvetlendirir. Bu yükümlülüklerin kaynağı TMK.md.2’dir. TMK.md.2 kanunda doğrudan yer almayan borçlara
kaynak teşkil edebilmektedir (AKIN, s.8 vd.). İfaya yardımcı yan yükümlülükler tek başına dava konusu edilemez.
Bu yükümlülüklerin ihlâli edimin kötü ifası anlamına gelmektedir ve asıl borcu bu şekilde etkilediği için kötü ifaya
ilişkin yaptırımlar gündeme gelecektir (AKIN, s.13-14).
228
FELLMANN, W./MÜLLER, K. (2006). Berner Kommentar Band/Nr. VI/2/8 - Die einfache Gesellschaft,
Art. 530-544 OR. Bern. Stampfli Verlag, s.284 vd.; ULMER/ SCHÄFER, s.158 vd.; TEİCHMANN, s.659.
Bu bağlamda adi ortaklıklarda ortaklar arasındaki sadakat borcunun talî değil aslî bir borç olarak ele alınması
gerektiği ileri sürülmektedir. TMK.md.2’ye bağlı görüşün diğer ortakların menfaatlerini gözetmek ve sözleşme
değişikliğine onay vermek gibi yükümlülükleri karşılamak açısından yeterli olmadığı vurgulanmaktadır
(KARAHAN/AKIN, s.55; AKIN, s.43-44). Adi ortaklıklarda sadakat borcu Kanunda münferiden tanımlanmamış
ve düzenlenmemiştir. Sadakat borcu, adi ortaklığa ilişkin bazı hükümlerde farklı şekillerde tezahür etmektedir.
Rekabet yasağını ele alan TBK.md.626 bu noktada örnek olarak verilebilir (FELLMANN/MÜLLER, s.284;
MEİER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.373).

44
ve yoğunluğu azalmaktadır. Son olarak ortaklık hakkının türü de değerlendirilmelidir. Kâr payı
talebi ve denetim gibi ortağın bireysel olarak kullanacağı haklar ile ortaklığın yönetimi gibi
haklar arasında fark vardır. Diğer deyişle; doğrudan ortak olmaya bağlı olmayan haklar
açısından ortaklık menfaati daha ön plânda yer almaktadır229.

Sadakat borcunun olumlu ve olumsuz olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Olumlu yönünde
esas olan ortaklığın çıkarlarını gerçekleştirmektir. Olumsuz yönde ise zarar verici hareketlerden
kaçınma söz konusudur230. Diğer deyişle; sadakat borcu hem olumlu hem olumsuz eylemleri
içermektedir231. Doktrinde dikey-yatay sadakat borcu şeklinde bir ayrım yapıldığı da
görülmektedir. Dikey sadakat borcu, ortağın ortaklığa karşı olan borcunu ifade etmektedir ve
kanunî temelini TBK.md.620/I hükmünden almaktadır. Ortağın kendi menfaatlerini gözetmesi
için ortaklığın zarar görmemesi gerekliliğini ifade etmektedir232. Yatay sadakat borcu ise
ortağın diğer ortaklara karşı olan borcudur. Yatay sadakat borcunun kanunî temeli ise dürüstlük
kuralıdır. Ortağın kendi menfaatine uygun hareket ederken ortaklarını tamamen göz ardı
etmemesi ve ortaklık haklarını kullanırken sakınarak davranması gerekliliğini ele almaktadır233.

Sadakat borcuna aykırılık durumunda gündeme gelecek; yönetici ortağın yetkisinin elinden
alınması, tazminat ve yapılan işlemin ortaklığa devri gibi çeşitli yaptırımlar bulunmaktadır234.
Bu noktada Alman hukukunda kabul edilen alternatif bir yaptırımı kısaca zikretmek gereklidir.
Alman hukukunda ortaklığın alacağı kararı –ortaklığın menfaatine aykırı olacağı açık iken-

229
FÖRSTER, s.43.
230
HUECK/WİNDBİCHLER, s.60.
Sadakat borcunun olumlu yönü özellikle yönetici ortak/lar açısından önem arz etmektedir.
Sadakat borcu, rekabet yasağında somutlaştığı şekilde kaçınma yükümlülüğü getirmektedir. Bunun yanında
sadakat borcunun sınırlayıcı bir işlevi de bulunmaktadır. Denetim gibi ortaklıktan doğan haklar kullanılırken
sadece şahsi menfaatin düşünülmemesi, hakların sakınılarak kullanılması gerekmektedir. Sadakat borcunun
sınırlayıcı fonksiyonu özellikle ortağın menfaatinin ön plânda olduğu mali haklar ve kontrol hakları bakımından
ortaya çıkmaktadır (KARAHAN/AKIN, s.56-57; AKIN, s.44).
Alman doktrininde dile getirildiği üzere; sadakat borcunun ortaklık sözleşme değişikliğinde olumlu oy kullanma
ve bazı kararların alınmasının engellenmemesi şeklinde bir görünümü de bulunmaktadır. Bu noktada önem arz
eden sözleşme değişikliğinin veya ortaklık kararının acil ve gerçekten gerekli olmasıdır (GRUNEWALD, s.14;
FÖRSTER, s.43; ULMER/ SCHÄFER, s.163-164). Bu konuda olayın somut özellikleri, ortağın ve ortaklığın
menfaatleri arasındaki fark dikkatli şekilde değerlendirilmelidir.
231
SCHÄFER, C./ULMER, P. (2017). Gesellschaft Bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft.
(7.Auflage). München. Verlag. C.H. Beck, s.148-149 (SCHÄFER /ULMER, GBR) ; GRUNEWALD, s.14-15;
KARAHAN/AKIN, s.56.
Yönetici ortağın azli veya ortaklıktan çıkarma gibi durumlarda olumlu yönde oy kullanmak ve bir davranışta
bulunmak gerekmektedir. Buna karşılık rekabetten kaçınma olumsuz bir eylemdir.
Benzer şekilde ortak,ortaklığı üçüncü kişilere ve kamuya karşı karalamaktan da kaçınmalıdır (FÖRSTER, s.44).
232
ULMER/ SCHÄFER, s.160-161; AKIN, s.45; FÖRSTER, s.42.
233
HUECK/WİNDBİCHLER, s.60-61; FÖRSTER, s.42; ULMER/ SCHÄFER, s.162-163; KARAHAN/AKIN,
s.55; AKIN, s.39 ve s.46.
Ortağın ihbar ile feshi talep etmesi zamansız olmamalıdır. Zamansız kullanılan feshi ihbar hakkı diğer ortaklara
karşı sadakat yükümlülüğünün ihlâli anlamına gelmektedir.
234
FÖRSTER, s.44; AKIN, s.48-49. Zikredilen yaptırımlara ilişkin detaylı açıklama için AKIN, s.48 vd.

45
sadakat borcuna aykırı olacak şekilde engelleyecek ortağın oyunun veya davranışının geçersiz
sayılabileceği belirtilmektedir235. Bir diğer yaptırım olan haklı sebeple ortaklığın feshinin ise
çalışmamızın ikinci bölümünde, haklı sebep teşkil eden hâllere ilişkin açıklamalarda
incelenmesi daha uygun olacaktır.

D) Rekabet Yasağı

Adi ortaklıkta ortaklar arasındaki rekabet yasağı TBK.md.626 hükmünde ele alınmaktadır236.
Rekabet yasağı farklı ortaklık türleri açısından farklı kanun hükümleri ile düzenlenmiş olmakla
birlikte tüm ortaklık türleri yönünden benzer içerik ihtiva etmektedir237.

Ortaklar denetleme, bilgi alma ve yönetme hakkına sahip olduğu için ortaklığın ticarî ve mali
sırlarına erişme imkânına sahiptirler. Bu sırlara vakıf olan ortağın bunları kötüye kullanması,
suistimal etmesi söz konusu olabilmektedir. Rekabet yasağı hükmü bu durumu engellemeye
yöneliktir238.

Rekabet etmeme borcu ve şirket amacını engellememe yükümlülüğü esasen mal ve emeğini
ortaklık amacını gerçekleştirmek için bir araya getiren ortaklar açısından doğal olarak ortaya
çıkmaktadır. Rekabet yasağı bütün ortaklara yönelmiştir ve affectio societatis temeline
dayanmaktadır239. Kanunla düzenlendiği için ortaklık sıfatının kazanılması ile birlikte
TBK.md.626 hükmü devreye girmektedir. Ortaklık sıfatı devam ettiği sürece yönetici olsun
olmasın tüm ortaklar bakımından geçerlidir240. Ortaklık sona erdiğinde ortaklık amacı tasfiye
ile sınırlanacağı için ortağın rekabet yasağının kapsamı da daralmaktadır241.

Rekabet yasağı ortaklıktan ayrılana kadar geçerlidir. Ayrılmadan kısa süre önce bir ortak
tarafından yapılan dükkan kiralama, personel alımı gibi hazırlık işlemleri ise rekabet yasağına
aykırılık teşkil etmemektedir. Buna karşılık ortak sıfatı devam ederken ticarî bağlantı

235
SCHAFER/ULMER, GBR, s.151; FÖRSTER, s.44; AKIN, s.47.
236
Rekabet yasağı aslında hemen yukarıda ele alınan sadakat borcu içerisinde de incelenebilir ancak TBK’nin bu
borca ayrı maddede yer vermesi, bu borcun önemi ve haklı sebep teşkil edebilmesi ihtimali nazara alınarak farklı
bir başlık altında ele alınması uygun görülmüştür.
237
GÖKSOY, Y.C. (2007). “Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı”. Prof. Dr. Ünal
Narmalıoğlu’na Armağan. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:9. İzmir. Dokuz Eylül
Üniversitesi Yayını, s.633.
Gizli ortaklıklarda; aktif ortak açısından rekabet yasağının söz konusu olduğu; buna karşılık gizli ortak açısından
rekabet etmeme yükümlülüğünün söz konusu olmadığı belirtilmektedir. Alman doktrininde de bu görüşün
savunulduğu, aktif ortağın rekabet etmeme yükümlülüğüne tâbi olduğu ve ortaklık konusuna giren işlemleri kendi
hesabına yapmasının gizli ortağa karşı sorumluluk doğuracağı ifade edilmektedir (GÖKSOY, s.635).
238
AYDOĞAN, F. (2005). Ticaret Ortaklıklarında Rekabet Yasağı. İstanbul. Vedat Kitapçılık, s.3;
DOMANİÇ, s.22; PULAŞLI, s.31.
239
AYDOĞAN, s.10; ARSLAN, s.50; GÖKSOY, s.634; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.72-73.
240
GÖKSOY, s.656; KARAHAN/AKIN, s.60.
241
GÖKSOY, s.656-657; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.53-54.

46
kurulması, potansiyel müşteri ile anlaşma yapılması rekabet yasağının ihlâlidir242. Kural olarak
ortaklık sıfatının sona ermesi ile ortadan kalkan rekabet yasağının ortaklık sözleşmesi veya
sonradan yapılacak bir anlaşma ile ortaklıktan sonra da devam etmesi mümkündür. Bu
anlaşmanın açık şekilde yapılması gerekir243.

Rekabet yasağının tamamen kaldırılması mümkün olmamakla birlikte sınırları sözleşme ile
değiştirilebilmektedir. Yasağın genişletilmesi, daraltılması ve hatta belirli hâller açısından
kaldırılması dahi mümkündür ancak bu durumda ortaklığın müşterek amacına ulaşamama
ihtimali doğmamalıdır244.

Adi ortaklık ortağının, aynı konuda faaliyet gösteren başka bir ortaklığa da dâhil olması
durumunda rekabet yasağının ihlâl edildiği yönünde fiili bir karine bulunmaktadır. Ortaklık
konusu farklı olan bir ortaklığa ortak olunması durumunda ise zarar verici etkinin diğer ortaklar
tarafından ispat edilmesi gerekir245. Başka bir ortaklık hesabına iş yapılması durumunda da (adi
ortaklık ortağının limited şirket müdürü olması gibi) rekabet yasağına aykırılık söz konusu
olabilmektedir246.

Bir ortağın rekabet yasağına aykırı davranması durumunda çeşitli yaptırımlar ve hukukî yollar
gündeme gelebilecektir. Çalışmamızın sistematiği gereği bunlar ikinci bölümde ele alınacaktır.

242
GÖKSOY, s.658.
Yargıtay’ın; “Şu durumda, adi ortaklığın lider ortağı olan davalı ... ... İnşaatı AŞ.'nin, adi ortaklığın almayı
amaçladığı iş ile ilgili verdiği alternatif teklifi işverene sunmasına rağmen, işverenden gelen bildirim
üzerine adi ortaklık adına sunulan teklif ile aynı olan teklifi kuracağı yeni ortaklık adına sunması ve
akabinde adi ortaklık devam ederken işi üstlenmesi şeklinde gelişen işlemlerinin, kendi yararına fakat ortaklığın
amacına aykırı olduğu, ayrıca bu işlemlerin ortaklık amacının gerçekleşmeme ihtimalini artırdığı, bu bağlamda
davalının yukarıda açıklanan 818 sayılı BK'nun 526.(TBK'nun 626.) maddesi uyarınca rekabet yasağını ihlâl
ettiği…” ifadelerine yer veren kararında bu teorik açıklamalara ilişkin somut bir olay ele alınmıştır.
Y3HD 24.01.2017 T. 2016/310 E. , 2017/504 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 15.01.2020.
243
ULMER/ SCHÄFER, s.166; GÖKSOY, s.659.
Bu yazılı anlaşmada yasağın yer, iş türü ve zaman bakımından sınırları belirlenmelidir. TBK.md.27’den doğan
sınırlamalar da bu anlaşmada yine geçerli olmaktadır (GÖKSOY, s.659-660). Özellikle TBK.md.27’de zikredilen
kişilik haklarına aykırı olmama hususu, rekabet etmeme anlaşması açısından önemli bir sınır teşkil etmektedir.
244
KARAHAN/AKIN, s.61; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.53.
Farklı bir görüş ise rekabet yasağının adi ortaklık iç ilişkisine ilişkin olduğunu ve bu nedenle taraflarca tamamen
bertaraf edilebileceğini belirtmektedir (POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.72). Rekabet yasağına aykırılık teşkil
edecek işlemin yapılmasından sonra ortakların açık veya örtülü şekilde rıza göstermesi de mümkündür (KAYAR,
s.40).
245
GÖKSOY, s.670-671.
246
GÖKSOY, s.671-672.

47
E) Zarara Katılma Borcu

Ortaklar, adi ortaklık borçlarından sınırsız olarak sorumludurlar ve adi ortaklığın zarar etmesi
durumunda bu zarara katlanmak zorundadırlar. Zarara katılma, adi ortaklığa ilişkin emredici
hükümlerden birisidir247.

Farklı bir anlaşma yok ise kârdan alınacak pay ile zarara katılma oranı aynı olacaktır. Zarara
katılmama anlaşması ancak sadece emeğini koyan ortak açısından geçerli olabilecektir. Bu
anlaşmanın sadece ortaklar arasında hüküm ifade ettiği; ortaklık alacaklılarına karşı
sorumluluğu kısıtlamadığı ise gözden kaçmamalıdır248.

Zarar durumunda muaf tutulabilecek ortağın sadece adi ortaklığa katılma payı olarak emeğini
koyan ortak olabileceği görülmektedir (TBK.md.623/III). Kanunun lafzi yorumu emek dışında
katılma payı getiren ortakların zarardan muafiyet anlaşması yapmalarının mümkün olmadığını
işaret etmektedir. Doktrinde ise bunun aksine yorum yapan ve TBK.md.623/III düzenlemesinin
aksi kararlaştırılabilir bir düzenleme olduğu ve her ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öne
süren görüş bulunmaktadır249. Kanaatimizce zarara katılım; adi ortaklık ilişkisinin varlığını
işaret eden, bu ilişkiyi karakterize eden önemli noktalardan birisidir. Zarardan muafiyet söz
konusu olduğunda hukukî ilişkinin sonuca katılmalı iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere
yaklaştığı önceki açıklamalarımızda belirtilmiştir. Kanun koyucu da bu hususu göz önünde
tutarak zarardan muafiyeti istisnai kılacak emredici bir düzenleme koymuştur. Bu açıklama
doğrultusunda emeğini getirmeyen diğer ortaklar açısından istisnanın genişletilmesinin
mümkün olmaması ve bu ortakların zarardan muaf tutulamayacağı düşüncesindeyiz.

Zararın nasıl paylaşılacağına ilişkin sözleşmede belirlenen oran kâr açısından da

uygulanacaktır. Bununla birlikte emeğini koyan ortak, zarardan muaf tutulmuş ise oranın
tespitinde zorluk çıkabilir. Bu durumda sözleşmede oran kararlaştırılmaması hâlinde olduğu
gibi Kanunda tayin edilen eşit paylaşım esasının uygulanması düşünülebilir250.

247
PULAŞLI, s.29-30.
Sadece emeğini koyan ortak bakımından istisna vardır. Açıklamaların devamında değinilmiştir.
248
DOMANİÇ, s.21; PULAŞLI, s.30.
249
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.52-53; KARAHAN/AKIN, s.47-48; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.43.
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, adi ortaklık yapılanmasında kanun koyucunun ortaklar arasındaki iç ilişkiye
emredici bir hükümle müdahale etmesinin haklı bir sebebi bulunmadığını belirtmektedir (a.g.e. s.53).
ŞENER ise burada sosyal koruma düşüncesi bulunduğunu ve maddî katılım payı getiren ortağın da ekonomik riziko
açısından daha dayanıksız olabileceğini öne sürmektedir (ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.43-44). Karşı yönde görüş
için; BAHTİYAR, s.36.
250
DOMANİÇ, s.24.
Uygulamada; ortaklığın kuruluş aşamasında sadece zararın nasıl paylaşılacağının belirlenmesi söz konusu
olmamaktadır. Kâr elde etmek amacıyla bir araya gelen ortakların sözleşmede zarardan ziyade kârı düşünmeleri,
amaçlamaları ve düzenlemeleri daha olasıdır.

48
Zarar ortakların sermaye payından indirilmektedir ve ortaklık sözleşmesinde hüküm yoksa veya
karar alınmadıysa sermayenin azalan kısmının tamamlanması gerekmemektedir251. Bu husus
Alman mevzuatında BGB § 707 hükmünde açık şekilde belirtilmektedir.

KARAYALÇIN, ortaklık sözleşmesine getirilecek bir hüküm ile bazı kâr ve zararların
paylaşımdan muaf tutulabileceğini ileri sürmektedir252. Kanaatimizce de bazı kâr ve zararların
paylaşımdan ayrı tutulması mümkün olmalıdır. Ancak bu anlaşma bariz eşitsizlik ve
dengesizlik yaratacak şekilde yapılmamalıdır.

Bu borç, kârdan pay alma hakkının tam karşısında yer almaktadır. Bu nedenle o başlık altında
yapılan açıklamalar ile örtüşmektedir. Atıf yapmakla yetiniyoruz.

251
HUECK/WİNDBİCHLER, s.59; ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.106; KARAYALÇIN,
s.140.
252
KARAYALÇIN, s.138.

49
 İKİNCİ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIKLARDA HAKLI SEBEPLERLE FESİH

Çalışmamızın bu bölümünde birbirini tamamlar nitelik arz eden üç alt başlığa yer verilmesi
uygun görülmüştür. İlk olarak; kısa şekilde adi ortaklıklardaki fesih seçenekleri ve feshin işlevi
ele alınacaktır. İkinci alt başlıkta haklı sebep kavramı incelenecektir. Son olarak ise; adi
ortaklığın feshi davası üzerinde durulacaktır. Bu alt başlıklarda yapılan açıklamaların birbirleri
ile ilgili olduğu ve birbirlerini tamamladığı zaten göze çarpacaktır. Örneğin; haklı sebep
kavramının ele alındığı ikinci kısımda adi ortaklığın feshine ilişkin açıklamalar da yapılacaktır.

Bu bölümde doğrudan “adi ortaklığın haklı sebeple feshi” şeklinde bir başlığa yer
verilmeyecektir. Haklı sebep kavramının teorik ve uygulamadaki görünümü ele alınırken haklı
sebeple feshin maddî hukuk boyutuna ilişkin detaylı açıklamalar zaten yapılacaktır. Sonrasında
“adi ortaklığın feshi davası” başlığı altında daha yoğun olarak usûl boyutu incelenecek ve bu
sayede konu bir bütün hâlinde ele alınmış olacaktır.

§.8. GENEL OLARAK ADİ ORTAKLIKLARDA FESİH SİSTEMİ

Türk Borçlar Kanunu’nun 639.maddesi adi ortaklığı sona erdiren sebepleri saymaktadır. Bu
sebepler kendi içerisinde fesih ve infisah sebepleri olarak tasnif edilmektedir. İnfisah
sebeplerinin vuku bulması ile herhangi bir irade beyanı gerekmeksizin adi ortaklık
kendiliğinden (ipso iure) sona ermektedir. Fesih sebeplerinde ise irade beyanı gereklidir253.
Fesih sebepleri; ortakların kararı ile ortaklığın iradi feshi (TBK.md.639/4), bir ortağın fesih
bildiriminde bulunması (TBK.md.639/6) ve istem üzerine mahkeme kararı ile fesih
(TBK.md.639/7) olarak ayrılmaktadır. Ortakların kararı ile yapılan fesih çalışma konumuz ile
bağlantılı değildir; bir ortağın fesih bildiriminde bulunması ise ayrımın diğer kolu olarak kısa
şekilde ele alınmalıdır.

Genel olarak fesih hakkının adi ortaklık sözleşmelerinde yerine getirdiği işlev incelenmelidir.
Sürekli borç ilişkileri, kendi bünyelerinde veya kanunda doğrudan bu hakka yer verilmese dahi
fesih yoluyla sona erdirilebilmelidir. Aksi yönde yorum yani bu hâlde ilişkinin sona
erdirilemeyeceğini, tarafların her hâlükarda ilişkiye devam etmesi gerektiğini düşünmek kişilik
haklarına aykırı olacaktır. Hukuk düzenleri tarafından taraflara hukukî ilişkiyi sona erdirme ve
borçlarından kurtulma imkânı tanınmaktadır. Bu hukukî ihtiyacı karşılamak üzere sürekli borç

253
HANDSCHİN/VONZUN, S.582; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, S.43.
Doktrinde üçlü bir ayrıma gidilerek; iradi, irade dışı ve mahkeme kararı ile sona erme şeklinde tasnif yapıldığı da
görülmektedir.

50
ilişkilerini sona erdirmek için fesih hakkı bulunmaktadır254. Bu hak ayrıca; sürekli sözleşme
ilişkilerinde beklenmedik sözleşme sarsıntılarında çözüm getirmeyi de sağlamaktadır255. Adi
ortaklıklarda fesih bu ihtiyaçlara cevap verdiği için en önemli sona erme sebebi olarak
nitelenmektedir256. Süreklilik arz eden ve organizasyon özellikleri taşıyan adi ortaklık ilişkisi
ileriye doğru sona erdirilebilmektedir257.

Adi ortaklık sözleşmelerinde ortaklaşa malvarlığı, zamana yayılmış haklar ve yükümlülükler

içeren bir organizasyon ilişkisi mevcuttur. Bir ortağın, bu ilişki içerisinde süresiz ve sürekli
olarak tutulması doğru değildir. Bunu önlemek için kullanılabilecek iki yol bulunmaktadır. İlki;
sebeplere veya sebep bulunmaksızın belirli bir süreye (olağan fesih süresine) dayalı olarak
ortaklığın fesih ile sona erdirilmesidir. İkincisi ise ortağın ayrılmasıdır258.

Adi ortaklık ilişkisi sadece sürekli bir borç ilişkisi değil aynı zamanda bir birliktelik meydana
getirmektedir. Ortaklığın feshi hem talepte bulunanı hem de bu birlik yani diğer ortakları
doğrudan etkilemektedir.

Adi ortaklıklardaki fesih sistemi ve seçeneklerine de kısa şekilde değinmek gerekir. Bu sayede
çalışma konumuzun kendi alanındaki yeri ve kapsamı daha kolay şekilde anlaşılabilecektir.

Fesih ile ilgili en temel ve genel ayrım olağan-olağanüstü fesih ayrımıdır. Olağan fesih, beyanın
varmasından belirli bir süre sonra sözleşmeyi sona erdiren, sebep gerektirmeyen bir haktır.
Olağanüstü fesih ise sebebe bağlı olarak sözleşmeyi sona erdirme imkânı getirmektedir259. Adi
ortaklığı sona erdiren sebeplere ilişkin TBK.md.639’un 6.fıkrasında olağan fesih; 7.fıkrasında
ise haklı sebeplerle/olağanüstü fesih ele alınmaktadır260. Çalışmamızın konusu adi
ortaklıklardaki olağanüstü fesih kurumudur. Olağanüstü fesih; belirli veya belirsiz süreli sürekli
borç ilişkilerini ileriye etkili şekilde sona erdirmeye yarayan bir imkândır. Bu imkân kural
olarak; fesih süresi veya fesih dönemine bağlı değildir261. Sürekli borç ilişkilerinde taraflar
arasında oluşan güven ilişkisine dayanan bir hak olarak tezahür etmektedir. Olağanüstü feshin

254
SEROZAN, R. (2007). Sözleşmeden Dönme. (2.Baskı). İstanbul. Vedat Kitapçılık, s.120; SELİÇİ, Ö. (1976).
Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi. İstanbul. Fakülteler
Matbaası, s.111.
255
SEROZAN, s.172.
256
HUECK/WİNDBİCHLER, s.89.
257
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.170; SEROZAN, s.115.
258
Bu açıdan bakıldığında ilerleyen bölümlerde ele alınacak ortaklıktan çıkma-çıkarma kurumlarının sona ermeye
alternatif teşkil ettiği de görülmektedir. (KOCH, s.104)
259
SEROZAN, s.115-116; EREN, s.1396.
260
İsviçre ve Alman doktrininde ortaklığın olağanüstü feshi ile ifade edilen, kişilik haklarının ihlâline dayalı ve
bildirim yolu ile kullanılan fesihtir. Bu açıklamamızda feshe ilişkin temel olağan-olağanüstü fesih ayrımı dikkate
alınarak olağanüstü fesih terimi kullanılmıştır.
261
Olağanüstü fesih, istisnaen kira sözleşmesinde olduğu gibi (TBK.md.331/I) belirli bir süre gerektirebilir. Süreye
bağlı olma, kanun dışında sözleşmeden de doğabilmektedir (SELİÇİ, s.157-158).

51
temel fonksiyonu ise, -bazı farklar bulunmakla birlikte- ani edimli sözleşmelerde dönmenin
meydana getirdiği sonucu sağlamaktır262.

Olağanüstü feshin en önemli özelliği bünyesinde ifanın normal seyrini engelleyen objektif bir
sebep barındırması gerekliliğidir. Bu sebep mevcut değilse olağanüstü fesih gündeme gelmez,
hüküm ve sonuçlarını doğuramaz263. Aşağıda ele alınacak haklı sebep kavramı ile ifade edilen
budur ve adi ortaklıklardaki olağanüstü fesih kurumu ile haklı sebepleri birbirine çok sıkı
şekilde bağlamaktadır. Haklı sebepler, genel olağanüstü fesih sebebi olarak nitelenmektedir.
Detaylı açıklamalar haklı sebep ile ilgili başlık altında yapılacaktır. Bu nedenle çalışmamızda
“adi ortaklığın haklı sebeple feshi” şeklinde ayrı bir başlığa yer verilmemiş; haklı sebeplere ve
adi ortaklığın feshi davasına ilişkin açıklamalarımızın birlikte ele alınması ile bu kurumun bir
bütün hâlinde anlaşılacağı düşünülmüştür. Zira iki bölümde de birbiri ile bağlantılı, adi
ortaklığın haklı sebeple feshini doğrudan ele alan açıklamalara yer verilecektir.

§.9. HAKLI SEBEP KAVRAMI

I- Terim, Tanım ve Kapsam

A) Haklı Sebep Terimi

Adi ortaklığın sona ermesini ele alan TBK’nin 639.maddesinde “haklı sebep” terimi
kullanılmaktadır. BK’de de aynı terim kullanılmıştır. Mehaz OR’nin Almanca metninde ve
BGB’de ise “wichtiger grund” yani “önemli sebep” terimine yer verilmektedir. İsviçre Borçlar
Kanunu’nun Fransızca metninde ise haklı sebep anlamına gelen “juste motif” tercih edilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 331.maddesinde; kira sözleşmelerinde “önemli sebeplerin varlığı

durumunda” fesih hakkı ele alınmaktadır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin feshini konu
edinen TBK’nin 617.maddesinde de “önemli sebepler” terimi kullanılmıştır. Bu terimlerin aynı
kavramı karşıladığı noktasında duraksama bulunmamaktadır ancak aynı Kanunda yer almasına
ve aynı kavramı ifade etmesine rağmen farklı terimlerin kullanıldığı görülmektedir. Kanunda
tek bir ifadeye yer verilmesi kanaatimizce daha uygun olacaktır.

262
SELİÇİ, s.156-157.
263
SELİÇİ, s.158.
SELİÇİ’ne göre; fesih sebebinin mevcudiyeti ve yeterliliği ile ilgili muhatabın tespit davası açması mümkündür.
Bu durumda mahkeme fesih gerekçesinin mevcut olup olmadığı ve/veya feshi makul gösterecek yeterlilikte olup
olmadığını ele alacaktır. Fesih sebebinin geçersizliğinin tespit edilmesi durumunda bunun muhataba yöneltilen bir
sona erdirme icabına tahvil olacağını da belirtmektedir (a.g.e. s.158-159).
Kanaatimizce; adi ortaklık açısından feshin inşaî bir dava ile yapılıyor olması göz önüne alındığında bu yönde bir
tespit davası hukukî yarar bakımından değerlendirilmelidir. Hukukî yararın bulunmadığına kanaat getirilirse tespit
davası reddedilecektir.

52
Önemli sebep teriminin haklı sebep terimine nazaran daha geniş bir anlamı olmasına rağmen
kavramı ifade etmek açısından yetersiz kaldığı doktrinde dile getirilmektedir264. Kanaatimizce
de hukukî sonuç elde edilmesi amaçlandığı için “haklı sebep” ifadesi daha uygun durmaktadır.

B) Haklı Sebebin Tanımı

Haklı sebep kavramının tanımını yapmadan önce bu kavramın nisbî olduğu ve somut olaya göre
belirlendiği belirtilmelidir. Bu nedenle haklı sebep kavramının bütün hukukî ilişkiler açısından
geçerli olacak, kapsayıcı bir şekilde tanımlanması güçlük arz etmektedir. Kanun koyucular da
bu özelliği göz önüne alarak kanun ile bu kavramı tanımlamaktan ziyade hangi durumların haklı
sebep olarak görülebileceği ve hangilerinin haklı sebep olamayacağını örnekler ile gösterme
yolunu tercih etmektedir265. Gerçekten kanun ile çok kapsamlı bir tanımın getirilmesi haklı
sebep kavramının temelinde yatan, hâkime serbesti tanınması amacını bertaraf edebilecektir266.
Bununla birlikte mevzuatımızda, kollektif şirketin sona ermesine ilişkin maddelerden
TTK.md.245 hükmünün; “Haklı sebep, şirketin kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel sebeplerin
şirketin işletme konusunun elde edilmesini imkânsız kılacak veya güçleştirecek şekilde ortadan
kalkmış olmasıdır.” şeklinde bir tanım getirdiği görülmektedir. TTK.md.245 dahi haklı sebebi
tanımladıktan sonra “özellikle” ifadesi getirmiş ve örnekseme yöntemi ile dört bent hâlinde
hangi durumların haklı sebep sayılacağını belirtmiştir.

Doktrinimizde “haklı sebep” kavramı ÇAMOĞLU tarafından; “hukukî ilişkinin sürdürülmesini

çekilmez hâle getiren ve bozucu yenilik doğuran bir bildirim veya dava ile hukukî ilişkiyi sona
erdirmek veya değiştirmek yetkisinin kullanılmasını adil gösteren hukukî olgu” şeklinde
tanımlanmaktadır267. Alman doktrininde KOCH; -Alman mahkeme kararlarını da göz önünde
tutarak- “ortaklık kuruluşunda ön şart teşkil eden şahsi ve nesnel sebeplerin ortadan kalkması
ve böylece yeni şartlar altında objektif olarak ortaklık amacına ulaşmanın imkânsızlaşması,
tehlikeye girmesi ve güçleşmesine ilave olarak öznel açıdan birlikte çalışmanın ve ortaklığa
devam etmenin beklenemeyeceği durumları” haklı sebep olarak ifade etmektedir268. İsviçre
Federal Mahkemesi’nin verdiği kararlarda ise; “şirket sözleşmesinin dayandığı şahsi ve asli

264
ÇAMOĞLU, E. (1976). Kollektif Ortaklıkta Haklı Sebep Kavramı ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması.
İstanbul. Fakülteler Matbaası, s.23.
265
BERGSMA, P. (1990). Auflösung, Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund bei den
Personengesellschaften. Zürich. Peter Lang Verlag, s.18-19; İLBASMIŞ HIZLISOY, Ö. (2015). Anonim
Şirketin Haklı Sebeple Feshi. Yayımlanmamış Doktora Tezi. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.
Ankara, s.51; SELİÇİ, s.188; SCHÄFER, Art.723, s.449; ÇAMOĞLU,s.24-25.
266
ALTINOK ORMANCI, P. (2011). Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi. Yayımlanmamış Doktora
Tezi. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Ankara, s.137.
267
ÇAMOĞLU, s.25.
268
KOCH, s.101-102.

53
şartlar kaybolduğu ve sözleşmenin akdedildiği anda öngörülen şirketin amacının
gerçekleştirilmesinin tehlikeye girdiği hâllerde” haklı sebeplerin ortaya çıktığı dile
getirilmektedir269. İsviçre Federal Mahkemesi’nin bu içtihadı sınır getirici ve kısıtlayıcı
olmaksızın hâkimlere bir formül getirme amacına matuftur270. Özellikle KOCH’un yer verdiği
açıklama ve tanımın, TTK’de verilen tanıma nazaran daha başarılı olduğunu ve haklı sebebe
ilişkin ana hatları ortaya koyduğunu söyleyebiliriz.

Haklı sebepler; şirketin kendisinden, şirket ile ortak/ortaklar arasındaki ilişkiden veya ortakların
kendi aralarındaki ilişkiden doğabilmektedir271. Haklı sebep teşkil edebilecek münferit olaydaki
tüm hususların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Ortaklığın türü ve amacı, ortaklığın -
var ise- sona erme süresi, sonraki olağan fesih zamanı, ortak sayısı, talepte bulunanın ortaklık
ile ilişkisi, bütünleşmesi bu değerlendirmeye dâhildir. Bu açıdan bakıldığında bir ortaklık için
yeterli olan ve haklı sebep teşkil eden olgu başka bir ortaklık için yeterli olmayabilecektir272.
Haklı sebep oluştuğunu ileri süren ortağın taşıdığı riziko da göz önünde tutulmalıdır. Bir ortağın
ortaklıktan kaynaklanan sorumluluk rizikosu büyüdükçe haklı sebebin oluştuğu daha kolay
kabul edilmektedir273. Bu açıklamalar ışığında haklı sebep değerlendirmesi yapılırken çok
sayıda değişkenin göz önünde tutulması gerektiği ve bu gerekliliğin de genel geçer ve net bir
tanım yapmayı çok zorlaştırdığını belirtebiliriz.

Sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshedilmesine ilişkin BGB’nin 314.maddesi haklı
sebebe ilişkin önemli bir kıstas getirmektedir. Bu maddeye göre haklı sebebin oluşabilmesi için
tarafın (ortağın) sözleşmenin sona erme veya olağan fesihle sona erdirme süresini
bekleyemeyecek olması gerekmektedir274. BGB hükmünde yer verilen kıstas hukukumuzda da
göz önünde tutulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında bir tanım yapmak gerekirse; “haklı sebepler, sözleşmenin kurulması
aşamasındaki durumun değişmesi nedeniyle tarafların hakkaniyet gereği ihtiyaç duyduğu

269
BGE 61 II 194 (GUHL/MERZ/KUMMER, s.572).
ÖCAL, A. (2003). “Limited Şirketin Haklı Sebeplerle Mahkeme Kararıyla Sona Erdirilmesi”. Prof. Dr. Turgut
Kalpsüz’e Armağan. Ankara. Turhan Kitabevi, s.218; HANDSCHİN/VONZUN, s.636; BERGSMA, s.19-20.
270
BERGSMA, s.20.
271
ÖCAL, s.218.
Ortağın ve/veya ortaklığın üçüncü kişilerle olan ilişkisi kural olarak haklı sebebin oluşumunda etkili değildir
(BERGSMA, s.21-22).
272
SCHÄFER, Art.723, s.449; BERGSMA, s.22; HANDSCHİN/VONZUN, s.636-637.
273
BERGSMA, s.25.
274
BGB § 314/I: “Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet
werden kann.”

54
değişiklik ve çözüm ihtiyacına karşılık veren, sözleşme ilişkisine aynı şekilde devam etmeyi
güçleştiren ve borç ilişkisini sona erdirme veya değiştirme imkânı sağlayan hukukî olay ve
olgulardır.”

C) Haklı Sebeplerin Kapsamı ve Vasfı

Haklı sebep kavramının en temel vasfı sürekli borç ilişkilerini sona erdirme imkânı
getirmesidir. Bunun yanında – adi ortaklıklar özelinde - TBK.md.629’da belirtildiği gibi
yönetim yetkisinin kaldırılması ve ortaklıktan çıkarma gibi vasıfları da bulunmaktadır.
Ortaklıklar haricinde de haklı sebeplere farklı hukukî sonuçlar bağlayan birçok hüküm
bulunmaktadır275. Bu vasfı nazara alınarak haklı sebep kavramına genel bir ilke niteliği
yüklenmektedir276.

Haklı sebep kavramı hukuk tekniği açısından ise kural içi boşluktur. Kural içi boşluklar;
TMK.md.1 değil TMK.md.4 sayesinde yani hâkimin takdir yetkisi ile doldurulmaktadır277.
Sürekli bir sözleşme ilişkisinde haklı sebeplerin bir sona erme nedeni olarak düzenlenmediği
nadir durumlarda kanun koyucunun susmasının gerçek bir boşluk olarak ele alınması ve
hukukun temel ilkeleri ile doldurulması gerekmektedir278. Sürekli borç ilişkilerinde taraflar
arasında daha yoğun bir ilişki vuku bulmaktadır ve karşılıklı güven oluşmaktadır. Bu güven
ilişkisinin zedelenmesi hâlinde borç ilişkisine devam etmek güçleşmekte ve hatta imkânsız hâle
gelebilmektedir. Haklı sebebe dayalı fesih bu noktada devreye giren bir yaptırımdır ve
TMK.md.2’nin özel uygulama hâli olarak da ele alınmaktadır. Müessesenin dayanağı başlangıç
hükümlerinden olan dürüstlük kuralı olarak kabul edildiğinde bütün sürekli borç ilişkilerine
uygulanabilir hâle de gelmektedir279. BGB; OR ve TBK aksine genel bir hüküm ile sürekli borç
ilişkilerini haklı sebeple sona erdirme imkânını düzenlemiştir (BGB § 314).

275
İLBASMIŞ HIZLISOY, s.6.
Ad değişikliği, evlilikte geçerli mal rejiminin değiştirilmesi örnek olarak verilebilir.
276
SELİÇİ, s.111.
İfanın normal seyrini etkileyen anormal durum haklı sebep teşkil ettiğinde sona erdirme imkânı sağlamaktadır. Bu
hâllerde korunan kişi fesih hakkı sahibidir. Kanun koyucu, olağanüstü feshe sebep veren kişiyi koruma ihtiyacı
duymamış ve olağan feshin aksine süreye gerek olmaksızın, derhâl sonuçlarını meydana getirecek şekilde bu hakkı
düzenlemiştir (a.g.e. s.112).
Adi ortaklıklar bakımından hakkın mahkemeye başvuru şeklinde kullanılması gerekliliği farklılık arz etmektedir.
İlerleyen bölümlerde detaylı şekilde ele alınacaktır.
277
EDİS, S. (1993). Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri. (4.Baskı). Ankara. Dokuz Eylül Üniverstesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, s.132-133; İLBASMIŞ HIZLISOY, s.5-6.
278
ÇAMOĞLU, E. (2007). “Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi”. Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan.
İstanbul. Beta Yayınları, s.667-668 (ÇAMOĞLU, A.Ş. FESİH).
279
SELİÇİ, s.201-202; SEROZAN, s.116.
SELİÇİ, tüm sürekli borç ilişkileri açısından uygulanabilecek haklı sebeple fesih müessesesinin kıyas yolu ile
bulunabileceği görüşünü zikretmektedir. Bununla birlikte her durumda benzer hüküm aranmasının güçlük teşkil
edeceğini ve bu hukukî ihtiyacı daha iyi ve stabil şekilde karşılayacak dayanağın dürüstlük kuralları (TMK.md.2)
olduğunu belirtmektedir (a.g.e. s.203).

55
Ani edimli sözleşmelerde dönmenin yarattığı etki ve sonucu – geriye etkili olma vb. bazı
özellikler istisna olmak üzere- sürekli sözleşmelerde haklı sebeple fesih meydana getirmektedir.
Burada tarafın/ortağın sözleşmede değişiklik/sona erdirme yönünde hukukî bir ihtiyacı söz
konusu olmaktadır ve hukuk düzenlerinin bu ihtiyaca karşılık vermesi gerekmektedir. Bu
bağlamda sürekli borç ilişkilerinin tamamının haklı sebeple fesih kurumunun kapsamı
içerisinde kaldığı düşünülebilecektir.

Sürekli borç ilişkisi kurulmuş ancak henüz icrasına başlanmamış ise haklı sebeple fesihten
ziyade dönme yoluna gitmek gerekecektir. Sözleşmenin ani edimli veya sürekli olması bu
aşamada fark yaratmamaktadır280.

II- Haklı Sebep Kavramının Hukukumuzdaki Yeri

Bu başlık altında – bir kez daha - olağan-olağanüstü fesih ayrımına değinmek yerinde olacaktır.
Çalışma konumuz gereği haklı sebep kavramını fesih ile birlikte ele almak ve bu şekilde
kavramak yararlı olacaktır.

Alman-İsviçre hukuklarında ve hukukumuzda fesih hakları olağan-olağanüstü fesih şeklinde

ikili bir temel ayrım ile sınıflandırılmaktadır281. Olağan fesih; belirsiz süreli ve sürekli borç
ilişkilerini sebep ileri sürmeksizin sona erdirme imkânı getirmektedir. Olağanüstü fesih ise hem
belirli hem belirsiz süreli ilişkiler açısından geçerli olan ve sebebe bağlı olarak ileri sürülmesi
gereken bir haktır. Aradaki temel fark, -anlaşılacağı üzere- sebebe dayandırma gerekliliğidir.

Olağanüstü fesih sebepleri başlangıçta mevcut olan durumun ve şartların değişmesine bağlı
olarak ortaya çıkmaktadır282. Kanunda fesih sebebi teşkil edecek durumlar ya belirli, münferit
olgular şeklinde belirlenmiştir ya da haklı sebebin varlığına bağlanmıştır. Örneğin; ifa
güçsüzlüğü durumunda hakkı tehlikeye düşen tarafın sözleşmeden dönme imkânı
bulunmaktadır (TBK.md.98); ölüm, adi kira sözleşmesinde bir olağanüstü fesih sebebi olarak
ele alınmıştır (TBK.md.333); yine kira sözleşmelerinde bedelin ödenmemesi, kiracının
temerrüdü feshe sebep olabilmektedir (TBK.md.315). Bu bağlamda olağanüstü fesih
sebeplerini –doktrine ve çalışmamız kapsamına uygun olarak- özel ve genel olağanüstü fesih
sebepleri şeklinde ayırmak gerekmektedir. Hemen yukarıda verilen örneklerdeki gibi durumlar

280
SELİÇİ, 224.
281
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.176.
282
Olağanüstü fesih, bir ortağın esaslı bir sözleşme ihlâli yapmasını da konu edinmektedir. Esaslı sözleşme ihlâli
ortaklığın yönetimini güçleştiren ve/veya ortaklardan en az birisi açısından hoşnutsuzluk meydana getiren nitelikte
olmalıdır (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.176).

56
özel olağanüstü fesih sebepleri olarak; haklı sebep müessesi ise genel olağanüstü fesih sebebi
olarak nitelenmelidir283.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında haklı sebep; genel nitelikteki olağanüstü fesih nedeni olarak
düşünülmelidir284. Haklı sebebe dayanan fesih kurumu diğer özel olağanüstü fesih imkânlarını
devre dışı bırakmamakta; tam tersine onları tamamlayan bir vasıf taşımaktadır. Borç ilişkisini
kendiliğinden sona erdiren sebepler ise haklı sebeple feshin uygulanmasına doğal olarak engel
olmaktadır285.

A) Özel Olağanüstü Fesih Sebepleri

Kanunda bazı hâllerde fesih sebebi teşkil edecek olgular münferit şekilde belirlenmiştir.
Örneğin ölüm, adi kira sözleşmesinde bir olağanüstü fesih sebebi olarak ele alınmıştır.
Kullanım ödüncü sözleşmesinde ise sözleşmeye aykırı kullanım, ödünç konusunu bozma veya
başkasına verme fesih sebebi teşkil etmektedir (TBK.md.383/II).

Özel olağanüstü fesih sebepleri söz konusu olduğunda kanunda belirlenmiş olgunun varlığının
ispat edilmesi yeterli olmaktadır. Mahkeme, sebebin kanunda öngörülen sonuç için yeterli olup
olmadığını incelemeksizin sebebin gerçekleşip gerçekleşmediğini tespitle yetinmektedir286.
Özel olağanüstü fesih sebebinin kanun ile belirlenmiş olması nedeniyle mahkeme tarafından
yeterliliğe veya çekilmezlik unsuruna ilişkin değerlendirme yapılmasına gerek kalmamaktadır.
Özel olağanüstü fesih sebeplerinde sebebin objektifleştirildiğini söyleyebiliriz.

Farklı olgular farklı sürekli borç ilişkileri üzerinde farklı etkiler meydana getirebilir. Bu nedenle
bir sözleşme açısından özel olağanüstü fesih sebebi teşkil eden olgunun başka bir sözleşme
açısından aynı etkiyi göstermediği görülmektedir287.

B) Genel Olağanüstü Fesih Sebebi olarak “Haklı Sebep”

Genel olağanüstü fesih sebebi teşkil eden “haklı sebep” hemen yukarıda belirtilen özel
olağanüstü fesih sebeplerinden farklıdır288. Öncelikle haklı sebep kavramı çok geniş ve esnektir.
Bu nedenle kazuistik şekilde düzenlenmesi ve hatta katı, kesin bir tanımının yapılması dahi çok
güçtür. Mahkemenin olgunun varlığını, şartları ve menfaat dengesini birlikte değerlendirmesi
gerekmektedir. Başka deyişle; haklı sebep söz konusu olduğunda önce sebebin varlığı tespit

283
SELİÇİ, s.169 vd.
284
İLBASMIŞ HIZLISOY, s.6-7.
285
ALTINOK ORMANCI, s.97 vd.
286
SELİÇİ, s.186.
287
SELİÇİ, s.170.
288
Haklı sebepler, sözleşmeyi sona erdirmek dışında farklı yaptırımlara da sebep olabilmektedir. TBK.md.629
hükmü, haklı sebeplerin bulunması durumunda yönetim yetkisinin kaldırılmasını düzenlemektedir.

57
edilir, sonrasında bu sebebin feshi (veya başka yaptırımı) haklı gösterecek yeterlilikte olup
olmadığına bakılır289.

Haklı sebebin düzenlenme şekli ve yerlerini nazara alarak bu imkânın daha yoğun güven ilişkisi
içeren sözleşmeler için tanındığı ileri sürülmektedir. Bir başka görüş; haklı sebep kavramının
dayanağını dürüstlük kurallarında bulduğunu belirtmektedir. Diğer bir görüş ise kişilik
haklarının korunması gerekliliğinin haklı sebepler açısından temel teşkil ettiğini ifade
etmektedir. Son görüşün dayanağı haklı sebep vuku bulduktan sonra sözleşme ilişkisine devam
edilmesi zorunluluğunun kişilik haklarını ihlâl edeceği ve kişi özgürlüğünü kısıtlayacağıdır290.

Mevzuatımızda, tüm sürekli borç ilişkileri açısından haklı sebeple feshi ele alan genel bir
hüküm bulunmamaktadır. BGB ise 314.maddesi ile bu yönde bir hüküm öngörmektedir291.
İsviçre hukukunda ise İsviçre Federal Mahkemesi kararları ile haklı sebeple fesih imkânı, tüm
sürekli borç ilişkilerinde uygulanabilecek genel bir ilke olarak görülmektedir. Türk yargı
kararlarında buna benzer bir değerlendirme yapılmamaktadır292. Bu olgular eşliğinde haklı
sebeplerle feshin, hukukumuzda sözleşme ilişkileri açısından münferit olarak tanınan bir hak
olduğu belirtilmektedir293. Çalışma konumuz olan adi ortaklık ilişkisinde ise bu hak açık şekilde
tanınmaktadır ve bu tartışma çalışma konumuz açısından önem arz etmemektedir.

Kanunumuzda bütün sürekli borç ilişkileri açısından haklı sebeple feshi düzenleyen bir hüküm
bulunmamaktadır. Bu müessesenin geniş kapsamlı olması ve özelikle ahde vefa ilkesine istisna
teşkil etmesi nedeniyle bu tercih anlaşılabilmektedir. İstisna teşkil eden kurumların genel kural
ile düzenlenmemesi hukuk tekniği bakımından mantıklıdır.

Borç ilişkisini benzer durumlarda sona erdirmek üzere düzenlenen genel nitelikteki kanunî
dönme hakkı, sürekli borç ilişkilerine tam olarak uymamaktadır. TBK’nin genel hükümleri ani

289
SELİÇİ, s.186-187.
290
ÇAMOĞLU, A.Ş. FESİH, s.667; ALTINOK ORMANCI, s.115 vd.
ÇAMOĞLU, haklı sebep kavramının temelinde dürüstlük kuralları ve kişilik haklarının korunması ilkesinin birlikte
bulunduğunu belirtmektedir (a.g.e. s.667).
291
BGB.314/1.ilk cümle; “Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen”.
BGB’nin 723.maddesi ise bu hükmün özel bir uygulaması, lex spezialis olarak ele alınmaktadır
(SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.176).
Belçika hukukunda ise Belçika Şirketler Kodu’nda bütün ortaklıklar için ortak olan hükümler bulunduğu; bu
bölümde haklı sebeplere dayalı olarak süreli ortaklıkların sona erdirilmesi imkânı düzenlendiği belirtilmektedir
(ÖCAL, s.215-216).
292
ALTINOK ORMANCI, s.115; İLBASMIŞ HIZLISOY, s.8.
İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında ayrıca adi ortaklığın haklı sebeple feshine ilişkin OR § 545/2 hükmünün
diğer sürekli sözleşme ilişkilerinin haklı sebeple feshinde bir yorum aracı olarak kullanıldığı da görülmektedir.
(CHRİST, B. (2015). Personengesellschaftsrecht (Art. 530-619 OR)- Art. 545. Herausgeber: Schütz, J.G.. Bern.
Stampfli Verlag AG, s.150).
293
ALTINOK ORMANCI, s.99.

58
edimli borç ilişkileri ve daha özelde satım sözleşmesi esas alınarak düzenlendiği için sürekli
sözleşmelere birebir uygulanamamaktadır.

III- Haklı Sebebin Unsurları

Mevzuatımızda haklı sebep kavramına ilişkin tanım sadece kollektif şirket hükümlerinden
TTK.md.245’de getirilmiştir. Bu nedenle bu hükmü, haklı sebep kavramına ilişkin genel bir
düzenleme olarak ele alacağız ve haklı sebebin unsurlarını tespit ederken bu hükümdeki
tanımdan yola çıkacağız.

Aşağıda yer verilecek üç unsurun kümülatif şekilde bir arada bulunması gerekmektedir. Bu
unsurlardan sadece birisinin bulunması, haklı sebebe dayalı hukukî sonucun gerçekleşmesi için
yeterli değildir.

A) Kuruluşta Önem Arz Eden Fiili ve Kişisel Sebeplerin Ortadan Kalkmış Olması

Adi ortaklıklarda ortakları ortaklık kurmaya yönelten nedenler sözleşmenin niteliği, taraflar
arasındaki ilişki ve ortaklığın amacı nazara alınarak tespit edilebilir294. Ortaklık amacına hangi
koşullar altında, kimlerle ve ne şekilde ulaşılacağı somut şekilde sözleşmede tespit edilmiş de
olabilir295. Bunlardaki önemli değişiklikler ve ihlâl edilen yükümlülükler bu unsurun ilk boyutu
olarak ele alınabilir296. İkinci boyut ise ortaklığın nihai amacından çıkmaktadır. Bu nihai amaç;
ortakların eylemli çabası ile kâr elde etmek ve bunu paylaşmaktır.

Bu unsur açısından öncelikle göz önünde tutulması gereken - başka bir sözleşme veya şirket
türü yerine- adi ortaklık yapısının tercih edilmiş olduğudur yani ortaklar arasında güvene dayalı,
yoğun ve yakın ilişki tercih edilmiştir. Bu ilişkinin zedelenmesi ortaklık kurmaya yönelten
nedenlerin ortadan kalkmasına neden olacaktır297. İsviçre Federal Mahkemesi, bu konuda
ortaklar arasında yararlı ve memnun edici işbirliğinin devamını kıstas olarak almaktadır; ortağın
davranışının ortaklığın mevcudiyetini tehlikeye sokması şart değildir298.

Sözleşmenin yapılması sırasında şartların değişebileceği öngörülmüş ise ileride meydana gelen
bu değişikliğin haklı sebep olarak ileri sürülmesi mümkün olmamalıdır. Şartların değişebileceği

294
Eski Ticaret Kanunu’nda, TTK.md.245’e tekabül eden 187.maddede; “kişisel sebepler” yerine “şahsi
mülahazalar” deyimi kullanılmıştır. TK’nin bu deyimi sübjektif bir ölçüt olarak anlaşılmaya müsait olduğu için
eleştirilmiş ve esasen sözleşmeye temel olan koşulların kastedildiği, objektif bir muhtevaya sahip olduğu ve
ortakları ortak olmaya yönelten nedenleri ele aldığı belirtilmiştir (ÇAMOĞLU, s.28).
295
Sözleşme ile tespit edilmeyen durumlarda -ve sözleşmeye ek olarak- TBK’nin tamamlayıcı ve yorumlayıcı
hükümlerinin getirdiği ortak hak ve borçlar önem arz etmektedir.
296
ÇAMOĞLU, s.28-29.
297
KOCH, s.102; ÇAMOĞLU, s.29-30.
298
ÖCAL, s.219.

59
öngörülmüş olmakla birlikte bunun etkisi beklenenden menfi anlamda farklı olmuş ise bunun
değerlendirilmesi gerekecek ve haklı sebep ortaya çıkabilecektir299.

Ortaklar bazen adi ortaklığa girmekte farklı saikler taşıyabilmektedir. Ortaklardan birisi piyasa
şartlarını görmek veya deneyim kazanmak isterken diğer bir ortak isminin duyulması veya
sadece yatırım saiki güdebilir. Ortaklığa girme konusunda saik düzeyinde kalan düşüncelerin
gerçekleşmemesi haklı sebep olarak addedilmemektedir300.

Fesih iradesinin ortaya konulduğu anda haklı sebebin vuku bulmuş olması ve aynı zamanda
vuku bulan haklı sebebin iradeyi ortaya koyan ortak tarafından biliniyor olması da
gerekmektedir301. Bu iradenin ne zaman ortaya konulması gerektiğine ilişkin, kanunumuzda
açık bir hüküm bulunmamaktadır. BGB’de sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshini ele
alan 314.maddenin üçüncü fıkrası302 hukukumuz açısından yol gösterici olabilir. Bu hükme
göre fesih iradesinin somut olayın şartlarına uygun bir süre içerisinde açıklanması
gerekmektedir. Düşünme ve karar verme süresini geçiren hak sahibinin adi ortaklık ilişkisine
devam etmek istediği çıkarımı yapılmaktadır303.

Haklı sebeple ortağın fesih hakkını ele alan BGB maddesinde ortağın esaslı bir ortaklık
yükümlülüğünü aksatması gerektiği belirtilmektedir304. İsviçre doktrininde de haklı sebep teşkil
edebilecek ortak davranışının çoğunlukla sözleşmeden doğan yükümlülüğün ihlâli şeklinde
tezahür ettiği belirtilmektedir. Genellikle sadakat yükümünün ihlâl edildiği de görülmektedir305.
Ortakların dışında gelişen şartların, olguların da haklı sebep olması mümkündür.

İsviçre doktrininde haklı sebebi oluşturan ortak açısından hafifletici koşulların (mildernder
Umstande) vuku bulması da ele alınmıştır. Özellikle ortağın pişmanlığı veya affedilmesi
durumlarına odaklanılmıştır. Bu durumlarda esasen ortaklığın feshine sebep olabilecek objektif
bir durum meydana gelmiştir. Değerlendirilmesi gereken ortak nezdinde oluşan hafifletici

299
İLBASMIŞ HIZLISOY, s.57-58.
300
ÇAMOĞLU, s.31.
Bu durumda şartlar varsa genel hükümlerde yer alan hata hükümleri uygulama alanı bulabilecektir.
301
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.185.
302
BGB §314/III: “Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom
Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.”
303
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.186.
304
Diğer deyişle; tüm ihlâllar değil önemli, esaslı ihlâller söz konusu olduğunda haklı sebep gündeme
gelebilecektir.
305
STRİTTMATTER, R. (2002). Ausschluss aus Rechtsgemeinschaften Mit- und
Stockwerkeigentümergemeinschaft, Kollektiv-, Kommandit- und einfache Gesellschaft, Erbengemeinschaft
und Gemeinderschaft. Zürich. Schultess Verlag, s.125; HANDSCHİN/VONZUN, s.638.
Sadakat yükümü ihlâli ortaklık ilişkisi dışında kaynaklanmış olsa da ortaklığın feshi için haklı sebep teşkil edebilir.
Bir ortağın akrabasına karşı tekrarlanan onur kırıcı, aşağılayıcı hareketler (ehrverletzung) örnek olarak verilmiştir
(HANDSCHİN/VONZUN, s.638).

60
koşulun objektif olarak durumu, ortaklar arasındaki ilişkiyi değiştirip değiştirmediğidir. Bu
durumda özellikle güven ilişkisinin yeniden temin edilmiş olup olmadığı dikkate alınmalıdır306.

Ortaklık sözleşmesi ile kabul edilen ortaklık konusu ve amacının sonradan esaslı ölçüde
değiştirilmiş olması da bu başlık altında incelenmelidir. Kural olarak bu değişikliğin tüm
ortakların oybirliği ile yapılması gerekir ancak önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi
sözleşme değişikliği oyçokluğuna tâbi tutulmuş da olabilir. Bu durumda bazı ortakların rızası
hilafına ortaklık konusunun, amacının değişmesi söz konusu olabilmektedir. Bu hâlde,
değişikliğe muhalif olan ortak/ortaklar açısından haklı sebep vuku bulabilir307.

B) İşletme Konusunun İmkânsızlaşması veya Güçleşmesi

Öncelikle belirtmek gerekir ki; TTK’nin 245.maddesindeki “Haklı sebep, şirketin kuruluşuna
yol açan fiili veya kişisel sebeplerin şirketin işletme konusunun elde edilmesini imkânsız kılacak
veya güçleştirecek şekilde ortadan kalkmış olmasıdır…” ifadesi kafa karıştırmaya müsaittir.
Adi ortaklığın sona erme sebeplerine ilişkin TBK.md.639’un ilk bendinde yer verilen sona erme
sebebi “Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin
imkânsız duruma gelmesiyle” şeklindedir. TBK.md.639 hükmünde “ortaklık sözleşmesinde
öngörülen amaç” ile kastedilen esasen ortaklık konusudur. Ortaklık konusunun
imkânsızlaşması zaten kendi başına doğrudan sona erme sebebi olarak Kanunda belirlenmiştir.

Sürekli, objektif ve mutlak imkânsızlık durumunda zaten TBK.md.639/1 hükmüne dayalı bir
infisah sebebi vuku bulmaktadır. KARAYALÇIN da bunu nazara alarak adi ortaklık açısından
başka bir sona erme sebebi teşkil eden imkânsızlık hâline karşılık, amaca ulaşmanın güçleşmesi,
zorlaşması durumunda haklı sebebin gündeme gelebileceğini belirtmektedir308.

Haklı sebebin oluşması için de kural olarak tek seferlik, geçici olgulardan ziyade devam eden,
tekrarlanan davranışlar/olgular ve ortaklar arasındaki ilişkide değişiklik meydana gelmesi
gerekmektedir309. İsviçre Federal Mahkemesi, haklı sebebin oluşup oluşmadığı noktasında
ortaklık amacının tehlikeye girip girmediği kıstasını da göz önünde tutmaktadır310. Küçük
zorluklar ve güçleşmeler haklı sebep teşkil etmemektedir. İmkânsızlaşma ile güçleşme
arasındaki farkın somutlaştırılması gerekir. İthâl edilecek bir şeyin devlet tarafından

306
SİEGWART, Art.545/547, s.201; HANDSCHİN/VONZUN, s.639-640.
307
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.188-189.
Bu husus daha detaylı şekilde çalışmanın ilerleyen bölümlerinde ele alınacaktır.
308
KARAYALÇIN, s.158-159.
309
SİEGWART, Art.545/547, s.201; HANDSCHİN/VONZUN, s.637.
Geçici ve mutlak olmayan güçlüklerin de somut olay nazara alınarak –istisnaî olarak- haklı sebep teşkil etmesi
mümkündür (ÇAMOĞLU, s.36).
310
HANDSCHİN/VONZUN, s.637.

61
yasaklanması durumunda imkânsızlık söz konusudur ve TBK.md.639/1’e dayanmak
mümkündür. Buna karşılık ithâl edilecek şeye çok ağır vergiler konulması durumunda
imkânsızlaşma değil ancak güçleşme gündeme gelebilir. Bu hâlde ise TBK.md.639/7 hükmü
uygulama alanı bulabilir.

Kanun hükmünde yer verilen imkânsızlaşma ifadesinin ne şekilde anlaşılması gerektiğine

ilişkin; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, ortak amaca ulaşmak için birlikte hareket etmek ve
çalışmanın imkânsızlaşmasından bahsetmektedir311. KOCH ise; tarafların sözleşmesel
bağlılığının güçleşmesi veya imkânsızlaşması gerektiğini ifade etmektedir312. Kanaatimizce de
TTK.md.245 hükmündeki imkânsızlaşma ifadesinin bu şekilde ele alınması daha doğru
olacaktır.

Ortaklık amacına ulaşmanın zorlaşması tüm ortaklar açısından gerçekleşmiş olmayabilir. Diğer
deyişle; ortaklardan birisi veya birkaçı açısından ortaklık amacına ulaşmak güçleşmiş olabilir.
Bu durumda; diğer ortaklar açısından değişiklik meydana gelmese dahi adi ortaklığın feshi için
haklı sebep oluştuğu kabul edilmektedir313.

İmkansızlaşma veya güçleşmenin nedeni, kaynağı önemli değildir. Bu unsur ortaklık dışı veya
ortaklık içi nedenlerden doğabilir314. Önem arz eden, gelinen nokta ve sonuçtur. Diğer deyişle
bakılacak nihai husus ortaklık konusunun gerçekleşme ihtimalidir. Bu ihtimalin ortadan
kalkması durumunda imkânsızlığa dayanarak; çok azalması durumunda ise haklı sebebe
dayanarak ortaklığın sona erdirilmesi gündeme gelecektir. Ortaklığın geçici olmayan şekilde
verimsiz olması, zarar ediyor olması ortaklık nihai amacının gerçekleşmediğini göstermektedir
ve bu açıdan haklı sebep teşkil etmektedir315.

Son olarak belirtilmelidir ki; ortaklık konusunun güçleşip güçleşmediği ancak somut ve vuku
bulmuş olgu değerlendirilerek tespit edilebilir. Bu nedenle gelecekte oluşabilecek veya fesih
isteminden sonra meydana gelen, yeni olguların haklı sebep olarak addedilmesi mümkün
değildir316.

C) İlişkinin Ortaklar için Çekilmez Hâle Gelmesi

Doktrinde ve uygulamada haklı sebebin tanımı ve kapsamından ziyade vasfı ve niteliği önem
kazanmıştır. Haklı sebep müessesi “çekilmezlik” açısından kavranmaktadır. Haklı sebep,

311
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.188.
312
KOCH, s.101.
313
HANDSCHİN/VONZUN, s.637.
314
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.188; ÇAMOĞLU, s.38.
315
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.188.
316
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.185.

62
ilişkinin devamını çekilmez hâle getiren olgu olarak ele alınmaktadır317. Bu nedenle bu hususu
bir unsur olarak ayrı başlık altında ele almayı uygun gördük.

Haklı sebeple fesih yoluna gitmek için olgunun mevcudiyeti tespit edilmeli ve sonrasında bu
olgunun ortaklar açısından ilişkiyi çekilmez hâle sokup sokmadığı belirlenmelidir. Olgular
ortakların davranışlarından veya ortaklar ile bağlantısı olmayan durumlardan doğabilir. Bu
unsur gereği tarafların ilişkisinin - olguların çıkış noktası önem arz etmeksizin - olumsuz
anlamda etkilenmesi şarttır. Diğer deyişle; olguların varlığı tek başına yeterli değildir; olgunun
ilişkiye olan etkisi de değerlendirilmelidir318. Bu değerlendirme sonucunda ilişkinin ortaklar
açısından çekilmez hâle geldiğine karar verilirse haklı sebep kendisine bağlanan sonucu
meydana getirecektir. İsviçre hukukunda BERGSMA, ortaklar arasındaki güven ilişkisinin
önemli olduğunu ve bu ilişkinin yok olması durumunda ortaklık ilişkisinin devamının güçleşip
güçleşmediğine dahi bakılmaksızın feshin söz konusu olabileceğini ileri sürmektedir319.
BERGSMA, haklı sebep kavramının ortaklar arasındaki güven ilişkisi ve çekilmezlik
bağlamında anlaşılması gerektiği görüşündedir.

Alman doktrininde bu unsurun gerçekleşmesi açısından bir kıstas getirilmektedir. Bu kıstasa

göre; ortaktan, vuku bulan olgu sonrasında ortaklık belirli süre için kurulmuş ise bu süreye;
ortaklık belirsiz süreli olarak kurulmuş ise olağan fesih için gereken süreye kadar devam etmesi
beklenememelidir320. Bizim doktrinimizde de çekilmezlik unsurunun mevcudiyeti ve menfaat
dengesi tespit edilirken farklı hususların göz önünde tutulması gerektiği belirtilmektedir.
Sözleşmenin süresi, olağan fesih imkânının elverişli olması, tarafların kusur durumları, olgunun
gerçekleşmesi ihtimalinin öngörülebilir olması önem arz etmektedir321.

“Ahde vefa” ilkesinin de bu başlık ve unsur altında ele alınması ve haklı sebep kavramı ile
ilişkisinin ortaya konulması gereklidir. “Ahde vefa”, sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden
birisidir. Taraflar, sözleşme akdedildikten sonra süreç tam olarak umdukları gibi gitmese bile
fedakârlık göstermeli ve edimlerini ifa etmelidir. Ancak bazı hâllerde sözleşmeye devam etmek
çok güçleşmektedir ve tarafın edimini ifa etmesini beklemek dürüstlük kurallarına aykırı
olmaktadır. İlişkinin devamının dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil etmesi çekilmezlik unsuru
ile paraleldir. Sürekli borç ilişkileri taraflar arasında karşılıklı güven de ihtiva etmektedir ve
güven zedelendiğinde çekilmezlik söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda haklı sebep kavramının

317
SELİÇİ, s.191-192.
318
SELİÇİ, s.196.
319
BERGSMA, s.45 vd.
320
HUECK/WİNDBİCHLER, s.90; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.101.
321
SELİÇİ, s.197 vd.

63
ahde vefa ilkesinin istisnası olarak nitelenmesi mümkündür322. Haklı sebep kurumunun bu
istisnaî niteliği göz önüne alındığında kanunda sürekli borç ilişkileri için genel bir haklı sebeple
fesih hükmü öngörülmemesinin mantığı da anlaşılmaktadır.

Olgunun kişisel açıdan değil, objektif olarak ilişkinin devamını engelleyecek ve çekilmez hâle
getirecek yoğunlukta olması gerekir. Aksi takdirde bu hak, feshi talep eden kişinin keyfine
bırakılmış olacaktır. Bu noktada iki menfaatin çatıştığı göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki fesih
talep eden kişinin borç ilişkisinden kurtulmadaki menfaatidir. Diğeri ise muhatabın borç
ilişkisinin devamındaki, “ahde vefa” ilkesine dayanan menfaatidir. Çatışan menfaatlerden
hangisine üstünlük tanınacağı fesih talep eden kişiden büyük bir fedakârlık beklenip
beklenemeyeceğine bakılarak tespit edilecektir323.

IV- Haklı Sebeplerin Özellikleri

A) Nisbî Olması

Haklı sebep kavramını tüm koşullarda geçerli olacak sabit ölçütlere bağlamak mümkün
değildir. Haklı sebep kavramı, sürekli sözleşme ilişkisinin türüne ve somut olaya bağlı olarak
değişkenlik gösterebilmektedir. Bu nedenle haklı sebep kavramının bir hukukî kalıp, içi
doldurulması gereken bir çerçeve olarak düşünülmesi doğru olacaktır324.

Sözleşmenin türü haklı sebep kavramı açısından önem arz etmektedir. Meydana gelen olgu
veya davranış bir sözleşme için haklı sebep teşkil edebilecek iken farklı bir sözleşme açısından
bu şekilde değerlendirilmeyebilir. Örnek vermek gerekirse; hizmet sözleşmesinin haklı sebeple
feshedilmesi ile adi ortaklık sözleşmesinin feshi arasında fark olacağı izahtan varestedir.
ÇAMOĞLU, ortaklık türleri arasında dahi bu şekilde farklı değerlendirme yapılması gerektiğini
belirtmektedir. Yazar, kişi ortaklıklarında önem taşıyan güven ve sadakat ilkesinin ihlâl
edilmesinin, sermaye şirketleri açısından bir haklı sebep teşkil etmeyeceği örneğini
vermektedir325.

Vuku bulan haklı sebebin türü ve ağırlığı yanında sebebin ortaklar arasındaki ilişkiye yaptığı
etki de dikkate alınmalıdır. Bu etki ortaklık türüne, ortaklık süresine, ortaklık amacına vb.
değişkenlere bağlı olarak farklılık gösterebilmektedir.

322
SELİÇİ, s.196-197.
323
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.101; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.185; SELİÇİ, s.197.
324
ÇAMOĞLU, s.77-78.
325
ÇAMOĞLU, s.78.

64
Haklı sebep teşkil ettiği iddia edilen olgunun ilk aşamada varlığı ispat edilmelidir. Olgunun
varlığı objektif olarak ortaya konulduktan sonra ikinci aşamada olgunun hukukî ilişkiye olan
etkisi ve ilişkiyi sona erdirmeye yeterli olup olmadığı değerlendirilecektir326.

Somut olay değerlendirilirken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise haklı sebebe bağlanan
hukukî sonucun menfaatler durumuna göre adil olup olmayacağıdır. Menfaatler dengesine
bakılırken içtihatlardan ve doktrindeki görüşlerden istifade edilmesi yararlı olacaktır. Haklı
sebebe bağlanan hukukî sonucun bu değerlendirmede ön plânda tutulması zarurîdir. Ortaklığın
feshi için yeterli olmayan bir sebebin yöneticinin yetkilerinin kısıtlanması açısından uygun
olması söz konusu olabilir327.

B) Emredici Nitelikte Olması

Haklı sebep kavramının temelinde dürüstlük kuralları ve kişilik haklarını koruma amacı
yatmaktadır. Bu amacın daimi şekilde korunabilmesi için haklı sebebe sonuç bağlayan
hükümlerin emredici, vazgeçilemez nitelikte olması gerekmektedir328.

Bir hükmün emredici nitelikte olup olmadığı çoğunlukla hükmün ifadesinden anlaşılmaktadır.
Hükümde yer verilen “mükelleftir”, “geçersizdir”, “mecburdur” gibi ifadeler de emredici
niteliği göstermektedir. Emredici hükümler; kamu düzenini, genel ahlâkı veya zayıfları koruma
amacına yöneliktir329. Adi ortaklık yöneticisinin yetkisinin kaldırılmasını ele alan
TBK.md.629/II maddesi “Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir
hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini
kaldırabilir.” şeklinde olup bu hükümde emredici nitelik “yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin
bir hüküm bulunsa bile” ifadeleri ile açık şekilde vurgulanmaktadır. TBK.md.639/7 yani haklı
sebeple fesih hakkının emrediciliği ise yukarıda da belirttiğimiz gibi dürüstlük kuralları ve
kişilik haklarını koruma amacından doğmaktadır. Bu hükümdeki “her zaman ve başkaca koşul
aranmaksızın” ifadesi de bu niteliği işaret etmektedir.

Haklı sebebe bağlı hakları tamamen ortadan kaldıran veya hakkın özüne dokunacak şekilde
kısıtlayan sözleşme hükümleri geçerli değildir. Haklı sebeple fesih hakkından önceden soyut
olarak feragat edilmesi veya bu hakkın belirli, uzun bir zaman için ortadan kaldırılması hakkın

326
SELİÇİ, s.193.
327
ÇAMOĞLU, s.78-80.
328
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.186; BERGSMA, s.52-53; SELİÇİ, s.164-165; ALTINOK
ORMANCI, s.121; ÇAMOĞLU, s.106.
329
GÖZLER, K. (2011). Hukuka Giriş. (8.Baskı). Bursa. Ekin Basın Yayın Dağıtım, s.198; EDİS, s.155.vd.

65
özüne dokunmaktadır ve bu yöndeki anlaşmalar geçersizdir330. Haklı sebepleri sınırlı sayı
esasına tâbi olacak şekilde sözleşmede belirlemek ve sınırlandırmak da mümkün değildir331.
Ancak tayin edilen sebeplerin haklı sebep teşkil edip etmediği noktasında tarafların bu
anlaşmaları dikkate alınmalıdır332. Diğer yandan; ortağa savunma hakkı tanınması gibi
koşulların belirlenmesi ise mümkündür çünkü burada haklı sebeple fesih hakkı ortadan
kaldırılmamakta ve kısıtlanmamaktadır.

Haklı sebebe ilişkin hükümlerin emredici karakteri sınırlarının değişmez olduğu, bunlar
üzerinde hiçbir tasarrufta bulunulamayağı anlamına gelmemektedir. Haklı sebebe ilişkin
hükümlerin hakkı genişletecek veya hakkın kullanımını kolaylaştıracak şekilde değiştirilmesi
mümkündür333. Örneğin; fesih veya ortaklıktan çıkarma konusunda somut haklı sebepler, haklı
sebebin vuku bulması ile ortaklığın kendiliğinden sona ereceği kararlaştırılabilir veya ortaklığın
feshinin ortaklardan birinin bildirimine veya çoğunluğun alacağı bir karara bağlanması söz
konusu olabilir334. Diğer deyişle; haklı sebeple feshin mahkeme kararı ile hüküm ve sonuçlarını
doğurması özelliği emredici nitelikte değildir. Tarafların anlaşması ile haklı sebebin vuku
bulması ile infisahın gerçekleşeceği dahi kararlaştırılabilmektedir. Bu sayede adi ortaklığın
feshi davasının açılması ve inşaî kararın verilmesini beklemek gerekmeyecektir. Bununla
birlikte haklı sebeple ilgili tartışma var ise mahkemeye başvurarak tespit hükmü talep
edilebilecektir335. Bu açıklamalar doğrultusunda haklı sebeplerin emredici niteliğinin nisbî
olduğu görülmektedir336.

Sözleşme ile haklı sebep belirlenmiş olmasının hâkimin sadece sözleşmede hüküm bulunduğu
için kararlaştırılan sebebi her hâlükarda haklı sebep olarak kabul etmesi gerektiği anlamına
gelmediği belirtilmektedir. Sözleşmede haklı sebep belirlemek temelde fesih hakkının
kullanımını kolaylaştırdığı için geçerli kabul edilmektedir ancak hâkimin bu durumda da haklı

330
HUECK/WİNDBİCHLER, s.90; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.194; BERGSMA; 53; SCHÄFER,
Art.723, s.456; ALTINOK ORMANCI, s.122; ÇAMOĞLU, s.119 vd.
Buna karşılık, fesih sebebi vuku bulduktan sonra taraflar bu sebebe dayalı fesih hakkından feragat edebilirler
(SELİÇİ, s.166)
Tarafları, haklı sebebin sonuçlarına hazırlamak amacına matuf olarak getirilen süreler ise farklı
değerlendirilmektedir.
331
HUECK/WİNDBİCHLER, s.90; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.196.
Bununla birlikte; haklı sebep niteliği taşıyan bazı hâllerin sözleşmede temel teşkil edecek şekilde belirlenmesi
mümkündür (HUECK/WİNDBİCHLER, s.90).
332
KOCH, s.116; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.196.
333
KOCH, s.116; BERGSMA, s.53-54.
334
SELİÇİ, s.165-166; KOCH, s.100; ALTINOK ORMANCI, s.122-123; ÇAMOĞLU, s.106-107-108.
Bu durumda ortağın feshi ihbar etmesi, bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasıdır. Diğer ortaklar feshin
haklı olup olmadığına ilişkin dava açarak açıklayıcı nitelikte bir karar elde edebilirler (ÇAMOĞLU, s.108).
Konu ile ilgili detaylı açıklamalar çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde ele alınacaktır.
335
KOCH s.116.
336
ALTINOK ORMANCI, s.122.

66
sebebe ilişkin değerlendirmesini somut olayın tüm özelliklerini nazara alarak yapması gerektiği
belirtilmektedir337. Bizce bu durumda ilerde ortaya çıkması muhtemel sebebin daha sözleşme
yapılırken düşünülmüş/öngörülmüş olması ve çekilmezlik unsuru nazara alınarak
değerlendirme yapılması daha uygun olacaktır.

Fesih hakkının özü zedelenmedikçe bazı somut olayların haklı sebep teşkil etmeyeceğinin
kararlaştırılabileceği ileri sürülmektedir338. Aksi yönde görüş ise; burada objektif
değerlendirme yapılacağını, tarafların anlaşmasının sadece düşünce, temenni olarak kalacağını
belirtmektedir339. Kanaatimizce tarafların sözleşme ile bazı somut olayların haklı sebep teşkil
etmeyeceğini kararlaştırmaları mümkün olmalıdır. Haklı sebebin unsurlarına ilişkin
açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi ortakların bir hususla ilgili sözleşme kurulurken ilerde
değişiklik olabileceğini öngörmeleri hâlinde haklı sebep ileri sürmeleri zorlaşmaktadır.
Sözleşmede bazı somut olayların haklı sebep teşkil etmeyeceğinin belirlenmesi, bu durumların
henüz sözleşmenin kurulması aşamasında değişebileceğinin öngörüldüğü anlamına
gelmektedir. Aynı zamanda; sözleşmede bu hususun kabul edilmesi çekilmezlik unsurunun da
gerçekleşmediği şeklinde yorum yapmaya müsaittir. Kanaatimizce; TMK.md.2 ve kişilik
haklarını zedelememek kaydı ile bu yönde yapılan anlaşmalar geçerli olmalıdır.

Feshin sonuçlarını doğurması açısından süre öngören anlaşmalar da incelenmelidir. Yukarıda

fesih hakkını belirli bir süre ortadan kaldıran anlaşmaların geçersiz olduğunu belirtmiştik.
Alman doktrininde, fesih hakkının sonuçlarını kısa bir süre sonra meydana getirmesine ilişkin
sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu ileri sürülmektedir. Bu anlaşmalar bakımından önem arz
eden husus hükmün amacıdır ve hüküm mahkeme tarafından dikkatli şekilde incelenmelidir.
Sözleşme hükmü fesih hakkını kısıtlamaktan ziyade ortaklara fesih öncesi hazırlık yapma
imkânı getirmek amacına matuf ise geçerli kabul edilmelidir340.

Tarafların feshin mali sonuçlarına ilişkin anlaşma yapmaları da mümkündür. Ancak bu

anlaşmanın sözleşme ilişkisinden ayrılmayı çok zorlaştıran, baskı yaratan nitelikte olmaması
gerekir341. Fesih hakkı ve feshin mali sonuçları birbirini tamamlar niteliktedir ve bu nedenle

337
BERGSMA, s.54.
Alman doktrininde KOCH, sözleşmede haklı sebep belirlenmiş ise bunun vuku bulması ile ortaklık sözleşmesinin
sona ereceğini ve hatta bu durumda dava açmaya dahi gerek olmadığını dile getirmektedir. Davanın açılmış olması
durumunda ise mahkeme bu sözleşme hükmünü göz önüne alacaktır (KOCH, s.100).
338
SCHÄFER, Art.723, s.456; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.186; ÇAMOĞLU, s.120.
SCHÄFER, bu anlaşmanın açık veya zımni şekilde yapılabileceğini dile getirmektedir. Davranışa uzun süre itiraz
edilmemesi durumunda, davranışın zımnen haklı sebep sayılmadığı sonucuna varmak mümkündür (SCHÄFER,
Art.723, s.456).
339
SELİÇİ, s.165; ALTINOK ORMANCI, s.121.
340
GRUNEWALD, s.91-92.
341
ALTINOK ORMANCI, s.123.

67
feshin mali sonuçları açısından haksızlık yaratan bir anlaşma fesih hakkını doğrudan
etkilemektedir.

Bu açıklamalar eşliğinde kısaca tekrar belirtmek gerekirse; haklı sebeple feshin emredici
özelliği, bu hakkı yok eden veya hakkın kullanımını imkânsız kılan veya güçleştiren
anlaşmaların yapılamayacağı şeklinde anlaşılmalıdır342.

V- Haklı Sebeplere Dayalı Fesih Hakkının İlişkilendirilmesi

A) Takdir Yetkisi ile İlişkisi

Bazı durumlarda soyut hukuk kuralının, somut olayın özellikleri nazara alınarak farklı
şekillerde uygulanması gerekmektedir. Kanunun olaya mutlak şekilde uygulanması, kanunun
amacını aşan sert, istenmeyen sonuçların doğmasına sebebiyet verebilir. Bu durumlarda olayın
önceden bilinemeyen özellikleri mevcut olduğu için hâkimin değerlendirme ve tercih yapması
gerekir. Bu sayede hukuka ve hakkaniyete yani adalete uygun hüküm verilmesi mümkün
olmaktadır. Hâkimin takdir yetkisini kullanması sayesinde hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya
çıkması engellenebilmektedir343. Türk Medeni Kanunu’nun başlangıç hükümlerinde yer verilen
hâkimin takdir yetkisine ilişkin 4.maddedeki “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun
gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve
hakkaniyete göre karar verir.” ifadelerinde bu husus belirtilmiştir.

Hâkim, TMK.md.4 hükmünden de anlaşıldığı gibi kanun kendisine bu yetkiyi verdiğinde takdir
yetkisine sahiptir. Kanunda “hâkim takdir eder” şeklinde açıklık bulunan durumlarda; “haklı
sebep” veya “önemli sebep” gibi deyimlerin kullanıldığı hâllerde ve “…karar verilebilir”,
“…izin verilebilir” şeklindeki ifadeler bulunduğunda hâkimin takdir yetkisi devreye
girmektedir344. Bu bağlamda adi ortaklığın feshinde kullanılan “haklı sebep” deyimi gereği
TMK.md.4 uyarınca hâkim hukuka ve hakkaniyete göre karar vermelidir. Yukarıdaki
açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi haklı sebep kavramını kesin ve katı kurallara bağlamak
mümkün değildir ve bu nedenle hâkime takdir yetkisi tanınmaktadır.
AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, takdir yetkisinin sadece kanunla tanınmış hâllere indirgenmesinin
maddenin amacına aykırı olduğunu dile getirerek; özellikle gerçek olmayan kanun
boşluklarında hâkimin bu yetkiyi kullanacağını belirtmektedir345.

342
KOCH, s.99.
343
BİLGE, N. (2007). Hukuk Başlangıcı Hukukun Temel Kavram ve Kurumları. (22.Baskı). Ankara. Turhan
Kitabevi, s.207; AKİPEK, J./AKINTÜRK, T./ATEŞ, D. (2020). Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri
ve Kişiler Hukuku Birinci Cilt. (16.Baskı). Beta Yayınları, s.142-143.
344
EDİS, s.198; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s.142-143.
345
AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s.143-144.

68
Haklı sebepler konusunda hâkimin takdir yetkisi iki açıdan sınırlanmaktadır. İlki, haklı
sebeplere sonuç bağlayan kanun maddelerinden doğmaktadır. İkincisi ise ahde vefa ilkesidir.
İlk sınırlama, kanundaki düzenlemelerin ancak ciddi sebeplerin varlığında haklı sebeple fesih
yapılabileceğini ortaya koymasından kaynaklanmaktadır. Diğer deyişle; haklı sebeple fesih
yapılabilmesi için ifanın çekilmez hâle gelmesi veya sözleşmeye devam edilmesinin çok
zorlaşması gerekmektedir. Kanunlarımızda yer verilen “taraflardan birinin sözleşmeye devam
etmemesini haklı gösteren, sözleşmeye devamı aşırı masraflı kılan” gibi ifadeler bu gerekliliği
ortaya koymaktadır346. Bu genel sınırlama dışında yine kanundan doğan özel sınırlamalar da
bulunabilmektedir347. İkinci ilke ise haklı sebeple sözleşmeyi sona erdirmenin ahde vefa
ilkesinin istisnasını teşkil etmesinden doğmaktadır. Haklı sebeple feshin istisnaî niteliği
hâkimin takdir yetkisini doğrudan sınırlamaktadır348.

B) Kusur ile İlişkisi

Türk Ticaret Kanunu’nun 245.maddesinde örnek olarak verilen haklı sebeplerin incelenmesi ile
haklı sebebin doğumu açısından kusur şartının aranmadığı göze çarpmaktadır. Bu maddenin
2/d bendinde; “Bir ortağın, uğradığı sürekli bir hastalık veya diğer bir sebepten dolayı, üstüne
aldığı şirketin işlerini yapmak için gerekli olan yeteneği ve ehliyetini kaybetmesi,” haklı sebep
olarak belirlenmiştir. Kusur ile haklı sebebin doğumu arasında bir bağ olmadığı görülmektedir.

Haklı sebeplerin objektif durum ve daha çok öngörülen sonuç göz önüne alınarak
değerlendirilmesi nedeniyle oluşumunda ortağın kusurunun bulunup bulunmadığı çoğunlukla
önemsiz hâle gelmektedir349. Bununla birlikte güven ilişkisini zedeleyecek hareket söz konusu
ise ortağın kusuru göz ardı edilmeyecektir350.

Kusur derecesi, hareketi yapan ile diğer ortaklar arasındaki çıkarların değerlendirilmesi
noktasında ise önemli bir rol oynamaktadır. Sözleşmenin kusurlu veya kusursuz şekilde ihlâl
edilmesi arasında fark vardır351. Bunun yanında; kusurlu hareketin tekrarlanıp, tekrarlanmadığı,

346
TBK.md.435/II; “Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi
beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.” örnek olarak verilebilir.
347
TBK.md.436; “İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi hâlinde işçi, sözleşmeden doğan hakları uygun bir süre
içinde işveren tarafından güvenceye bağlanmazsa, sözleşmeyi derhâl feshedebilir.” örnek olarak verilebilir. Uygun
süre içerisinde işçinin haklarının güvenceye bağlanmamış olması gerekmektedir. Bu husus özel bir sınırlama
olarak addedilebilir.
348
ALTINOK ORMANCI, s.141-143.
349
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.723, s.876-877; HANDSCHİN/VONZUN, s.638.
Yazarlar, ortağın fiziksel veya ruhsal hastalığının ortaya çıkması, ilerleyen yaşı ve ağırlaşan finansal zorlukların
haklı sebep teşkil edebileceğini örnek olarak vermektedir.
350
HANDSCHİN/VONZUN, s.638.
351
BERGSMA, s.27.

69
ortağın fiili nedeniyle pişmanlık gösterip göstermediği ve hatayı düzeltmeye çalışıp çalışmadığı
da dikkatle incelenmelidir352.

Haklı sebeplerin kusur ile ilişkisi açısından özellikle maddenin ikinci fıkrası ele alınmalıdır353.
Bu fıkra kusurlu davranışı ile haklı sebep yaratan ortağın haklı sebebe dayanarak hukukî sonuç
elde edemeyeceğini belirtmektedir. İsviçre doktrininde de haklı sebebi kusurlu hareketi ile
yaratan veya ortak kusuru bulunan ortağın bunu ileri sürerek ortaklığın feshini talep etmesinin
hakkın kötüye kullanılması teşkil edeceği belirtilmektedir354. Bununla birlikte birden çok
ortağın haklı sebebin doğumunda payı var ise sadece kusuru az olan ortağın bu sebebi ileri
sürebileceği görüşü dile getirilmektedir355. KARAYALÇIN ise; ortakların kusurları arasında bir
karşılaştırma yapmaya gerek olmaksızın adi ortaklıklarda her iki ortağın da kusuru bulunsa dahi
haklıs sebeple fesih davasının açılabileceğini dile getirmiştir356. Haklı sebep ile kusurlu
davranış arasında illiyet bağı bulunması gerektiği de unutulmamalıdır357.

Kusurlu şekilde haklı sebep oluşturan ortaktan tazminat talep edilebileceği BGB’de açık şekilde
belirtilmiştir (BGB § 314/4). Tazminat, ortaklığın sona ermesinden kaynaklanan ekonomik
kaybı telafi etmeye yöneliktir.

C) İrade Bozuklukları ile İlişkisi

Haklı sebepler ile irade bozukluğu hâlleri ilişkisinde ilk ele alınması gereken husus, irade
bozukluğu hâllerinin haklı sebep teşkil edip etmeyeceği olmalıdır. Bu noktada; kişisel ilişkilerin
ve karşılıklı güvenin adi ortaklıklarda taşıdığı önem düşünülerek irade bozukluğu var ise bunun
haklı sebep olarak addedilmesi gerektiği ilk aşamada akla gelebilir358.

352
BERGSMA, s.27.
353
TTK.md.245: “(1) Haklı sebep, şirketin kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel sebeplerin şirketin işletme
konusunun elde edilmesini imkânsız kılacak veya güçleştirecek şekilde ortadan kalkmış olmasıdır; özellikle;
a) Bir ortağın, şirketin yönetim işlerinde veya hesaplarının çıkarılmasında şirkete ihanet etmiş olması,
b) Bir ortağın kendisine düşen asli görevleri ve borçları yerine getirmemesi,
c) Bir ortağın kişisel menfaatleri uğruna şirketin ticaret unvanını veya mallarını kötüye kullanması,
d) Bir ortağın, uğradığı sürekli bir hastalık veya diğer bir sebepten dolayı, üstüne aldığı şirketin işlerini yapmak
için gerekli olan yeteneği ve ehliyetini kaybetmesi,
gibi hâller haklı sebeplerdendir.
(2) (a), (b) ve (c) bentleri gereğince kendisinde fesih sebebi doğmuş olan ortağın dava hakkı yoktur.”
İkinci fıkranın başarılı olmadığı ve aslında kastettiği kusur ölçütünü açık şekilde ortaya koyamadığı da ileri
sürülmektedir (ÇAMOĞLU, s.83).
354
KOCH, s.100-101; HANDSCHİN/VONZUN, s.639.
355
UÇAR, S. (1998). Tüm Şirketlerde Fesih ve Tasfiye Kurulması Faaliyetleri Çıkma ve Çıkarılma Hâlleri
Dağılma Sebepleri. (2.Baskı). İstanbul. Alfa Yayınları, s.35; İLBASMIŞ HIZLISOY, s.52 vd.; ALTINOK
ORMANCI, s.164-165; ÇAMOĞLU, s.82-83.
356
KARAYALÇIN, s.159.
357
ALTINOK ORMANCI, s.165.
358
ÇAMOĞLU, s.88.

70
İrade bozukluğu hâlleri sözleşmenin kurulması esnasında gündeme gelmektedir. Haklı sebepler
ise kural olarak sürekli sözleşmenin devamı esnasında ortaya çıkan olgulardır. Bununla birlikte
haklı sebeplerin kökeni ortaklığın kurulması aşamasındaki olgulara da dayanabilir. Bu
bağlamda; haklı sebep kavramının zamansal açıdan sözleşmenin kurulması aşamasını da
kapsadığı ve bu zaman diliminde iradenin sakatlanmış olması hâlinde de haklı sebeplerin
gündeme gelebileceği söylenebilecektir359. Sözleşmenin kurulması sırasındaki yanılma,
aldatma, korkutma veya aşırı yararlanmanın hem irade bozukluğuna dayanarak hem de haklı
sebebe dayanarak hukukî sonuca bağlanabileceği belirtilmektedir. Burada –haklı sebep
unsurlarının gerçekleştiği varsayıldığında- hakların yarışması gündeme gelmektedir360.
Örneğin; sözleşmenin akdedilmesi ve ortaklığın kurulması öncesinde diğer ortakların
aldatılması söz konusu olabilir. Bu aldatma özellikle kişisel mali durumla ilgili, bireysel
borçların saklanması vb. şekillerde yapılmaktadır361.

İrade bozukluğu nedeniyle haklı sebebe dayanarak ortaklığın feshini talep edebilecek olan
sadece iradesi sakatlanan ortaktır. Diğer ortaklar bu sebebe dayalı olarak talepte bulunamaz362.

İrade bozukluğu hâllerinin hukukî sonucu olan iptal yaptırımının kural olarak geriye etkili
olması özelliğinin, sürekli borç ilişkileri açısından önemli sorunlar yaratmaya matuf olduğu ise
açıktır. İsviçre doktrini ve İsviçre Federal Mahkemesi kararları göz önüne alınarak
hukukumuzda da bu durumda iptalin ileriye etkili olacak şekilde değerlendirilmesi
gerekmektedir363.

İrade bozukluğundan doğan iptal yaptırımının kullanılması kanun ile belirli sürelere
bağlanmıştır364. Adi ortaklıklar açısından haklı sebebe bağlı olarak meydana gelecek
yaptırımlar açısından ise kanun ile doğrudan bir süre öngörülmemiştir. Bu noktada irade
bozuklukları için öngörülen sürenin haklı sebebe dayanıldığında da uygulanması gerektiği ileri
sürülmektedir365. Gerçekten; adi ortaklığın kuruluşunda meydana gelen irade sakatlığına ilişkin
sürenin geçirilmesinden sonra aynı olgunun haklı sebep olarak ileri sürülebilmesi irade

359
ÇAMOĞLU, s.89.
360
BERGSMA, s.29; ALTINOK ORMANCI, s.171; ÇAMOĞLU, s.89.
361
BERGSMA, s.38.
362
ÇAMOĞLU, s.91.
363
ALTINOK ORMANCI, s.171-172.
İptalin hükümlerinin ileriye etkili olması görüşüne ilişkin açıklamalar için bu kaynağa ve atıflardaki İsviçre
kaynaklarına bakılabilir.
364
TBK.md.39/I: “Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma
veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme
ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır.”
365
ÇAMOĞLU, s.97.
Haklı sebeple feshin ileri sürülmesi zamanı açısından dürüstlük kurallarının esas alınması gerektiği ve uygun bir
süre içerisinde hukukî sonucun talep edilmesi gerektiği belirtilmektedir (a.g.e. s.96-97).

71
bozukluğu açısından kanunda öngörülen süreyi anlamsız ve işlevsiz kılacaktır. BERGSMA ise
1 yıllık iptal süresi içinde hakların yarışmasının söz konusu olduğunu, bu sürenin dolmasından
sonra da haklı sebep iddiasının ileri sürülebileceğini ancak aradan uzun zaman geçmiş
olmasının nazara alınacağını belirtmektedir366.

D) Kişilik Haklarının Korunması ile İlişkisi

İsviçre doktrininde; adi ortaklığın haklı sebeple feshine alternatif olarak bazı istisnaî
durumlarda İsviçre Medeni Kanunu’nun (ZGB) 27.maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen
kişilik haklarının ihlâl edilmesinden kaynaklı olağanüstü fesih yapılabileceği de dile
getirilmektedir. Haklı sebeple fesih ile kişilik haklarının ihlâlinden doğan çekilmezliğe dayalı
derhâl fesih yaptırımının yarışabileceği belirtilmektedir367. İsviçre Federal Mahkemesi’nin,
bazı ortakların suç teşkil edebilecek faaliyetlerinin bir ortak tarafından ahlâki açıdan uygun
görülmemesi ve kişilik haklarının ihlâline dayanarak olağanüstü fesih yapabileceği yönünde
kararı bulunmaktadır368. Bu durumda haklı sebebe dayalı olarak dava açmak ve kararı beklemek
gerekmeksizin fesih yapmak teorik olarak mümkündür. Özellikle belirtilmelidir ki; bu imkân
kişilik haklarını doğrudan ve aşırı şekilde zedeleyen zarurî durumlarda sonuç elde etmeye
yöneliktir.

İsviçre hukukunda CHRİST, kişilik haklarının ihlâline dayalı olarak yapılacak derhâl fesihten
önce diğer ortaklara durumun bildirilmesi gerektiğini; diğer ortaklar da aynı görüşte olursa
ortaklığın feshe gerek kalmaksızın tarafların anlaşması ile (OR § 545/4 – TBK.md.639/4) sona
erdirilebileceğini belirtmektedir. Oybirliği sağlanamaz ise hemfikir olmayan ortaklara karşı
dava açılacaktır. Mahkeme, talebi haklı görürse kişilik haklarının ihlâline dayalı feshin bildirim
tarihinde ortaklığın sona erdiğini tespit edecektir369. Burada dikkat edilmesi gereken sona
ermenin mahkeme kararı tarihinde gerçekleşmediğidir. JUNG, kişilik haklarının ihlâline
dayanan olağanüstü feshin bildirim ile etkili olacağını belirtmektedir370.
HANDSCHİN/VONZUN ise adi ortaklıklarda kişilik haklarının ihlâl edilmesi söz konusu ise
bunun haklı sebep olarak ileri sürülmesi ve mahkeme kararı ile sonuca bağlanması gerektiğini
ileri sürmektedir371.

366
BERGSMA, s.28-29.
367
CHRİST, s.149-150.
368
MÜLLER, K. (2016). OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht. 3.Auflage. Orell Füssli Verlag
AG, s.1364-1365.
İsviçre Federal Mahkemesi’nin karar künyesi: BGE 48 II 439, E. 3
369
CHRİST, s.149-150.
370
JUNG, P. (2012). Personengesellschaften und Aktiengesellschaften (Art.530-771 OR). Herausgeber:
Roberto, V./Trüeb, H.R, (2.Auflage). Zürich. Schultess Verlag, s.76.
371
HANDSCHİN/VONZUN, s.633.

72
Kişilik haklarının ihlâline dayalı olağanüstü fesih imkânının sadece ciddi ve acil durumlarda
kullanılması doğru olacaktır. Olağanüstü fesih ile ortaklık ilişkisinin ortadan kaldırılması sert,
köşeli bir yaptırımdır. Sadece kişilik haklarının ciddi şekilde etkilendiği durumlarda istisnaî bir
yol olarak düşünülmelidir. Biz bu konuda HANDSCHİN/VONZUN’un kişilik hakkı ihlâli
iddiasında dahi mahkemeden haklı sebebe dayalı fesih talep edilmesi gerektiği yönündeki
görüşünü daha makul buluyoruz. Bu şekilde kalan ortakların hakkın kötüye kullanılmasından
daha efektif şekilde korunabileceğine inanıyoruz.

VI- Haklı Sebeple Feshe İlişkin Takdir Hakkı Kullanılırken Göz Önünde Tutulması
Gereken İlkeler

Haklı sebebe dayalı fesih ve ortaklıktan çıkarma hakkının kullanılmasında öncelikle dikkat
edilmesi gereken bunun hakkın kötüye kullanılması teşkil etmemesidir. Kanun ile tanınan bu
haklar, ortakların menfaatlerinin korunması için oluşturulan araçlardır. Bu hakların silah gibi
kullanılması hukuk düzenince desteklenmemektedir372.

A) Menfaatler Dengesinin Değerlendirilmesi İlkesi

Haklı sebep nedeniyle ortaklıktan çıkarma veya ortaklığın feshi talep edildiğinde menfaatler
çatışmaktadır. Şöyle ki; davacının, ortaklığın feshindeki menfaati ile diğer ortakların ortaklığın
devamındaki menfaatleri karşı karşıya gelmektedir. Hâkim bu menfaatleri değerlendirmeli ve
kıyaslamalıdır373.

Menfaatler değerlendirilirken ortaklığın türü önemli bir etmen olmaktadır. Adi ortaklık gibi
şahıs şirketleri ile sermaye şirketleri farklı değerlendirilmelidir. Ortakların yakın oldukları adi
ortaklıklar açısından haklı sebep teşkil eden bir olgunun, halka açık bir anonim şirket için haklı
sebep teşkil etmeyeceği açıktır374. Ortaklık sözleşmesinin de bu değerlendirmede göz önünde
tutulması gereklidir.

B) Ultima Ratio İlkesi

Ortaklığın feshi, ortaklığın sona erme hâllerinden birisidir. İstenen sonuca başka şekilde
ulaşılması mümkün ise ortaklığın sona erdirilmemesi gerekmektedir. Bu sayede emeklerin ve
çalışmaların boşa gitmemesi sağlanabilecektir.

372
ÇAMOĞLU, s.104.
373
ÇAMOĞLU, A.Ş. FESİH, s.679.
374
İLBASMIŞ HIZLISOY, s.12-13; ÇAMOĞLU, s.100-101; ÇAMOĞLU, A.Ş. FESİH, s.679.

73
Haklı sebebe dayalı fesih yaptırımı, ahde vefa ilkesinden ayrılmak anlamına geldiği için istisnaî
ve olağanüstü bir yol olarak düşünülmeli ve sakınılarak uygulanmalıdır375.

Hâkim, önüne gelen olguyu inceleyip haklı sebep teşkil edip etmediğini değerlendirirken
ortaklığın feshedilmesinin –veya ortaklıktan çıkarmanın- son çare olup olmadığını göz önünde
tutmalıdır. Ortaklar daha farklı ve kolay şekilde ihtilâfı giderebilecek ise öncelikle bunlar
değerlendirilmiş olmalıdır. Ortakların istedikleri makul sonuca başka şekilde ulaşması ihtimali
bulunuyor ise bunu deneyip denemediklerine bakılmalıdır. Örneğin; yönetici ortağın
yetkilerinin alınması ile ihtilâf sona erebilecek ise ortaklığın feshedilmesi yoluna
gidilmemelidir376. Benzer şekilde yönetim veya temsil yetkisi gibi konularda yapılacak
sözleşme değişikliği ile sebebin ortadan kaldırılması mümkün ise öncelikle bunun göz önüne
alınmış olması gereklidir377.

Bazı durumlarda işlem temelinin çökmesi söz konusu olmaktadır ve sözleşmenin değişen
koşullara uyarlanması gerekmektedir. Fesih, “son çare” olduğu için edimlerde oynama
yapılarak durum kurtarılamayacak ise gündeme gelmektedir378.

Sözleşmeyi sona erdirme imkânı tanıyan diğer durumlar (temerrüde dayalı fesih vb.) haklı
sebeple fesih ile aynı yoğunluktadır ve daha yumuşak yol olarak görülmemektedir. Bu durumda
ancak hakların yarışması söz konusu olabilir379.

C) Adi Ortaklıklarda Ortaklar Arasındaki Güven ve Sadakat İlkesi

Adi ortaklık, kollektif şirket gibi şahıs şirketlerinde ortaklar arasındaki ilişki sermaye
şirketlerindekine nazaran daha yakın ve yoğundur. Şahıs şirketlerinde, ortakların birbirlerine
duydukları güven ve sadakat önemli yer tutmaktadır. Bu nedenle sermaye şirketi açısından haklı
sebep teşkil etmeyen bir durumun adi ortaklıklar açısından farklı şekilde yorumlanması söz
konusu olabilmektedir.

Adi ortaklık ortakları arasındaki manevi bağın zedelenmesi durumunda adi ortaklığın amacına
ulaşması güçleşmektedir ve ortaklığın feshedilmesi makul bir seçenek hâline gelebilmektedir.
Bu nedenle hâkim, ortaklar arasındaki güven ve sadakat ilişkisinin vardığı durumu dikkatli

375
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.101; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.186; ALTINOK
ORMANCI, s.124-125.
376
SCHWERDTFEGER, A. (2007). Kompaktkommentar Gesellschaftsrecht. München. Luchterhand Verlag,
s.86; HANDSCHİN/VONZUN, s.637; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.186; BERGSMA, s.46-47;
ÇAMOĞLU, s.101-102; ÇAMOĞLU, A.Ş. FESİH, s.679; ALTINOK ORMANCI, s.125.
377
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.186-187.
378
SEROZAN, R./KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N./HATEMİ, H./ARPACI, A. (2016). Borçlar Hukuku Genel
Bölüm Üçüncü Cilt. (7.Baskı). İstanbul. Filiz Kitabevi, s.272-273.
379
ALTINOK ORMANCI, s.126.

74
şekilde ele almalıdır. Bu ilişkinin onarılamaz ve/veya önemli ölçüde zedelendiği kanaatine
varılırsa haklı sebebin oluştuğu yönünde takdir yetkisi kullanılmalıdır380.

İsviçre doktrininde BERGSMA, ortaklar arasındaki güven ilişkisinin önemli olduğunu ve bu

ilişkinin yok olması durumunda ortaklık ilişkisinin devamının güçleşip güçleşmediğine dahi
bakılmaksızın feshin söz konusu olabileceğini ileri sürmektedir381.

D) Kusurun Değerlendirilmesi

Yukarıdaki açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi kusur, haklı sebebin doğumunda zarurî olan,
oluşumunda yer tutan bir unsur değildir. Bununla birlikte; özellikle ortağın haklı sebeple
çıkarılmasında hâkim takdir yetkisini kullanırken kusur durumunu göz önünde tutmalıdır382.

Haklı sebebin oluşmasında ortağın kendi kusuru bulunuyor ise bu hususun göz önüne alınması
gereklidir. Kusuru ile haklı sebebi doğuran ortağın, bu sebebe dayanarak ortaklığın feshini talep
etmesi hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilecektir. Bununla birlikte hak sahibinin
kusurunun feshi talep etmeyi kesin olarak engelleyeceği yönünde yorum yapılmamalıdır383.

Yukarıda haklı sebebin kusur ile ilişkisi bölümünde bu ilkeyi de kapsayacak şekilde açıklamalar
yaptığımız için bu başlık altında daha fazla detaya girmiyoruz.

VII- Haklı Sebeplerin Sınıflandırılması

Haklı sebeplerin farklı şekillerde tasnif edilmesi mümkündür. Çalışmamız açısından

TTK.md.245 düzenlemesi nazara alınarak ayrım yapmak uygun görülmüştür. Bu hükümde “fiili
veya kişisel sebepler” zikredilmektedir.

Bu başlık altındaki açıklamalar; çalışmamızın devamında yer alan uygulamaya ilişkin başlık
altında somutlaştırılacaktır.

A) Ortakların Şahsından Kaynaklanan Haklı Sebepler

Uzaktan veya yakından bir veya birkaç ortağa bağlanabilen sebepler bu ayrım altında
sınıflandırılmaktadır. Bu sebeplerde; ortağa bağlı olgular ve özellikler söz konusudur. Bu
hususun; geniş anlamda ortağın kişilik alanında doğan sebepler olarak belirtilmesi mümkündür.

380
SCHÄFER, Art.723, s.450; ÇAMOĞLU, s.103.
381
BERGSMA, s.45 vd.
382
SCHÄFER, Art.723, s.451; SELİÇİ, s.198; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.93; ÇAMOĞLU, s.104;
KARAHAN/AKIN, s.104.
383
SELİÇİ, s.198; SCHÄFER, Art.723, s.451.
Bu durumda; olguya sebep olan ortağın menfaati daha hafif olarak değerlendirilecektir. DOMANİÇ ve KAYAR ise
haklı sebebi kusuru ile doğuran ortağın bu sebebe dayalı olarak fesih davası açamayacağı görüşündedir
(DOMANİÇ, s.50, KAYAR, s.47).

75
Ortağın bizzat kendi eylemleri dışında belirli derece yakınlarının davranışları bu kapsamda
değerlendirilmektedir384. BERGSMA, ortağın temsilcisinin süreklilik arz eden davranışlarını da
bu kapsama sokmaktadır385.

Ortaktan kaynaklanan haklı sebeplerin başında sözleşmeden doğan edimlerin ihlâl edilmesi
gelmektedir. Burada sözleşmenin yüklediği esaslı borçların ihlâl edilmesi gereklidir. Katılım
payı borcunun ihlâl edilmesi, yönetim yetkisinin kötü kullanılması ve ortaklık çıkarına aykırı
olan davranışlar bu kategoride ele alınmaktadır386. Sadakat yükümlülüğüne, rekabet yasağına
aykırılık da sözleşme ihlâline dayalı ve ortaktan kaynaklanan haklı sebepler arasındadır387.
İsviçre hukukunda KOCH; ifa edilmemiş katılım payı borcunun ortaklık amacı için özellikle
zarurî, önemli olması ve zarar tazmini ile dengelenemeyecek olması durumlarında haklı sebeple
feshin gündeme gelebileceğini belirtmektedir388. Bizce de; katılım payı borcunun ifasını talep
etmek veya zararın tazminini istemek mümkün iken doğrudan fesih yoluna gidilmemesi
gerekir389.

Sözleşme öncesindeki davranışların da haklı sebep teşkil etmesi mümkündür. Sözleşmenin

akdedilmesi ve ortaklığın kurulması öncesinde diğer ortakların aldatılması söz konusu
olabilmektedir. Bu aldatma özellikle kişisel mali durumla ilgili, bireysel borçların saklanması
vb. şekillerde yapılmaktadır390. Ortaklık sözleşmesi ve ortaklık faaliyetleri dışında gerçekleşen
ancak ortağı etkileyen durumların da haklı sebep teşkil etmesi mümkündür. Ortağın kumar
bağımlılığı bu duruma örnek olarak verilmektedir391.

Kişisel ilişkilerdeki zedelenmeler, bozulmalar da haklı sebep teşkil edebilmektedir. Sıkça

belirttiğimiz gibi adi ortaklık ilişkisi ortaklar arasındaki yoğun güvene dayanmaktadır.
Sözleşmesel yükümlülüğün ihlâl edilmemesi durumunda dahi ortaklar arasındaki ilişki
bozulabilmektedir392. Bu güvenin ortadan kalkması ortaklığın devamını güçleştirmektedir.
Küçük fikir ayrılıklarını haklı sebep olarak nitelememek gerekir ancak taraflar arasında

384
KOCH, s.103; SCHÄFER, Art.723, s.450; BERGSMA, s.29; ÇAMOĞLU, s.56.
385
BERGSMA, s.41.
386
KOCH, s.104-105; SCHÄFER, Art.723, s.450; BERGSMA, s.30.
387
KOCH, s.106.
388
KOCH, s.104-105.
389
Bu görüş; feshin son çare olması, “ultima ratio” ilkesi ile de paralellik arz etmektedir.
390
BERGSMA, s.38.
Bu konu ile ilgili açıklamalar haklı sebeplerin irade sakatlığı ile ilişkisini ele alan bölümde de yapılmıştır.
391
BERGSMA, s.39 vd.
392
KOCH, s.103.

76
düşmanlığa varacak ve ilişkiyi ciddi ölçüde bozacak uyuşmazlıklar var ise haklı sebep
bulunduğu kabul edilmelidir393.

Ortağın şahsından kaynaklanan haklı sebepler kendi içerisinde kusurlu ve kusursuz haklı
sebepler şeklinde ayrılmaktadır. Ortağın diğer ortaklara hakaret etmesi, zimmetine para
geçirmesi gibi durumlar kusurlu haklı sebeplere örnek olarak verilebilir. Kusursuz haklı
sebepler ise ortağın hastalanması, sakatlanması, tutuklanması, ortaklık için önem arz eden
yeteneklerini kaybetmesi gibi durumlardır.

B) Nesnel Haklı Sebepler

İsviçre doktrininde “nesnel sebepler” (sachliche Gründe) veya değişmiş koşullar (veränderte
umstände) ortakların şahsından kaynaklanmayan sebepleri ifade etmektedir. Bu sebepler; bir
ortakla ilişkilendirilemese de ortaklık amacını etkileyen, zorlaştıran nitelik taşımaktadır394.

Bu sebepler ortakların kişilik alanı dışında kalmaktadır. Ortaklıkla ilgili olabilir veya ortaklığın
tamamen dışında gelişebilir. Önemli olan objektif nitelik taşımasıdır. Ortaklık dışında gelişen
sebepler; devletin adi ortaklığın ithâlatını yaptığı mallara ilişkin sınır koyması, döviz veya vergi
politikasında meydana gelen değişiklikler olarak örneklendirilebilir. Bunun dışında piyasada
meydana gelen büyük ve kalıcı değişimler de bu kategoride yer almaktadır. Örneğin; yeni bir
buluş sonrasında adi ortaklık konusuna olan talebin ciddi şekilde azalması söz konusu
olabilir395. Ortaklık amacının çoğunluk kararı ile değiştirilmesi, ortaklığın devamlı zarar etmesi,
verimsiz çalışması ise ortaklıkla ilgili olan nesnel haklı sebeplere örnek olarak verilebilir396.
Ortaklıkla ilgili haklı sebeplerde; durumda değişiklik olabileceği ve mali verimsizliğin
düzelebileceği yönünde hayatın olağan akışına uygun olarak bir beklenti olmaması
gerekmektedir397.

Ortaklık amacına ulaşmadaki güçlükler ve meydana gelen tehlikeler bu sebepleri yaratmaktadır.

Ortaklık amacının imkânsızlaşması ise gerek İsviçre hukukunda gerekse bizim hukukumuzda
ayrı bir kendiliğinden sona erme sebebi olarak yer almaktadır (TBK.md.639/1 ve OR § 545/1).

393
KOCH, s.103-104.
394
BERGSMA, s.41; KOCH, s.107.
KOCH, değişmiş koşulları kendi içerisinde ortak şahsında ve ortaklar dışında gerçekleşenler olarak ikiye
ayırmaktadır.
395
Günümüzden örnek vermek gerekirse; akıllı, dokunmatik cep telefonlarının piyasaya çıkması ile eski, tuşlu
telefonlara olan talep ciddi şekilde azalma göstermiştir. Bu nedenle tuşlu telefonlar için koruyucu kılıf üreten bir
işletmenin bu durumdan doğrudan etkileneceği açıktır.
396
ÇAMOĞLU, s.57; BERGSMA, s.42 vd..
397
BERGSMA, s.42-43.

77
VIII- Uygulamada Görülen Haklı Sebep Örnekleri

Yukarıda yaptığımız açıklamalarda sıkça belirttiğimiz gibi “haklı sebep” somut duruma göre
değişebilen, esneyebilen bir kavramdır. Bu nedenle sınırlarının kesin şekilde çizilmesi,
tanımlanması ve net bir şekilde teorik çerçevesinin ortaya konulması güç ve hatta
imkânsızdır398. Çalışmamızda haklı sebeplerin bir nebze de olsa somutlaştırılması
amaçlanmaktadır. Bu nedenle uygulamada adi ortaklıklar açısından daha sık rastlanan veya
rastlanması muhtemel olan haklı sebeplere yer verilmesi gerekmektedir.

Doktrinde vurgulandığı gibi bir ortaklık türü için yeterli olan ve haklı sebep teşkil eden olgu
başka bir ortaklık için yeterli olmayabilir399. Bu nedenle sadece adi ortaklık sözleşmesi nazara
alınarak inceleme yapılacaktır.

A) Ortakların Şahsından Kaynaklanmayan Haklı Sebepler

1. Ortaklık Konusundaki Değişiklik ve Güçleşmeler

Bu başlık altında öncelikle ortaklık konusu ile ortaklık amacı arasındaki farkın ele alınması
gereklidir. Ortaklık amacı kâr elde etmek ve bunu paylaşmaktır. Ortaklık konusu ise bu amaca
ulaşmak için yapılan faaliyetler şeklinde ifade edilebilir400. Otoyol yapımı işi için kurulan bir
adi ortaklığın bu işi tamamlaması ve teslim etmesi söz konusu olabilir veya ortaklık konusu
yurtdışından belirli bir malın ithâl edilmesi olabilir ve sonradan devlet bu malın ithâl edilmesini
yasaklayabilir. Bu durumun amacın gerçekleşmesi/imkânsızlaşması mı yoksa ortaklık
konusunun gerçekleşmesi/imkânsızlaşması olarak mı ele alınacağı tartışmalı bir konudur. Adi
ortaklık amacının gerçekleştiği/imkânsızlaştığı kabul edilirse ortaklık TBK.md.639/1 uyarınca
kendiliğinden sona erecektir. İşletme konusunun gerçekleştiği/imkânsızlaştığı kabul edilir ise
bu durumda haklı sebep gündeme gelecektir ve fesih davası açılması gereklidir.

Bu konuda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır ancak çalışmamızın bu bölümünde daha

ziyade uygulamaya odaklanmak doğru olacaktır. Kısaca kanaatimizi belirtmek gerekirse; adi
ortaklıklar açısından işletme konusunun gerçekleşmesi/imkânsızlaşması gündeme geldiğinde
bu hususun öncelikle kendiliğinden sona erme sebebi açısından değerlendirilmesi gerekir. Adi
ortaklıklarda ticaret şirketlerinde olduğu gibi işletme konusunun açık şekilde belirtilmesi
gerekliliği yoktur. Bu sebeple işletme amacı ile işletme konusu birbirine yaklaşmaktadır. Aksi

398 Haklı sebep kavramının bu özelliği “efradını cami, ağyarını mani” (Latincede “Omni et solis definitum”) bir
tanım getirmeyi engellemektedir.
399
HANDSCHİN/VONZUN, s.636-637; BERGSMA, s.24-25.
400
YILDIRIM, A.H. (2012). 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Ortaklığın Haklı Sebeple
Feshi. Yayımlanmamış Doktora Tezi. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İzmir, s.125-126.

78
yöndeki yorum TBK.md.639/1 bendini bir noktada devre dışı bırakacak ve uygulanamaz hâle
getirecektir. Bu nedenlerle; mahkemelerin ortaklık konusunun gerçekleşmesi ihtimali ile ilgili
değerlendirme yaparken öncelikle ortaklık konusunun imkânsızlaşıp imkânsızlaşmadığını
değerlendirmesi, bu değerlendirme sonucunda imkânsızlaşma yok ise güçleşme yani haklı
sebep oluşup oluşmadığını incelemesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Yargıtay’ın; “taraflar arasında iş makinası satın alınması ve çalıştırılması

için adi ortaklık kurulduğunun ispat edildiği, sermaye paylarının konulmasına
rağmen adi ortaklığın amacını oluşturan iş makinasının satın alınamadığı, bu durumda
öngörülen amacın elde edilmesinin imkânsız hâle gelmiş olması nedeniyle ortaklığın son
bulduğu gözetilerek…”401 gerekçeleri ile verdiği kararın incelenmesi gerekir. Yargıtay, bu
durumda imkânsızlık bulunduğuna hükmetmiştir. Bununla birlikte henüz iş makinasının satın
alınmamış olması objektif, sürekli bir imkânsızlık teşkil etmemektedir. Bu durumda
kanaatimizce haklı sebep yönünde bir değerlendirme yapılması daha doğru olurdu.

2. Ortaklığın Sürekli Verimsizliği ve Malvarlığının Yetersizliği

Adi ortaklığın sürekli şekilde zarar etmesi ortaklığın nihai amacına aykırı olmaktadır. Bu
nedenle işlem temelinin çöktüğü ve ortaklığın feshi için haklı sebep oluştuğu kabul
edilmektedir. Bu sebep açısından dikkat edilmesi gereken; zarar ve verimsizliğin arîzi
olmamasıdır402.

Ortaklığın malvarlığının yetersizliği başından beri olabileceği gibi sonradan da meydana gelmiş
olabilir. Bu hâl esasen ortaklık konusunun gerçekleşmesinin güçleşmesi, imkânsızlaşması ile
benzerdir. Bu yönde bir haklı sebebin vuku bulduğunun kabul edilmesi için ortaklık malvarlığı
ile ortaklık konusunun gerçekleştirilemeyeceği kolaylıkla anlaşılabilmelidir403.

Yargıtay’ın bir kararında; bilirkişi raporu ile ortaklığın zarar ettiğinin belirlenmiş olması – ve
bu yöndeki kararın temyiz edilmemiş olması - nedeniyle adi ortaklığın iktisadî amacının
gerçekleşmemesi ve gerçekleşme ümidinin kalmamasına404 vurgu yapılarak haklı sebep
oluştuğuna hükmedilmiştir.

401
Y3HD 10.04.2018 T. 2016/12103 E. , 2018/3752 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:19.03.2020.
402
YILDIRIM, s.146-147.
403
YILDIRIM, s.148-149.
404
“Somut olayda, tarafların bir ticarî işletme işleterek gelir elde etmek amacıyla bir araya geldikleri ve bu
kapsamda ortak faaliyette bulundukları anlaşılmaktadır. Ancak yargılama sırasında görüşüne başvurulan bilirkişi
tarafından düzenlenen 29.12.2015 tarihli raporda, ortaklığın zarar ettiği belirlenmiş olup, bu yön mahkemenin de
kabulündedir. Davacı da mahkemenin bu yöndeki gerekçesini temyiz etmemekle ortaklığın zarar ettiğini
kabullenmiştir. Hâl böyle olunca mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklığın iktisadî

79
3. Ortaklık Konusunun Değiştirilmesi

Adi ortaklığın iştigal alanının, konusunun değiştirilmesi sözleşmenin değiştirilmesi anlamına

gelmektedir. Adi ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi için ise Kanun gereği, oybirliği ile karar
alınması gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında sözleşmede farklı bir düzenleme yok ise
ortaklardan birisinin dahi onay vermemesi durumunda ortaklık konusunun değiştirilmesi
mümkün olmayacaktır. Buna karşılık sözleşmede oyçokluğu ile karar alınabileceği,
sözleşmenin değiştirilebileceği vb. hüküm var ise ortağın muhalafetine rağmen ortaklık
konusunun değişmesi mümkün olacaktır.

Oyçokluğu ile ortaklık konusunun değiştirilmesi tek başına ortaklığın feshinin talep edilmesi
için yeterli değildir. Taraflar ortaklık sözleşmesinde oyçokluğu ile değişiklik yapılabilmesi
noktasında mutabık oldukları için bu hakkın diğer ortaklarca kullanılması tek başına haklı sebep
teşkil etmeyecektir. Ortaklık konusunun değiştirilmesi ortağa zarar verme amacını taşımalı
veya içermeli ya da ortağı mali/kişisel açıdan daha dezavantajlı bir pozisyona götürecek
olmalıdır. Yeni ortaklık konusunun muhalif ortağın bireysel işletmesi ile aynı faaliyet alanına
dönüştürülmesi durumunda ortağın zarara uğraması söz konusu olabilir. Konu değişikliği ortak
açısından eskiye nazaran daha büyük bir risk yaratmış veya eski konuya nazaran farklı ve
dezavantajlı bir pozisyon doğurmuş ise haklı sebep gündeme gelecektir405.

4. Ortaklık Haklarının Kullanılmasının Engellenmesi

Bir ortağın özellikle kontrol haklarının kullanılmasının engellenmesi ortak açısından fesih için
haklı sebep teşkil edebilir.

BGH kararında406; “Haklı ve gerekçeli taleplere karşı ısrarla karşı koymak” bir haklı sebep
olarak addedilmiştir.

B) Ortaklardan Kaynaklanan Haklı Sebepler

1. Ortaklar Arasındaki Kişisel İhtilaflar ve Güven İlişkisinin Zedelenmesi

Şahıs şirketlerinde görülen ortaklar arasında yakın ilişkinin zarar görmesi durumunda ortaklığın
feshedilmesi gündeme gelebilmektedir. Bir ortağın diğerine iftirada bulunması, diğer ortağa

amacının gerçekleşmemesi ve gerçekleşme ümidinin de kalmaması nedeniyle haklı nedene dayalı olarak fesh
edildiği kabul edilmeli, haklı nedenlerle ortaklık sözleşmesinin feshi hâlinde de sözleşmenin 6. maddesinde
kararlaştırılan cezai şarta davacı tarafın hak kazanamayacağı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi
gerekirken”
Y3HD 02.04.2018 T. 2016/13998 E. , 2018/3311 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:19.03.2020.
405
YILDIRIM, s.133 vd.
406
RG 09.12.1937, JW 1937, 3155, 3156.

80
veya yakınına karşı zarar verici bir eylemde bulunması, evliyken kurulan bir ortaklıkta eşlerin
sonradan boşanması haklı sebep teşkil edebilmektedir. Benzer şekilde ortaklar arasındaki güven
ilişkisinin zedelenmesi durumunda da haklı sebep gündeme gelmektedir. Ortağın hırsızlık
yapması, yanlış, yalan beyanda bulunması, çalışmayı engellemesi de örnek olarak verilebilir407.

Ortakların yakınlarının da ortaklık ilişkisini bozması ve ihtilâfa sebebiyet vererek haklı sebep
oluşturması mümkündür.

Yargıtay kararlarında; ortaklar arasında işyerinin yönetimi ve gelirin paylaşılması konusunda

ciddi sorunlar bulunması ve tartışmaların ceza soruşturmasına da yansıyan hâl alması 408,
vekâleten işyerini işleten ortakların diğer ortağın işyerine girişini engellemesi409, bir ortağın
kendisine teminat olarak verilen dairenin hissesi için dava açması410, bir ortağın anne ve
babasının, işyerine gelerek, ortağın çalışmasını engellemeleri ve ortağı rahatsız/huzursuz
etmeleri411 haklı sebep olarak addedilmiştir.

407
YILDIRIM, s.169-170.
Bu durumlarda kişisel ihtilâfın ortaklığın karar alma mekanizmasına, amaca ulaşmasına olan etkisi de göz önünde
bulundurulmalıdır. (a.g.e. s.170)
408
“davacı ile davalı arasında iş yerinin yönetimi ve gelirin paylaşılması konusunda ciddi sorunlar bulunduğu,
hatta taraflar arasındaki tartışmaların ceza soruşturmasına da yansıyan bir hâl alması ve tarafların
birbirlerine karşı yönelttiği iddiaları göz önüne alındığında, taraflar arasındaki adi ortaklığın devamın mümkün
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı ve davalı arasındaki işbirliği, birlikte çaba, karşılıklı güven
ilişkisinin ortadan kalktığının kabulü gerekmektir. Bu durumda da adi ortaklığın haklı nedene dayalı olarak
feshedildiği ve davacının bu davayı açmakta hukukî yararının bulunduğunun kabulü gerekir.”
Y3HD 18.05.2018 T. 2016/19699 E. , 2018/5859 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.03.2020.
409
“Dava dışı ortak bizzat adi ortaklığa katılmamakta, onun yerine davalı anne ve baba Onur'un verdiği
vekâletnameye istinaden adi ortaklık konusu işletmeyi işletmektedir. Vekâleten işyerini işleten davalılar ise
davacının işyerine girmesini engellediklerine göre, davacı ve dava dışı ortak arasındaki işbirliği, birlikte
çaba, karşılıklı güven ilişkisi ortadan kalktığının kabulü gerekir. Bu durumda davacı, diğer ortağın, adi ortaklığın
unsurlarını ihlâl ettiği gerekçesiyle dava dışı ortağa karşı, ortaklığın fesih ve tasfiyesini talep etmesi gerekirken
eldeki davayı açmasında hukukî yararı bulunmamaktadır.”
Y3HD 16.05.2017 T. 2016/13975 E. , 2017/7258 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.03.2020.
410
“Dava konusu olayda davalı ...’ın kendisine teminat olarak verilen dairenin hissesi nedeniyle izafe-i şuyuu
davası açması taraflar arasında güvensizlik yarattığı gibi, bu durum adi ortaklık sözleşmesine de aykırıdır. Bu
itibarla davacı ...’nin adi ortaklık sözleşmesinin feshini istemesi haklı nedene dayalıdır. Taraflar
arasındaki ortaklık, davalının dış ilişkide ortak olarak görünmediği bir iç ortaklık tarzında oluşmuştur. Bu nedenle
tarafların birbirlerine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, davacı bu davada,
davalının adi ortaklık sözleşmesine aykırı davrandığını ileri sürerek sözleşmenin feshini talep ettiğine göre bu
talebinin ortaklığın feshiyle birlikte tasfiyesini de kapsadığının kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece ortaklığın
fesih ve tasfiyesine karar verilmesi, tasfiyenin de bizzat mahkemece yaptırılması gereklidir…”
Y3HD 06.11.2019 T. 2019/5122 E. , 2019/8859 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:22.03.2020.
411
“dava dışı ortağın anne ve babasının, iş yerine gelerek, davacının çalışmasını engelledikleri, davacıyı rahatsız
ettikleri, huzursuzluk çıkardıkları iddia edilerek; davalıların el atmalarının önlenmesi talep edilmiştir.
Mahkemenin gerekçesinde, davacının ailesinden olan kişilerin iş yerine geldiklerine göre diğer ortağın annesi ve
babası olan davalıların da gelmeye hakları olduğu belirtilmektedir. Oysa, davacının aile üyelerinin iş yerine
gelerek verdikleri bir rahatsızlık ya da yaptıkları bir müdahale var ise, bu ayrı bir davanın konusu olacaktır. Diğer
bir anlatım ile, davacının ailesinin varsa olumsuz davranışları davalıların da iş yerinde huzursuzluk çıkarmalarını
haklı göstermez. Ayrıca, dava dışı ortağın davalılara verdiği vekâletnameler de davalıların diğer adi ortak olan

81
2. Ortağın Görevini Yerine Getiremez Duruma Gelmesi veya Yükümlülüklerini Yerine
Getirmemesi

a) Genel Bakış

Ortakların objektif olarak görevlerini yerine getiremeyecek duruma gelmesi hâlinde ortağın
kusurlu olup olmaması önem teşkil etmeksizin haklı sebep gündeme gelmektedir. Ortağın ciddi
hastalığa yakalanması, felç geçirmesi gibi durumlar bu sebeplere örnek olarak verilebilir.
Bunun dışında ortağın kendi iradesi ile ortaklık görevlerini yerine getirmemesi, bunlardan
kaçınması da söz konusu olabilir.

Uygulamada en çok rastlanan yükümlülük ihlâli katılım payı borcunun yerine getirilmemesidir.
Yargıtay’ın son dönemde verdiği katılım payı borcunun ifa edilmemesi durumuna ilişkin
kararlarda; katılım payı borcunun yerine getirilmemesi durumunda ancak ortaklığın haklı
sebeple feshinin istenebileceği412 ve katılım payı borcu yükümlülüğünün yerine getirilmemesi
ve temsil yetkisinin kötüye kullanılmasında haklı sebebin oluşacağına413 hükmedilmiştir.

b) Katılım Payı Borcunun İhlâlinde Alternatif Yaptırım: Actio Pro Socio

Taahhüt edilen katılım payının ifa edilmemesi durumunda nasıl bir yol izlenmesi gerektiğine
ilişkin Kanunda hüküm bulunmamaktadır414. Yönetici ortak, ortaklığı temsilen dava açarak

davacının çalışmasına müdahale etmelerinin dayanağı olamaz. Zira, bu durumda, adi ortaklığa konu iş yerinin
ekonomik olarak işletilmesi, gelir gider kayıtları kontrolden çıkar adeta kaosa sürüklenir. Mahkemece, davacının
iddiasının üzerinde durulması, davaya konu olay ile ilgili diğer dava dosyalarının da incelenmesi, davalıların
davacının iş yerinde çalışmasına müdahalede bulunup bulunmadıklarının, adi ortaklığın işleyişine ve iş yerinin
faaliyetine zarar verip vermediklerinin belirlenmesi, bundan sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi
gerekirken…”
Y3HD 29.02.2016 T. 2015/5183 E. , 2016/2710 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:22.03.2020.
412
“Ortaklık sözleşmesinde, karşılıklı borç yükleyen (satış veya kira gibi) sözleşmelerde olduğu gibi BK'nın 81
inci (TBK'nın 97 nci) maddesi uyarınca, bir akidin borcunu yerine getirmemesi hâlinde öbürünün de borcunu
yerine getirmekten kaçınması söz konusu edilemez. Bir tarafın katılım payı koyma borcunu
yerine getirmekten kaçınması diğer tarafa ancak, BK'nın 535 inci maddesinin yedinci fıkrası (TBK'nın 639 uncu
maddesinin yedinci fıkrası) uyarınca ortaklığın haklı sebeple feshini isteme hakkını verir
ve ortaklık mahkeme kararı ile ortadan kalkar. Ortaklığın feshi, diğer tarafça istenmemiş ise ortaklık sözleşmesi
yürürlükte kalır. Buna bağlı olarak, bir tarafın katılım payı koyma borcunu yerine getirmemesi, ortaklığın tasfiyesi
durumunda onun hiç pay alamamasına değil, aksine sadece tasfiyede katılım payını taahhüt ettiği oranda
alamamasına neden olur.”
Y3HD 10.09.2019 T. 2018/7194 E. , 2019/6457 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:25.03.2020.
413
“davacı taraf, davalının sermaye koyma yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve ortaklığı temsil
yetkisini kötüye kullandığını, ödemeleri geciktirerek zarara uğrattığını belirterek, adi ortaklığın
haklı nedenle feshine dayalı iş bu davayı açmış, davalı ise ortaklığın devamının mümkün olmadığını, hükmen
tasfiyesinin gerektiğini savunmuştur. Tarafların iradesi adi ortaklığın feshedilmesi hususunda uyuşmuştur.”
Y3HD 04.12.2019 T. 2019/1824 E. , 2019/9679 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:25.03.2020.
414
PULAŞLI, s.28-29; BAHTİYAR, s.35. BAHTİYAR, bu konuda adi ortaklıklara da TTK.md.128’in
uygulanabileceğini belirtmektedir (a.g.e. s.35).

82
katılım payını talep edebilmektedir. Ancak bu cümleden sadece yönetici ortağın ortaklık alacağı
için dava açma hakkına sahip olduğu çıkarımı yapılmamalıdır. Aksinin kabulünde katılım payı
borcunu ifa etmeyen yönetici ortağa karşı hukukî adım atılması mümkün olmayacaktır. Bu
nedenle yönetici sıfatını haiz olmayan ortaklar da katılım payı borcunu ifa etmeyen ortağa karşı
ortaklık alacağını dava ile talep edebilmektedir. Doktrinde yönetici olmayan ortağın açtığı bu
davaya actio pro socio (ortaklık davası) denilmektedir.

Bu dava; Alman-İsviçre hukuklarında “sosyal talepler” (Sozialenansprüche) olarak

adlandırılan, bir ortağın başka bir ortağa karşı ortaklık ilişkisinden doğan talepleri arasında yer
almaktadır. “Sosyal talepler”; katılım payı borcunun ifası dışında yönetim ve sadakat
yükümlülüğüne aykırılık sonucunda oluşan talepleri de içermektedir. Kural olarak ortaklık
yöneticisi tarafından açılmakla birlikte yönetici olmayan ortak tarafından da
açılabilmektedir415. Actio pro socio’da borçlu ortak sadece dava açan ortağa değil tüm ortaklara
karşı ifaya mecbur edilmektedir416. Bu davayı karakterize eden özellik de esasen bu noktada
yatmaktadır.

Alman hukukunda bu davanın temelinin sözleşmeye mi yoksa kanuna mı dayandığı noktasında

farklı görüşler bulunmakla birlikte yönetici olmayan ortağın ifa talebinin dayanağı çoğunlukla
BGB § 705 olarak gösterilmektedir417. BGB’nin adi ortaklık sözleşmesinin içeriğini ele alan
705.maddesi, adi ortaklık sözleşmesi ile tarafların birbirlerine karşı borçlu oldukları (“Durch
den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig”) ifadelerine yer
vermektedir. Bu davanın azınlığı, güçsüz ortağı koruma amacı bulunmaktadır418.

Actio pro socio ile ilgili doktrinde tartışmalı olan iki konu bulunmaktadır. Bunlarda ilki; bu
davanın tâli nitelikte olup olmadığıdır. Bu dava sadece yönetici ortağın ortaklık adına katılma

TTK.md.128: “ (7) Şirket, her ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmesini isteyebileceği ve dava
edebileceği gibi, yerine getirmede gecikme sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebilir. Tazminat istemi
için ihtar şarttır. Şahıs şirketlerinde bu davayı ortaklar da açabilir.
(8) Ortaklarca, sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların korunması için, kurucular tarafından ortaklar
aleyhine ihtiyati tedbir istenebilir. Tedbir üzerine açılacak davalar için, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununda
öngörülen süre ancak şirketin tescil ve ilanı tarihinden itibaren işlemeye başlar.”
415
ENDERS, T./HESSE, M. (2015). Gesellschafts- und Handelsrecht. (4. Auflage). Stuttgart. Boorberg Verlag,
s.17; KOCH, s.91-92; ULMER/ SCHÄFER, s.149 vd.; GRUNEWALD, s.34 vd.;
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.705, s.770-771; HENSSLER/STROHN/SERVATİUS, Art.705,
s.38.
416
ULMER/ SCHÄFER, s.151 vd.; HUECK/WİNDBİCHLER, s.62; BAHTİYAR, s.35;
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.58; KARAHAN/AKIN, s.54; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.36-37.
Actio pro socio’nun İsviçre hukukundaki görünümüne ilişkin detaylı bilgi için; Chabloz, I./Heinzmann, M.
Çeviren: TUNCER KAZANCI, İ. (2017). “Actio Pro Socio: usûli Bir Yaklaşım”. Medenî Usûl ve İcra İflas
Hukuku Dergisi Cilt:13/Sayı:36 2017/I. İstanbul. Legal Yayınevi, s.23-49.
417
ENDERS/HESSE, s.17; KOCH, s.92.
418
HUECK/WİNDBİCHLER, s.62.

83
payı alacağını talep ve/veya dava etmekten imtina etmesi hâlinde mi açılabilecektir? Davanın
ortaklığa ait olduğunun öncelikle belirtilmesi gerekir. Yönetici ortağın yönetim ve temsil
yetkileri ile donatılması onun bu hakların tek sahibi olduğu manasına gelmemektedir. Diğer
deyişle, yöneticilerin bu yetkiler ile donatılması kalan ortakların haklarını ortadan
kaldırmamaktadır419. Alman hukukunda genel kabul gören görüş yönetici olmayan ortağın,
talebe rağmen yönetici ortağın hareketsiz kalması durumunda dava açabileceği yönündedir.
Yöneticinin azınlığı ezme amacı veya ihmali de söz konusu olabilir. KOCH, bu durumda
ortaklardan birisinin diğer ortakların da yararına olacak şekilde bu davayı açabileceğini
belirtmektedir420. Doğrudan yönetici ortağa yönelecek taleplerde ve benzer istisnaî durumlarda
da yöneticiye başvuru yapılmadan dava açılabilecektir421. FÖRSTER; kural olarak ortaklık
adına talepleri yöneticinin ileri sürmesi gerektiğini, yöneticinin hareketsiz kalması durumunda
diğer ortakların talepte bulunabileceğini belirtmektedir422. ULMER/ SCHÄFER de aynı yönde
yönetici olmayan ortağın yetkisinin yedek, ikincil olmasına (Subsidiarität) vurgu
yapmaktadır423. Yönetici olmayan ortağın davası ancak bu gereklilikleri yerine getirmesi
durumunda kabul edilebilmektedir424. Doktrindeki bu görüşleri nazara alarak Alman
hukukunda actio pro socionun talî nitelikte olduğunun kabul edildiğini söyleyebiliriz.
Hukukumuz açısından da aynı yönde değerlendirme yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Bu dava ile ilgili diğer tartışmalı konu ise kendi katılma payı borcunu ifa etmeyen ortağın bu
davayı açıp açamayacağıdır. KARAHAN/AKIN ve KAYAR; davalı ortağın, taahhütler karşılıklı
olmadığı için, bu hususu ödemezlik def’i olarak ileri süremeyeceğini belirtmektedir425.
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, sözleşmenin karşılıklı olmayıp ortak amaca yönelmesini göz
önüne alarak sermaye payının ifasında ifada sıranın ileri sürülemeyeceğini dile getirmektedir426.
Buna karşılık ŞENER; katılım payı koyma borcunu ifa etmemiş veya önermemiş ortağın bu
davayı açamayacağını, dava açtığı takdirde ödemezlik def’i ile karşılaşabileceğini ileri
sürmektedir427. Alman hukukunda KOCH; katılım payı borcunun diğer ortaklara karşı olmayıp
doğrudan ortaklığa karşı olduğunu vurgulayarak TBK.md.97 ile paralel BGB § 320’nin

419
KOCH, s.92.
420
KOCH, s.93.
421
KOCH, s.92.
422
FÖRSTER, s.50.
Bununla birlikte actio pro socio ile ilgili sözleşmede düzenleme yapılmış ise bu geçerlidir (a.g.e. s.50). Diğer
deyişle; ortaklık sözleşmesi ile yönetici olmayan ortakların da doğrudan sosyal talepleri ileri sürmesi
kararlaştırılabilmektedir.
423
ULMER/ SCHÄFER, s.154.
424
FÖRSTER, s.51.
425
KARAHAN/AKIN, s.54-55.
426
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.58.
427
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.37.

84
uygulama alanı bulamayacağını belirtmektedir. Bununla beraber iki kişilik adi ortaklıklar
açısından farklı bir değerlendirme yapılması gerektiğini de hatırlatmaktadır428.
HUECK/WİNDBİCHLER de aynı görüşü savunmaktadır; ortaklık sözleşmelerinin değişim
içermeyen ve dinamik bir süreci içeren yapısına vurgu yaparak BGB § 320’nin çok kısıtlı
şekilde ancak iki kişiden oluşan adi ortaklıklarda uygulanabileceğini belirtmektedir. Yazarlar;
buna ek olarak özellikle adi ortaklığın kendi malvarlığını inşa etmesi ve/veya üçüncü kişilerle
işlemler kurmasından sonra bu imkânın tamamen ortadan kalkacağını vurgulamaktadır429.
Kanaatimizce adi ortaklık ilişkisinde ortaklar arasında katılım payı borcunun ifa edilmediği
durumlarda ödemezlik def’i ileri sürülmesi mümkün olmamalıdır. Aksi takdirde bir ortağın bu
borcu ifa etmekten imtina etmesinin diğerlerine de bu hakkı bahşetmesi gibi bir sonuca
ulaşılabilecektir ki bu düşünce diğer ortaklar açısından dezavantaj yaratabilir ve ortaklığın daha
başlangıçta atıl kalmasına sebep olabilir. Katılım payı borcunu ifa etmeyen ve diğer ortaktan
bu borcu ifa etmesini talep eden ortağa karşı da aynı talebin ileri sürülmesine bir engel
bulunmamaktadır. Bu durumda ortakların ikisi de borcu ifa etmeye mahkum edilebilir ve
ortaklık amacına yönelebilir. Ayrıca; ödemezlik def’inin karşılıklı edimlere yönelik yapısı da
katılım payı borcunun niteliğine uymamaktadır. Bu nedenlerle biz de; katılım payı borcunu ifa
etmeyen ortağa karşı ödemezlik def’i ileri sürülmesinin adi ortaklık ilişkisinde mümkün
olmaması gerektiği düşüncesindeyiz.

Yukarıda da ele alınan Yargıtay’ın son dönemde verdiği bir kararda da;
“Ortaklık sözleşmesinde, karşılıklı borç yükleyen (satış veya kira gibi) sözleşmelerde
olduğu gibi BK'nın 81 inci (TBK'nın 97 nci) maddesi uyarınca, bir akidin borcunu
yerine getirmemesi hâlinde öbürünün de borcunu yerine getirmekten kaçınması
söz konusu edilemez. Bir tarafın katılım payı koyma borcunu yerine getirmekten kaçınması
diğer tarafa ancak, BK'nın 535 inci maddesinin yedinci fıkrası (TBK'nın 639 uncu maddesinin
yedinci fıkrası) uyarınca ortaklığın haklı sebeple feshini isteme hakkını verir
ve ortaklık mahkeme kararı ile ortadan kalkar. Ortaklığın feshi, diğer tarafça istenmemiş
ise ortaklık sözleşmesi yürürlükte kalır.”430 ifadelerine yer verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.12.1963 gün ve 4/26 E., 96 K. sayılı
kararında da benimsendiği üzere adi ortaklıklar karşılıklı borçları kapsayan bir sözleşme

428
KOCH, s.45-46.
İki kişilik adi ortaklıklarda katılım payı koyma borcunun karşılıklı sözleşmelere yaklaştığına dikkat çekilmektedir
(a.g.e. s.46). Gerçekten bu durumda ortaklığa karşı olan katılım payı koyma borcu esasen diğer ortağa olan bir
borç olarak ele alınabilecektir.
429
HUECK/WİNDBİCHLER, s.55.
430
Y3HD 10.09.2019 T. 2018/7194 E. , 2019/6457 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:22.03.2020.

85
olmayıp, herkesin belli bir amaca ermek için birtakım borçlar altına girdiği ve fakat bu
borçların birbirinin karşılığı olarak değerlendirilemeyeceği sözleşmelerdir. Bundan
dolayı ortaklıkta bir tarafın sermaye koyma borcunu yerine getirmekten kaçınması diğer tarafa
yalnızca ortaklığın feshini isteme yetkisi verir.”431 ifadelerine yer veren kararı da
bulunmaktadır. Bu kararlarda katılım payı getirme borcunun ihlâli durumunda sadece haklı
sebeple fesih yoluna gitmek mümkünmüş gibi ifadeler kullanılsa da yukarıdaki Yargıtay
3.HD’nin kararında ayrıca ortaklığın feshinin istenmemiş olması durumunda sözleşmenin
yürürlükte kalacağı da belirtilmiştir. Bu ifadeden sözleşmenin feshini talep etmenin tek imkân
olmadığı ve actio pro socio şeklinde bir davanın da açılabileceğinin öngörüldüğü çıkarımını
yapıyoruz.

Taahhüt edilen ama ifa edilmeyen katılım payı borcu nakit ise davada temerrüt faizi veya
TBK.md.122 uyarınca aşkın zarar talep edilebilecektir. Katılım payı borcu nakit değilse aynen
ifa ve tazminat istenebilmektedir. Özellikle nakit olmayan katılım payının zamanında ifa
edilmemesi artık ifayı gereksiz kılıyorsa zararı talep etmek mantıklı olmaktadır432.

3. Rekabet Yasağının İhlâl Edilmesi

Adi ortaklığın bir şahış şirketi olması sebebiyle ortaklar geniş bir rekabet yasağına tâbidir.
Rekabet yasağına ilişkin detaylı açıklamalar çalışmamızın önceki bölümlerinde yapılmıştır.
TBK.md.626 ortakların rekabet yasağına tâbi olduğunu belirtmekle birlikte yaptırım
öngörmemiştir. Rekabet yasağının ihlâl edilmesi durumunda ilk seçenek ortaklık zararının
tazmin edilmesidir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin kararlarında; adi ortaklık devam ederken bir
ortağın daha sonra aynı taşınmaz için arsa sahipleri ile tek başına kat karşılığı inşaat sözleşmesi
düzenlemesi433ve bir ortağın yeni kuracağı adi ortaklık adına aynı teklifi sunması434

431
YHGK 4.07.2018 T. 2018/16 E. , 2018/1315 K. https://khyk.kazancihukuk.com. Erişim Tarihi: 13.02.2019.
432
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.37-38.
433
“Yapılan bu açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde; davacı ve davalı arasındaki adi ortaklık devam
ederken, davalının daha sonra aynı taşınmaz için arsa sahipleri ile tek başına düzenlediği Kat Karşılığı İnşaat
Sözleşmesi nedeniyle yapılan işi üstlenmesi şeklinde gelişen işlemlerinin, kendi yararına fakat ortaklığın amacına
aykırı olduğu, ayrıca bu işlemlerin taraflar arasında yapılan ortaklık amacının gerçekleşmeme ihtimalini artırdığı,
bu bağlamda davalının yukarıda açıklanan TBK'nun 626. maddesi uyarınca rekabet yasağını ihlâl ettiği,
dolayısıyla davalının TBK'nun 628/2. maddesi uyarınca kendi kusurlu davranışı nedeniyle ortak olan davacı
şirkete verdiği zararı karşılamakla yükümlü olduğu ortadadır.Hâl böyle olunca, mahkemece; davacı şirketlerin
uğramış olduğu zararın usûlünce belirlenmesi ve ulaşılacak sonuca göre davacı şirketin uğramış olduğu zararın
tazminine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin tümden reddi usûl ve yasaya aykırıdır.”
Y3HD 14.03.2017 T. 2016/4981 E. , 2017/2988 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:12.02.2020.
434
“adi ortaklığın almayı amaçladığı iş ile ilgili verdiği alternatif teklifi işverene sunmasına rağmen, işverenden
gelen bildirim üzerine adi ortaklık adına sunulan teklif ile aynı olan teklifi kuracağı yeni ortaklık adına sunması
ve akabinde adi ortaklık devam ederken işi üstlenmesi şeklinde gelişen işlemlerinin, kendi yararına fakat ortaklığın
amacına aykırı olduğu, ayrıca bu işlemlerin ortaklık amacının gerçekleşmeme ihtimalini artırdığı, bu bağlamda

86
durumlarında bu yaptırım ele alınmıştır. Zarar tazmini dışında adi ortaklığın haklı sebeple
feshinin gündeme gelebileceğine dair kararlar da bulunmaktadır435.

4. Ortaklığın Kötü Yönetimi ve Yöneticinin Yükümlülüklerini İhlâl Etmesi

Önceki açıklamalarımızda belirtildiği gibi tek bir ortağın dahi haklı sebebe dayanarak
yöneticinin yönetim yetkisini kaldırması mümkündür (TBK.md.629/II). Bununla birlikte
sözleşmede hüküm bulunan hâllerde çoğunluk kararı ile eski yöneticinin tekrar atanması
gündeme gelebilir.

Ortaklığın feshi isteminin son çare olarak düşünülmesi gerektiği unutulmamalıdır. Bu açıdan
bakıldığında kötü yönetim var ise öncelikle yönetici ortağın azledilmesi yoluna gitmek
gereklidir. Azlin, sonraki karar ile etkisiz kılınması söz konusu oluyor ise artık fesih için haklı
sebep oluştuğu kabul edilmelidir436. Mahkemenin yeni bir yönetici ataması ise söz konusu
değildir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 629/III.maddesi; “Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini
aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında
vardır.” ifadelerini haizdir. Yönetici ortağın en önemli görevlerinden birisi TBK.md.630/III’de
belirtilen kazanç paylarını ödemektir. Bu husus madde hükmünde, “Yönetici ortaklar, yılda en
az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler.” şeklinde açık
şekilde belirtilmiştir. Uygulamada görülen ihtilâfların önemli bir kısmı kazanç paylarının
ödenmemesi ile ilgilidir.

Yargıtay’ın bir kararında fesih talebi bulunmadığı göz önünde tutularak kâr payına
hükmedilmesi gerektiğine karar verilmiştir437. Diğer bir kararda ise kâr payının talep edilmesi

davalının yukarıda açıklanan 818 sayılı BK'nun 526.(TBK'nun 626.) maddesi uyarınca rekabet yasağını ihlâl
ettiği…”
Y3HD 24.01.2017 T. 2016/310 E. , 2017/504 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:12.02.2020.
435
“Davacı vekili dilekçesi ile; … davalının müvekkiline ortak iken daha ortaklık bitmeden işlettikleri otelin
sahipleri ile yeni bir kira kontratı yaparak oteli tek başına işletmeye başladığını,… dava etmiştir... Somut olayda;
davacı, bu dava ile ortaklığın giderilmesini ve ortaklık payını ve uğradığı zararı talep etmiş olup, bu
istek ortaklığın fesih ve tasfiye isteğini de kapsar, zira davacının alacağı tasfiye sırasında yapılacak hesap ile
ortaya çıkacaktır….”
Y3HD 25.11.2015 T. 2015/284 E. , 2015/18821 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:12.02.2020.
436
YILDIRIM, s.151-152.
437
“Tüm dosya kapsamından davalı şirketin idareci ortak olduğu, eldeki davanın kâr payı alacağı istemiyle
açıldığı , davacının, ortaklığın feshini istemeden elde edilen kardan payının ödenmesini talep edebileceği, idareci
ortağın ortaklıkla ilgili hesap vermekle yükümlü olduğu dikkate alınarak ; öncelikle davalı şirketten hesap
istenmesi, davalı idareci ortağın hesap vermekten kaçınması veya verdiği hesabın davacı ortak tarafından kabul
edilmemesi durumunda, ortaklığa ilişkin tüm gelir ve gider belgeleri taraflara ibraz ettirilerek, şirketin kâr ve
zarar durumunun tespiti noktasında, seçilecek konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla dosya üzerinden ve
gerekiyorsa yerinde inceleme yapılarak, şirketin kâr veya zarar edip etmediğinin, ortaklık sözleşmesindeki pay

87
aynı zamanda ortaklığın feshinin de talep edildiği şeklinde yorumlanmıştır438. Bu iki kararın
incelenmesi ve karşılaştırılması gerekir. İkinci kararda dikkat çeken sermaye payının da davada
talep edilmiş olmasıdır. Kâr payının yanında sermaye payı talebi de varsa fesih istendiği
şeklinde yorum yapılmaktadır. Bununla birlikte davacının talebinde sadece kâr payı talep
edilmiş ise ve haklı sebep teşkil edebilecek farklı olgulara, vakıalara da dilekçede yer
verilmemiş ise bu durumda ortaklığın feshi ve tasfiyesi yoluna gidilmemelidir. Yukarıda ele
alınan haklı sebeplere ve feshe ilişkin ilkelerde belirtildiği gibi fesih son çare olarak
düşünülmelidir ve fesih istemi ancak açık şekilde tezahür etmiş ise bu sonuca yönelmek daha
doğru olacaktır.

“O hâlde, davalılar davacı şirketin ortaklığın faaliyetlerini engellediğini ve üzerine düşen

edimleri yerine getirmediğini, bu davranışlarıyla adi ortaklığın yükümlülüğünde olan işleri
yapamaz hâle geldiğini savunduklarına göre, mahkemece; davalı ortakların TBK. nun 629.
maddesine göre yaptıkları bu savunma üzerinde durulup, dayandıkları ihtarname ve diğer
deliller incelenip, gerekli araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi
gerekirken…”439 gerekçelerini haiz kararda ise yerel mahkemenin yönetim yetkisini kaldırma
veya sınırlandırma konusunda değerlendirme yapması gerektiğine karar verilmiştir. Bu kararda;
talebin fesih istemini de kapsadığı yönünde değerlendirme yapılmaması ve doğrudan fesih
yoluna gidilmemesi kanaatimizce doğrudur.

C) İsviçre Mahkemelerinin Kararlarından Bazı Haklı Sebep Örnekleri

Bu başlık altında İsviçre mahkemelerinin haklı sebep olarak addettiği olaylar, olgular kısa
şekilde belirtilecektir. Mehaz Kanunun uygulaması ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararları
hukukumuz açısından yol gösterici olabilecektir.

- Adi ortaklığa getirilen iş, ticaretin hacmi ile ilgili kasıtlı şekilde –özelikle ortaklığın kuruluş
aşamasında- yanıltıcı beyanda bulunmak,

oranları da göz önünde bulundurularak miktarının belirlenmesi suretiyle, hasıl olacak sonuca göre
bir karar verilmesi gerekirken;…”
Y3HD 16.12.2019 T. 2019/3786 E. , 2019/10110 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.01.2020.
438
“Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı
uğranılan zararın veya kâr payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar.
Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.”
Y3HD 04.12.2019 T. 2019/1824 E. , 2019/9679 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.01.2020.
439
Y3HD 09.03.2015 T. 2014/16529 E. , 2015/3667 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.01.2020.

88
- Bir ortağın kasıtlı şekilde ortaklığı iflasa götürerek, işletmeyi ucuz şekilde kendine almak için
teşebbüste bulunması,

- Bir ortağın, diğer ortaklara kasıtlı olarak riskli bir kredi, ödünç tavsiyesi getirmesi (söz
konusu kararda ortağın daha önce iflas etmiş tanıdığını önerdiği görülmektedir)

- Bir ortağın gizli şekilde ortaklığa karşı faturalamada masrafını değil satış fiyatını esas alarak
talepte bulunması,

- Ortaklık malvarlığının kişisel amaç için kullanılması; ortaklardan birisinin ortaklığa ait çek
defterini izinsiz ve yetkisiz olarak bireysel amacı için kullanması,

- Ortağın dürüst iş adamı repütasyonunu kaybetmesi,

- Ortağın düşmanca ve çekilmez hâle gelen davranışlar göstermesi,

- Sözleşmede öngörülenden daha yüksek yapılan maaş ödemelerinin söz konusu olması,

- Bir ortağın bireysel menfaatini çok ön plâna alması ve diğer ortakların deneyimsizliği,
tecrübesizliğini sömürmesi ve aldatma ile güven ilişkisinin tahrip edilmiş olması,

- Ortaklık malvarlığının – kararda ortaklığın aldığı banka kredisinin – ortaklardan birisi

tarafından ortaklık amacına yabancı, bireysel bir amaç için kullanılması, (bu kararda mahkeme
bu olgu ispat edilemediği için feshe karar vermemiştir)

- Bir ortağın, kendi mali durumunu veya ortaklığın itibarını tehlikede bırakacak düzeyde kumar
bağımlılığı olması (bu kararda ortağın mali durumunun tehlikeye girdiği kanıtlanmadığı ve
ortaklık itibarı ile ilgili iddiada bulunulmadığı için mahkeme feshe karar vermemiştir),

- Bir ortağın, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiremeyecek kadar ve kalıcı şekilde
ödeme acziyetine girmesi,

- Bir ortağın yönetim yetkisinin küçük düşürücü şekilde ve hukuka aykırı olarak elinden
alınması,

- Ortaklığın önceki işlemler ile büyük zarara uğraması ve makul ticarî bakış açısı ile ortaklığın
devam etmesinin mantıklı olmaması, benzer şekilde tek bir işten olsa da büyük bir kayıp
oluşması ve işletmenin devamında umut olmaması (bu kararda mahkeme ortaklığın ilerleyen
süreçte, kesin şekilde umutsuz durumda olduğunun kanıtlanamadığını gerekçe göstererek feshe
karar vermemiştir),

- Ortaklık payını bağış, hediye olarak almış bir ortağın uzun zamandır ortaklık işleri ile
ilgilenmemesi ve diğer ortakların kalan işgücü ile ortaklığın işlerini devam etmekte zorlanması,

89
- Aile konutuna adi ortaklık şeklinde elbirliği hâlinde malik olan evli bir çiftin boşanması,

- Ortaklık faaliyeti kapsamında kalan bir işin devredilmesi, elden çıkarılması ve bu durumun
ortaklardan birisinin finansal mahvına neden olacak olması,440

İsviçre mahkemelerinin haklı sebep olarak kabul etmediği bazı somut olaylar ise;

- Yönetim yetkisinin, sınırları içerisinde ancak bazı ortakların isteği hilafına kullanılması,
(BGE 24 II 195; BlHE 18 [1900], S. 214)

- Malvarlığının değeri konusunda görüş ayrılıkları yaşanması, (BlHE 4 [1885], S. 114, 124)

- Bir ortağın - borçlarının malvarlığının aktifini aşmadığı ve ortaklık amacını imkânsız

kılmadığı sürece- bireysel borçluluk durumu, (BlHE 6 [1887], S. 377)

- Yönetim yetkisinin diğer ortakların zımni onayı ile aşılması, (BGE 24 II 203)

- Kusurlu ortağın ortaklığın sona ermesi için baskı yaptığı durumda yeni bir ortaklık için
hazırlık yapılması (BGE 16 I 364)441.

D) Alman Mahkemelerinin Kararlarından Bazı Haklı Sebep Örnekleri

- Kasıtlı şekilde diğer ortakların aldatılması, (BGH 17.11.1980 WM 1981, 452,453)

- Yönetim yükümlülüğü konusunda devamlı hâle gelen ihlâller, (OLG München 16.04.2009, 19
U 2363/09)

- Yönetici ortağın temsil yetkisini kötüye kullanması, bir ortağı dışarda bırakmak için gizli
anlaşma yapması (BGH 25.02.1985, WM 1985 997,998)

- Ortaklık amacına ulaşmak için gerekli olan, işbirliği gerektiren bir eylemden kaçınmak (OLG
Köln 26.06.2001, NZG 2011, 1082,1083)

- Haklı ve gerekçeli taleplere karşı ısrarla karşı koymak (RG 09.12.1937, JW 1937, 3155,3156)

- Ortaklık ilişkisinde hileli davranışlar gerçekleştirildiğine ilişkin haklı şüphe oluşması (BGH
17.12.1959, Z 31, 295, 304f.)442

440
Bu başlık altındaki kararlara ilişkin Almanca metin, kısa açıklama ve karar künyeleri için; STAEHELİN,
D./STRAUB, R.M. (2011). “Der Ausschluss aus einer Personengesellschaft ohne wichtige Gründe”. Aktuelle
Juristische Praxis 01/2011. Zürich/St.Gallen. Dike Verlag, s.27-30; SİEGWART, Art.545/547, s.202;
HANDSCHİN/VONZUN, s.640 vd.; MÜLLER, s.1364.
441
STAEHELİN, BSK – OR II, Art.545-546, s.61; HANDSCHİN/VONZUN, s.643; SİEGWART, Art.545/547,
s.202.
442
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.101. Kararlar ve künyeleri bu eserden alınmıştır.

90
§.10. ADİ ORTAKLIĞIN FESHİ DAVASI

A) Adi Ortaklığın Haklı Sebeple Feshine Genel Bakış

Fesih teknik anlamda; sürekli bir sözleşme ilişkisini geleceğe etkili olarak sona erdiren bir
haktır. Sona erdirme etkisi nazara alındığında bozucu yenilik doğuran bir hak olduğu
görülmektedir. Fesih hakkı kural olarak; tek taraflı, varması gerekli bir irade beyanı ile
kullanılmaktadır ve hüküm-sonuçlarını muhatabın hâkimiyet alanına varması ile
doğurmaktadır. Bu hak yine kural olarak şarta bağlanamaz ve geri alınamaz443. Bu özellikleri
nazara alınarak tasarruf işlemi olduğu ve beyanda bulunanın tasarruf yetkisinin olması gerektiği
de görülmektedir444.

Adi ortaklığın haklı sebeple feshinde dikkat edilmesi gereken ise feshin, ortağın beyanı ile ve
doğrudan sona erdirici etkisini göstermediğidir. Adi ortaklığın olağan feshinde ortak bu imkâna
sahip iken haklı sebebe dayalı fesihte ortak sadece mahkemeden feshi talep etme hakkına
sahiptir. Diğer deyişle burada fesih hakı değil, feshin talep edilmesi hakkı mevcuttur445. Türk-
İsviçre hukuku bu noktada Alman hukukundan ayrılmaktadır. Alman hukukunda adi ortaklığın
haklı sebeple feshi için dava açılmasına gerek yoktur. Feshin mahkeme kararı ile etkili olacağı
şeklindeki tercih istisna olarak addedilebilir. Fesih hakkının kullanım şekline ilişkin ayrıma
çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde yer verilecektir.

Fesih hakkı taraf iradelerinden veya kanundan doğabilmektedir. Kanunda düzenlenen fesih
hakkı çoğunlukla düzenleyici nitelikte olduğu için taraf anlaşması ile bertaraf edilebilmektedir.
Ancak bazı durumlarda kanun koyucunun koruma amacı ön plâna çıkmaktadır ve fesih hakkı
ortadan kaldırılamamaktadır446. Adi ortaklığın sona erme sebeplerini ele alan hüküm kural
olarak tamamlayıcı niteliği haizdir ve sınırlı sayı esasına tâbi değildir. Taraflar bu sebepleri
ortadan kaldırabileceği gibi, yeni sona erme sebepleri tayin edebilir veya doğrudan sona ermesi
sebeplerini dolaylı sona erme sebebine çevirebilirler. Haklı sebeple fesih hakkı ise istisna teşkil
etmektedir ve yukarıda da belirttiğimiz gibi sözleşme ile kaldırılamamaktadır447

443
EREN, s.1395; SELİÇİ, s.115.
SELİÇİ, açıklık ve belirlilik ilkesi zedelenmediği sürece feshin şarta bağlanabileceğini ileri sürmektedir. (a.g.e.
s.116-117)
444
SELİÇİ, s.116.
445
HANDSCHİN, L. (2014). “Die Auflösung der einfachen Gesellschaft” . Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2014. Seite: 215-254. Tübingen. Mohr Siebeck Verlag, s.241
(HANDSCHİN, AUFLÖSUNG); HANDSCHİN/VONZUN, s.632.
446
EREN, s.1396.
447
CHRİST, s.142

91
Adi ortaklık sözleşmesinde, bir ortağın fesih beyanı ile ortaklığın derhâl sona ereceği yönünde
anlaşma yapılabilir. Bunun yanında kararlaştırılan sebeplere dayanarak mahkemeden feshin
istenmesi yöntemi de benimsenebilir. Bu ikinci anlaşma türüne İsviçre hukukunda “ara çözüm”
(Zwischenlösüng) adı verilmektedir448. Yine ortaklık sözleşmesi ile haklı sebeple feshin nasıl
yapılacağı da düzenlenebilir. Böylece; adi ortaklığın feshinin mahkeme kararı ile değil
ortağın/ortakların fesih beyanı ile hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kararlaştırılabilir. Bu
yöndeki bir anlaşma esasen kanundaki haklı sebeple fesih usûlünü tamamlar niteliktedir ve
önem arz eden nokta fesih hakkının kullanımının kolaylaştığı mı yoksa zorlaştığı mı
olmaktadır449. Bu hakkı kolaylaştıran anlaşmaların geçerli olduğu kabul edilmektedir.

1. Adi Ortaklığın Haklı Sebeple Feshinin Niteliği

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi kanuna göre dava yolu ve mahkeme kararı ile sağlanmaktadır.
Bu nedenle ortaklara tanınan bir hak olarak değerlendirilmeyebilir ve feshin mahkeme
tarafından yapıldığı nazara alınarak burada ortaklara feshin talebi hakkı tanındığı da
düşünülebilir450. Adi ortaklığın haklı sebeple feshi, daha yaygın olan tek taraflı irade beyanı ile
kullanım yerine istisnaî olarak niteleyebileceğimiz dava yolu ile hüküm ve sonuçlarını
doğurmaktadır451.

Adi ortaklığın haklı sebeple ve dava yolu ile feshi yerine bu imkânı kolaylaştıracak ve tek taraflı
irade beyanına bağlayacak sözleşme düzenlemesi getirilmesi mümkündür. Diğer deyişle adi
ortaklığın haklı sebeple feshi açısından kanunda öngörülen dava yolunun anlaşma ile
değiştirilmesi mümkündür452. Kanunda öngörülen usûl yani dava yolu ile fesih emredici
nitelikte değildir.

Dava süresince ortaklık devam etmektedir ancak bu süreçte ortaklığın faaliyetlerine alışıldık
şekilde devam etmesi güçlük arz edebilmektedir. Bu nedenle yargılama süreci için tedbirlerin
alınması gerekebilir453.

Aşağıda yapılacak fesih hakkının dava yolu ile kullanılmasına ilişkin açıklamalarda bu konu
tekrar ele alınacaktır.

448
Bu durumda kararlaştırılan sebebin objektif açıdan haklı sebep teşkil etmesi de gerekmemektedir
(HANDSCHİN, AUFLÖSUNG, s.244).
449
HANDSCHİN, AUFLÖSUNG, s.244; HANDSCHİN/VONZUN, s.644-645.
450
HANDSCHİN, AUFLÖSUNG, s.241; HANDSCHİN/VONZUN, s.636.
451
Çalışmanın ilerleyen bölümünde ayrıntılı şekilde ele alınacaktır.
452
KOCH, s.100.
453
HANDSCHİN/VONZUN, s.636.

92
2. Fesih Hakkına İlişkin Sınırlamalar

Adi ortaklıkta haklı sebeple fesih hakkına ilişkin kanun ile açık bir sınırlama getirilmemiştir.
Buna dayanarak fesih talebinin her zaman ve süreye tâbi olmaksızın kullanılabileceği
düşünülebilecektir. Alman uygulamasında sıkça görüldüğü gibi bu kuralın tarafların anlaşması
ile değiştirilmesi ve feshin bir süreye tâbi tutulması da mümkündür454.

Alman hukukunda gerek olağan fesih gerekse olağanüstü fesih açısından BGB § 723/2,1.cümle
ile “uygunsuz zaman” sınırı getirilmiştir455. Uygunsuz zaman ifadesi; fesih talep edilen zamanın
kusurlu ve ortaklığa zarar verecek şekilde seçilmesi anlamına gelmektedir. Fesih talebinin
zaman bakımından uygun olup olmadığının takdirinde fesih hakkı sahibinin derhâl sona
ermedeki menfaati ile diğer ortakların ilerideki bir zamanda sona ermedeki menfaatleri
karşılaştırılmaktadır456. Bir görüşe göre; feshin uygun olmayan bir zamanda ileri sürülmesi
durumunda kural olarak fesih geçersiz olmamaktadır. Bu durumda feshin geçersizliği değil
tazmin borcu gündeme gelmektedir457. Diğer bir görüşe göre; feshin yenilik doğuran hak
özelliği göz önünde tutularak, dürüstlük kurallarına aykırı olarak uygun zamanda yapılmayan
fesih bildiriminin yine geçersiz olmayacağı ancak bu durumda feshin etkisini ancak müsait
olmayan durumun geçmesini takiben gösterebileceği ve ortaklığın ancak geçerli bir fesih ile
sona erebileceği ileri sürülmektedir458.

Uygunsuz zamanda ve haklı sebebe dayanmaksızın feshin ileri sürülmesi durumunda ise hakkın
kötüye kullanılması gündeme gelebilmektedir ve akla gelen yaptırım geçersizlik olmaktadır.
Bu yaptırımın ancak ağırlık teşkil eden, ciddi durumlarda kullanılması gerektiği
unutulmamalıdır459. Olağan fesih açısından konuyu ele alan SELİÇİ, hakkın kötüye

454
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.191.
Bu durumda fesih, tayin edilen sürenin sonunda hüküm ve sonuçlarını meydana getirmektedir.
455
BGB § 723/2; “Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die
unzeitige Kündigung vorliegt.”
456
SCHÄFER, Art.723, s.458; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.192-193. Ortakların feshin
ertelenmesindeki menfaatleri; işletmenin durumu ve kendilerini sona ermeye ayarlamaları nazara alınarak
belirlenebilir. Fesih iradesinin diğer ortaklarca kabul edilmesi durumunda ise fesih hakkını kullanan ortak sorumlu
tutulamayacaktır (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.193).
457
HABERMEİER, S. (2003). J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen - Gesellschaftsrecht. (13. Auflage). Berlin. Sellier / De Gruyter Verlag,
Art.723, s.246; SCHÄFER, Art.723, s.459; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.103;
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.191-192.
Burada ortakların bireysel bir talebi söz konusudur. Ortaklığın uygun olmayan zamanda feshedilmesinden
kaynaklanan toplam zararın tek bir ortak tarafından talep edilmesi mümkün değildir
(SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG. s.192).
458
HANDSCHİN/VONZUN, s.628-629; KARAHAN/AKIN, s.103.
459
SCHÄFER, Art.723, s.459-460; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.103;
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.723, s.880; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.192.
Ortaklığa kasten zarar verme amacı, diğer tarafların zor durumundan istifade etme niyeti gibi olgular söz konusu
ise feshin geçersizliği gündeme gelmektedir.

93
kullanıldığının tespitindeki güçlüğe dikkat çekmektedir. Ayrıca; fesih hakkının kötüye
kullanılması durumunda gündeme gelecek yaptırımlar açısından da genel bir kural belirtmekten
imtina etmektedir. Hizmet sözleşmesi dışındaki sözleşmeler açısından genel eğilimin feshi
geçersiz sayarak, borç ilişkisinin devam etmesini sağlamak yönünde olduğunu
vurgulamaktadır460. Haklı sebebe dayanmayan olağanüstü fesih talebinin, olağan fesih istemi
olarak dahi değerlendirilmemesi gerektiği Alman doktrininde dile getirilmektedir461.

Toplu fesih (Massenkündigungen); çıkma ve devam hükmü bulunan bir ortaklıkta birden fazla
ortağın çıkma hakkını aynı zamanda kullanmasıdır ve bazı hâllerde hakkın kötüye kullanılması
teşkil edebilmektedir. Bu durumda kalan ortaklar açısından çıkmanın sonuçları hem yük hem
de risk getirmektedir. Ortaklığın toplu çıkış nedeniyle ortaklık amacına ulaşması
güçleşebilmektedir. Bu durumda ortaklığın iktisadî durumu başta olmak üzere tüm koşullar
nazara alınarak hakkın kötüye kullanılması teşkil eden toplu ayrılma açısından devam
hükmünün geçersiz sayılabileceği Alman hukukunda belirtilmektedir462.

Alman hukukunda BGB.723/3 hükmü de hem olağan hem olağanüstü fesih açısından bir
sınırlama getirmektedir. Bu emredici hükme göre fesih hakkından feragat edilmesi mümkün
değildir. Diğer deyişle fesih hakkı ortakların vazgeçemeyeceği bir haktır. Haklı sebeple fesih
hakkının, doğası gereği bu özelliği zaten taşıdığı düşünülmektedir. Hüküm sadece fesih
hakkının sözleşme ile kaldırılmasını değil aynı zamanda sınırlanmasını da ele almaktadır.
Sınırlama açısından alınacak kıstas ortağın kişisel ve ekonomik özgürlüğünün aşırı şekilde
sınırlanmamış olmasıdır463.

Bu başlık altında fesihle ilgili süre tayin edilmesi de incelenmelidir. Feshin etkisini derhâl
göstermesi yerine belirli bir süre sonra hüküm ve sonuçlarını doğurması yönünde anlaşmalar
yapılabilmektedir. Bu anlaşma, ortaklara değişen duruma adapte olmak, hazırlık yapmak için
süre vermektedir ve bu açıdan bakıldığında ortaklar açısından yararlıdır. Ancak tayin edilen
süre - somut durum da göz önüne alınarak - feshi etkisiz ve anlamsız kılacak uzunlukta
olmamalıdır464.

Tarafların anlaşması ile tayin edilen haklı sebepler açısından önem arz eden husus haklı sebeple
fesih hakkının zorlaştırılmıyor olmasıdır. Belirli olguların haklı sebep olarak tayin edilmesi

460
SELİÇİ, s.149-150.
461
SCHÄFER, Art.723, s.460.
462
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.192.
463
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.193-194.
464
GUHL/MERZ/KUMMER, s.573; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723, s.104;
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.193-194.

94
kural olarak fesih hakkının kullanımını kolaylaştıran niteliktedir465. Belirli durumların haklı
sebep teşkil etmeyeceğine ilişkin anlaşmalarda ise değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu
anlaşma yapılırken öngörülen durum ile sebep gerçekleştikten sonraki durum arasında büyük
fark meydana gelebilir. Sadece bu anlaşma nazara alınarak haklı sebep oluşmadığına
hükmedilmemelidir466. Bizce; bu sözleşme hükümlerinde ileride gerçekleşmesi muhtemel
sebebin düşünülmüş/öngörülmüş olması ve çekilmezlik unsuru açısından da değerlendirme
yapılması uygun olacaktır.

B) Fesih Hakkının Kullanım Şekline İlişkin Ayrım

Çalışmamızın bu bölümü açısından feshe ilişkin önem arz eden ayrım bu hakkın kullanım
şekline göre sınıflandırılmasıdır. Yenilik doğuran haklar; dava yolu ile (mahkeme kararı) veya
irade beyanı ile olmak üzere iki şekilde kullanılabilmektedir467.

1. Bozucu Yenilik Doğuran Hak Olarak Kullanılması

Fesih hakkının yenilik doğurucu hak olması ve bu bağlamda iradenin beyan edilmesi yoluyla
kullanılması ana kuralı teşkil etmektedir. Sözleşmeyi haklı sebeple feshetmek isteyen tarafın
kural olarak bu yöndeki iradesini ortaya koyması gereklidir. Bu irade beyanı kural olarak bir
şekle de tâbi değildir. Açık olarak belirtilebileceği gibi zımnen de fesih yapılabilir. Ancak ispat
kolaylığı sağlaması açısından yazılı ve hatta noter vasıtası ile feshin yapılmasında fayda
vardır468.

2. Dava Yolu ile Kullanılması

Fesih hakkının yenilik doğuran (inşaî) bir dava açarak kullanılması istisnaî yol olarak ele
alınabilir. BK’de sadece adi ortaklık açısından kabul edilen bu husus TBK’de kira sözleşmesine

465
SCHÄFER/ULMER, GBR, s.420; SCHÄFER, Art.723, s.465¸ HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.723,
s.104.
466
SCHÄFER/ULMER, GBR, s.420.
467
GÜLLÜOĞLU ALTUN, Y. (2017). Kira Sözleşmesinin Önemli Sebeple Feshi. Yayımlanmamış Doktora
Tezi. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İstanbul, s.26; ALTINOK ORMANCI, s.193 vd.
468
ALTINOK ORMANCI, s.193-194.

95
ilişkin maddelerde de yer almıştır469. Yargı kararlarında kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin de
ancak mahkeme kararı ile feshedilebileceği belirtilmektedir470.

Fesih hakkının dava yolu ile kullanılması gereken durumlarda hak sahibinin tek taraflı bir irade
beyanı hüküm ve sonuç doğrumamaktadır471. Burada mahkemenin vereceği karar
gerekmektedir. Mahkemenin feshe ilişkin vereceği karar inşaî niteliktedir. Adi ortaklık, kararın
kesinleşmesi ile birlikte fesholmaktadır472.

Kanun koyucunun dava yolunu tercih etmesinin altında yatan sebep, hükmün herkes açısından
açıklık ve kesinlik teşkil edecek olmasıdır. Özellikle haklı sebebin varlığı ve yeterliliği ile ilgili
şüphe hâsıl olduğunda bu tercihin önemi ortaya çıkmaktadır473.

İsviçre doktrininde HANDSCHİN/VONZUN, adi ortaklığın olağan feshinde ortağın fesih

hakkına sahip olduğunu; haklı sebebe dayalı fesihte ise sadece mahkemeden feshi talep etme
hakkı bulunduğunu dile getirmektedir. Diğer deyişle burada fesih hakkının değil, feshin talep

469
TBK.md.352/2: “Kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun
süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için
kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve bir yıldan
uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira
sözleşmesini sona erdirebilir.”
Yargıtay HGK kararı; “Somut olayda ise; ortaklığın hâlen devam ettiği ve ancak mahkeme kararıyla feshedildiği
kabul edilerek, davacı tarafça inşa ettirilen tesislerin karar tarihine en yakın tarihteki değeri hükme esas alınmış,
ayrıca tahliye tarihi ile sözleşmenin sona erdiği tarih arasındaki süre olması gerekenden fazla olarak
belirlenmiştir.” YHGK 4.07.2018 T. 2018/16 E., 2018/1315 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 17.01.2020.
470
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin kararında yer verilen; “Eser sözleşmelerinin bir türü olan "Arsa payı karşılığı
inşaat sözleşmeleri" bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava
tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26.
maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin
geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu sözleşmelerden
dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hâkimin kararına ihtiyacı vardır,
yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir.
Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı
reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi,
taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.” gerekçesinde de
görüleceği gibi bu sözleşmeler de ancak mahkeme kararı ile feshedilebilmektedir. Y23HD 16.09.2014 T.
2014/5348 E., 2014/5674 K.
https://khyk.kazancihukuk.com. Erişim Tarihi: 05.03.2019.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde dönme, yüklenici ve kat irtifakı elde eden üçüncü kişiler açısından çok ağır
sonuçlar doğurmaya matuftur. Bu husus göz önüne alınarak arsa sahibinin dönme beyanına yüklenicinin itiraz
etmesi durumunda mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Diğer deyişle; dönme talebinin hüküm ve sonuç
doğurabilmesi için arsa sahibi dava açmalıdır. Mahkeme bu talebi reddedebilir veya kabul ederek bu kararın geriye
veya ileriye etki doğuracağı karar verebilir (ATEŞOĞLU, Y. (2018). Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde
Yüklenicinin İşi Teslim Borcunda Temerrüdü Ve Sonuçları. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Bahçeşehir
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İstanbul, s.94-95).
471
KOCH, s.99.
472
SELİÇİ, s.167; ALTINOK ORMANCI, s.195-196.
473
BERGSMA, s.55-56; SELİÇİ, s.167.
Adi ortaklıklarda haklı sebebin mevcudiyeti için tespit davası açmak yerine inşaî dava açılmasının makul olduğu
düşünülmüştür. Yine de diğer sözleşme ilişkilerinden farklı düzenleme yapılması noktasında hangi saike
dayanıldığı çok açık değildir (SELİÇİ. s.167-168).

96
edilmesi hakkının bulunduğunu ileri sürmektedir474. Bu ifadelere katılmak mümkündür ancak
çalışma sistematiği açısından bu şekilde bir ayrıma gitmek yerine iki kurumu da fesih hakkı adı
altında incelemek uygun görülmüştür.

Bu noktada; İsviçre hukukunda görülen kişilik haklarının ihlâline dayanan olağanüstü fesih ile
haklı sebeple feshin karşılaştırılması da yapılmalıdır. Kişilik haklarının ihlâli durumunda
olağanüstü-derhâl fesih şeklinde doğrudan bir yaptırım söz konusudur. Haklı sebebe dayalı
fesihte ise feshin talebi hakkı vardır ve mahkemenin kararı gerekmektedir. Kişilik haklarının
ihlâline dayanan olağanüstü fesihte, tek taraflı irade beyanı ile fesih yapılmaktadır ve mahkeme
ihlâl olup olmadığına ilişkin tespit hükmü verebilmektedir. Haklı sebeple fesihte ise inşaî karar
söz konusudur475. Adi ortaklıklarda kişilik haklarının ihlâl edildiği iddiası söz konusu
olduğunda dahi bunun haklı sebep olarak ileri sürülmesi ve mahkeme kararı ile sonuca
bağlanması gerektiği de İsviçre doktrininde ileri sürülmektedir476. Kanaatimizce de bu görüşün
takip edilmesi daha uygundur.

Bu dava ve kararın niteliğine ilişkin detaylı açıklamalar “Adi Ortaklığın Feshi Davası” başlığı
altında, çalışmanın ilerleyen kısmında yapılacaktır.

C) Fesih Hakkının Kullanılmasına İlişkin İlkeler

Bu bölümde yapacağımız açıklamalar esasen tek taraflı irade beyanı ile kullanılan ve yenilik
doğuran hak niteliğini haiz olan fesihle ilgilidir. Adi ortaklığın feshi ise feshin mahkeme kararı
ile yapılmasını öngören istisnaî bir düzenleme olarak tezahür etmektedir. Bu nedenle bu
bölümde feshe ilişkin ilkeler tespit edilecek ve sonrasında istisnaî mahkeme kararı
gerekliliğinin bu ilkelere nasıl etki edeceği ele alınacaktır.

1. Açıklık İlkesi

Açıklık ilkesi ile fesih iradesinin zımni şekilde ortaya konulamayacağı kastedilmemektedir. Bu
ilke; fesih iradesinin muhatabın zihninde kuşkuya yer bırakmayacak şekilde oluşması gerektiği
şeklinde anlaşılmaktadır. İradenin olağan fesih veya olağanüstü fesih olup olmadığı da açık
olmalıdır. Haklı sebeple fesih söz konusu olduğunda muhatap hem iradenin feshe yönelik
olduğunu hem de bu feshin haklı sebebe dayandığını anlamalıdır477.

474
HANDSCHİN/VONZUN, s.632.
475
KOCH, s.99; STAEHELİN, BSK – OR II, Art.545-546, s.61.
476
HANDSCHİN/VONZUN, s.633.
477
SELİÇİ, s.115-116; ALTINOK ORMANCI, s.180.

97
Derhâl sona erdirme iradesi açık veya zımni şekilde ileri sürülebilir. Fesheden taraf yazılı, sözlü
şekilde bunu belirtebileceği gibi davranışları ile de iradesini ortaya koyabilir. İşyerinin terk
edilmesi fesih iradesini gösteren bir davranış olabilir. Bu irade, güven teorisi esas alınarak
değerlendirilir478. İrade beyanı yeterince açık değilse sözleşmenin sona ermediği kabul
edilmelidir. Feshin türü (olağan-olağanüstü) konusunda şüphe var ise olağan fesih yönünde
yorum yapılması gerektiği belirtilmektedir479. Alman hukukunda haklı sebebin eksikliği
hâlinde ortaya konan fesih iradesinin olağan fesih şeklinde yorumlanabileceği ileri
sürülmektedir. Bu yorumun yapılabilmesi için fesih talep eden ortağın asıl amacının tespit
edilmesi gereklidir480. Hakkın kötüye kullanılması teşkil edecek şekilde feshin talep edilmesi
durumunda ise bu iradenin olağan fesih istemi olarak dahi ele alınmaması gerektiği dile
getirilmektedir481.

Feshin açık ve belirli olması gerekliliği esasen muhatabı korumaya yöneliktir. Muhatap, hukukî
durumu açık şekilde anlamalı ve buna uygun olarak kendi durumunu düzenleyebilmelidir.
Feshin kural olarak şarta bağlanamaması da bu sebebe dayanmaktadır482.

Adi ortaklıklar özelinde ise haklı sebeple feshin dava yolu ile yapılıyor olması önem arz
etmektedir. Davacı, usûl hukuku kuralları gereği vakıaları ve talep sonucunu birlikte
sunmalıdır. Bu bağlamda dava dilekçelerinde fesih iradesinin çoğunlukla açık şekilde ortaya
konulduğu görülmektedir.

Ortakların davranışlarının veya taleplerinin fesih iradesi olarak algılanıp algılanmayacağı

noktasında Yargıtay kararlarının ele alınması ve uygulamanın ne yönde olduğunun belirlenmesi
zarurîdir. Kararlarda; fesih iradesinin bulunup bulunmadığı ile ilgili ortakların davranışları ve
talepleri yorumlanmaktadır. Aşağıda ele alınan kararlar ne şekilde yorum yapıldığı hususuna
ışık tutacaktır.

“Somut olayda; taraflar arasında “......” adıyla faaliyette olan lokantanın işletilmesine ilişkin
olarak adi ortaklık ilişkisi kurulduğu ve bu ortaklığa ilişkin olarak da 01.03.1988 tarihli
noterde düzenlenmiş ortaklık sözleşmesinin akdedildiği tarafların kabulündedir. Eldeki davada
davacı; ortağı olan davalı ... tarafından ortaklığa konu lokantanın demirbaşlarının 3. kişiye

478
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.181; SELİÇİ, s.115-116.
479
ALTINOK ORMANCI, s.180-181.
TBK.md.639/6:” Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya
da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla” ortaklık sona
ermektedir. Belirli süreli sözleşme söz konusu olduğunda olağan fesih imkânı bulunmadığı için iradenin
olağanüstü-haklı nedenle fesih şeklinde yorumlanması gerekecektir.
480
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.181.
481
SCHÄFER, Art.723, s.460.
482
SELİÇİ, s.116-117.

98
devredildiğini belirterek demirbaşların değerini, ayrıca ortaklığa konu lokantaya yapılan
zorunlu ve faydalı tadilat masraflarının tarafına verilmesini talep etmiştir. Davacının bu
yönündeki talebinin taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemi olarak
değerlendirilmesi gerektiği açıktır”483

“Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın
faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini
ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme
kavuşturulmalıdır.”484

“Bir ortak tarafından adi ortaklığa ait bir taşınmazdaki payının bedelinin istenmesi, aynı
zamanda ortaklığın feshi ve tasfiye istemini de kapsar.Uyuşmazlık için maddî ve hukukî vaka
bu şekilde değerlendirildiğinde inceleme bu yönde yapılmalıdır.”485

“dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere, davalının ortaklık akdine konu hastaneden dava
açılmadan evvel ayrıldığı bu suretle, taraflar arasındaki ortaklık akdinin fiilen sona erdiği
anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, adi ortaklık ilişkisinin fiilen sona erdiği başka bir
deyişle davalının ortaklık akdine konu hastaneden ayrıldığı 20/06/2003 tarihi ile iş bu davanın
açıldığı 15/09/2003 tarihi arasında, ortaklık akdinin fiilen sona erdirilmesi nedeniyle varsa
davacının uğradığı gelir kaybının hesap edilerek sonucuna göre hüküm kurulması
gerekirken”486

Yukarıda yer verilen kararlarda davacı iradesi fesih istemi olarak yorumlanmıştır. Yargıtay’ın,
adi ortaklık ilişkisindeki benzer ihtilâfları daha çok fesih ve tasfiye yolu ile çözmeyi tercih
ettiğini söyleyebiliriz.

2. Gerekçelendirme Gerekliliği

İsviçre hukukunda hizmet ve kira sözleşmelerinde –muhatabın istemi üzerine - feshin

gerekçesinin bildirilmesi yönünde düzenleme mevcuttur. BK’nin aksine TBK’nin 435.maddesi

483
Y3HD 03.04.2019 T. 2017/6858 E., 2019/2941 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.
484
Y3HD 29.09.2015 T. 2015/13064 E., 2015/14622 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.
Y3HD 18.11.2014 T. 2014/11009 E., 2014/15095 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.
485
Y3HD 12.11.2013 T. 2013/14847 E., 2013/15812 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.
486
Y3HD 26.06.2014 T. 2014/10466 E., 2014/10448 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.

99
ile hizmet sözleşmesi açısından fesih sebebinin yazılı olarak bildirilmesi gerekliliği
getirilmiştir. Kira sözleşmeleri için ise mevzuatımızda bu yönde hüküm bulunmamaktadır.

Fesih sebebinin bildirilmesi gerekip gerekmediği ile ilgili doktrinde farklı görüşler
bulunmaktadır. Sebebin bildirilmesi gerektiğini savunan görüş, muhatabın sebebi kontrol
edebilmesi gerektiğini belirtmektedir ve muhatabı korumayı amaçlamaktadır487. Aksi yöndeki
görüş ise muhatabın haklı sebep teşkil eden olguları öğrenmesinin önemli olmadığını, bu
sebeplerin objektif olarak mevcut olmasının yeterli olduğunu ileri sürmektedir. Bu görüşe göre;
beyanın fesih iradesini açık şekilde göstermesi gerekli ve yeterlidir488. Alman hukukunda
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, haklı sebebin tüm ortaklar tarafından bilinir, açık olmadığı
hâllerde fesih talebi ile birlikte sebebin de bildirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yazarlar, bu
gerekliliği sadakat yükümlülüğüne dayandırmaktadır. Sebebin tüm ayrıntıları ile birlikte
açıklanmasının gerekli olmadığı; sebebi gösteren ve farklı sebeplerden ayırt etmeye yarayan
açıklamanın yeterli olacağını ifade etmektedir. Bununla birlikte sebep bildirilmemesi
durumunda fesih beyanının geçersiz olacağı sonucuna varılamayacağını, yaptırımın tazminat
olarak tezahür edeceğini dile getirmektedir489.

Türk Borçlar Kanunu’nda adi ortaklığın haklı sebeple feshinde fesih sebebinin bildirilmesi
gerekliliğini ele alan bir hüküm bulunmamaktadır. Buna karşılık fesih bir hak olduğu için
TMK.md.2 devreye girmektedir. Dürüstlük kuralları gerektirdiği takdirde ve/veya muhatabın
talebi olduğunda sebep bildirilmelidir. Bu hâllerde dahi fesih sebebi bildirilmemesinin sonucu
feshin geçersizliği olmayacaktır. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz gibi bu noktada asıl önem arz
eden husus sebebin objektif olarak mevcut olmasıdır490. Diğer deyişle dürüstlük kurallarına
aykırı olarak fesih sebebi bildirilmemiş ise muhatabın zararlarının tazmini ve dava
masraflarının hak sahibi üzerine bırakılması gündeme gelebilir491.

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi davası özelinde değerlendirme yapılacak olursa en
nihayetinde bu konuda ihtilâf vuku bulduğunda usûl hukuku kuralları gereği mahkemede haklı
sebebin ve gerekçelerinin vakıa olarak bildirilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır. Fesih

487
VON TUHR, A. (1918). Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Duncker & Humblot
Verlag, s.216 (SELİÇİ, s.160-161).
488
SELİÇİ, s.161-162.
489
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.181-182.
Ortaklar, ortaklık sözleşmesinde sebebin de belirtilmesi gerektiğini kararlaştırmışlar ise farklı değerlendirme
yapılacaktır. Fesih iradesi ile birlikte fesih gerekçesi/sebebi belirtilmemiş ise fesih talebi geçersiz olacaktır (a.g.e.
s.183).
490
SELİÇİ, s.162-163.
491
ALTINOK ORMANCI, s.184-185; SELİÇİ, s.163.

100
iradesini yönelten kişinin davası; sebebi, gerekçeyi bildirmediği takdirde zaten redde mahkum
olacaktır.

3. Geri Alınamama

Fesih, yenilik doğuran hak olma özelliği gereğince geri alınamamaktadır. Muhataba varan fesih
iradesi istenen hukukî sonucu o anda meydana getirmektedir. Öneri ve kabulün geri alınmasına
ilişkin TBK.md.10; “Geri alma açıklaması, diğer tarafa öneriden önce veya aynı anda ulaşmış
ya da daha sonra ulaşmakla birlikte diğer tarafça öneriden önce öğrenilmiş olursa, öneri
yapılmamış sayılır.” hükmünün fesih beyanı bakımından da kıyasen uygulanabileceği, geri
alma beyanının fesih beyanından önce muhataba vardığı durumlarda feshin hukukî sonuçlarını
doğurmayacağı belirtilmelidir492.

Kişinin fesih iradesi ile bağlı kılınması ve bu beyanı geri alamamasının altında yatan düşünce,
açıklık ve belirlilik ile muhatabın korunmasıdır493. Bu nedenle bazı istisnaî hâllerde muhatabın
menfaati söz konusu değilse fesih beyanının geri alınabileceği gözden kaçmamalıdır. Özellikle
muhatabın feshin geçersiz olduğunu, sözleşmeye bağlı olduklarını bildirdiği hâllerde bu
yorumun yapılması mümkün olmalıdır. Çünkü zaten korunması amaçlanan muhatap
sözleşmenin devam etmesine muvafakat vermektedir494. Aksi yönde görüş ise karşı taraf
mutabık olsa bile feshedilen sözleşmenin ihya edilemeyeceği yönündedir. Bu durumda ancak
sözleşme serbestisi uyarınca aynı içerikte yeni bir sözleşme kurulması söz konusu olabilir495.

Adi ortaklıklarda haklı sebeple feshin mahkeme kararı ile gerçekleşmesi söz konusu olduğu
için daha farklı bir değerlendirme yapılması zarurîdir. Aşağıda detaylı olarak ele alınacağı gibi
adi ortaklık mahkemenin fesih yönündeki kararı ile sona ermektedir. Dava süresince ortaklık
ilişkisi ayaktadır. Diğer deyişle; fesih talebi içeren davanın açılması feshin sonuçlarını derhâl
meydana getirmemektedir. Bu nedenle dava devam ederken fesih talep eden davacının davadan
feragat etmesi durumunda mahkemenin ortaklığın feshine karar vermesi mümkün
olmayacaktır.

492
SELİÇİ, s.129; ALTINOK ORMANCI, s.189.
493
BUZ, V. (2005). Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar. Ankara. Yetkin Yayınları, s.256-257; SELİÇİ,
s.128-129.
494
BUZ, s.258; ALTINOK ORMANCI, s.188-189; SELİÇİ, s.130.
495
HANDSCHİN/VONZUN, s.634; SELİÇİ, s.129.
HANDSCHİN/VONZUN’un açıklamaları olağan fesih imkânı ile ilgilidir; ancak haklı sebeple feshe uyarlanması
da mümkündür.

101
4. Şarta Bağlanamama

Hukukî durumda tek tarafın iradesi ile değişiklik yaratan yenilik doğuran hakların, karşı tarafın
durumunu ve menfaatlerini doğrudan etkilediği açıktır. Hakkın kullanımının şarta bağlanması
karşı taraf için bir bilinmezlik, belirsizlik oluşturmaktadır ve muhatap bundan korunmalıdır. Bu
hakların kullanımında açık ve net olunması sayesinde belirsizlik oluşmayacak ve karşı taraf
korunabilecektir496. Bu nedenle bu özellik aslında fesih iradesinin açık ve belirli olması ilkesi
altında da ele alınabilir.

Bu noktada daha özele inerek haklı sebeple fesih açısından değerlendirme yapılmalıdır. Haklı
sebebin oluşumu için ortak açısından bir çekilemezlik durumunun tezahür etmesi
gerekmektedir. Feshin şarta bağlanması aslında durumun fesih iradesini yönelten kişi açısından
çekilemez olmadığını işaret etmektedir. Bu bağlamda haklı sebeple fesih açısından şarta
bağlanamama özelliği ilk bakışta zaten göze çarpmaktadır497. SELİÇİ ise açıklık ve belirlilik
ilkesi zedelenmediği sürece feshi şarta bağlamanın mümkün olduğu görüşündedir. Yazar,
özellikle sözleşme şartlarında değişiklik yapabilmek için – diğer ortağın onayı gerektiği nazara
alınarak – şarta bağlı feshin bir öneri şeklinde ileri sürülebileceğini belirtmektedir. Diğer
deyişle; değişikliği kabul etmeme şartına bağlı bir fesih iradesinin geçerli olacağını
belirtmektedir498. Kanaatimizce; bu görüşle ilgili yapılacak değerlendirmede çekilmezlik
unsuru ve özellikle değişiklik gerekliliği üzerinden sonuca gitmek gereklidir. Haklı sebeplerle
fesih, sözleşme ilişkisi devam ederken meydana gelen değişiklik ve güçleşmelerle ilgilidir.
Daha doğrusu, bu değişikliklerin sözleşmeye olan etkisine ilişkindir. Haklı sebep nedeniyle
hukukî ilişkinin sona erdirilebilmesi için ilişkinin ortak açısından çekilmez, düzeltilemez
duruma gelmesi gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında haklı sebeple fesih talebinin doğrudan
sözleşmenin değiştirilmesi için kullanılabilecek bir araç olamayacağı düşüncesindeyiz.
Kanaatimizce feshin şarta bağlanması – özellikle değişikliğe zorlamak amacına matuf ise –
mümkün olmamalıdır. Ayrıca; adi ortaklıklarda feshin mahkemeden talep şeklinde
somutlaşması ve usûl hukuku kuralları nazara alındığında dava dilekçesinde şart ileri
sürülmesinin mümkün olmayacağı da göze çarpacaktır.

496
BUZ, s.258; SELİÇİ, s.116-117; ALTINOK ORMANCI, s.190.
ALTINOK ORMANCI, karşı taraf aleyhine belirsizlik yaratmayan durumlarda ve özellikle şartın muhatabın
iradesine bağlandığı durumların farklı şekilde ele alınması gerektiğini belirtmektedir (a.g.e. 190).
497
ALTINOK ORMANCI, s.191.
498
SELİÇİ, s.117-118. Bu görüşe göre; öneri kabul edilirse fesih etkisini göstermeyecektir.

102
5. Hak Düşürücü Süreye Tâbi Olma

Yenilik doğuran haklarla ilgili genellikle kanunla hak düşürücü süreler tayin edilmiştir. Buna
karşılık; sürekli borç ilişkilerinin feshi ile ilgili öngörülmüş bir hak düşürücü süre
bulunmamaktadır. Bu durum, fesih hakkının süreye tâbi olmaksızın kullanılabileceği anlamına
gelmemektedir. Fesih hakkını sınırlayan ve muhatabı koruyan üç kural bulunmaktadır499.

Fesih hakkının kullanılmasının süreye tâbi tutulabilmesi için kullanılabilecek ilk kural taraf
iradelerinden doğabilmektedir. Muhatabın, hak sahibine karşı süre tayin etmesi mümkündür.
Hak sahibine karşı tayin edilen sürenin geçmesi sonrasında fesih hakkı kullanılamayacaktır. Bu
sürenin makul bir süre olması gerektiği gözden kaçmamalıdır.

İkinci sınırlama, fesih hakkını kullanma hakkına sahip tarafın davranışlarından doğmaktadır.
Bu hakkın doğumundan sonra hareketsiz kalan ve muhatapta bu hakkını kullanmayacağı intibaı
yaratan kişinin borç ilişkisini feshedemeyeceği belirtilmektedir. İkinci imkân, güvenin
korunması ilkesinden meydana gelmektedir500.

Son olarak ve en önemlisi; fesih hakkı doğduktan sonra her hâlükarda uygun bir süre içerisinde
kullanılmalıdır. Uygun sürenin ne olacağı ile ilgili somut olay ele alınmalıdır. Uygun sürenin
geçmesi ile hak sahibinin hakkın kullanılmasından vazgeçtiği yorumu yapılır501. Sürekli borç
ilişkileri açısından genel nitelikte bir haklı sebeple fesih imkânı öngören BGB § 314/III
hükmünde hak sahibinin hakkını uygun süre içerisinde kullanması gerektiği açık şekilde
belirtilmektedir. Bizde ise TMK.md.2 bu işlevi görebilecektir.

Adi ortaklığın feshi için dava açıldığında yukarıda belirtilen hususlar ileri sürülebilecektir.
Mahkeme, fesih talebinde bulunan ortağın bu sürelere riayet edip etmediğini de
değerlendirmelidir.

499
ALTINOK ORMANCI, s.192.
500
CHRİST, s.148; BERGSMA, s.51-52; SELİÇİ, s.166; ALTINOK ORMANCI, s.192-193.
ALTINOK ORMANCI; makul süre içerisinde fesih hakkını kullanmayan kişi açısından çekilmezlik unsurunun da
esasen gerçekleşmemiş olduğunu haklı olarak vurgulamaktadır (a.g.e. s.193). Yazar; haklı sebebe ilişkin objektif
ağırlık-subjektif ağırlık şeklinde bir ayrıma da yer vermektedir. Objektif ağırlık, dürüstlük kuralları nazara alınarak
belirlenmektedir. Sübjektif ağırlıkta ise fesih hakkını kullanmak isteyen kişi esas alınmaktadır. Sübjektif ağırlık;
fesih hakkını kullanan kişi açısından sözleşmeye devamın beklenemez, çekilemez olması anlamına gelmektedir.
Bu ölçütlere ilişkin ayrıntılı açıklamalar için a.g.e. 143-163.
501
BUZ, s.261 vd.; GÜLLÜOĞLU ALTUN, s.41-42; SELİÇİ, s.166.

103
6. Kısmî Olmama

Taraflar hukukî ilişki kurarken, bu ilişkinin şartlarını birbirine de bağlamaktadır. Bu açıdan

bakıldığında hukukî ilişkinin şartlarını birbirinden ayrı olarak ve bağımsız şekilde ele almak
doğru olmamaktadır. Bu şartlar hukukî ilişkiyi oluşturan bir bütün olarak tezahür etmektedir502.

Borç ilişkisini sona erdirmekten ziyade bazı kısımların değiştirilmesine yönelen irade beyanı
kısmî fesih olarak nitelenebilir. Kısmî fesihte değişiklik istenen kısımlar dışında hukukî
ilişkinin devam etmesi söz konusudur. Diğer yandan sözleşme şartlarında değişiklik yapılması
karşı tarafın (veya diğer ortağın) mutabık olmasına da bağlıdır 503. Bu nedenle yenilik doğuran
bir hak değil, bir öneri olarak değerlendirilmesi doğru olacaktır.

II- Usule İlişkin Esaslar

Adi ortaklıklarda, borç ilişkisinin yanında süreklilik arz eden birliktelik, organizasyon da
meydana gelmektedir. Bu birlikteliğin sona erdirilmesi basit borç ilişkilerine nazaran farklılık
ihtiva etmektedir. Özellikle birlikteliğin hem malvarlığı hem borçları içeriyor olması sona
ermenin birbirini izleyen aşamalar, adımlardan oluşmasını zarurî kılmaktadır504.

Adi ortaklığın sona erme sebepleri ortaklar veya alacaklılar lehine getirilmiştir. Sona erme
sebebi kimin lehine getirilmiş ise ortaklık ilişkisi onun talebi üzerine ortadan kalkmaktadır505.
Sona erme sebepleri kendiliğinden veya iradî olarak gerçekleşebilmektedir. Haklı sebeple sona
erme iradî sona erme sebepleri altında sınıflandırılmaktadır. Adi ortaklığın haklı sebeple feshi,
tek ortağın talebi ile ortaklık ilişkisinin çözülmesi imkânını getirmektedir506. Bu imkân
birbirlerinden bağımsız şekilde ve her bir ortak lehine getirilmiştir.

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi Kanunda öngörülmüş ve clausula rebus sic stantibus ilkesinin
uygulamasını ele alan bir imkân olarak tezahür etmektedir. Diğer deyişle; hukukî ilişkinin
değişen duruma, ilişkilere ve dinamiklere uydurulması söz konusudur507.

“Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi
üzerine mahkeme kararıyla.” ifadesi ile açık şekilde adi ortaklıkların mahkeme kararı ile
feshedilebileceğini TBK.md.639/7 ortaya koymaktadır. Ortağın – anlaşma yok ise - irade

502
SELİÇİ, s.127-128.
503
SELİÇİ, s.128.
504
HUECK/WİNDBİCHLER, s.86.
505
KARAYALÇIN, s.153; ARSLAN, s.54.
Aynı yönde sona erme talebinden vazgeçmek de sona erme sebebi lehine getirilen kişiler açısından söz konusu
olmaktadır (KARAYALÇIN, s.153).
506
KARAYALÇIN, s.158.
507
KOCH, s.99.

104
beyanı ile ve/veya ihtar çekerek adi ortaklığı sona erdirmesi mümkün değildir. Dava açılarak
feshin talep edilmesi gereklidir. SELİÇİ, bu noktada adi ortaklıklar açısından -diğer sürekli
sözleşme tiplerinden farklı olarak- dava yolunun tercih edilmesine anlam verememektedir508.
Kanaatimizce; adi ortaklıklar açısından mahkeme kararı ile tüm ortaklar açısından açık ve kesin
bir düzen kurulması amaçlanmaktadır. Haklı sebep çoğu zaman şüpheli ve tartışmalıdır.
Sebebin varlığı ve yeterliliğinin mahkeme tarafından karara bağlanması olası tespit taleplerinin
önlenmesi açısından yararlıdır. Buna ek olarak düşüncemize göre; adi ortaklık ilişkisinin iki
taraflı sözleşmelere nazaran daha çok kişiyi ilgilendirmesi (ikiden fazla ortak ve ayrıca
ortaklığın borçluları-alacaklıları) kanun koyucunun bu tercihinde etkili olmuş olabilir.

Adi ortaklıklarda feshin mahkeme kararı ile yapılacağına ilişkin kanunî düzenleme emredici
nitelikte değildir ve taraf iradeleri ile farklı bir yol öngörülmesi mümkündür. Bu açıdan hüküm
tamamlayıcı niteliktedir509. Haklı sebeple feshin, mahkeme kararı gerekmeksizin başka şekilde
yapılabileceği sözleşme ile kararlaştırılabilir510. Bu durumda ortakların mahkemeye başvurarak
fesih hakkının kullanılmasına itiraz etme hakkı ise saklı kalmaktadır. Mahkeme bu itiraz
üzerine haklı sebeple feshin nesnel ve usûlî şartlarının sağlanıp sağlanmadığını
değerlendirecektir. Talep reddedilirse fesih baştan itibaren geçerlidir. Mahkeme itirazı haklı
görürse, sözleşme ilişkisinin aralıksız olarak varlığını sürdürdüğünü tespit edecektir511.
Ortaklar, kendilerine Kanun ile tanınan haklı sebebe dayalı fesih hakkından soyut olarak

508
SELİÇİ, s.167-168.
509
HANDSCHİN/VONZUN, s.645; KOCH, s.100 ve 116; KARAYALÇIN, s.160; ÖCAL, s.224.
ÖCAL’ın açıklamaları esasen limited ve anonim şirketlerle ilgilidir ancak kanaatimizce adi ortaklık açısından da
geçerli olabilecektir.
Karşı yöndeki görüş ise haklı sebep kavramının belirsizliği ve durumun objektif şekilde değerlendirilmesi
gerekliliğine vurgu yaparak bu hükmün emredici nitelikte olduğunu ve mahkeme kararının zaruri olduğunu
belirtmektedir (NARİN, R. (2010). Adi Şirketin Sona Ermesi. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Ankara, s.74; ÖZENLİ, s.126).
510
HANDSCHİN/VONZUN, s.645; KOCH, s.99-100; GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.401; BERGSMA, s.59.
Ortakların mahkeme değil tahkim yoluna başvurarak fesih yapabilmesi şeklinde anlaşma da yapılabilir
(BERGSMA, s.59).
Yargıtay’ın yeni bir kararında ise; “Kaldı ki taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinin 11. maddesinde de
ayrıca ortaklığın sona ermesine ilişkin ayrıca bir düzenleme getirilmiş olup, buna göre ortaklık süresi olan 20 yıl
içinde ortaklıktan ayrılmak isteyen ortak, 1 ay önceden yazılı ihbarda bulunarak ortaklığı feshedebilecektir.
Nitekim davacı da, davalıya gönderdiği ... Noterliği'nin 11.01.2012 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin bu
hükmüne dayanarak sözleşmeyi feshettiğini davalıya bildirmiştir. O hâlde mahkemece, taraflar
arasındaki adi ortaklığın devamının mümkün bulunmadığı göz önüne alındığında, adi ortaklığın haklı nedene
dayalı olarak fesh edildiği kabul edilerek, uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve
devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle
çözümlenmesi gerekirken” ifadelerini haiz gerekçede sözleşmeye dayalı tek taraflı fesih yetkisine cevaz verildiği
görülmektedir.
Y3HD 15.08.2018 E.2016/19699 - K.2018/5859
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 09.04.2019.
511
BERGSMA, s.59; KOCH, s.116.

105
vazgeçemez. Bu hakkın taraf iradeleri ile sınırlanması, zorlaştırılması veya ortadan kaldırılması
mümkün değildir512.

Açılan davada feshin açık şekilde talep edilmesinin zarurî olmadığı, başka taleplerin de
mahkemelerce fesih ve tasfiye istendiği şeklinde yorumlandığı sıklıkla görülmektedir513.
Gerçekten bu doğrultuda çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır. Yargıtay, ortaklar arasında
çıkan ve mahkemeye intikal eden ihtilâflarda – başka talep açık şekilde belirtilmemiş ve
sınırlanmamış ise – genellikle feshin talep edildiği şeklinde yorum yapmaktadır. Aşağıda yer
vereceğimiz kararlar incelendiğinde bu tutum görülebilecektir.

“oysa 500.000 TL ödenerek satın alınan taşınmazın rayiç değerinin 1.500.000 TL olduğunu, bu
nedenle ihtarname keşide ederek taşınmazdan payına düşen bedeli talep ettiğini, ancak
davalının bu istemi red etmek suretiyle aleyhine sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek; fazlaya
ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 10.000 TL'nin faizi ile birlikte tahsilini talep
etmiştir…Somut olayda; davacının talebinin taraflar
arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir talep olarak değerlendirilmesi
zorunludur.”514

“Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın
faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kâr payının talep edilmesi; aynı
zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip,
çözüme kavuşturulmalıdır.”515

“Davacı, davalıya bir alışveriş nedeni ile kefil olduğunu, davalının ödemediği altı senedi
ödemek zorunda kaldığını, yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek; itirazın
iptaline ve tazminata karar verilmesini talep etmiştir….Somut olayda; davacının talebinin
taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir talep olarak değerlendirilmesi
zorunludur.”516

Fesih davasının açılması için kanun tarafından bir süre getirilmemiştir. Kanunda doğrudan bir
süre tayin edilmediği için hakların kullanılmasına ilişkin TMK.md.2 – dürüstlük kuralı devreye

512
KOCH, s.99; ÖCAL, s.224; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.95; SELİÇİ,164-165.
513
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.485.
514
Y3HD 03.02.2020 T. 2019/2697 E. , 2020/635 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 13.07.2020.
515
Y3HD 04.12.2019 T. 2019/1824 E. , 2019/9679 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 13.07.2020.
516
Y3HD 09.09.2019 T. 2019/2721 E. , 2019/6386 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi: 13.07.2020.
“Fesih Hakkının Kullanılmasına İlişkin İlkeler” altında incelediğimiz “Açıklık İlkesi” başlığında yer verdiğimiz
kararlar da hatırlanmalıdır.

106
girmektedir. Haklı sebebi öğrenen ve buna rağmen uzun süre harekete geçmeyen, tavırlarından
bu haktan zımnen vazgeçtiği anlaşılan ortağın talebi reddedilmelidir517. Diğer deyişle; haklı
sebebin ortaya çıkmasından sonra somut olaya da bakılarak uygun sürede hakkın kullanılması
gerekmektedir. Yukarıda fesih hakkının hak düşürücü süreye tâbi olmasına ilişkin başlıkta
yaptığımız açıklamalara atıf yapıyoruz.

Vuku bulan haklı sebebin sonradan ortadan kalkması hâlinde mahkemeden feshin
istenemeyeceği ileri sürülmektedir518. Bizim görüşümüze göre sonradan ortadan kalkan olgular
açısından başta ortaklar arasındaki güven ilişkisi olmak üzere ortağın olguyu öğrenme zamanı,
öğrendikten sonra geçen süre vb. hususlar birlikte değerlendirilmelidir. Sadece sebebin ortadan
kalkmış olmasına dayanarak talep reddedilmemelidir519.

A) Davacı

Adi ortaklığın haklı sebeple feshini talep etmek sadece ortaklara tanınan bir haktır. Mahkemeye
her ortak başvurabilmektedir. Davanın açılabilmesi için davacı ortağın ortaklığının dava
tarihinde devam ediyor olması gerekli ve yeterlidir520. Tek davacının ortak sıfatını dava devam
ederken kaybetmesi durumunda ortaklığın feshi davası da sona ermelidir.

Her ortak diğer ortaklardan bağımsız olarak fesih davası açmaya yetkilidir. Bununla birlikte
davanın birden fazla ortak tarafından açılması da mümkündür. Bu durumda dava arkadaşlığı
söz konusu olmaktadır521.

Kusurlu davranışı ile haklı sebebi doğuran ortağın bu sebebe dayanarak ortaklığın feshini talep
edemeyeceği haklı olarak belirtilmektedir522. Haklı sebebi kusurlu olarak doğuran ortağın buna
dayanarak ortaklığın feshini talep etmesi kişinin kendi kusurundan yararlanması anlamına gelir
ki; bu durum hem hakkaniyete hem de hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Kollektif şirketin
haklı sebebe dayalı olarak feshedilmesini ele alan TTK.md.245’in 2.fıkrasında bu husus açık
şekilde belirtilmiştir.

517
SELİÇİ, s.166; NARİN, s.78.
518
SELİÇİ, s.166.
519
STAEHELİN, BSK – OR II, Art.545-546, s.61; KOCH, s.110.
Ortaklığın haklı sebeple feshi talebine ek olarak tazminat talebi de ileri sürülebilmektedir.
520
HANDSCHİN/VONZUN, s.648; HONSEL/SETHE, Art.547-551, s.1868.
521
BERGSMA, s.49-50.
BERGSMA, davacı ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğunu belirtmektedir (a.g.e s.49-50).
522
SİEGWART, Art.545/547, s.200; BERGSMA, 51; KOCH, s.111; DOMANİÇ, s.50; İLBASMIŞ HIZLISOY,
s.52 vd.; ALTINOK ORMANCI, s.164-165; ÇAMOĞLU, s.82-83.
Fesih sebebi kendisinde doğan ancak kusuru olmayan ortak ise bu davayı açabilir (DOMANİÇ, s.50).

107
Haklı sebeplerin bulunması durumunda her zaman ve başkaca koşul gerekmeksizin dava
açılabilmektedir (TBK.md.639/7). Adi ortaklığın belirli süreli veya süresiz olması önem arz
etmemektedir. Dava açmadan önce ihtarname çekilmesi gibi gereklilikler bulunmamaktadır523.
TBK.md.639/7’deki “her zaman başkaca koşul aranmaksızın” ibaresi bu hususu
vurgulamaktadır. BK döneminde belirli süreli adi ortaklıklarda haklı sebeple fesih davası
açabilmek için önce diğer ortaklara ihtar çekilmesi gerekmekte idi (BK.md.535/II).

Ortaklığın feshini isteyen ortak, ilk aşamada bu talebini diğer ortaklara iletebilir. Diğer
ortakların tamamı bu talebi kabul ederler ise dava yoluna başvurulmasına gerek olmaksızın
ortaklık sona erecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken ortaklığın feshedilmediği;
TBK.md.639/4 yani ortakların karar vermesiyle sona erdiğidir.
POROY/TEKİNAP/ÇAMOĞLU, fesih talebinin kabul edilmesi durumunda TBK.md.639/7.
hükmüne göre oybirliği ile fesih gerçekleşeceğini belirtmektedir524. Kanaatimizce bu durumun
fesih olduğunu kabul etmek hukuk tekniği açısından doğru olmayacaktır. Feshin bozucu yenilik
doğuran hak niteliği göz önüne alındığında, tek taraflı irade beyanına dayalı olduğu zaten
anlaşılmaktadır. Adi ortaklığın feshinde ise mahkeme kararı gerekmektedir ve benzer şekilde
mahkeme kararı da yenilik doğuran niteliği haizdir. Diğer ortakların kabulü, oybirliği söz
konusu ise burada artık fesihten değil, ikâleden veya TBK.md.639/4 hükmünün
uygulandığından bahsetmek gerekir. Son olarak; ortağın dava açmadan önce sona erdirme
talebini diğer ortaklara önermesi zarurî değildir; feshi isteyen ortağın insiyatifinde olan bir
seçenek olduğu belirtilmelidir.

B) Davalı

Davada taraf olabilmek için taraf ehliyeti gerekmektedir. Taraf ehliyeti, medeni hukuktaki hak
ehliyetinin usûl hukukundaki tezahürüdür. Hak ehliyeti bulunan; gerçek ve tüzel kişiler davada
taraf olabilmektedir525. Bu husus dava şartlarından olup mahkeme tarafından resen göz önüne
alınmaktadır526. Tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların taraf ehliyeti yoktur. Adi ortaklıklar

523
BK.md.535/II; ”Haklı sebeplerden dolayı mukavelede muayyen müddetin hitamından evvel ve eğer şirket
muayyen olmıyan bir müddet için aktedilmişise evvelce ihbara hacet olmaksızın şirketin feshi talep edilebilir.”
şeklindedir.
Bu ihtarın içeriği ise haklı sebep teşkil eden durumdan kaçınılması gerektiğidir ve uygun bir süre içermesi
gerekmektedir. Aykırılık giderilmez ise fesih davası açılmaktadır. İhtar çekilmeden önce davanın açılması
durumunda ise mahkemenin davayı reddetmeden, davacıya ihtar çekmesi için süre vermesi gerekir (ŞENER, ADİ
ORTAKLIK, s.483-484).
524
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.96.
525
KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E. (2012). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. (23.Baskı). Ankara. Yetkin
Yayınları, s.212.
526
Taraf ehliyeti eksikliğinin giderilmesi için önce mahkeme tarafından süre verilmesi; verilen süre içerisinde
eksikliğin tamamlanmaması durumunda taraf ehliyeti yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gereklidir
(KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.219).

108
bu sınıfta yer almaktadır ve taraf ehliyetine sahip değildir. Bu nedenle ortaklığın değil ortakların
davalı gösterilmesi gerekmektedir527. Taraf ehliyeti olmayan adi ortaklığın haklı sebebe dayalı
fesih davasında davalı olması mümkün değildir.

Adi ortaklığa karşı açılacak davalarda ayrıma gidilmektedir. Davanın konusu para ise müteselsil
sorumluluk esası gereği tek ortağa dahi dava açılabilirken, konusu paradan başka bir şey olan
davalarda davanın tüm ortaklara yöneltilmesi gereklidir. Bu nedenle adi ortaklığın haklı sebeple
feshi davasının davalısı davacı/davacılar dışındaki tüm ortaklar olmalıdır. Ortaklar arasında
mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır528. Sadece yönetici ortağa yöneltilen fesih talebi bu
nedenle hüküm ve sonuç doğurmaya elverişli değildir529. Adi ortaklığın haklı sebeple feshini
birden fazla ortak birlikte talep etmiş ise davacı olmayan ortakların tamamının davalı
gösterilmesi gerekmektedir530.

Mecburi dava arkadaşlığı, maddî hukuk kurallarına göre belirlenen bir usûl hukuku kurumudur.
Maddî hukuk kurallarına göre bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte kullanılması veya
birden fazla kişiye karşı birlikte ileri sürülmesi gereken hâller bulunmaktadır. Bu dava
arkadaşlığında taraflar arasındaki maddî hukuk ilişkisi çok sıkıdır; birlikte hareket esastır. Bu
nedenle bu kişiler hakkında tek bir hüküm verilmektedir531. Elbirliği mülkiyeti ve adi ortaklık
ilişkisi maddî bakımdan mecburi dava arkadaşlığının tipik örneği olarak zikredilebilir. Hatta
denilebilir ki; mecburi dava arkadaşlığı, elbirliği mülkiyeti esası sayesinde işlerlik kazanan bir
kurumdur532. Elbirliği mülkiyetinde hakların ve tasarruf yetkisinin oybirliği ile kullanılıyor
olması, hukukî tasarruf olan dava açma noktasında da etkili olmaktadır533.

Mecburi dava arkadaşlığında birlikte hareket edilmesi gerekmektedir. Tüm ortaklar tarafından
yapılmayan işlemler geçerli olmaz. Yemin teklif edilmesi, davanın kabulü, davadan feragat gibi

527
KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.217.
528
BARLAS, s.89-90; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.217-219; ATALI/ERMENEK/ERDOĞAN, s.256.
529
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.180.
530
BERGSMA, s.52.
531
TANRIVER, S. (2016). Medeni Usûl Hukuku Cilt I. Ankara. Yetkin Basımevi, s.537 vd.;
KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.483-484; KURU, s.360 vd.; ATALI/ERMENEK/ERDOĞAN, s.254 vd.
Mecburi dava arkadaşlığında birlikte hareket edilmesi usûli bir zorunluluk değildir. Burada dava arkadaşlarının
farklı biçimde hareket etmesi maddî hukuk açısından zorluk teşkil etmektedir. Bu nedenle maddî hukuktan doğan
bir gerekliliktir. Şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığında ise özel kanun hükümleri gereği olarak ve gerçeğin
daha iyi şekilde ortaya çıkması, karar bağlanması amacı bulunmaktadır. Şekli bakımdan mecburi dava
arkadaşlığında taraflar yönünden tek ve aynı karar verilmesi gerekmemektedir (KURU, s.361-362;
ATALI/ERMENEK/ERDOĞAN, s.258-259).
532
TANRIVER, s.538.
TANRIVER, ihtiyari dava arkadaşlığını ele alan HMK.md.57 hükmündeki “elbirliğiyle mülkiyet dışındaki bir
sebeple ortaklaşa bulunmasına” ifadesine de dikkat çekerek açıklamalarını desteklemektedir (a.g.e. s.538).
533
TANRIVER, s.538; BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, s.206; KURU, s.363.

109
işlemler hep birlikte yapılmalıdır534. Bu durumun uygulamada yaratacağı zorluklar dikkate
alındığında davada yönetici ortağa veya -tüm ortaklar tarafından- tek bir avukata yetki verilmesi
yararlı olabilecektir.

Davacı dışındaki tüm ortakların davalı olarak gösterilmediği durumlarda mahkeme davacıya
süre vererek kalan ortakların da davaya katılmasına imkân tanımalıdır535.

İsviçre hukukunda SİEGWART, STAEHELİN ve MÜLLER ve diğer bazı yazarlar; haklı sebeple
fesih davasının sona ermeyi kabul etmeyen ortaklara yöneltileceğini belirtmektedir536. KOCH
ise fesih davasında tüm ortakların yer alması gerektiğini savunmaktadır. FRAEFEL’de tüm
ortakların bu davada, davacı veya davalı olarak yer alması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu
sayede verilecek kararın ortaklık yani tüm ortaklar açısından hüküm ve sonuç doğurabileceğine
ve inşaî etkisini gösterebileceğine vurgu yapmaktadır537. Buna ek olarak tasfiye aşamasında
tüm ortakların dahlinin gerekli olduğu da belirtilmektedir538. BERGSMA da; ayrıma gitmeksizin
davacı olmayan tüm ortakların davalı olarak gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir539.
Hukukumuzda POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU; ilk aşamada ortaklığın feshi talebini ortaklara
yönelten ortağın, sonraki dava aşamasında husumeti feshi kabul etmeyen ortaklara
yönelteceğini dile getirmektedir540. Yargıtay kararlarında ise fesih talebini kabul eden ortaklara
ilişkin bir ayrıma yer verilmeksizin adi ortaklığın haklı sebeple feshine ilişkin davalarda tüm
kalan ortakların davalı olarak gösterilmesi gerektiği sıklıkla vurgulanmaktadır541.

534
BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ, s.205-206; KURU, s.363-364.
HMK.md.60’ın son cümlesinde açıkça belirtildiği gibi; ortak, usûlüne uygun davet edilmiş olmasına rağmen
duruşmaya gelmemiş ise duruşmaya gelen ortağın işlemleri geçerlidir.
535
TANRIVER, s.539 vd.; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.168-170; UÇAR, s.36; KURU/ARSLAN/YILMAZ,
s.219.
Davanın tüm dava arkadaşlarına karşı birlikte açılmaması durumunda –süre verilmesine rağmen eksikliğin
giderilmediği düşünülerek- verilecek red kararının sıfat yokluğu mu yoksa dava şartı eksikliği mi olduğu yönünde
doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. TANRIVER, taraf ehliyeti eksikliğine dayalı olarak davanın usûlden
reddedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir (TANRIVER, s.539 vd.).
536
SİEGWART, Art 545/547, s.200; STAEHELİN, BSK – OR II, Art..545-546, s.61; MÜLLER, s.1363-1364.
SİEGWART, dava sürecinde de ortağın haklı sebebe onay verebileceğini belirtmektedir (SİEGWART,
Art.545/547, s.200).
537
FRAEFEL, J. (1930). Die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund. Diss. Zürich, s.111; KOCH,
s.112.
538
KOCH, s.111.
539
BERGSMA, s.52.
540
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.96.
541
“adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi isteminide kapsamaktadır. Bu itibarla dava dışı ortaklar olan ... ve ...’nin de
bu davayı dahil edilmeleri gerekir. Mahkemece dava dışı ortaklar ... ve ...’nin de davaya dahil edilmeleri
sağlanarak, davadaki ve icra takibindeki talebin adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik olduğuda gözetilerek…”
Y3HD 21.11.2017 T. 2016/9755 E. , 2017/16219 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:12.02.2020.
“Adi ortaklık, adına üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafında açılması gerekir. Keza,
bir ortağın diğer aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.” Y3HD 01.07.2014 T.
2014/5281 E. , 2014/10738 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:12.02.2020.

110
Kanaatimizce; gerek bazı ortakların fesih talebini kabul ettiğinin ispat edilmesi noktasında
ortaya çıkabilecek güçlükler gerekse fesih ve tasfiyenin birlikte yapılıyor olması ve özellikle
tasfiye aşamasında tüm ortakların masraflarını, giderlerini, taleplerini belgeler ile sunması
gerekliliği nazara alınarak tüm ortakların davaya dâhil edilmesi faydalı olmaktadır. Bununla
birlikte fesih talebini kabul eden ortakların dava giderlerinden sorumlu olması hakkaniyete
aykırı olacaktır. Bizce bu durumda yapılması gereken; eğer feshi isteyen ortak ilk aşamada bu
talebini diğerlerine yöneltmiş ise talebi kabul edenlerin birlikte davacı olarak davada yer alması;
reddedenlerin ise davalı olarak gösterilmesidir. Talebi kabul eden ancak davacı olmayı
reddeden ortağın da davalı olarak gösterilmesi gerekir. Bu şekilde tüm ortakların davada yer
alması sağlanabilecektir.

C) Yetkili-Görevli Mahkeme

1. Yetkili Mahkeme

Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur, sicile tescil edilmemektedir ve merkezi bulunmamaktadır.
Bu nedenle adi ortaklığa ilişkin davalarda HMK’nun yetkiye ilişkin genel kuralı
uygulanmaktadır. Bu bağlamda yetkili mahkeme; davalının yerleşim yeri mahkemesidir
(HMK.md.6)542.

Davalı ortakların birden fazla olması durumunda ise HMK.md.7 uygulanacak ve davalı
ortaklardan birisinin yerleşim yerinde dava açılabilecektir. Yine bu maddede belirtildiği üzere
ortak yetkili mahkeme var ise davanın burada açılması ve davalılardan birini yerleşim yerinden
uzaklaştırma amacı bulunmaması gerekmektedir543.

Adi ortaklık ilişkisinin bir sözleşme olması nazara alındığında HMK.md.10 da uygulama alanı
bulmaktadır ve sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi de yetkili olmaktadır. Örneğin; iki
Ankara merkezli şirketin adi ortaklık kurarak İzmir ilinde yapılacak bir ihaleye girmesi ve
inşaat işini alması durumunda, ortaklığın feshi davasının İzmir mahkemelerinde açılması da
mümkündür.

542
İsviçre hukukunda da aynı esas geçerlidir. Ortaklardan birisinin yerleşim yerleşim yeri mahkemesinde dava
açılabilmektedir (KOCH, s.113; STAEHELİN, BSK – OR II, Art.545-546, s.61; MEİER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, s.376-377).
543
HMK.md.7: “(1) Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak,
dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya
o yer mahkemesinde bakılır.
(2) Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri
mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme,
ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir.”

111
Yetkiye ilişkin incelenmesi gereken bir diğer konu ise adi ortaklık sözleşmesi ile yetkili
mahkemenin kararlaştırılmış olması durumudur. 2012 yılında yürürlüğe giren HMK sonrasında
yetki sözleşmesi ancak tacirler ve kamu tüzel kişileri tarafından akdedilebilir hâle gelmiştir
(HMK.md.17). Ticarî işletme işleten adi ortaklıklarda ortakların tacir sıfatını kazandıklarını
önceki açıklamalarımızda belirtmiştik. Bu bağlamda, ticarî işletme işleten adi ortaklıkların
sözleşmede yer verilecek yetki şartı ile veya yapılacak ayrı bir yetki sözleşmesi ile yetkili
mahkeme belirlemesinin mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Adi ortaklık şirketler yani tacir
sıfatını haiz tüzel kişiler tarafından kurulmuş ise bu hüküm uyarınca zaten yetki sözleşmesi
yapabileceklerdir.

2. Görevli Mahkeme

Malvarlığına ilişkin davalarda genel yetkili mahkeme HMK.md.2 uyarınca asliye hukuk
mahkemeleridir. Bu nedenle adi ortaklığın feshi davasında da asliye hukuk mahkemeleri
görevlidir.

Adi ortaklığın ticarî işletme işlettiği hâllerde ise TTK.md.4/I gereği davanın ticaret
mahkemelerinde açılması gereklidir. Yargıtay’ın; “Bu açıklamalar ışığında somut olaya
bakıldığında ise; davaya konu uyuşmazlığın adi ortaklığa ilişkin olduğu, Ticaret Sicil
Müdürlüğü yazısına göre tarafların ticaret siciline hakiki şahıs olarak kayıtlı oldukları, ticaret
siciline kayıt numaraları bulunduğu, iş konusunun tatlı imalatı ve satışı olduğu, tarafların tacir
olduğu, uyuşmazlığın çözümünün yukarıdaki yasa hükümleri de gözetildiğinde Asliye Ticaret
Mahkemesi'nin görevi içinde olduğu anlaşılmaktadır… O hâlde mahkemece, davanın tarafları
tacir olduğuna göre uyuşmazlıkta Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan esasa girilerek
yargılamaya devam edilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve yasaya aykırı
olup bozmayı gerektirmiştir.”544 ifadelerine yer veren kararında da bu husus belirtilmektedir.

D) İhtiyatî Tedbirler

Adi ortaklığın feshi davalarının genellikle uzun sürdüğü ve dava süresince ortakların birlikte
efektif şekilde çalışamadığı nazara alındığında ihtiyatî tedbirlerin önem arz edebileceği
görülmektedir.

İhtiyati tedbir, talep sahibini inşaî nitelikteki karara kadar korumak amacına matuftur. Adi
ortaklığın feshi davalarındaki ihtiyatî tedbirler ile çoğunlukla ilerdeki icra aşamasına yönelik

544
Y3HD 23.10.2017 T. 2016/3412 E., 2017/14362 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:20.02.2020.

112
garanti sağlamak veya dava süresince ortaklığın finansal durumunun kötüye gitmesini
engellemek amaçlanmaktadır545.

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi davasında mahkemenin ihtiyati tedbirler ile ortaklık
faaliyetine ilişkin ayarlamalar yapması ve ortakların yükümlülüklerini askıya alması söz
konusu olabilmektedir. Koruma amacına matuf olarak ise malvarlığı değerlerinin satışının
yasaklanması, ortakların gelirlerinin sabitlenmesi veya ödenmemesi yönünde kararlar
verilebilmektedir546.

İsviçre hukukunda adi ortaklığın feshi davalarında ihtiyatî tedbir kararlarına çok fazla ihtiyaç
duyulmadığı çünkü dava sonrasında ortaklık faaliyeti çoğunlukla durduğu, kilitlendiği için
zarar tehlikesi de oluşmadığı ifade edilmektedir547.

Davanın açılması yönetici ortağın yetkilerinde kendiliğinden değişiklik meydana

getirmemektedir. Bununla birlikte uygulamada çoğunlukla yönetici ile diğer ortak/lar arasında
sorun ortaya çıktığı ve güven ilişkisinin zedelendiği görülmektedir. Bu açıdan bakıldığında
yönetici ortağın yönetim yetkisine ilişkin bir ihtiyatî tedbir verilmesi gerekli olabilmektedir.
Talep durumunda yönetim yetkisinin alınması ve/veya yetkinin diğer ortaklar ile müşterek
kullanılacak şekilde ihtiyatî tedbir verilmesi makul olacaktır. Yönetimin dava süresince üçüncü
bir kişiye verilmesi de – tarafların onaylaması durumunda – diğer bir seçenek olarak
düşünülmelidir548.

E) Mahkeme Kararı

Mahkeme, ortaklardan biri (veya birkaçı) tarafından açılan haklı sebeple fesih davasının haklı
olduğuna kanaat getirirse adi ortaklığın feshine karar verir. Hâkim kararını verirken somut olayı
dikkatle incelemeli ve TMK.md.4 uyarınca hukuka ve hakkaniyete göre karar vermelidir.

1. Taleple Bağlılık Bakımından Değerlendirme

Hâkimin taleple bağlılığı ve fesih dışında farklı bir karar verip veremeyeceği tartışılmalıdır. Bu
noktada özellikle evleviyet gereği ortaklıktan çıkarmaya karar verilip verilemeyeceği üzerinde
durulması gerekir. Doktrinde KARAYALÇIN, diğer ortakların talebi hâlinde mahkemenin

545
KOCH, s.117.
546
KOCH, s.117-118.
547
KOCH, s.119.
548
KOCH, 118.
Üçüncü kişinin dava süresince yönetim ile yetkilendirilmesi özellikle hiçbir ortağın temsil yetkisinin kalmadığı
ve/veya ortaklaşa yönetimin mümkün olmadığı durumlarda söz konusu olmaktadır (a.g.e. s.118-119).

113
ortaklığın feshi yerine haklı sebebi yaratan ortağın çıkarılmasına da karar verebileceğini ileri
sürmektedir549.

Ortaklıktan çıkarmanın şartları aşağıda bu konuya ilişkin açıklamalarımızda detaylı şekilde

yapılacaktır ancak bu bölümde kısaca belirtmek gerekirse ortaklıktan çıkarma kural olarak
mahkeme kararı ile değil kalan ortakların kararı ile yapılmaktadır. Buna karşılık kanaatimize
göre şahsında haklı sebep doğan ortağın mahkeme kararı ile çıkarılması imkânı ortaklara
tanınmalıdır. Ancak bu imkân getirilse dahi haklı sebebi tek bir ortak mahkemeden talep
edebilirken, ortaklıktan çıkarma için kalan ortakların birlikte dava açması gerektiği
düşüncesindeyiz. Ortaklığın feshi ve ortaklıktan çıkarma kurumlarının “büyük-küçük” ilişkisi
şeklinde bir görünümü bulunsa da amaçlarının ve şartlarının tam olarak aynı olmadığı gözden
kaçmamalıdır. Bu nedenlerle; mahkemeden haklı sebeple ortaklığın feshi talep edildiğinde
mahkemenin bir ortağın çıkarılmasına karar vermesi ilerde detaylı şekilde belirtilecek
görüşümüze göre mümkün olmayacaktır.

2. Kararın Hukukî Niteliği

Mahkemelerin esasa ilişkin nihaî kararları üçe ayrılmaktadır. Bunlar; eda hükümleri, tespit
hükümleri ve inşaî hükümlerdir. İnşai hükümlerde (yenilik doğuran hükümler) inşaî davanın
kabulüne karar verilmektedir550. Adi ortaklığın feshi davasının da dahil olduğu inşaî davaların
üzerinde durmamız gerekir.

İnşai davalar, var olan hukukî durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukukî durum
yaratılmasına vesile olmaktadır. Yenilik doğuran hakların mahkeme kararı ile kullanılması
gereken hâllerde bu dava ve inşaî hüküm söz konusu olmaktadır.

İnşaî davalara ilişkin bir ayrımdan bahsedilmesi zarurîdir. Boşanma gibi bazı inşaî davalarda
sadece tarafların anlaşması ile hukukî sonuç doğmamaktadır. Burada mahkemenin inşaî hükmü
şarttır. Buna karşılık bazı inşaî hakların doğrudan hak sahibi tarafından kullanılması ile sonuç
doğmamakla birlikte – zaten yenilik doğuran hakkın tek taraflı kullanılması ile hukukî sonuç
doğacak ise inşaî dava açmaya gerek olmamaktadır – taraflar anlaştığı zaman mahkeme kararı
alınmasına gerek kalmamaktadır. Bu durumda inşaî davanın açılması tarafların anlaşamaması
durumunda gündeme gelebilmektedir551. Adi ortaklıklarda önce sona erdirme istemini diğer

549
KARAYALÇIN, s.159.
550
KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.458-459; ATALI/ERMENEK/ERDOĞAN, s.349-350.
Eda hükümleri emir içeren hükümlerdir. Tespit hükümlerinde hukukî ilişkinin varlığı veya yokluğu
belirlenmektedir.
551
KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.270-271.

114
ortaklara iletmek; bunun kabul edilmemesi durumunda dava açmak şeklinde bir yol tercih
edilebilir. Ancak bu yolun tercih edilmesi yani fesih isteminin ilk aşamada ortaklara iletilmesi
zarurî değildir. Haklı sebep bulunduğunu düşünen ortak, doğrudan, “her zaman başkaca koşul
aranmaksızın” mahkemeye başvurabilir. Eğer ortak ilk aşamada diğer ortaklara bu talebini
iletmiş ve bazı ortaklar sona erdirme talebini kabul etmişler ise bu ortaklar birlikte davacı
olabileceklerdir. Her hâlükarda; sona erdirme istemini kabul eden ortakların yargılama
giderlerinden sorumlu olmaması gerekecektir552. Bizce; sona ermeyi kabul eden ortağın davada
davacı olarak bulunmayı da kabul etmesi gerekmektedir. Ortağın fesih isteğini kabul etmeyerek
dava açılmasına sebebiyet veren ve kararın kesinleşmesine kadar sona ermeyi önleyen ortağın
diğer ortaklara karşı sorumlu olacağı da belirtilmektedir553.

Mahkemenin feshe ilişkin kararı kurucu bir etkiye sahiptir ve hukuk dünyasında değişiklik
yaratmaktadır. Adi ortaklık bu karar – ve kesinleşme- ile sona ermektedir. Ortaklar arasındaki
hukukî ilişki ortadan kalktığı için –esasen tasfiyenin de tamamlanması gerekmektedir ancak
çoğunlukla fesih ve tasfiye birlikte görülüp karara bağlandığı için bu şekilde belirtmekte
sakınca yoktur- bozucu yenilik doğuran bir karar söz konusu olmaktadır554.

Fesih hakkı ortaklık sözleşmesi ile ortaklara tanınmış ise farklı değerlendirme yapılacaktır.
İsviçre Federal Mahkemesi, anonim ortaklığın haklı sebeple feshine ilişkin bir davada, ortaklık
sözleşmesi ile ortaklara tanınan haklı sebeple fesih hakkının kullanıldığından bahisle kararın
kurucu değil bildirici özellik taşıyacağına hükmetmiştir555. Yargıtay da; “Nitekim davacı da,
davalıya gönderdiği ... Noterliği'nin 11.01.2012 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin bu hükmüne
dayanarak sözleşmeyi feshettiğini davalıya bildirmiştir. O hâlde mahkemece, taraflar
arasındaki adi ortaklığın devamının mümkün bulunmadığı göz önüne
alındığında, adi ortaklığın haklı nedene dayalı olarak fesh edildiği kabul edilerek,
uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince
ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi
gerekirken” gerekçelerini haiz kararında adi ortaklığın sözleşmeye dayalı olarak feshedilmiş

552
DOMANİÇ, s.50.
Dava masraflarının da haklı sebebi kabul etmeyen ve dava açılmasına sebebiyet veren ortak/lardan tahsil edileceği
belirtilmektedir (a.g.e. s.50).
553
DOMANİÇ, s.50; STAEHELİN, BSK – OR II, Art.545-546, s.61.
554
FRAEFEL, s.112-113; HANDSCHİN/VONZUN, s.649; KARAYALÇIN, s.159; NARİN, s.79-80.
555
ÖCAL, s.219.
Bu kararda ortaklığın sona erme anının fesih anı olarak tespit edildiği de belirtilmektedir (a.g.e. s.219).

115
olduğunun tespiti ile sadece tasfiye yapılması gerektiği yönünde karar vermiştir556. Bu durumda
sadece tespit davası açılarak sebebin geçerli olup olmadığı da tespit ettirilebilir557.

3. Kararın Hüküm ve Sonuçlarını Doğurma Zamanı

Adi ortaklığın haklı sebeple feshine hükmeden mahkeme kararı ancak kesinleştiğinde hüküm
ve sonuçlarını doğurmaktadır. Karar etkilerini ileriye yönelik olarak (ex nunc) göstermektedir.
Adi ortaklık ilişkisinin sürekli niteliği göz önüne alınarak bu sonuca ulaşmak zaten
mümkündür. Diğer deyişle; adi ortaklıklar mahkemenin feshe ilişkin kararının kesinleştiği
tarihten ileriye etkili olarak sona ermektedir558.

Kararın kesinleşmesine kadar ortaklık devam ettiği için kâr payı isteme hakkı başta olmak üzere
tüm ortaklık hakları mevcudiyetini sürdürmektedir559. Kararın ileriye etkili olması iyiniyetli
üçüncü kişilerin korunması açısından da önem arz etmektedir560.

Haklı sebebe dayalı fesih davasının açıldığı durumlarda ortaklar arasındaki güvene dayalı
işbirliği çoğunlukla zedelenmiş olmaktadır. Dava süresince ortaklık ilişkisi hâlen sürdüğü için
ortakların sözleşmeden doğan yükümlülükleri devam etmektedir ve bu durum ortaklar
açısından güçlük oluşturabilmektedir561. İsviçre doktrininde bu durum göz önüne alınarak;
belirli hâllerde feshin dava tarihi veya haklı sebebin oluşma tarihinde etkili olması gerektiği
ileri sürülmektedir. Bu görüşü ileri süren SİEGWART, özellikle davalının hareketleri nedeni ile
ortaklığın devamının imkânsızlaştığı veya ağır fedakârlık gerektirdiği durumlarda ex nunc
etkiden ayrılmak gerektiğini belirtmektedir562. SAXER, fesih davası ile birlikte ortaklık
faaliyetlerinin felç olacağı ve ortaklık malvarlığında büyük dalgalanma yaşanmayacağı
öngörülen durumlarda bu yönde bir etkinin kabul edilebileceğini ileri sürmektedir563.
Doktrinimizde de SELİÇİ, menfaatler dengesinin gerektirmesi durumunda hükmün etkisinin
dava tarihinden itibaren etkili olacağı yönünde karar verilebileceğini savunmaktadır564.

556
Y3HD 15.08.2018 2016/19699 E., 2018/5859 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:25.03.2020.
557
HANDSCHİN/VONZUN, s.647.
558
SİEGWART, Art.545/547, s.203; KOCH, s.101 ve s.114; STAEHELİN, BSK – OR II, Art.545-546, s.61;
MÜLLER, s.1364; HANDSCHİN/VONZUN, s.635-636 ve s.649; KARAYALÇIN, s. 159; SELİÇİ, s.168;
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.93; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s.271.
559
KOCH, s.114; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.496.
560
DOMANİÇ, s.49-50.
561
KOCH, s.114-115.
562
SİEGWART, Art.545/547, s.203.
563
SAXER, A. (1961). Die Auflösung der einfachen Gesellschaft aus wichtigem Grund. Basel. Gasser Verlag,
s.96.
564
SELİÇİ, s.168-169.

116
Haklı sebeple fesih davasının uzun süreceğini nazara alarak olağan fesih imkânının
kullanılamadığı hâllerde bu davanın mantıklı olduğuna vurgu yapılmaktadır. Buna ek olarak
haklı sebeple fesih davası açıldıktan sonra uzun sürmesi muhtemel yargılama sürecinde de
olağan fesih yolu ile sona erdirmenin mümkün olduğu belirtilmektedir565.

Ortaklık sözleşmesinin mahkeme kararına gerek olmaksızın doğrudan bildirim ile haklı sebeple
fesih hakkını tanıdığı durumlarda haklı sebep teşkil eden olgunun, davranışın varlığı tartışmalı
olabilmektedir. Bu durumlarda açılacak dava tespit davası olacaktır ve bildirici etki
taşımaktadır. Bu davalarda mahkeme kararı ex nunc etki göstermemektedir566.

Adi ortaklığın feshi için haklı sebebin doğmasını takiben davanın açılması, ilk derece
mahkemesinin karar vermesi, bu karara karşı istinaf yoluna gidilmesi ve sonrasındaki olası
temyiz süreci nazara alındığında kesin karar için uzun bir zaman beklenebileceği söylenmelidir.
Haklı sebebin vuku bulmasından sonra ortaklar arasındaki ilişki genellikle bozulmaktadır. Bu
bozulmuş ilişki, yargı makamlarımızın dava yükü düşünüldüğünde uzun süre daha devam
etmeye mecbur kalmaktadır. Mahkemenin, yargılamanın başında veya sonradan tedbir
kararı/kararları alması mümkündür. Ancak bu tedbirlerin ne kadar etkili olabileceği de ayrı bir
tartışma konusudur. Bu durumun mantığa ve hakkaniyete uygun olmayan sonuçlara sebebiyet
verebileceği vakıadır.

4. Zarar Tazmini Talebi

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi zarara sebep olmuş olabilir. Bu zarar, faaliyetine devam eden
ortaklığın tasfiye amacına dönmesinden kaynaklanan değer kaybı olarak tezahür
edebilmektedir. Ayrıca ortaklığın kâr elde edebileceği bir fırsatı kaçırması da zarar
doğurabilmektedir567. İsviçre hukukunda bu talebin dayanağı, özen yükümlülüğünü ele alan OR
§ 538 olarak gösterilmektedir568.

Haklı sebebin oluşumu ve haklı sebebin ortaklığı sona erdirme yeterliliği noktalarında ortağın
kusuru bir rol oynamamaktadır. Buna karşılık haklı sebeple sona ermeden kaynaklı zararın talep
edilebilmesi için haklı sebebi doğuran ortağın kusurlu olması gerekmektedir569.

565
KOCH, s.101.
Davanın uzun sürmesi ve istenen sonucun alınamaması riskinin yanında yargılama masrafları da ortaya çıkacaktır
(a.g.e. s.101).
566
KOCH, s.116.
567
MÜLLER, s.1364; HANDSCHİN/VONZUN, s.644.
568
KOCH, s.120.
569
HANDSCHİN/VONZUN, s.644.

117
Zarar tazmininin kapsamı ifada olan menfaate dayanmaktadır ve müspet zarar olarak
hesaplanacaktır. Diğer deyişle; sözleşme gereği gibi ifa edilmiş olsaydı ortaklığın bulunacağı
mali durum kıstas olarak alınacaktır. Fiili durum ile aradaki fark ise tazminat olarak talep
edilecektir570.

Haklı sebebe neden olan ortağa karşı zararın karşılanması, haklı sebeple fesih talebi yanında
ileri sürülebilir571. Bu noktada dikkat çeken husus davalıların kalan ortakların tamamı olacağı
ancak tazminat talebinin haklı sebebi doğuran ortak/ortaklar olabileceğidir.

Mahkeme ortaklığın feshi ile birlikte tazminata hükmetmiş ise bunun iç tasfiye aşamasında
hesaba katılması gerekir572.

570
KOCH, s.120.
571
HANDSCHİN/VONZUN, s.644.
572
KOCH, s.121.

118
 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLIKTAN ÇIKARMA

§.11. ADİ ORTAKLIKLARDA ORTAKLIKTAN ÇIKARMA KURUMU

Bu bölümde adi ortaklıktan çıkarma kurumunun kanuni şartları, sebepleri ve usulü ele
alınacaktır. Açıklamalarımızda özellikle haklı sebeple ortaklıktan çıkarma yapılıp
yapılamayacağı konusu üzerinde detaylı şekilde duracak ve öneri getirmeye çalışacağız.

I- Yasal Düzenleme

Ortaklığa yeni ortak alınması, ortağın çıkması veya çıkarılması ortaklık yapısının değişmesi
olarak ifade edilebilir. Ortaklıktan çıkma veya çıkarılma ise “ortaklıktan ayrılma” başlığı
altında ele alınmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun “Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma” başlıklı 633.maddesi; “Bir ortağın
fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya
çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin
bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen
ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak
bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.” hükmünü haizdir. 2012 yılında yürürlüğe giren TBK
öncesinde adi ortaklıklarda ortaklıktan çıkma ve çıkarılma kurumları Kanunda
düzenlenmemiştir.

818 sayılı BK döneminde çıkma-çıkarma kurumlarının düzenlenmemesinin kanun boşluğu olup

olmadığı ile ilgili farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre burada kanun boşluğu
bulunmamaktadır. Adi ortaklık sözleşmesi, ortakların diğer ortaklar ile ortak amaca
yönelmesini konu edinir ve ortak olanların kişiliği önem taşır. Bu bağlamda yeni ortak alımı
için nasıl oybirliği gerekiyor ise ortaklıktan çıkarma için de aynı çoğunluk gereklidir. Bu görüşe
göre adi ortaklıklardaki oybirliği ilkesi uyarınca sonuca ulaşılabilmesi mümkündür ve bu
durumun kanun boşluğu olarak yorumlanması yanlıştır573. Aksi yöndeki görüş ise haklı sebeple
fesih silahına karşı diğer ortaklara savunma olanağı tanınması ve feshi istemeyen ortaklara
ortaklıktan çıkarma imkânı tanınması gerektiğini ileri sürerek bu konuda gerçek bir kanun
boşluğu bulunduğunu belirtmiştir. Bu görüş taraftarları boşluğun, kollektif şirkete ilişkin
hükümlerin uygulanması yoluyla giderilmesi gerektiğini ileri sürmüştür574. BK döneminde -

573
AKKANAT, H. (2004). “Adi Ortaklıkta “Haklı Sebeple İhraç” Mümkün Müdür?”. İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası. C.LXII, S.1-2, İstanbul, s.338 vd.
574
ÇAMOĞLU, s.75 vd.; DOMANİÇ, s.44.

119
İsviçre hukukundaki baskın görüş ile paralel olarak- adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın
sözleşme hükmü bulunduğunda mümkün olduğu esasen kabul edilmiştir575.

İsviçre Borçlar Kanunu’nda adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hüküm ihdas edilmiş
değildir576. Buna karşılık; İsviçre doktrininde sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince ortaklıktan
çıkarma imkânının tarafların anlaşması ile getirilebileceği konusunda görüş birliği vardır577.
Yine İsviçre doktrininde bazı yazarlar tarafından - kollektif şirket ortağı özelinde haklı sebebin
vuku bulması durumunda çıkarma yapılabileceğini öngören - OR § 577’nin ticarî işletme işleten
adi ortaklıklara da uygulanabileceği dile getirilmektedir578. Buna karşılık; İsviçre Federal
Mahkemesi’nin bu durumda OR § 577’nin kıyasen uygulanamayacağı yönünde kararı
bulunmaktadır579. İlerleyen bölümlerde detaylı şekilde üzerinde durulacaktır.

Türk Borçlar Kanunu ile hukukumuzda yasal dayanağa kavuşan kurumlar BGB’nin 736-
737.maddelerinden alınmıştır580. BGB’nin 736.maddesinde ortalıktan çıkma; 737.maddesinde
ise ortaklıktan çıkarma düzenlenmektedir. BGB’de adi ortaklıktan çıkma nedenleri ortağın fesih
bildiriminde bulunması, ölmesi veya iflas etmesi olarak belirlenmiştir. Ortaklıktan çıkarma ise
-737.maddede- ortaklığın feshine sebep olabilecek, şahsında haklı sebep gerçekleşmiş ortağın
çıkarılmasını konu edinmektedir. Çıkma ve çıkarma sebepleri BGB’de birbirinden farklıdır ve
BGB’deki çıkarma sebebine TBK’de yer verilmemiştir. Bir diğer fark ise; BGB’de çıkma

575
HIZIR, S. (2011). “Adi Şirketten Çıkmanın ve Çıkarılmanın Genel Şartları ve Usûlü”. Prof. Dr. Sarper
Süzek’e Armağan Cilt III. İstanbul. Beta Yayınları, s.2819.
BK döneminde adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konusundaki uygulamada ve usûle ilişkin a.g.e. s.2818-2824.
576
HANDSCHİN/VONZUN, s.652.
İsviçre Borçlar Kanunu’nun hazırlık çalışmalarında ve 1869, 1872 ve 1879 tasarılarında ortaklıktan çıkarmaya
ilişkin hüküm bulunmasına rağmen bu düzenleme kanunlaşmamıştır. OR, prensip olarak ortaklara birlikte hareket
ederek ortaklık yapısını değiştirmek veya haklı nedenle feshetmek imkânını tanımaktadır. Ortaklık sözleşmesi ile
ayrılma imkânı tanınabileceği kabul edilmektedir (ÇELİKBOYA, K. (2015). “Adi Ortaklıktan Çıkma ve
Çıkarmanın Koşulları”. Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Sayı:2015/2. İstanbul. Beta Yayınları,
s.198-200). İsviçre doktrinindeki görüşler detaylı şekilde sonraki bölümlerde ele alınacaktır.
577
HANDSCHİN/VONZUN, s.652; CHRİST, s.153; BERGSMA, s.90.
578
HANDSCHİN, AUFLÖSUNG, s.218; SİEGWART, Art.545/547, s.206 vd.
579
BGE 94 II 119 ff.; ZR 4 (1905) nr.98 (KOCH, s.108)
580
BGB.Art.736/I: “Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt oder stirbt oder
wenn das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet wird, die Gesellschaft unter den übrigen
Gesellschaftern fortbestehen soll, so scheidet bei dem Eintritt eines solchen Ereignisses der Gesellschafter, in
dessen Person es eintritt, aus der Gesellschaft aus.”
Maddenin çevirisi: “Şirket sözleşmesinde, bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, ölmesi veya malvarlığına
ilişkin olarak iflasın açılması hâlinde şirketin geriye kalan ortaklar arasında devam edeceği kararlaştırılmışsa,
şahsında böyle bir sonuç meydana gelen ortak şirketten çıkar.”
BGB.Art.737: “Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt, die Gesellschaft unter
den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so kann ein Gesellschafter, in dessen Person ein die übrigen
Gesellschafter nach § 723 Abs. 1 Satz 2 zur Kündigung berechtigender Umstand eintritt, aus der Gesellschaft
ausgeschlossen werden. Das Ausschließungsrecht steht den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Die
Ausschließung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem auszuschließenden Gesellschafter.”
Maddenin çevirisi: “Şirket sözleşmesinde bir ortağın fesih talebinde bulunması hâlinde şirketin geriye kalan
ortaklar arasında devam edeceği kararlaştırılmışsa, 723’ncü maddenin 1’nci fıkrasının 2’nci cümlesi
doğrultusunda bir ortağn şirketin feshini bildirmesine yol açan ortak şirketten çıkarılır.”

120
kendiliğinden gerçekleşirken; TBK’de çıkacak ortağın irade beyanında bulunması
gerekliliğidir581.

Çıkma ve çıkarılmaya ilişkin 633.madde uyarınca ortaklar tarafından çıkma/çıkarma yapılması

için adi ortaklık sözleşmesinde bir “devam hükmü”ne yer verilmesi gerekmektedir. “Devam
hükmü” var ise ortaklık sona ermeyecek ve ortak çıkarılarak devam edilebilecektir582. Alman
hukukunda SCHÄFER; bu hakkı sözleşmeden doğan ve haklı sebeple ortaklığı sona erdirmeye
alternatif teşkil eden bir hak olarak ele almaktadır. Yazar, sözleşme hükmünün zarurî olmasını
göz önünde tutarak BGB § 737’nin bir yorum kuralı olarak addedilmesi gerektiğini öne
sürmektedir583.

Ortaklıktan çıkarmaya ilişkin hüküm esasen sona erme nedenlerini ele alan 639.maddeyi
tamamlar niteliktedir584. BGB’de 723-728.maddeler arasında sona erme sebepleri, 730-
735.maddeler arasında tasfiye ve sonrasında 736-740.maddelerde sona erme sebebi
gerçekleşmesine rağmen çıkma-çıkarma ile ortaklığın devam etmesi düzenlenmiştir. Bu açıdan
bakıldığında çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükmün BGB’de olduğu gibi sona erme nedenlerini
takiben düzenlenmesi kanun sistematiği açısından farklı ve daha uygun bir seçenek olarak
düşünülebilirdi.

Adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılmayı düzenleyen madde ortaklık iç ilişkilerine ilişkindir. Adi
ortaklık iç ilişkilerine ilişkin hükümler kural olarak emredici nitelik taşımamaktadır. Bu açıdan
633.maddenin sözleşme serbestisini sınırlayıcı bir nitelik taşımadığı; tamamlayıcı niteliği haiz
olduğu belirtilmelidir585.

Adi ortaklık açısından TBK’de açık şekilde yer verilmeyen haklı sebeple ortaklıktan çıkarma
kurumu kollektif şirketlere ilişkin “Haklı sebepler” başlıklı TTK.md.255’de; “Bir ortağın
kendisinden kaynaklanan sebeplerden dolayı şirketin feshinin istenebileceği durumlarda, diğer

581
ÇELİKBOYA, s.203-204. Ortaklık sözleşmesinde hüküm varsa, ortağın bildirim yaparak ortaklıktan çıkması
mümkündür. Aksi takdirde ortaklıktan çıkma sözleşme değişikliği anlamına gelmektedir ve oybirliği gereklidir
(DOMANİÇ, s.43-44).
582
HIZIR, s.2826-2827.
583
SCHÄFER, Art.737, s.570.
Alman yargı kararları ve doktrininde, ortaklık türleri arasındaki benzerlikler nazara alınarak HGB § 140 hükmünün
adi ortaklıkara da uygulanması hususu tartışılmaktadır (a.g.e. s.570).
584
BİLGİLİ, F./DEMİRKAPI, E. (2013). Şirketler Hukuku. (9.Baskı). İzmir. Dora Yayınları, s.37; ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.68.
TBK.md.639’un gerekçesinde yer verilen “sözleşmede ortaklığın sürdürülmesine imkân veren bir hüküm yoksa
ortaklık, maddenin (2) numaralı bendinde öngörülen durumda olduğu gibi, kendiliğinden sona erecektir. Buna
karşılık, sözleşmede, ortaklığın, Tasarının 639 uncu maddesinin (2) numaralı bendinde öngörülen durumlardan
biri ortaya çıktığı takdirde de devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, Tasarının 633 ilâ 636 ncı maddeleri
uygulanacaktır.” ifadeleri de 633.madde ile olan bağlantıyı ortaya koymaktadır.
585
SCHÖNE T. (1992). Gesellschafterausschluss bei Personengesellschaften. Münster. Verlag Dr. Otto
Schmidt KG Köln, s.35; HIZIR, s.2827.

121
ortakların tümü o ortağın şirketten çıkarılmasına ve şirketin devamına karar verebilir. Şirket
sözleşmesinde bu kararın çoğunlukla alınması öngörülebilir.” ifadeleri ile yasalaşmıştır. Adi
ortaklıklarda haklı sebebe dayanarak ortaklıktan çıkarma yapılıp yapılamayacağı hususuna
kanunda yer verilmediği için bu konuda farklı görüşler bulunmaktadır. Çalışmamızın ilerleyen
bölümlerinde bu konu üzerinde detaylı şekilde durulacaktır.

II- Ortaklıktan Çıkarma Kavramı

Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesi “ortaklıktan çıkma ve çıkarılma” başlığını taşımaktadır

ve iki kurumu birlikte düzenlemiştir. Bu bölümde yapılacak açıklamaların bir kısmı ortaklıktan
çıkma kurumu açısından da geçerli olacaktır ancak çıkma ve çıkarılma kurumları arasında
büyük bir fark olduğu izahtan varestedir586. Çalışmamızın başlığı ile Kanunda yer verilen ifade
arasında küçük bir fark olduğu da göze çarpabilir. Çalışmamızın başlığında yer verilen
ortaklıktan çıkarma, Kanunda “ortaklıktan çıkarılma” olarak isimlendirilen kurum ile aynıdır.
Kurumun, çıkarılan değil kalan ortaklar esas alınarak incelenmesi uygun görüldüğü için bu
başlık tercih edilmiştir.

Bazı durumlarda bir ortak özelinde gerçekleşen durum birlikte çalışmayı güçleştirebilmekte ve
hatta imkânsız kılabilmektedir. Ortaklıktan çıkarma müessesi bu noktada devreye
girmektedir587. Ortaklıktan çıkarmaya ilişkin kanunî düzenleme ortaklığı, ortaklığın amacını ve
kalan ortakları korumaktadır588. Bunun yanında ortaklıktan çıkarma sona ermeyi isteyen ortak,
onun mirasçıları, şirket alacaklıları açısından da faydalı olabilmektedir589. Daha geniş
perspektiften bakılacak olursa; ortaklıktan çıkma-çıkarma kurumları tasfiyenin getirdiği
dezavantajlı durumu bertaraf etmeye de yaramaktadır590.

Ortaklıktan çıkarma; ortağı, ortağın rızası, isteği olmaksızın ortaklıktan ayırmak anlamına
gelmektedir. Ortaklıktan çıkarma kurumunun temelinde yatan düşünce; ortaklardan birisine
ilişkin bir sebep nedeniyle ortaklığın sona ermesi tehlikesini bertaraf etmektir. Şahıs

586
Ortaklıktan çıkarmada, çıkarılacak ortağın isteğine aykırı olmasına rağmen diğer ortaklarca süreç işletilirken;
ortaklıktan çıkmada tamamen çıkacak ortağın iradesi, isteği söz konusudur ve diğer ortakların rızası vs.
gerekmemektedir (HIZIR, s.2832).
587
Rahatsızlık yaratan ortağın çıkarılması sayesinde birliktelik amacı tekrar daha kolay şekilde takip edilebilecektir
(SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.297).
588
SCHÖNE, s.17 vd.
589
HANDSCHİN/VONZUN, s.651-652.
Ortaklıktan çıkarma; çıkarılacak ortak açısından maddî bir dezavantaj yaratmaksızın ortaklığın devam etmesi ve
ortaklık değerlerinin korunması amacını da içermektedir (SCHÄFER, Art.737, s.572).
590
BOLLMANN, H. (1971). Das Ausscheiden aus Personengesellschaften. Zürich. Schultess Polygraphischer
Verlag AG, s.1.
Ortaklıktan çıkarmayı sadece yoğun kişisel ilişkiden kaynaklanan bir hak olarak görmek de doğru olmayacaktır.
Haklı sebebe dayalı çıkarma; dernek, diğer şirket türleri gibi birliktelik teşkil eden organizasyonların da
doğasından kaynaklanan temel bir prensip olarak ele alınmaktadır (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298).

122
şirketlerinde, şirketi sona erdiren nedenler arasında “şahıs” unsurundan kaynaklanan sebepler
önemli bir yer tutmaktadır. Bir ortağın şahsından kaynaklanan sebeple ortaklığın sona
edirilmesi diğer ortakların çıkarlarına, isteklerine aykırı olabilmektedir. Bu durumda o ortağın
ortaklıktan çıkarılması sayesinde ortaklığın devamının, işletmenin bütünlüğünün ve değerinin
korunması sağlanabilmektedir591. Birlikte yapı işi alan ve adi ortaklık kuran inşaat şirketlerinde,
bir ortağın başka işine odaklanması, mali güçlük yaşaması vb. durumlar sık sık meydana
gelmektedir. Ortaklıktan çıkarma bu durumda alınan işe devam edilmesini ve yükümlülüklerini
yerine getirmeyen, birlikte efektif şekilde çalışmayı engelleyen ortağın uzaklaştırılmasını
sağlayan bir imkân getirmektedir. Ayrıca maddenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği gibi;
ölen ortağın mirasçıları ile devam etmek istenilmeyen durumlarda ortaklığı tasfiye etmek ve
yeni bir ortaklık kurmak külfetinden kurtulmaya da yaramaktadır592.

Ortaklıktan çıkarma kurumu teknik açıdan bir sözleşme değişikliğidir çünkü ortaklık yapısında
değişiklik meydana gelmektedir. Çıkma ve çıkarma kurumları sayesinde kişilerden bağımsız
şekilde devam edebilecek bir iktisadî birim yaratılmaktadır. Bu sayede adi ortaklıklar tüzel
kişiliği olan ticaret şirketlerine bir nebze de olsa yakınlaşmaktadır593.

Ortaklığın sona ermesini takip eden aşama tasfiyedir. Tasfiye; ortaklığın malvarlıksal
ilişkilerinin çözülmesi safhasıdır ve bu aşamada ortaklık pasif hâle gelmektedir. Sona erme
gündeme gelmiş iken ortaklığın daha uzun süre aktif kalabilecek ve kazanç elde edebilecek
durumda olması söz konusu olabilir. Ortaklığın devamının önem arz etmesi ve yararlı olması
ihtimalini göz önünde tutan kanun koyucu, ortaklığın feshine sebep olabilecek neden şahsında
oluşan ve ortaklığı sona erdirme tehlikesi yaratan ortağı ortaklıktan çıkararak fesih tehlikesini
ortadan kaldıracağı yaklaşımı ile de ortaklıktan çıkarma müessesesini getirmiştir594. Bu açıdan
bakıldığında; ortaklıktan çıkarmanın adi ortaklığın sona erdirilmesine alternatif teşkil ettiği

591
GRUNEWALD, s.70; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.297-298; BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s.38-39;
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.68; AKKANAT, s.333-334; HIZIR, s.2819 ve 2825; ÇAMOĞLU, s.125-126.
AKKANAT; kişisel ilişkilerin büyük önem taşıdığı şahıs ortaklıklarında ilişkinin ancak bütünüyle ortadan
kaldırılabileceği, başka şekilde çözülemeyeceği yönündeki görüşü de kısaca zikretmektedir (a.g.e. s.334).
592
BİLGİLİ/DEMİRKAPI, s.38; NARİN, s.34.
TBK.md.633 gerekçesi; “…Ayrıca bu düzenleme, ölen ortağın mirasçılarıyla ortaklığı sürdürmek istemeyen diğer
ortakları, ortaklığı tasfiye edip yeni bir ortaklık kurma zahmetinden kurtaracaktır.”
593
DOMANİÇ, s.43-44; ÇELİKBOYA, s.197.
Alman doktrininde; adi ortaklığı, ortakların şahsına bağlı kılmak şeklinde bir amaç da bulunduğu dile
getirilmektedir. Sözleşmede “devam hükmü” aranmasının da bu nedenden kaynaklandığı belirtilmektedir.
Çıkma/çıkarma kurumlarının ortak amacı ise kalan ortakların ortaklık çatısı altında kurdukları ve yarattıkları
değerin muhafaza edilmesidir (KOCH, s.108-109).
594
ÇAMOĞLU, s.126.
Çamoğlu, şahsında haklı sebep gerçekleşen ortak çıkarılsa dahi ortaklığın tekrar sağlığa kavuşamayabileceğini; bu
durumda diğer her ortağın devam eden çekilmez güçlüğü öne sürerek ortaklığın feshini talep edebileceğini de
belirtmektedir (a.g.e. s.126-127).

123
söylenebilecektir. Ancak bu kurumun sadece haklı sebeple feshe alternatif ve daha yumuşak bir
yaptırım olarak ele alınması da doğru olmayacaktır. Bu nedenle nasıl haklı sebeple fesih söz
konusu olduğunda ultima ratio ilkesi göz önüne alınıyor ise ortaklıktan çıkarma yoluna
başvurmadan önce daha hafif yaptırımlara başvurulup başvurulmadığına da bakılması
gerekmektedir. Örneğin; temsil yetkisinin alınması ile ihtilâf çözülebilecek iken bu yola
başvurmadan doğrudan ortaklıktan çıkarma yapmak hukuka uygun olmayacaktır595. Alman
hukukunda SCHÄFER, ortaklıktan çıkarma açısından ortaklığın feshi değerlendirmesine paralel
bir bakış açısı takınılması gerektiğini ifade etmektedir. Yazar ayrıca; çıkarılmanın, çıkarılan
ortak açısından ortaklığın feshinden daha keskin, kötü bir yaptırım olduğu düşüncesine
katılmayarak ve ortaklıktan çıkarma kurumunda amacın, çıkarılan ortağa zarar vermek değil,
verimli ve rahat bir ortaklık ilişkisine devam etmek olduğuna vurgu yapmaktadır596.

III- Ortaklıktan Çıkarmanın Şartları

Adi ortaklıklarda ortakların kararı ile çıkarma yapılabilmesi için iki şart birlikte bulunmalıdır.
Bunlar; ortaklıktan çıkarma sebebinin gerçekleşmesi ve ortaklıktan çıkarma yapılarak devam
edileceği yönünde sözleşme hükmü bulunması gerekliliğidir. Bizce; ortakların kararı ile değil
doğrudan mahkemenin inşaî nitelikte bir kararı ile de ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi
mümkündür. Bu ihtimal çıkarma sebeplerine ilişkin açıklamalarımızda detaylı şekilde ele
alınacaktır.

A) Ortaklıktan Çıkarma Sebeplerinden Birisinin Gerçekleşmiş Olması

Şahıs şirketlerinde ortakların kişisel özellikleri sermaye şirketlerindekine nazaran daha büyük
önem arz etmektedir. Şirketin kuruluşu ve sona ermesinde olduğu gibi ortaklık sıfatının
kaybedilmesinde de bu kişisel özellikler ve sebepler önemli rol oynamaktadır597.

Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesinde ortaklıktan çıkma ve çıkarılma nedenleri

zikredilmiştir. Bu madde ile ortaklıktan çıkarma için beş tane kanunî sebep belirlenmiştir. Bu
kanunî sebepler;

- bir ortağın fesih bildiriminde bulunması,

- ortağın kısıtlanması,

595
SCHÄFER, Art.737, s.572.
596
SCHÄFER, Art.737, s.572.
SCHÄFER, ayrılan ortağın ayrılma tazminatının faal işletme değeri esas alınarak yani tasfiye payından daha
yüksek bir değerden hesaplanacağını da nazara alarak bu görüşü dile getirmektedir (a.g.e. s.572).
597
ÇELİK, A. (2017). Anonim Şirketlerde Ortaklıktan Çıkarılma. (4.Baskı). Ankara. Seçkin Yayınları, s.68-
69.

124
- ortağın iflası,

- ortağın tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi

- ortağın ölmesidir.

Kanunî sebepler dışında ortaklıktan çıkarma sebebi belirlenip belirlenemeyeceği ise detaylı
şekilde çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde incelenecektir.

Mehaz BGB’de çıkma sebepleri 736.maddede; bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, ölmesi
ve iflas etmesi olarak sayılmıştır. 737.maddede ise ortaklıktan çıkarma ele alınmıştır. Bu
maddeye göre ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi için bir ortak şahsında meydana gelen sebebe
dayanarak diğer ortakların haklı sebeple ortaklığın feshini isteyebilmesi gerekmektedir. Diğer
deyişle; BGB § 737 hükmüne göre ortaklıktan çıkarmanın maddî şartı ortak şahsında haklı
sebeplerin vuku bulmasıdır598. Bu durumda şahsında haklı sebep meydana gelen ortak
çıkarılabilmektedir.

Alman doktrininde çıkarma sebeplerinin BGB § 737 de belirtilenler ile sınırlı olmadığı yönünde
görüş birliği bulunmaktadır. Ortaklığın sona erme sebepleri ile ortaklıktan çıkarma hakkının
kıyaslanmasında; ortak özelinde gerçekleşen sona erme sebeplerinin ortaklıktan çıkarma sebebi
olarak da işlev görebileceği belirtilmektedir599. Bu görüş; bu sona erme gerekçelerinin haklı
sebep niteliği de taşıdığı noktasından hareket etmektedir. TBK, bu noktada Alman doktrini ile
uyumlu gözükmektedir.

1. 633. Maddede Sayılan Kanunî Sebepler

a) Ortağın Fesih Bildiriminde Bulunması

Türk Borçlar Kanunu’nun 639/6 bendinde; “Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı
tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca
kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla” ifadeleri ile iradî bir sona erme nedeni
tayin edilmiştir. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması aynı zamanda 633.madde ile bir
çıkma-çıkarılma sebebi olarak belirlenmiştir.

Adi ortaklık kurulurken bir süre belirlenmemiş veya süre belirlenmiş ancak bu süre dolduktan
sonra ortaklar faaliyete devam etmiş olabilir. Adi ortaklığın bir ortağın hayatı süresince devam
edecek şekilde kurulmuş olması da mümkündür. Bu durumlarda adi ortaklık belirsiz süreli

598
TÜRKMEN, E. (2018). “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple Çıkarma Bağlamında TBK 633 Hükmüne Eleştirel
Bir Bakış”. Terazi Hukuk Dergisi Cilt:13 Sayı:148. Ankara. Seçkin Yayınları, s.90.
599
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.299.

125
olmaktadır. Belirsiz süreli adi ortaklıklarda, ortakların daima sözleşme ile bağlı olacağı
düşüncesi hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle her ortağa ortaklığın feshini bildirme
hakkı (olağan fesih hakkı) tanınmıştır. Olağan fesih hakkı emredici niteliktedir ve bu hakkın
sözleşme ile ortadan kaldırılması mümkün değildir600. Belirsiz süreli adi ortaklık sözleşmesi
için Kanundan doğan bu hak, belirli süreli adi ortaklıklarda ancak sözleşme ile ortaklara
tanınabilmektedir601. Olağan fesih hakkı tüm ortaklara yapılacak bildirim ile
kullanılmaktadır602.

Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması durumunda diğer ortakların –sözleşmede yer verilen
devam hükmüne dayanarak- bu ortağı ortaklıktan çıkararak ortaklığa devam etmesi mantıklıdır.
Buna karşılık bu sebebin bir ortaklıktan çıkma gerekçesi olarak düşünülmesi güçtür çünkü bir
ortağın hem feshi hem de çıkmayı talep etmesi mantıklı değildir 603. Bir ortağın olağan fesih
beyanında bulunması BGB’de çıkarma sebebi olarak değil sadece çıkma sebebi olarak
düzenlenmiştir. BGB’de çıkmanın irade beyanı gerekmeksizin kendiliğinden gerçekleşmesi söz
konusu olduğu için düzenleme kendi içerisinde mantıklı olmaktadır. BGB’nin çıkarmayı ele
alan 737.maddesine göre fesih bildiren ortak değil, fesih bildirimine şahsında haklı sebep
oluşması nedeniyle sebep olan ortak çıkarılmaktadır. BGB’de adi ortaklıklarda haklı sebeple
feshin İsviçre-Türk mevzuatından farklı olarak mahkeme kararı değil ortağın bildirimi ile
gerçekleştiği de bu noktada unutulmamalıdır. TBK.md.633 ile BGB’nin 737.maddesi arasında
uyum olmadığı görülmektedir604.

Haklı sebebe dayalı fesih talebinin TBK.md.633’de zikredilen “Bir ortağın fesih bildiriminde
bulunması” çıkarma sebebine dâhil olup olmadığı ile ilgili farklı görüşler bulunmaktadır.
ÇELİKBOYA, olağan sebeple fesih ve haklı sebeple fesih arasında ayrıma gitmek için bir neden
bulunmadığını, Alman hukukundaki görüşlere de uygun olarak haklı sebeple fesih isteyen
ortağa daha hızlı çözüm getirecek çıkma hakkının tanınması gerektiğini ileri sürmektedir.
Bunların yanında esasen ortaklık sözleşmesindeki hükmün incelenmesi gerektiğini de
belirtmektedir605. HIZIR, TBK.md.633 hükmünün haklı sebeple feshi kapsamadığı
görüşündedir606. KARAHAN/AKIN’ın konuya ilişkin açıklamaları sadece olağan fesih ile

600
TÜRKMEN, E. (2020). Adi Ortaklıkta Çıkma ve Çıkarılma. Ankara. Seçkin Yayınları, s.115-116
(TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA), ÇELİKBOYA, s.214; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.475.
601
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.94-95.
602
HANDSCHİN/VONZUN, s.627.
603
TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA , s.117; KARAHAN/AKIN, s.74-75.
604
KÜRŞAT, Z. (2012). “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi”. İstanbul
Universitesi Hukuk Fakultesi Mecmuası. C. LXX, S. 1. İstanbul, s.311; HIZIR, s.2835-2836.
605
ÇELİKBOYA, s.215.
606
HIZIR, s.2837.

126
sınırlıdır ve bu nedenle haklı sebeple feshi TBK.md.633 kapsamında görmediği
düşünülmektedir607. TÜRKMEN ise BGB hükmünün geniş yorumlanması ve haklı sebeple
feshin TBK.md.633 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır608. Bizim
görüşümüze göre; haklı sebeple feshin, ortağın bildirimi ile değil kesinleşen mahkeme kararı
ile vuku bulduğu göz önünde tutulmalıdır. Mahkeme kararına kadar ortaklığın feshedilip
edilmeyeceği dahi belirli değildir. Bu nedenle haklı sebeple fesih TBK.md.633’de belirtilen
“bir ortağın fesih bildiriminde bulunması” kavramı dışındadır; TBK.md.633 sadece olağan
fesih imkânını ele almaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesinin sebepler açısından
sınırlayıcı ve emredici nitelikte olmadığının kabulü ile bir ortağın fesih bildiriminde bulunması
sadece çıkma veya çıkarılma nedeni olarak belirlenebilecektir.

Fesih beyanında bulunma hakkı mevcut değilse ayrılma hakkı gündeme gelmeyecektir. Fesih
beyanında bulunma hakkı var ancak uygun olmayan bir zamanda kullanılmış ise farklı görüşler
bulunmaktadır. İlk görüşe göre bu durumda ortaklıktan ayrılmak mümkündür ancak ayrılan
ortağın, zararları tazmin etme yükümlülüğü doğacaktır609. İkinci görüş ise fesih beyanının
etkisini uygun zamana kadar göstermeyeceğini, buna sebep olan durumun ortadan kalkması
sonrasında etkili olacağını ileri sürmektedir610.

Çıkma ve çıkarma hakkının kapsamı da değiştirilebilir ve hatta belirli haklı sebeplerin varlığı
hâlinde yapılacak fesih bildirimleri ile bu hakların kullanılabileceği kararlaştırılabilir. Bu yönde
bir sözleşme hükmü konularak BGB’nin 737.maddesine uygunluk sağlanabilecektir611.

KÜRŞAT; feshin muhataba vardığı anda sonuçlarını doğurduğuna dikkat çekerek feshedilmiş
bir şirketten çıkmanın mümkün olmayacağını ileri sürmekte ve açıklamalarını hem haklı
sebeple feshi (TBK.md.639/7) hem de feshi ihbar imkânını (TBK.md.639/6) kapsayacak
şekilde yapmaktadır. Yazar, fesih bildiriminde bulunulması ile ortaklığın feshedileceği
varsayımına dayanarak hukuk tekniği bakımından TBK.md.633 hükmünün
uygulanamayacağını; bu ifadenin bildirim değil fesih sebebine yol açılması şeklinde
anlaşılması gerektiğini ileri sürmektedir612. Bu görüşe iki noktada iştirak etmiyoruz. İlk olarak;
bu başlık altında daha önce belirttiğimiz gibi TBK.md.633’de zikredilen feshin, haklı sebeple
fesih imkânını kapsamadığını düşünüyoruz613. İkinci olarak ise adi ortaklığın feshi ihbar

607
KARAHAN/AKIN, s.76.
608 TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.118.
609
SCHÄFER/ULMER, GBR, s.507.
610
HANDSCHİN/VONZUN, s.629; KARAHAN/AKIN, s.76.
611
HIZIR, s.2836.
612
KÜRŞAT, s.313.
613
Aynı yönde görüş için HIZIR, s.2837.

127
suretiyle sona ermesinde fesih bildiriminin hüküm ve sonuçlarını hemen doğurmadığını göz
önüne alıyoruz. TBK.md.640’da açıkça görüldüğü gibi ortak “altı ay önceden fesih bildiriminde
bulunabilir” yani fesih bildiriminin yapılması ile ortaklığın sona ermesi arasında zaman
bulunmaktadır. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasında “Fesih bildirimi, dürüstlük kurallarına
aykırı olarak ve özellikle uygun olmayan bir zamanda yapılamaz. Fesih bildirimi, ancak hesap
yılı sonunda hüküm ifade eder.” ifadelerine yer verilmiştir ki bu fıkra da feshin hüküm ve
sonuçlarını muhataba vardığı anda doğurmadığını göstermektedir. Bunlara ek olarak, ortaklık
sona erdikten sonra tasfiye aşamasına geçilmektedir ve bu dönemde dahi ortaklığı faaliyete
döndürmek ve ortaklıktan çıkarma yapmak mümkündür. Bu nedenlerle KÜRŞAT’ın görüşüne
katılamıyoruz.

Ortaklığın feshi talebinin birden fazla ortak tarafından yapılmış olması durumunda izlenmesi
gereken yol da ele alınmalıdır. HIZIR, bu durumda 633.maddenin uygulanabileceğini ve fesih
talep eden ortaklar çoğunlukta olsa dahi çıkarma yapılabileceğini ileri sürmektedir614. Ortaklık
sözleşmesinde belirlenen devam hükmüne bağlı olmakla birlikte olağan fesih talebine muhatap
olan, kalan ortakların çıkarma kararı alması gerekmektedir. Örnek olarak; beş kişiden oluşan
bir adi ortaklıkta ortaklardan üç tanesinin fesih bildiriminde bulunması durumunda kalan iki
ortağın karar alması, üç ortağın ortaklıktan çıkarılması için yeterli olacaktır.

b) Ortağın Kısıtlanması

Alman Medeni Kanunu’nda ortağın kısıtlanması bir sona erme veya çıkma-çıkarma sebebi
olarak ele sayılmamıştır. Kanunumuzda ise OR ile uyumlu olarak bir sona erme sebebi olarak
zikredilmiş; ayrıca BGB’den alınan çıkma-çıkarma hükmüne de eklenmiştir615.

HIZIR, bir ortağın şirkete bilinçli olarak zarar vermesi üzerine başka bir ortağın haklı nedenle fesih talep etmesi
durumunda TBK.md.633 hükmü uyarınca haklı sebeple fesih talep eden ortağın çıkarılabileceğini örnek verirken
belirtmektedir. Bu örnek; haklı sebeple fesih talep eden ortağın çıkarılabileceği yönünde yorum yapmaya
elverişlidir. HIZIR, devam eden açıklamalarında ise TBK.md.633 hükmünün haklı sebeple fesih imkânını
kapsamadığını açık şekilde belirtmektedir. Açıklamalar arasında çelişki bulunmaktadır ancak yazarın görüşünün
bunu açık şekilde belirtmesi nedeniyle haklı sebeple feshin, TBK.md.633 kapsamı dışında kaldığı yönünde olduğu
görülmektedir.
Aksi yönde görüş için ÇELİKBOYA, s.215.
Alman doktrininde SCHÄFER/ULMER, haklı sebeple fesih bildiriminin BGB § 736’ya dahil olup olmadığı
konusunda yorum yapılması gerektiğini belirtmektedir (SCHÄFER/ULMER, GBR, s.507).
614
HIZIR, s.2836-2837.
615
Hukukumuzda kısıtlanma; ergin olmasına rağmen kanunda belirtilen sebeplerden birisi nedeniyle korunması
gereken kişilerin fiil ehliyetlerinde mahkeme kararı ile sınırlandırma yapılmasıdır. TMK’nda belirtilen kısıtlama
sebepleri; akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, alkol ve uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşam tarzı, kötü
yönetim, bir yılı aşkın süre için verilen özgürlüğü bağlayıcı ceza ve kısıtlanacak kişinin isteğidir (TMK.md.405-
406-407-408). TMK’nda sınırlı sayıda belirtilen bu sebeplerin bulunduğu hâllerde kısıtlanan kişilere vasi (veli de
olabilir) atanır. Kısıtlama kararı inşaî niteliktedir (AKINTÜRK, T./ATEŞ, D. (2020). Türk Medeni Hukuku
İkinci Cilt Aile Hukuku. (22.Baskı). İstanbul. Beta Yayınları, s.469 vd.).

128
Türk Borçlar Kanunu’nun 639/b.3.; “Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm
yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya
çevrilmesiyle.” hükmü ile bir ortağın kısıtlanmasını adi ortaklığı sona erdiren nedenlerden birisi
olarak belirlemiştir. Bu sebep adi ortaklığı kendiliğinden sona erdiren sebepler arasındadır.
Hüküm, kısıtlama sebepleri arasında ayrım gözetmemektedir.

Kısıtlamanın sonucu olarak kısıtlanan ortağın vasisinin ortaklık faaliyetlerine katılması

gerektiği düşünülecektir. Kısıtlanan kişinin ortaklık yönetimi ve temsili konularında yetkisini
eskisi gibi kullanamayacağı ayrıca ortak çaba unsuru açısından da eksik kalabileceği nazara
alınarak bir ortağın kısıtlanması ortaklık için sona erme sebebi olarak öngörülmüştür 616. Bu
açıdan bakıldığında; ortağın kısıtlanmasının haklı sebep olarak da ele alınabileceği isabetli
olarak dile getirilmektedir617.

“Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa” ortağın kısıtlanmasının bir
sona erme sebebi olacağı TBK.md.639 hükmünde belirtilmektedir. Adi ortaklık sözleşmesinin
kurulması esnasında bu ihtimalin öngörülmesi ve devam hükmünde zikredilmesinden ziyade
ortak kısıtlandıktan sonra karar alınması söz konusu olmaktadır. Bu noktada çıkma/çıkarma söz
konusu olmaksızın ortaklığın aynı şekilde devam edeceği kararının nasıl alınacağı
incelenmelidir. Diğer ortakların kabulü ve vesayet makamı muvafakatine ek olarak denetim
makamı onayı gerekli midir? Doktrinde bu soruya farklı cevaplar verilmektedir. Bir görüş,
TMK.md.463/b.3’ü618 göz önünde tutarak denetim makamı onayı gerektiğini belirtmektedir619.
ŞENER, vasinin diğer ortakların yaptığı işlemlere müdahalesinin güç olacağı gerekçesiyle
vesayet altına alınan kişinin menfaatlerinin korunabilmesi için denetim makamı onayını da
aramaktadır620. İkinci bir görüş; TMK.md.463/b.3’ün ortaklığın devamının kararlaştırılmasını
kapsamadığını belirterek vesayet makamı muvafakatini yeterli görmektedir. Bu görüş; mevcut
sorumluluk düzeninin devam ettiğini; yeni bir ortaklığa giriş veya tasfiye söz konusu olmadığını
göz önünde tutmaktadır621. TÜRKMEN ise yasal temsilcinin çıkma beyanını yeterli

616
KAYAR, s.45; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.89; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.457.
Vesayet altına alınan kişinin artık kendi yönetiminde olmayan malvarlığını tasfiye ettirmesi kendi açısından da
daha güvenli olacaktır.
617
TÜRKMEN, s.92.
618
TMK.md.463; “Aşağıdaki hâllerde vesayet makamının izninden sonra denetim makamının da izni gereklidir:
3. Bir işletmenin devralınması veya tasfiyesi, kişisel sorumluluğu gerektiren bir ortaklığa girilmesi veya önemli
bir sermaye ile bir şirkete ortak olunması,”
619
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.458-459; PULAŞLI, s.44.
620
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.458-459.
Hükümde belirtilen ortaklığa girişin geniş yorumlanması ve ortaklığın devamının da kapsamına dahil olduğu
belirtilmektedir (a.g.e. s.459).
621
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.53.

129
görmektedir622. Bizce TMK.md.463/b.3 hükmünün lâfzına bağlı kalarak ikinci görüş lehine
yorum yapılması daha doğru olacaktır.

Eğer ortaklık sözleşmesinde “ortaklığın devam edeceğine” ilişkin bir hüküm varsa
kanaatimizce TBK.md.633 hükmünün uygulanması ihtimali ortadan kalkmaktadır. Diğer
deyişle; eğer ortaklar sözleşme ile veya sonradan alınan kararla bir ortak kısıtlanmasına rağmen
ortaklığın -aynı yapı ile- devam edeceğini kararlaştırmışlar ise artık ortaklıktan çıkarma
yapılması mümkün olmayacaktır. Diğer deyişle; anlaşma ortaklığın ortaklar ile aynı şekilde
devam etmesi yönünde iken bu anlaşmaya aykırı olarak ortaklıktan çıkarma kararı alınması ve
bildirilmesi gerekecektir ki bu durumun açık çelişki oluşturduğu görülmektedir. Ortaklıktan
çıkarma hakkının kullanılabilmesi için “ortaklığın devam edeceği” anlaşması değil doğrudan
sözleşme ile “kısıtlanan ortağın çıkarılabileceği”nin kararlaştırılmış olması gerekmektedir.
Sözleşmede bu hüküm yok ise sözleşme değişikliği gerekmektedir ve çıkarılacak ortağın bu
değişikliğe onay vermesi ihtimali çok düşüktür.

Ortaklıktan çıkma hakkının kullanılabilmesi için irade beyanı gerektiği önceki

açıklamalarımızda kısaca belirtilmiş idi. Kısıtlanan ortağın bu beyanda bulunması mümkün
değildir. Bu noktada TMK.md.443; “Vesayet altındaki kişinin malvarlığı içinde ticarî, sınaî
veya benzeri bir işletme varsa; vesayet makamı, bunların işletilmesinin devamı veya tasfiyesi
için gerekli talimatı verir.” hükmü uygulama alanı bulabilecektir. Adi ortaklık ticarî işletme
işletiyor ise kısıtlanan ortağın çıkması için kanunî temsilcinin rızası ile vesayet makamının
talimatı gerekecektir.

c) Ortağın İflas Etmesi

İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 43.maddesi; “İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu
gereğince tacir sayılan veya tacirler hakındaki hükümlere tâbi bulunanlar ile özel kanunlarına
göre tacir olmadıkları hâlde iflasa tâbi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar
hakkında yapılır. Şu kadar ki, alacaklı bu kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte
bulunabilir.” hükmünü haizdir. TTK ise taciri; “Bir ticarî işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına
işleten kişiye tacir denir.” şeklinde tanımlamaktadır (TTK.md.12/I). Adi ortaklık ortağı olmak
tacir sıfatını kendiliğinden kazandırmamaktadır623. Uygulamada adi ortaklık ortaklarının
sıklıkla ticaret şirketleri olduğu ve bunların iflasa tâbi oldukları düşünüldüğünde hükmün
uygulama alanı bulduğu görülmektedir.

622 TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.128.

623
Adi ortaklığın ticarî işletme işletmesi durumunun ise farklı olduğu unutulmamalıdır. Bu durumda ortakların her
biri tacir sıfatını TTK.md.12/I uyarınca kazanmaktadır.

130
Bir kişi iflas ettiği zaman haczedilebilecek tüm malları iflas masasını oluşturmaktadır. İflas
masasına dâhil olan malvarlığı paraya çevrilmektedir ve alacaklılara ödeme yapılmaktadır. İflas
eden ortağın malvarlığı değerlerine ortaklıktaki tasfiye payı da dâhildir. İflasla birlikte müflisin
iflas masasına giren malvarlığı değerleri üzerindeki tasarruf yetkisi sona ermektedir624. TBK’de
bir ortağın iflas etmesinin sona erme nedeni olarak düzenlenmesinin sebebi de budur.
TBK.md.639/3 hükmündeki ifadeden tersine çıkarım yapılabilse de iflas etmiş bir ortak ile
ortaklığın sürdürülmesi haklı olarak güç ve hatta imkansız olarak nitelenmektedir 625. Bununla
birlikte ortağın iflasının adi ortaklığı sona erdirmesi de mutlak bir sonuç değildir; bu ortağın
çıkması ve çıkarılması sağlanarak ortaklık devam edebilmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 639/b.3 uyarınca sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir
hüküm yoksa ortağın iflas etmesi bir sona erme sebebi olarak tayin edilmiştir. TBK.md.633, bu
hükmü tamamlar niteliktedir ve esasen kendiliğinden adi ortaklığı sona erdiren bu sebebi
ortaklıktan çıkma-çıkarılma sebebine dönüştürme imkânını vermektedir626. Bu noktada
sözleşmede çıkarma yapılabileceği ve/veya kalan ortaklarla devam edilebileceği yönünde
düzenleme bulunması gerektiği göz önüne alınmalıdır. Ortaklığın aynen devam edeceği
yönündeki sözleşme hükmü tartışmalıdır; zaten bu yönde bir hükme dayanarak ortaklıktan
çıkarma da kanaatimizce yapılamayacaktır çünkü ortaklığın aynı şekilde devam edeceği
anlaşması çıkarma yapılmasına elverişli değildir, çelişki doğurmaktadır. Ortağın iflas etmesi,
mehaz BGB’de sadece bir çıkma nedeni olarak kabul edilmiştir.

Ortağın iflası durumunda ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi, ortaklık açısından olumsuz

sonuçları engellemektedir. Adi ortaklık yanında müflis ortak ve iflas masası için de esasen aynı
durum geçerlidir. Müflis ortak adi ortaklıktaki payına karşılık çıkma-çıkarma sonrasında
ayrılma tazminatını alacak ve faiz yükü artmadan borcunu kapatma imkânına sahip olacaktır.
İflas masası açısından ise uzun sürecek adi ortaklık tasfiyesi sonucunu beklemek
gerekmeyecektir627. Diğer ortaklar ise adi ortaklık olarak faaliyetlerine devam
edebileceklerdir628.

624
PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./SUNGURTEKİN ÖZKAN, M./ÖZEKES, M. (2019). İcra ve İflâs Hukuku
Ders Kitabı. (6.Baskı). İstanbul. Oniki Levha Yayınları, s.412 vd.; KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E. (2014).
İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. (28.Baskı). Ankara. Yetkin Yayınları, s.508 vd; KARAHAN/AKIN, s.77.
625
TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.130 ve 132.
626
Bir ortağın iflas etmesine rağmen ortaklığın devam edeceğine ilişkin hüküm aksi kararlaştırılmamış ise ortağın
çıkabilmesi veya çıkarılmasına imkân sağlamaktadır (ÇELİKBOYA, s.212-213).
627
Ortağın iflası söz konusu olduğunda adi ortaklıktan çıkma beyanını iflas idaresi yapacaktır çünkü iflasın
açılması ile birlikte iflas masasına dahil malvarlığı değerleri üzerindeki tasarruf yetkisi iflas idaresine geçmektedir.
Ortağın çıkma iradesini onun yerine iflas idaresi açıklamalıdır (KARAHAN/AKIN, s.75).
628
KARAHAN/AKIN, s.77-78.

131
İcra İflas Kanunu’nun 174.maddesine göre; “Alacaklı, borçlunun itiraz ve şikayetinin
kaldırılmasını ve iflasına karar verilmesini ticaret mahkemesinden istiyebilir. Mahkeme 158
inci madde uyarınca iflas davasını karara bağlar.”. İİK.md.165/I uyarınca ise; “İflas hükümle
açılır ve bu hükümde açılma anı gösterilir”. Bu hükümlerden görüleceği üzere iflas için
mahkeme kararı gerekmektedir. Bu kararın kesinleşmesinin gerekip gerekmediğine dair farklı
görüşler vardır. ŞENER, ticaret mahkemesinin iflas kararı ile birlikte adi ortaklığın sona
ereceğini belirtmektedir629. KARAHAN/AKIN, müflisin malvarlığı değerleri üzerindeki tasarruf
yetkisini kararın kesinleşmesi ile kaybedeceğini ve kesinleşen iflas kararı ile adi ortaklığın sona
erme sürecinin tetikleneceğini ayrıca kararın kesinleşmesine ek olarak iflas idaresi ile diğer
ortaklar arasındaki görüşmelerin de neticesiz kalması – ve tasfiye payının paraya çevrilmesi -
gerektiğini belirtmektedir630. PULAŞLI ve DOMANİÇ de iflas kararının kesinleşmesi
gerektiğini belirtmektedir631. HIZIR ise adi ortaklıktan çıkarma konusunda mahkemenin iflasa
ilişkin kararında gösterilecek iflasın açılma anından itibaren hüküm ve sonuçların doğacağını,
kararın kesinleşmesinin gerekmediğini ileri sürmektedir632.

Adi ortaklık ortağının iflasının bizzat şahsi borcundan doğmasının önem arz edip etmediği de
incelenmelidir. Diğer deyişle; ortaklık borcundan dolayı iflas eden ortağın çıkarılmasının
mümkün olup olmadığı ele alınmalıdır. Kanun koyucu 633. veya 639.maddede bu hususa ilişkin
açıklık getirmemiştir. Kanunun sözü dikkate alınırsa iflasa sebep olan borcun nereden
kaynaklandığı dikkate alınmaksızın sadece iflas sonucunun gerçekleşmesi önem arz etmektedir.
Doktrinde ise iflasa sebep olan borcun kaynağının dikkate alınması gerektiği savunulmaktadır.
HIZIR’a göre; bir ortağın adi ortaklık borcundan dolayı iflas etmesine dayanarak bu ortağı
ortaklıktan çıkarmak dürüstlük kurallarına aykırı olmaktadır ve ortağın adi ortaklık borcu
nedeniyle iflas etmesi durumunda ortaklıktan çıkarma yoluna gidilmemeli, ortaklık
TBK.md.639/b.3 hükmüne göre sona ermelidir633. ÇELİKBOYA ve TÜRKMEN ise; iflasa sebep
olan borç adi ortaklık faaliyetinden kaynaklansa dahi ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi
gerektiğini savunmaktadır çünkü önemli olan ortağın tasarruf yetkisinin kısıtlanmış ve adi
ortaklığa karşı olan borçlarının riske girmiş olmasıdır634. Emeğini, bilgisini ortaklığa sermaye
olarak koyan ve mali açıdan güçlü olmayan ortağın bu hüküm kötüye kullanılarak pasifize
edilmesi ve ortaklıktan çıkarılması söz konusu olabilir. Eğer ileride alınması muhtemel büyük

629
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.90.
630
KARAHAN/AKIN, s.77.
631
DOMANİÇ, s.47; PULAŞLI, s.44.
632
HIZIR, s.2841.
633
HIZIR, s.2842.
634
TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.131; ÇELİKBOYA, s.213.

132
işler düşünülerek bir ortağı eksiltme gibi kötüniyetli düşünceler var ise ortaklıktan çıkarma
değil ortaklığın sona ermesine öncelik tanınması doğru olacaktır. Bu nedenle ortaklık
borcundan dolayı bir ortağın iflası söz konusu ise mahkemece detaylı ve derin bir inceleme
yapılması kanaatimizce gereklidir.

d) Ortağın Tasfiyedeki Payının Cebri İcra Yoluyla Paraya Çevrilmesi

Ortaklardan birisinin tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi adi ortaklığı sona
erdiren bir sebep olarak düzenlenmiştir (TBK.md.639/b.3). Ancak ortağın kısıtlanması veya
iflasında olduğu gibi ortaklığın devam edeceği kararlaştırılmış ise ortaklık sona ermemektedir.
Bu anlaşmanın bulunduğu durumlarda –anlaşmanın türüne de bağlı olarak- TBK.md.633
uyarınca tasfiye payı paraya çevrilen ortağın çıkması veya çıkarılması söz konusu
olabilmektedir. Yukarıda başlıkta ele alınan iflas durumunda külli takip söz konusu iken bu
durumda cüzi takip bulunmaktadır. Ortağın iflas etmesi ile benzer bir durum söz konusudur.
TBK.md.633 hükmü ile ortağın iflasına ilişkin açıklamalarımızdaki gibi hem alacaklı, hem
borçlu ortak hem de kalan ortaklar açısından farklı bir seçenek getirilmiştir635.

Türk Borçlar Kanunu’nun 638.maddesinin ilk fıkrası; “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa
devredilen şeyler, alacaklar ve aynî haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde
bütün ortaklara ait olur.” ifadelerini haizdir. TMK.md.702/III ise; “Sözleşmeden doğan
topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.”
şeklindedir. Ortakların ancak tasfiye payı haczedilebilmektedir. Bu husus TBK.md.638/II’de
“Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını
ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.” hükmü ile zaten açıkça
belirtilmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 633.hükmünde yer verilen “tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla
paraya çevrilmesi” kapsamına ortaklığa mülkiyeti getirilen veya ortaklığın iktisap ettiği ve
üzerinde elbirliği mülkiyeti bulunan malvarlığı değerleri girmektedir636. Ortaklık alacaklıları
ilk aşamada genellikle ortakların bireysel malvarlığına yönelmektedir. Bu değerlerden tahsilat
yapılamadığında adi ortaklık payına gidilmektedir. Ortakların elbirliği hâlinde malik oldukları
taşınmazlarda borçlunun tasfiye sonundaki payının haczedildiğine ilişkin haciz şerhi taşınmazın
tapu kaydına işlenmektedir (İİK.md.94/I).

635
KARAHAN/AKIN, s.78.
636
KARAHAN/AKIN, s.78-79.

133
Borçlar Kanunu’nda sona ermeye ilişkin hüküm “ortağın tasfiyedeki hissesi hakkında cebrî icra
vukuu” olarak kaleme alınmıştır. OR’nin hükmü ise “ortağın payının zorunlu şekilde paraya
çevrilmiş olması” şeklindedir. BK döneminde adi ortaklığın sona ermesi için tasfiye payının
haczinin yeterli olup olmadığı; tasfiye payının paraya çevrilmesinin gerekip gerekmediği ile
ilgili farklı görüşler ileri sürülmüştür637. 6098 sayılı TBK, mehaz kanun ile uyumlu düzenleme
getirmiştir. ÇELİKBOYA, mülkiyeti adi ortaklığa getirilmiş bir malvarlığı değerinin haczinin
yeterli olmadığını; Kanunda tasfiye payının paraya çevrilmesinin esas alındığını ve tasfiyeye
giren malvarlığı değerlerinin değil tasfiye sonundaki bakiyenin önemli olduğunu
vurgulamaktadır638. KARAHAN/AKIN da tasfiye payının haczinin yeterli olmadığı, sona erme
için bu payın satışa çıkarılmasının da gerektiğini belirtmektedir639. TÜRKMEN ise daha geniş
bir açıdan bakarak tasfiye payının sona ermeyi takiben ortaya çıkabileceği ve bu tasfiye payının
cebri icrasının aynı zamanda bir sona erme sebebi olması arasındaki çelişkiyi haklı olarak
vurgulamaktadır. Yazar; tasfiye payının paraya çevrilmesinin ortaklığı sona erdiremeyeceğini
çünkü tasfiye payının zaten sona ermeyi takiben paraya çevrildiğini ileri sürmektedir640. Bizce
burada anlaşılması gereken haciz sonrasında paraya çevirme işlemlerine başlanmış olmasıdır.
Kanun hükmü her ne kadar haciz değil paraya çevrilmeyi esas alsa da bu hükmün
uygulanabilmesi ancak bu yorum ile mümkün olacaktır. KARAHAN/AKIN’ın, paraya çevrilme
işlemi başlayana kadar geçen sürede çıkarma işlemlerine başlanabileceğini ileri sürmesi bu
görüşümüz ile birlikte değerlendirilmelidir641. KÜRŞAT, ortaklık sona ermeden tasfiye payının
paraya çevrilemeyeceğini belirterek ortaklık sona ermeden önce devri kabil olmayan bir
malvarlığı değeri bulunduğunu ve ancak tasfiye zamanında değerin belirleneceğini
vurgulamaktadır. Diğer deyişle; tasfiye döneminde çıkma ve çıkarma kurumlarının işlerlik
kazanamayacağını belirtmektedir642. Bizim görüşümüz ise; adi ortaklıklarda sona erme
sebebinin gerçekleşmesini takiben ortaklığın ortadan kalkmadığı, amacının tasfiyeye dönüştüğü

637
HIZIR, s.2843, 67 numaralı atıf.
Bir ortağın tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi BGB’de bir çıkma veya çıkarma sebebi olarak
düzenlenmemiştir. Bununla birlikte Alman doktrininde başka sebeplerin de çıkma sebebi olarak
kararlaştırılabileceği kabul edilmektedir. Bir ortağı tasfiye payının icrası da sözleşmesel çıkma sebebi olarak
kararlaştırılabilecektir (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.290).
638
ÇELİKBOYA, s.211-212.
639
KARAHAN/AKIN, s.78.
640
TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.175-176.
Türkmen, tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesinin sona erme sebebi olmaktan çıkarılması
gerektiğini ve bunun yerine alacaklının tasfiye payına haciz koydurmak amacı ile ortaklığı feshetmesi şeklinde
sona erme sebebi getirilmesini önermektedir (TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.175).
641
KARAHAN/AKIN, s.79.
Haciz talebinin gelmesinden sonra riski azaltmak için devam etmek isteyen ortakların borçlu ortağı çıkarmalarının
uygun olacağı ileri sürülmektedir (a.g.e. s.79).
642
KÜRŞAT, s.311.

134
temelinden hareket etmektedir643. Görüşümüze göre; adi ortaklık tasfiye aşamasına girdiğinde
hâlen varlığını sürdürmektedir ve tasfiyeden dönmesi dahi mümkündür644. Dolayısıyla bu
aşamada ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi de söz konusu olabilir. Bu bağlamda; ortaklığın
sona ermesi çıkma ve çıkarma kurumlarını işlevsiz hâle getirmemektedir. Ayrıca; haciz ile
paraya çevirme işlemleri arasında zaman bulunduğu ve borçlu ortağın bu sürede borcunu ifa
edebileceği de göz ardı edilmemelidir. Ancak belirttiğimiz gibi bu hükmün işlerliği hükmün
paraya çevirme işlemlerinin başlaması şeklinde yorumlanmasına bağlıdır. TÜRKMEN’in
hükmün çelişkili ve uygulanamaz nitelikte olduğu görüşüne iştirak ediyoruz.

Ortaklığa mülkiyeti değil kullanımı tahsis edilmiş malvarlığı değeri elbirliği mülkiyetine ve
dolayısıyla tasfiye payına dâhil olmamaktadır. Bu malvarlığı değerleri, ortaklık tasfiye
edilmeksizin alacaklı tarafından haczedilebilir ve paraya çevrilebilir. TBK.md.642; “Katılım
payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye
sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse,
o değeri isteyebilir.” hükmünde “bir şeyin mülkiyetini koyan ortak” ibaresi ile zaten bu hususu
vurgulamaktadır. Dolayısıyla, kullanım hakkı getirilen bir malvarlığı değerinin haciz ve paraya
çevrilmesi ortaklığı sona erdirmeyecek, borçlu ortağı çıkarma ihtimalini doğurmayacaktır645.

Ortağın iflas etmesine ilişkin açıklamalarımıza paralel şekilde bu durumda da kanaatimizce

ortağın tasfiye payının ortaklık borçlarından dolayı paraya çevrilmesi durumunda
değerlendirme yapılmalıdır. Adi ortaklığın borçları nedeniyle tasfiye payı haczedilen ve paraya
çevrilen ortağın çıkarılması, somut vakıa ve diğer ortakların tutumu dikkate alınarak
incelenmelidir646. Adi şirketin alacaklısı açısından bakıldığında ise ortaklar arasındaki
müteselsil sorumluluk önemlidir ve şirket alacaklısı ortakların her birine başvurabilecektir.

Borçlu ortağın payı cebri icra yolu ile satılmış ancak bu payı başka bir ortak almış ise farklı
şekilde değerlendirme yapılması gerektiği ve adi ortaklık ilişkisinin – sözleşmede ortaklığın
devam edeceğine ilişkin hüküm getirilmemiş olsa bile – sona ermeyeceği doktrinimizde ileri
sürülmektedir647.

643
MÜLLER, s.1362; ÖZENLİ, s.129; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.509-510; YALMAN/TAYLAN, s.224;
NARİN,s.87.
644
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.175. Çalışmanın ilerleyen bölümlerinde bu konu detaylı olarak ele
alınacaktır.
645
ÇELİKBOYA, s.211; KARAHAN/AKIN, s.78-79.
646
HIZIR, s.2844.
647
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.91.

135
e) Ortağın Ölmesi

Bir ortağın ölmesi kural olarak adi ortaklığı sona erdirmektedir (TBK.md.639/b.2). Külli
halefiyet ilkesi gereği ölen ortağın mirasçıları terekede yer alan adi ortaklıktaki paya elbirliği
ile malik olmaktadır. Mirasçılar kalan ortaklarla birlikte tasfiye aşamasına geçmiş olan şirkette
ortak ve tasfiye memuru sıfatını kazanmaktadır648. Bir kimsenin ölüm karinesi ile ölmüş
sayılması veya gaipliğine karar verilmesi durumunda da aynı sonuç doğmaktadır649. Bu başlık
altındaki açıklamalar bu iki kurum açısından da geçerlidir.

Adi ortaklıklarda, ortaklar arasındaki yakın ilişki ve kişisel özelliklerin taşıdığı önem göz önüne
alındığında bir ortağın ölümünün ortaklığı sona erdirme sebebi olarak düzenlenmesi
anlaşılmaktadır. Buna karşılık, özellikle ticarî işletme işleten adi ortaklıklar açısından ölüm
anında, ihbar süresi vb. olmaksızın bir anda ortaklığın sona ermesi hukukî güvensizlik
yaratmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu ortaklık sözleşmesine kayıtlar konularak ortaklığın
devamının sağlanması imkânlarını getirmiştir650. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunmasa
dahi ölen ortağın mirasçıları ile kalan ortaklar anlaşarak ortaklığı devam ettirebilecektir651.

Ortağın ölümü, ortakların iradesine bağlı olmayan kendiliğinden sona erme sebeplerinden
birisidir. Ancak TBK.md.639 ve TBK.md.633’te açıkça belirtildiği gibi ortaklardan birisinin
ölümü mutlak şekilde adi ortaklığı sona erdirmemektedir ve ortaklığın devam etmesi
mümkündür. Devam eden adi ortaklıkta ise çıkma ve çıkarma imkânları doğmaktadır652.

Tüzel kişiler açısından gerçek kişilerdeki ölüme eşdeğer olacak sona erme hâli vuku
bulduğunda TBK.md.633 hükmünün uygulanma imkânı olup olmadığı tartışmalıdır. Alman
doktrininde HUECK/WİNDBİCHLER, adi ortaklık ortağı olan tüzel kişinin, ortaklığı ve
dolayısıyla elbirliği malikliği devam ettiği sürece tasfiyesinin tamamlanamayacağını
belirtmektedir. Tasfiyesi tamamlanmaksızın ise tüzel kişi açısından ölüme eşdeğer sona erme
gerçekleşmeyecektir. HUECK/WİNDBİCHLER, bu durumun kendiliğinden sona erme sebebi
olan bir ortağın ölümü olarak değil haklı sebep olarak değerlendirilmesi gerektiğini

648
SİEGWART, Art.545/47, s.188 vd.; KARAHAN/AKIN, s.79; ÇELİKBOYA, s.216.
649
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.88.
Gaiplik ve ölüm karinesi ölüme benzer sonuçlar doğurmaktadır ve miras hukukunun konusudur. Bu iki hâlde de
miras açılmaktadır (KILIÇOĞLU, A. (2009). Miras Hukuku. (3.Baskı). Ankara. Turhan Kitabevi, s.2; ÖZTAN,
B. (2010). Miras Hukuku. (4.Baskı). Ankara. Turhan Kitabevi, s.13-14).
650
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.119 vd.; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.88; TÜRKMEN,
ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.136.
651
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.89.
Bu anlaşma şekle tâbi değildir ve ortaklığın sona ermesini, tasfiyesini engellemektedir.
652
ÇELİKBOYA, s.216-217.

136
belirtmektedir653. TÜRKMEN, TBK.md.633 hükmünün bu duruma ilişkin düzenleme
getirmediğini, sözleşme hükmü var ise tüzel kişiliğin sona ermesi ile otomatik olarak adi
ortaklıktan ayrılmanın gerçekleşebileceğini belirtmektedir654. HIZIR ise tüzel kişi ortağın
tasfiyesinin de tamamlanması ile adi ortaklığın sona ereceğini ve bu durumda ortaklıktan
çıkma-çıkarma hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını dile getirmektedir655.

Ortağın ölümünü ele alan anlaşma türleri sonraki bölümlerde detaylı şekilde ele alınacaktır.

2. Sözleşme ile Kanundan Farklı Çıkarma Sebebi Belirlenmesi

Adi ortaklıktan çıkarma nedenleri Kanunda sayılan hâller ile sınırlı mıdır? Kanunda sayılanlar
dışında çıkarma sebebi belirlemek mümkün müdür? Maddede ve gerekçesinde bu hususa ilişkin
açıklık bulunmamaktadır. Bu konu; çalışmamızda mercek altına aldığımız konulardan birisidir
ve bu bölümde detaylı şekilde incelenecektir.

a) Alman ve İsviçre Hukuklarında Durum

Alman Medeni Kanunu’nun 737.maddesinde, çıkarma sebebi olarak sadece bir ortağın şahsında
haklı sebep gerçekleşmesi öngörülmektedir. Alman mevzuatı çıkarmayı haklı sebeplere
bağlayarak, TBK.md.633’e nazaran çok daha esnek, çerçeve bir düzenleme getirmiştir. Bu
nedenle sözleşme ile getirilecek çıkarma sebepleri konusunda iki ülke mevzuatı arasında farklı
değerlendirme yapılması gerektiği söylenebilecektir.

Alman doktrininde; diğer sona erme sebepleri veya sözleşme ile getirilecek yeni sebeplere
dayalı olarak ortaklıktan çıkarma yapılabileceği; çıkma-çıkarma sebeplerinin sınırlı sayı esasına
tâbi olmadığı noktasında görüş birliği bulunmaktadır. Burada önemli olan nokta ise sözleşme
ile getirilen çıkarma sebeplerinin yine bu kişinin şahsında gerçekleşecek sebepler olarak tayin
edilmesi gerekliliğidir. Ortak şahsında gerçekleşmeyen objektif bir sebep söz konusu ise belirli
bir ortağın çıkarılması mümkün değildir656.

Alman hukukunda ortaklar, sözleşme ile farklı çıkma-çıkarma sebepleri öngörebilmektedir. Bir
ortağın yurtdışına taşınması, belirli bir yaşa ulaşması, mesleki ruhsatını kaybetmesi gibi
çıkarma sebepleri getirilebilmektedir. Bu sebeplerin tayin edilmesinde ahlâka aykırılığı konu
edinen BGB § 138 sınır teşkil etmektedir. Çıkarma sebebi ve/veya ayrılma tazminatına ilişkin
getirilen hükmün geçersizliği adi ortaklık ilişkisini geçersiz kılmamaktadır657.

653
HUECK/WİNDBİCHLER, s.88.
654 TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.149.
655
HIZIR, s.2875.
656
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298-299; HUECK/WİNDBİCHLER, s.80; KOCH, s.108-109.
657
HUECK/WİNDBİCHLER, s.80.

137
İsviçre Borçlar Kanunu’nda adi ortaklıktan çıkarmaya ilişkin hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte İsviçre doktrininde sözleşme ile ortaklara ortağı çıkarma imkânı
getirilebileceği noktasında görüş birliği bulunmaktadır658. Bu noktada ilk olarak İsviçre
mevzuatında adi ortaklıktan çıkarma yapılması için kanunî sebep öngörülmediği dikkate
alınmalıdır; sözleşme ile çıkarma hakkı tanınması esasen çıkarma sebebi belirlenmesini de
kapsamaktadır. Kanunî ortaklıktan çıkarma hakkı ve dolayısıyla kanunî çıkarma sebebi
öngörmeyen İsviçre hukukunun bu husus göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerekir.

İsviçre Federal Mahkemesi, adi ortaklıklarda ortaklıktan çıkarma hakkının bilinçli olarak
tanınmadığını belirtmiş ve kollektif şirketlerde haklı sebeple ve mahkeme kararı ile çıkarma
yapılabileceğini öngören OR § 577 hükmünün kıyas yoluyla uygulanmasını reddetmiştir659.
Mahkeme, bununla birlikte ortakların sözleşme hükmü ile ortaklığın devamını
kararlaştırmalarının mümkün olduğunu veya son ihtimalde ortaklık tasfiye edildikten sonra –
çıkarılmak istenen ortak alınmaksızın- yeni bir ortaklık kurmanın mümkün olduğunu da
belirtmiştir660. İsviçre hukukunda da ortaklık sözleşmesine hüküm konularak çıkarma hakkı
tanınabilmektedir. İsviçre doktrini, Alman mevzuatı ile paralel olarak çıkarma konusunu “haklı
sebep” temelinde ele almaktadır.

Bu başlık altında yapılan açıklamalar ve görüşlerin değerlendirilmesi sonucunda Mehaz Alman

ve İsviçre hukuklarında ortaklıktan çıkarma sebeplerinin sınırlı sayı esasına tâbi olmadığı

658
HANDSCHİN/VONZUN, s.652; MÜLLER, s.1263; GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.400; CHRİST, s.153;
STAEHELİN/STRAUB, s.27-29.
659
BGE 94 II 120 F (BERGSMA, s.89-90).
İsviçre doktininde ileri sürülen ve taraftar bulan görüş ise ticarî işletme işleten adi ortaklıklar açısından OR §
577’nin uygulanabileceğini belirtmektedir. SİEGWART ve BERGSMA, özellikle ticaret şirketlerinin oluşturduğu
ve ticarî işletme işleten adi ortaklıklar ile kollektif şirketler arasında benzerlikler bulunduğunu göz önünde tutarak
mahkeme kararı ile ortaklıktan çıkarma yapılması imkânının verilmesi gerektiğini savunmaktadır. Kanun
koyucunun bu şekilde yapıların da adi ortaklık çatısı altında bir araya gelebileceğini öngörmediğini, bu nedenle
mahkeme kararı ile ortaklıktan çıkarma hakkını düzenlemediğini ileri sürmektedir (SİEGWART, Art.545/547,
s.206-207; BERGSMA, s.91-92).
HANDSCHİN/VONZUN, aynı yönde; kollektif şirketlerde yer verilen çıkarma hükmünün kıyas yolu ile benzer ve
ticarî adi ortaklıklara uygulanması gerektiğini belirtmektedir (HANDSCHİN/VONZUN, s.662). Bu durumda
ortaklıktan çıkarma mahkemenin kararı ile gerçekleşmektedir. Haklı sebebi oluşturan ortak haklı sebebin
gerçekleşmesi ile karar tarihi arasındaki sürede ortak sıfatını korumaktadır (a.g.e s.662).
JUNG, İsviçre Federal Mahkemesi’nin belirtilen kararını eleştirerek OR § 577’nin adi ortaklıklar açısından da
uygulanması gerektiğini dile getirmektedir. JUNG, İsviçre Federal Mahkemesi kararında belirtilen adi ortaklığı
fesih ve tekrar kurma seçeğini anlamsız bulmaktadır. Bu imkânın diğer ortaklıklar açısından da her zaman geçerli
olacağını ancak buna rağmen çıkarma imkânının diğer ortaklıklar açısından düzenlendiğini dile getirmektedir.
JUNG aynı zamanda, HANDSCHİN/VONZUN ve BERGSMA gibi bu hükmün ticarî işletme işleten adi ortaklıklar
açısından uygulanabileceği yönünde bir kısıtlamaya da gerek görmemektedir. Yazar; OR § 577’nin sadece ticaret
şirketleri için geçerli olmasının gerekçesi bulunmadığını; tüm şahış şirketleri açısından genel bir hüküm olarak ele
alınacağını öne sürmektedir (JUNG, P. (2016). “Scheiden tut weh? Ausscheiden und Abfindung von
Personengesellschaftern”. Entwicklungen im Gesellschaftsrecht XI. Editör: Kunz, P./Jörg, F./Arter, O. Bern.
Stampfli Verlag, s.202-204) (JUNG, AUSSCHEİDEN).
660
BGE 94 II 119 (BERGSMA, s.90).

138
tespitini yapıyoruz. Ortaklıktan çıkarma kurumu ortakların iç ilişkisine ilişkindir ve bu ilişkide
kural sözleşme serbestisidir; kanun koyucunun bu kuraldan ayrılması için bir gerekçe
bulunmamaktadır.

b) 818 Sayılı Borçlar Kanunu Döneminde Durum

818 sayılı BK’de adi ortaklıktan çıkarma kurumuna yer verilmemiştir. Ancak bu dönemde adi
ortaklıktan çıkarma yapmanın ortaklık iç ilişkileri ile ilgili olduğu ve bu nedenle tarafların
sözleşmeye koyacakları hüküm ile bu imkânı yaratabilecekleri doktrinde kabul görmüştür.

Bu dönemde doktrinimizde adi ortaklıktan ortak çıkarma konusunda kanun boşluğu bulunduğu
belirtilmiştir. Bu boşluğun kollektif şirketlerde haklı sebep yaratan ortağı çıkarma imkânı
getiren TK.md.197 hükmü ile doldurulabileceği görüşü ileri sürülmüştür661. Sözleşmede hüküm
bulunmasa dahi haklı sebep söz konusu olduğunda ortağın çıkarılabileceği662 ve haklı sebep ile
ortaklık feshedilebilirken daha hafif yaptırım olan ortaklıktan çıkarmanın adi ortaklıklar
açısından uygulanacağı da ileri sürülmüştür663.

ÇELİK, TBK’nin adi ortaklıktan çıkarma müessesini getirdiğini ancak bu düzenlemenin eskiye
nazaran büyük fark yaratmadığını çünkü her hâlükarda sözleşmede “devam hükmü”
bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. BK döneminde de aynı sonuca varıldığını
vurgulamaktadır664.

c) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Döneminin Değerlendirilmesi

Adi ortaklıktan çıkma-çıkarılma kurumları 2012 yılında yürürlüğe giren TBK ile yasalaşmıştır.
633.maddede çıkma-çıkarma sebepleri ele alınmıştır. 634-636.maddelerde ise çıkma-
çıkarmanın sonuçları düzenlenmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesi ilk bakışta hükmün sınırlı sayı esasına tâbi olduğunu
düşündürmektedir. Maddede yer verilen “bu durumlardan biri gerçekleştiğinde” ve madde

661
DOMANİÇ, s.44; ÇELİK, s.70-71
662
ÇEVİK, s.98.
663
KARAYALÇIN, s.152-153.
664
ÇELİK, s.72.
Yargıtay’ın BK döneminde vuku bulan bir vakıa ile ilgili verdiği kararda; “davacının ortaklık bünyesindeki
çalışma, tutum ve faaliyetleri, muzır davranışları, Avukatlık Meslek Kurallarının ihlâli, B... Ortak Avukatlık
Bürosuna Sadakatsizlik ve benzeri haklı sebeplere istinaden ortaklar kurulunun 03.09.2001 tarihli kararı
ile ortaklıktan çıkarılmasına, ortaklık payının 31.12.2001 tarihinde kendisine ödenmesine karar verilerek davacıya
tebliğ edildiğini, bu karar doğrultusunda B... Hukuk Bürosunun tasfiye edildiğini,… Mahkemece, taraflar
arasındaki ortaklığın dava tarihinden önce sona erdiği belirlenmekle, davacının ortaklığın haklı nedenle fesih
isteği hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığına, davacının, hukuka aykırı eylemleri nedeni
ile ortaklıktan çıkarıldığı belirlendiğinden maddî ve manevi tazminat isteğinin reddine,…” (Y3HD 23.06.2015 T.
2015/310 E. , 2015/11602 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim
Tarihi: 07.08.2019) ifadeleri ile ortaklıktan çıkarma yapılabileceğini kabul ettiği görülmektedir.

139
gerekçesindeki “aşağıdaki durumlardan biri gerçekleştiği takdirde” ifadeleri bu yönde yorum
yapmaya elverişlidir.

Önceki açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi adi ortaklığın iç ilişkilerini düzenleyen hükümler

kural olarak tamamlayıcı nitelik taşımaktadır. Kanun koyucu ortaklıktan çıkma ve çıkarılma
konusunda bu kuraldan ayrılma ihtiyacı duymuş mudur? Doktrinde baskın olan görüş; hükmün
sadece sözünün ele alınmasının yanlış yorum yapılmasına neden olacağını, sınırlı sayı esası
bulunmadığını ve 633.maddede belirtilmeyen nedenlerin ortaklık sözleşmesi ile çıkma ve
çıkarılma nedeni olarak tayin edilebileceğini ileri sürmektedir665. Mesleki sıfatın kaybı, tayin
edilen yaş sınırına ulaşılması, ortak olan ticaret şirketinin kontrolünün el değiştirmesi gibi
durumlar çıkma-çıkarma sebebi olarak sözleşmede kararlaştırılabilmektedir666. Bunun dışında;
kanunda belirtilen bazı çıkarma sebeplerinin ortaklıktan çıkarmaya yol açmayacağı anlaşmaları
da geçerli olmaktadır667.

Mehaz Alman kanununa ve Alman doktrinindeki görüşlere de uygun olarak TBK.md.633

hükmünün örnekleme metodunu benimsediği kabul edilmelidir668. Kanun koyucunun adi
ortaklıklarda çıkma-çıkarma kurumlarını düzenlemesinin altında yatan amaç bir model tanzim
etmek olarak ele alınmalıdır669. Hükümde yer verilenler, özellikle sona erme sebepleri ile
uyumlu olması düşünülen sebepler olarak addedilmelidir. Bu açıklamalar eşliğinde Alman ve
hukukumuz doktrininde de belirtildiği gibi çıkarma sebeplerinin sınırlı sayı esasına tâbi
olmadığı kabul edilmelidir.

Sözleşme ile getirilen çıkarma sebebinin ortağın şahsından kaynaklanması gerekmektedir.

Ortağın şahsından kaynaklanmayan veya ortağa bağlanamayan sebepler ortaklıktan çıkarma
için kullanılamayacaktır670. Ortağın, ortaklıktan çıkarılması doğrudan o ortağa yönelen bir
yaptırımdır. Sadece o ortağa yönelen bir yaptırımın söz konusu olabilmesi için çıkarma
sebebinin de o ortağın şahsında doğması veya o ortağa bağlanabilmesi gerekmektedir. Ortak
değil ortaklık ile ilgili bir durumun sadece bir ortak bakımından çıkarma sebebi olarak tayin

665
ÇELİK, s.72; ÇELİKBOYA, s.209; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.78; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.69;
HIZIR, s.2829-2830.
666
SCHÖNE, s.28-29; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.388; ÇELİKBOYA, s.209.
667
ÇELİKBOYA, s.209
668
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298-299; HUECK/WİNDBİCHLER, s.80; KOCH, s.108-109.
669
KARAHAN/AKIN, s.73.
670
SCHÄFER, Art.737, s.572; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928; HIZIR, s.2833.
Ortak şahsında meydana gelen sebebin, diğer ortaklar açısından ortaklık ilişkisinin devamının beklenebilmesine
olan etkisi değerlendirilecektir. Ortak şahsında gerçekleşen, kusura dayanmayan objektif olgular da haklı sebep
teşkil edebilmektedir. Mesleki ehliyetin kaybı, hastalık gibi durumlar örnek olarak verilebilir
(SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.300).

140
edilmesi de bu açıdan bakıldığında mümkün olmamaktadır. Ortağın temsilcisinin davranışları
ise doğrudan ortağın davranışı olarak ele alınmaktadır ve çıkarmaya neden olabilmektedir671.

Daha önce de vurgulandığı gibi mehaz kanunda çıkma ve çıkarma farklı maddelerde ele
alınmıştır. Çıkma ve çıkarma sebepleri aynı değildir. Ayrıca BGB’de çıkma sonucu
kendiliğinden gerçekleşirken (BGB § 736), ortaklıktan çıkarma için diğer ortakların karar
alması ve bildirim yapması gerekmektedir. Kanun koyucumuzun bu noktaları hiç dikkate
almadan ihdas ettiği düzenleme başarısız ve anlaşılması güç olmuştur. Çalışmanın ilerleyen
bölümlerinde bu hususa ilişkin öneri getirilecektir.

d) Sözleşme ile Belirlenen Çıkarma Sebeplerinin Tasnif Edilmesi

Sözleşme ile belirlenen çıkarma sebeplerini; mutlak (basit) sözleşmesel çıkarma sebepleri, haklı
sebepler ve ortak/ortakların serbest takdiri şeklinde tasnif etmek uygun olacaktır672.

aa) Mutlak Sözleşmesel Çıkarma Sebepleri

Mutlak çıkarma sebeplerinde ortakların iradesi, bu sebeplerin her hâlükarda ortaklık amacında
tahribat yapacağı konusunda birleşmiştir. Ortakların sübjektif görüşü söz konusudur ve bu
anlaşma bulunduğunda haklı sebep değerlendirmesine ilişkin gereklilikler devre dışı
kalmaktadır673. Objektif açıdan yeterli olmayacak sebepler mutlak çıkarma sebebi olarak tayin
edilerek çıkarmaya vesile olabilmektedir674.

Sözleşmede belirlenen mutlak çıkarma sebebi şüpheye mahâl bırakmayacak açıklıkta

gösterilmelidir. Mutlak çıkarma sebeplerinin sınırlı sayı şeklinde belirlenmesi
gerekmektedir675. Bir ortağın kararlaştırılan yaş sınırına gelmesi, ortağın ikametgahının
değişmesi, ortak için tayin edilen sürenin dolması, mesleki ruhsat kaybı gibi sebepler bu
kategoriye girmektedir676.

671
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928.
672
STAEHELİN/STRAUB, s.27 vd.
673
STAEHELİN/STRAUB, s.27-31; SCHÖNE, s.116.
STAEHELİN/STRAUB, ortakların görüşüne göre anlamı olan çıkarma sebeplerini “basit çıkarma sebepleri”
(einfache ausschlussgründe) olarak adlandırmaktadır (STAEHELİN/STRAUB, s.27-31).
674
STAEHELİN/STRAUB, s.27-31.
675
SCHÖNE, s.116.
Hemen yukarıdaki başlıkta ele alınan somutlaşmış haklı sebeplerden bu noktada farklılık göstermektedir.
676
STAEHELİN/STRAUB, s.27-31.

141
Mutlak çıkarma sebepleri de içinde sözleşmeye o ortakla devam etmenin mantıksızlığını,
güçlüğünü ortaya koyan bir gerekçe barındırmalıdır677. Aynı zamanda ortaklar arasında
eşitsizlik yaratacak nitelikte de olmamalıdır678.

Alman hukukunda sözleşme ile kararlaştırılan mutlak çıkarma sebeplerinin kanunî çıkarma
sebebini (haklı sebep) genişletmesi de sınırlaması da mümkündür. Sözleşmede açık şekilde
haklı sebebe dayalı çıkarmadan bahsedilmediğinde dahi sözleşmede belirtilen mutlak çıkarma
sebeplerinin kanunî çıkarma hakkını genişlettiği görülmektedir. Mutlak çıkarma sebeplerinin
sınırlı sayı esası ile belirlenmesi ve bunlar dışında çıkarma yapılamayacağı anlaşması
bulunması durumunda ise –teorik olarak- sınırlama söz konusu olmaktadır679. Bu sınırlamanın
geçerliliği ise çalışmanın ilerleyen bölümlerinde ele alınacaktır.

Mutlak sözleşmesel çıkarma sebeplerinde özellikle hâkimin kontrol yetkisi etkilenmekte ve

kısıtlanmaktadır. Mahkemece yapılacak değerlendirme; belirlenen mutlak çıkarma sebebinin
BGB § 138’e yani ahlâk ve dürüstlük kurallarına, BGB § 134’e yani kanuna aykırı olup
olmadığına ve hakkın kötüye kullanılması teşkil edip etmediğine bakmakla sınırlı olacaktır.
Diğer deyişle hâkim burada objektif haklı sebep ölçütlerini ele elmakla ve değerlendirmekle
yetkili ve görevli değildir680. Ortağın çıkarmaya karşı mahkemeye başvurma hakkını kısıtlayan
veya kaldıran sözleşme hükümleri ise geçerli olmayacaktır. Çıkarılan ortak, ortakların kararının
veya gerekçenin hukuka aykırı olduğu iddiası ile mahkemeye başvurabilecektir681.

Kararlaştırılan mutlak çıkarma sebeplerinde dahi her hâlükarda kalan ortakların bir irade
beyanı, kararı gerekmektedir. Alman hukukunda kendiliğinden etkisini gösteren çıkma
sebepleri ile bu noktada ayrışmaktadır. Bu açıdan taraflar sözleşme yapma aşamasında nasıl bir
etki istediklerini düşünmeli ve buna ilişkin açık bir sözleşme hükmü getirmelidir682.

Mutlak çıkarma sebepleri kendi içerisinde davranışsal ve objektif sebepler olarak ikiye
ayrılmaktadır. Ortakların, ortaklığı ilgilendiren davranışları mutlak ortaklıktan çıkarma sebebi
olarak belirlenebilir. Bu çıkarma sebeplerinde ortağın etki alanı esas alınmaktadır. Rekabet
yasağına aykırılık davranışsal mutlak çıkarma sebeplerinin tipik ve sık rastlanan bir örneğidir.
Objektif mutlak çıkarma sebeplerinde ise ortakların davranışı dışında, ortaklardan bağımsız

677
STAEHELİN/STRAUB, s.27-31.
Bu gerekçenin açık şekilde belirtilmesi ise gerekli değildir (a.g.e. 27-31).
678
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.931.
679
SCHÖNE, s.118.
680
SCHÖNE, s.119.
Bu husus kollektif şirketlerde ortaklıktan çıkarmanın mahkeme kararı ile yapılmasını öngören hüküm açısından
da geçerlidir.
681
STAEHELİN/STRAUB, s.27-34.
682
SCHÖNE, s.116-117.

142
gelişen ama yine bir ortağa bağlanabilen objektif olgular söz konusudur. Bir ortağın belirli bir
yaşa erişmesi örnek olarak verilmektedir683.

Alman hukukunda haklı sebepleri örnekleme yolu ile somutlaştıran sözleşme hükümlerine de
rastlanmaktadır. Bu anlaşmalar esasen BGB’de yer verilen haklı sebeple çıkarma imkânını
tekrar ele almaktadır ve farklı, yeni bir anlamı bulunmamaktadır. Bu nedenle BGB’nin
gereklilikleri yine aranacaktır684. Örnekleme yolu ile sebep belirtilmesindeki amaç esasen
sözleşmede atıf yapılan haklı sebebin nasıl yorumlanacağına dair bir araç sunmaktır. Diğer
deyişle kanunî sebebin somutlaştırılması hedeflenmektedir685. “Örnek olarak”, “özellikle” gibi
ifadeler ile tahdidi olmayan şekilde sebep gösterme söz konusu olmaktadır686.

bb) Haklı Sebeple Çıkarma Anlaşması

Ortaklık sözleşmesinde kanundan farklı çıkma ve çıkarma sebeplerinin tayin edilmesi söz
konusu olabilir. Yukarıda ele alınan “mutlak sözleşmesel çıkarma sebepleri” şeklinde belirli
sebeplerin kararlaştırılmasından ziyade sözleşme ile “haklı sebep” ölçütü de getirilebilir687. Bu
durumda sözleşme ile 633.maddede zikredilenleri de kapsayacak şekilde çıkarma sebepleri
genişletilmiş olmaktadır688.

Alman hukukunda kanunî adi ortaklıktan çıkarma sebebinin “haklı sebep” olarak tayin
edildiğini ve TBK’den farklı olduğunu önceki açıklamalarımızda belirtmiştik. BGB’ye göre;
ortaklardan birisinin şahsında meydana gelen sebep nedeniyle başka bir ortağın ortaklığın
feshini talep edebileceği durumda haklı sebebi oluşturan ortağın çıkarılması mümkündür. TBK
hükmü BGB’den alınmasına rağmen farklı sebep/ler öngörmüştür. İlk aşamada BGB
hükmünün doğrudan hukukumuz açısından uygulanıp uygulanamayacağı ele alınmalıdır.

683
SCHÖNE, s.120-122.
684
SCHÖNE, s.113-114.
685
SCHÖNE, s.114; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.931.
686
Alman hukukundaki bu şekilde anlaşmalar BGB hükmünü modifiye eden, etkileyen bir özellik taşımamaktadır.
Yargılamada yapılacak değerlendirmeyi ve hâkimin takdir yetkisini de sınırlamamaktadır. Her hâlükarda BGB §
737 ve HGB § 140 nazara alınarak değerlendirme yapılacaktır. Mahkeme bu durumda sadece sözleşmede hüküm
bulunup bulunmadığı kontrolü ile (Plusubilitatskontrolle) sınırlı değildir. Bu açıdan bakıldığında sözleşmede
zikredilen sebebin dahi hâkimin değerlendirmesi sonrasında reddedilmesi mümkündür.
Bununla birlikte ortaklarca konulan sözleşme hükmünde ortaklar açısından hangi hususların spesifik olarak
ortaklık amacını ihlâl olarak addedildiği çekilmezlik unsuru açısından mahkeme tarafından göz önünde
tutulmalıdır. Sözleşmede haklı sebep örnekleri öngörülmesinin diğer işlevi ortaklara uyarı ve çıkarma hakkının
yorumlanması konusunda yardımcı fonksiyon teşkil etmesidir (SCHÖNE, s.114-115).
687
Haklı sebep konusunda değerlendirmenin nasıl yapılacağı yani sebebin haklı olup olmadığının nasıl tespit
edileceği ilerleyen bölümlerde ele alınacaktır.
688
Buna karşılık ortaklıktan çıkarma açısından tam serbestlik hâlinin yani bir sebebe bağlı olmaksızın ortaklıktan
çıkarma yapılabileceğini öngören anlaşmanın geçerliliği tartışmalıdır. Bu konu çalışmamızın ilerleyen
bölümlerinde ele alınacaktır. Bu noktada; bu hâlde TBK.md.27’ye aykırılık olacağının ileri sürüldüğünü
belirtmekle yetiniyoruz (HIZIR, s.2830). Ortaklıktan çıkma açısından ise tam bir serbestlik hâli dahi sözleşme ile
getirilebilir.

143
HIZIR, TBK hükmünün sözüne öncelik vererek haklı sebebin yaratan değil, fesih beyanında
bulunan ortağın çıkarılabileceğini ifade etmektedir689. KÜRŞAT, mehaz kanuna göre
değerlendirme yapılması ve fesih sebebi şahsında gerçekleşen ortağın çıkarılabileceğini
belirtmektedir690. KARAHAN/AKIN ise TBK’nin haklı sebebi oluşturan ortağın çıkarılması
konusunda bir hüküm ihtiva etmediğini, eksikliğin kollektif şirketlere ilişkin TTK.md.255’in
kıyasen uygulanması ile giderilmesi gerektiğini öne sürmektedir691. Kanaatimizce TBK hükmü
doğrudan haklı sebebi oluşturan ortağın –diğer ortakların kararı ile- çıkarılması için elverişli
değildir. Kanun hükmü bu hususu açık şekilde ele almamaktadır. Hatta; bu hüküm bizce haklı
sebeple fesih isteyen ortağın çıkarılması için dahi kullanılamayacaktır. Hükümde “bir ortağın
fesih bildiriminde bulunması” ifadesine yer verilmiştir ki bu ifade bizce sadece olağan fesih
imkânını kapsamaktadır. Bu nedenlerle; haklı sebep oluşturan ortağın çıkarılması noktasında
kanun boşluğu bulunduğu kanaatindeyiz. Hukukumuzda ortaklar, sözleşmede “haklı sebeple”
çıkarma yapılabileceğini kararlaştırarak bu eksikliği ve dezavantajlı durumu giderebilecektir.
Sözleşmede hüküm bulunmaması durumunda dahi farklı bir usûl ile haklı sebeple çıkarma
yapılabileceğine ilişkin görüşümüz ilerleyen bölümlerde ele alınacaktır.

Sözleşme ile ortaklara tanınan haklı sebeple çıkarma, inşaî hak niteliğindedir. Bu hak –
sözleşmede farklı bir çoğunluk kararlaştırılmamış ise- ortaklar tarafından birlikte
kullanılmaktadır692. Haklı sebeple fesih hakkından bu noktada farklı olduğu görülmektedir
çünkü tek bir ortak tarafından kullanılması mümkün değildir.

Ortaklıktan çıkarma sebebi teşkil edecek haklı sebepler genellikle sözleşme esnasında ortağın
kusurlu şekilde yükümlülüklerine aykırı davranması şeklinde tezahür etmektedir. Bu noktada
sözleşme ihlâlinin sadece kusurlu ortağa yüklenmesi mümkün olmalıdır. Başka bir ortağın da
ortak kusuru var ise sadece bir ortak açısından ortaklıktan çıkarma hakkı kullanılamamalıdır
çünkü ortak kusuru olan ortağın ortaklıktan çıkarma sonuçlarından istifade etmesi hakkaniyete
uygun değildir693. Ayrıca; haklı sebeple ortaklıktan çıkarmanın asıl amacı ortaklığın amacına
ulaşmasını sağlama, ortaya çıkan engellerin kaldırılmasıdır. Birden fazla ortağın birlikte
meydana getirdiği bir haklı sebep sonrasında sadece tek ortağın çıkarılması durumunda ortaklık
amacına giden yoldaki bozulma ortadan kalkmış olmayacaktır694. Haklı sebebi birlikte meydana

689
HIZIR, s.2858.
HIZIR, açıklamalarında aksi yönde olarak haklı sebeple fesih talebinin “bir ortağın fesih bildiriminde bulunması”
ve dolayısyla TBK.md.633 kapsamında olmadığını da belirtmiştir (a.g.e. s.2837).
690
KÜRŞAT, s.313.
691
KARAHAN/AKIN, s.83.
692
BOLLMANN, s.57.
693
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.300; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928.
694
SCHÖNE, s.18-19; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928.

144
getiren ortakların kalan ortakların kararı ile çıkarılması kanaatimizce mümkün olmalıdır. Bu
durumda tek bir ortak için karar alınması söz konusu olmayacak; örneğin beş kişiden teşekkül
eden adi ortaklıkta iki ortak birlikte haklı sebebi meydana getirmiş ise kalan üç ortağın kararı
ile bu iki ortak birlikte çıkarılabilecektir. Aksi hâlde; tek ortağın çıkarılması için diğer dört
ortağın karar alması gerekecektir ki bu durumda haklı sebebi yaratan iki ortak anlaşarak muhalif
kalabilecek, ortaklıktan çıkarılmalarını engelleyebilecektir.

Yukarıda özellikle haklı sebep kavramı ile ilgili bölümde ele aldığımız gibi haklı sebeple
ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi için de sözleşme ihlâlinin belirli bir ağırlığa erişmesi, makul
bir sınırı aşması gerekmektedir. Her bozulma veya ihlâl haklı sebep olarak ele alınamaz.
Ortakların alıştığı, bildiği eksiklikler ve yetersizlikler bu açıdan haklı sebep teşkil
etmeyecektir695. Bu hususla ilgili sabit bir çerçeve, sınır belirlemek mümkün değildir. Esas olan
ortaklık amacının korunmasıdır ve bu değerlendirme vuku bulan sebep nazara alınarak
yapılabilecektir696. Ortaklıktan çıkarma açısından da ultima ratio ilkesinin geçerli olduğu
Alman doktrininde dile getirilmektedir697. Ortaklıktan çıkarma kurumunun adi ortaklığın
feshedilmesine alternatif teşkil eden bir görünümü bulunmaktadır. Ancak bu kurumun sadece
haklı sebeple feshe alternatif ve daha yumuşak bir yaptırım olarak ele alınması da doğru
değildir. Bu nedenle nasıl haklı sebeple fesih söz konusu olduğunda ultima ratio ilkesi göz
önüne alınıyor ise ortaklıktan çıkarma yoluna başvurmadan önce de daha hafif yaptırımlara
başvurulup başvurulmadığına bakılması gerekmektedir. Örneğin; temsil yetkisinin alınması ile
ihtilâf çözülebilecek iken bu yola başvurmadan doğrudan ortaklıktan çıkarma yapmak hukuka
uygun olmayacaktır698.

Alman hukukunda SCHÖNE, sona ermiş, tamamlanmış ihlâllerde artık ortaklıktan çıkarma
yapılamayacağı; bunun yerine tazmin gibi taleplerin söz konusu olabileceğini belirtmektedir.
Diğer deyişle; ortaklıktan çıkarma geçmişte kalan kabahatlerin cezası olarak
kullanılamayacaktır. Yine Alman doktrininde ortaklıktan çıkarmanın önleyici bir fonksiyonu
bulunduğuna da vurgu yapılmaktadır. İhlalin gelecekte süreceği ve/veya tekrarlanacağı objektif
olarak beklenmelidir699. BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE de aynı yönde; tamamen sona
ermiş ihlâllere dayanarak çıkarma yapılamayacağını çünkü bu durumda hükmün diğer ortakları

695
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928; SCHÖNE, s.17.
696
SCHÖNE, s.18.
697
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.737, s.131; SCHÄFER, Art.737, s.572.
698
SCHÄFER, Art.737, s.572.
699
SCHÖNE, s.19 vd.; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.737, s.131;
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928.

145
koruyucu amacının söz konusu olmayacağını belirtmektedir700. İsviçre doktrininde BERGSMA,
geçmişte kalmış davranışlara dayanarak dava açılması durumunda çelişki oluşacağını çünkü bu
durumda açık veya zımni şekilde affın meydana gelmiş olacağını ileri sürmektedir. Yazar, bu
durumlarda haklı sebep sonrasında diğer ortaklara verilecek makul düşünme süresinin
geçmemiş olmasını dikkate almaktadır701. Bu görüşlerde vurgu yapılan kanaatimizce ortak
şahsında meydana gelen sebep sonrasında makul düşünme süresinin geçmiş olmasıdır. Bir
ortağın tek bir hareketi dahi güven ilişkisini yıkabilecektir. Önemli olan bu hareketin değil
hareketin güven ilişkisine olan etkisinin tamamlanmamış ve bitmemiş olmasıdır. Haklı sebep
oluşmuş, güven ilişkisi etkilenmiş ancak ortaklar haklı sebeple çıkarma veya fesih talep
etmeyerek faaliyete devam etmişler ise ihlâlin ve etkisinin sona erdiği kabul edilmelidir ve bu
aşamalardan sonra ileri sürülecek çıkarma/fesih talepleri reddedilmelidir.

Sona ermiş ve tasfiye aşamasına geçmiş bir ortaklıkta da bir ortağın çıkarılması mümkündür.
Özellikle ortakların tasfiyeden dönme fikrinde görüşüyor olması hâlinde ortaklıktan çıkarma
önemli hâle gelebilmektedir. Bu durumda bir ortağın faaliyete geri dönmeyi istememesi tek
başına bir haklı sebep teşkil etmemektedir702. Bu noktada; İsviçre/Alman doktrininde yer
verilen farklı bir çıkarma imkânına değinmek gerekir. Bu görüş; mahkemece ortaklığın feshine
karar verilmesini takiben tasfiye aşamasında, adi ortaklığın sona ermesini isteyen ortağa
ayrılma tazminatı ödenerek ortaklığın faaliyete dönebileceğini savunmaktadır703. Bu durumda
çıkarılacak ortağa tasfiye payı değil faal ortaklığın değerinden düşen payın verilmesi gerektiği
için kalan ortaklar açısından bir dezavantaj oluştuğu görülmektedir. Diğer yandan bu şekilde
ortaklık malvarlığının paraya çevrilmesi engellenebilecek ve ortaklık devam ettirilebilecektir.
Bunun için ortakların tamamının onayı gerekmektedir704. Feshi talep eden ortağın tutumu
hakkın kötüye kullanımı teşkil ediyor ise bu ortağın onayı olmaksızın çıkarma sağlanabileceği
ileri sürülmektedir705. Durumun hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilmesi için, kalan
ortakların ortaklığın devam etmesini istemesi ve ortaklığı sona erdirmek isteyen ortağa çıkması
için ayrılma tazminatı önermiş olmaları ve bunun çıkarılması istenen ortak için farklı bir
dezavantaj yaratmaması gerekmektedir706. Feshi talep edecek ortağın çıkması ile ortaklığı
feshettirmesi arasında kendi şahsı açısından kural olarak bir fark yoktur. Diğer deyişle;

700
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.928.
701
BERGSMA, s.99.
702
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.300.
703
KOCH, s.109.
704
KOCH, s.109.
705
HANDSCHİN/VONZUN, s.663.
Bu imkân, yukarıdaki açıklamalarımızda ele alınmıştır.
706
HANDSCHİN/VONZUN, s.663.

146
belirtilen şartların sağlanması durumunda bu ortağın ayrılması kendisi açısından aynı –ve hatta
mali açıdan daha yararlı- sonucu meydana getirecektir. Buna rağmen diğer ortakların da
birlikteliğini bozma, ortaklığı yok etme amacı varsa hakkın kötüye kullanılması söz konusu
olmaktadır. İsviçre/Alman doktrinindeki bu görüşün hukukumuzda da benimsenmesi
kanaatimizce mümkündür.

Sözleşmede yer verilen haklı sebeple çıkarma hükmünün sözleşmeye aykırı olarak kullanılması
yani haklı sebep yok iken ortağın çıkarılması durumunda çıkarılan ortak mahkemeye
başvurabilir. Mahkeme bu durumda önce iddia edilen hareketin, durumun vuku bulup
bulmadığını sonrasında ise hareketin, durumun haklı sebep olarak addedilip
addedilemeyeceğini inceleyecektir. Mahkemenin kararı bu durumda tespit hükmü niteliğini
haizdir. Sözleşme hükmü ile olgu uyumlu değilse yani olgu haklı sebep teşkil etmiyor ise
mahkeme çıkarmanın geçersizliğini tespit edecektir707. Bu şekilde ortaklıkta meydana gelen
sorunların daha hızlı şekilde çözüldüğü vurgulanmalıdır708.

TBK.md.633’de belirtilen “devam hükmü”nün temel vasfı kanaatimizce bu başlık altında

yaptığımız açıklamalara ilişkin olarak ele alınmalıdır. Eğer sözleşmede devam hükmü
bulunmakta ise ortaklıktan çıkarma ortakların alacağı karar ve yapılacak bildirim ile hüküm ve
sonuçlarını doğurabilecektir. Diğer deyişle; “devam hükmü” sadece ortakların kararı ile çıkarma
yapılabilmesi için zarurî olarak düşünülmelidir. Çalışmanın ilerleyen kısımlarında “devam
hükmü” bulunmadığında haklı sebeplere dayalı olarak farklı bir usûl ile çıkarma yapılıp
yapılamayacağına ilişkin görüşümüze yer verilecektir.

cc) Serbest Çıkarma Anlaşması

Taraflar ortaklık sözleşmesi ile sebep göstermeksizin ortağı çıkarma hakkı tanımış olabilirler.
Ortaklık sözleşmelerine “serbest takdir ile çıkarma”, “haklı sebep dahi olmaksızın çıkarma”,
“her zaman çıkarabilir” şeklinde hükümler konulabilmektedir. Alman-İsviçre hukukunda bu
anlaşmalar “Hinauskündigung” olarak adlandırılmaktadır709. Bu hak kalan ortaklara, ortakların
çoğunluğuna ve hatta tek bir ortağa dahi verilebilmektedir.

Bu hükmün temeldeki amacı Kanunda tayin edilen ortaklıktan çıkarma şartlarını ve usûlünü
hafifletmek, kolaylaştırmaktır. Buna karşılık “Demokles’in kılıcı”710 na benzer şekilde ve

707
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.930; BOLLMANN, s.56-57.
708
BOLLMANN, s.57.
709
SCHÄFER, Art.737, s.576; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.931;
HANDSCHİN/VONZUN, s.653; SCHÖNE, s.37.
710
“Demokles'in kılıcı genellikle siyasetçilerin kullandığı bir deyimdir . Efsaneye
göre; Siraküza Kralı Dionysos, kral olmanın çok rahat ve güzel olduğunu savunan Demokles'e ders vermek için

147
kayıtsız şartsız bir tehdit olarak uygulanması da oldukça olasıdır711. Bu yöndeki sözleşme
hükümlerinin hukuka uygun ve geçerli olduğu kabul edilirse diğer ortakların keyfi kararına tâbi
olmak söz konusu olacaktır ve çıkarılacak ortağın bu kararı engelleme veya bu yaptırımdan
kaçınma imkânı kalmayacaktır712.

Herhangi bir sebep gösterilmeksizin bir ortağın çıkarılabileceğini öngören sözleşme

maddelerinin geçerliliği Alman hukukunda tartışılmıştır. Eskiden hâkim olan görüş bu yöndeki
sözleşme hükümlerinin geçerli olacağını dile getirirken, yeni ve baskın olan görüş çıkarmanın
en azından vuku bulmuş, nesnel ve somut bir sebebe (sachlich gerechtfertigte Gründe)
bağlanması gerektiğini savunmaktadır. Mahkemece, içerik ve uygulama kontrolü yapılarak
sözleşme ile ortağa/ortaklara tanınan geniş alanın yargısal denetim ile sınırlandırılması
gerektiği belirtilmiştir713. BGH de 1973 ve 1977 yıllarında verdiği kararlar ile içtihatlarında
değişiklik yapmış ve ikinci görüşü benimsemiştir. Mahkeme, şirketler hukuku esaslarını göz
önünde tutarak ortakların karar özgürlüğü olduğunu ancak aynı zamanda ortakların keyfi
çıkarmadan korunması gerektiğini belirtmiştir. BGH, bu yöndeki hükümlerin geçersizliği
noktasında BGB § 138 yani “ahlâka aykırılık” kuralını dayanak almıştır. Bu yöndeki sözleşme
hükümlerinin ortaklık haklarını doğrudan zedeleyeceği, yok edeceği vurgulanmıştır. Bu
nedenlerle; ortaklıktan çıkarmayı somut ve çıkarmayı haklı gösteren sebeplerin (sachlich
gerechtfertigte Gründe) varlığına ve olguların oluşması sonrasında ilişkilerin durumuna
bağlamayı uygun görmüştür. Diğer deyişle; vuku bulan sebebin çıkarmayı haklı gösterebilmesi
gerekmektedir. Burada sebebin “haklı sebep” olması gerekmediği gözden kaçmamalıdır. Haklı
sebep ile “çıkarmayı haklı gösteren sebep” arasında – çok kolay ayırt edilemese de- fark
bulunmaktadır. BGH; çıkarmayı haklı gösteren sebebi kesin ve net bir şekilde tanımlamaktan
imtina etmiş; somut olgunun bulunması ve değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.
BGH’nin kararı daha çok hiçbir sebep bulunmamasına rağmen çıkarma yapılması hâline
yönelik olarak ele alınmalıdır. Gerek BGH gerekse Alman doktrinindeki baskın görüş; olgunun
varlığının tespit edilmesi ve sözleşme hükmünün bu olgu için uygulanması şartlarını birlikte
aramaktadır714. Önem arz eden sözleşme hükmünün niteliği ve bu hükmün nasıl uygulandığıdır.

onu yemeğe davet eder. Onu ince bir sicimle tavana bağlanmış ağır bir kılıcın altındaki koltuğa oturtur ve
ona iktidarın aslında ne kadar zor olduğunu gösterir. Öyküsü böyle olsa da, "Demokles'in kılıcı" deyimi
günümüzde "önemli mevkiilere yönelik potansiyel tehditleri" vurgulamak için de kullanılır.
https://tr.wikipedia.org/wiki/Demokles%27in_k%C4%B1l%C4%B1c%C4%B1. Erişim Tarihi: 17.03.2020.
711
SCHÖNE, s.55; SCHÄFER, Art.737, s.575.
712
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.303; HANDSCHİN/VONZUN, s.653.
713
HUECK/WİNDBİCHLER, s.81; SCHÖNE, s.53-54.
714
BGHZ 68, 212 (215)= NJW 1977, 1292 (BLANKE, C. (1994). Das Recht zur Ausschließung aus der
Personengesellschaft ohne Angabe von Gründen. München. Verlag V.Florentz, s.15; KOCH, s.113,
STAEHELİN/STRAUB, s.27-28)

148
Çoğunluğun veya güçlü olan ortağın ezici ve kötüniyetli bir amacı bulunup bulunmadığı
noktasında içerik kontrolü yapılmaktadır715. BGH bu şekildeki geçersiz sözleşme hükmünün
tamamlayıcı yorum ile haklı sebeple çıkarma anlaşması olarak yorumlanarak ayakta
tutulabileceği yönünde de karar vermiştir716.

Nesnel olarak çıkarmayı haklı gösterecek sebeplerin sayılması, sınırlanması mümkün değildir.
Somut, nesnel sebepler ile haklı sebepler arasındaki ayrım belirttiğimiz gibi çok net değildir.
BGH; somut, nesnel sebepleri bir ortağın ölümü sonrasındaki durum, miraçıların çıkarılması,
deneme süresi vb. olgular ile bağlantılı olacak şekilde kavramaktadır717. Bu sözleşme
hükümlerinin geçersiz olduğu yönündeki kararın bazı özel durumlarda istisnaları olduğu
belirtilmelidir. Örneğin; kurulmuş bir adi ortaklığa yeni ortak alınırken bir nevi deneme süresi
(probezeit) tayin edilmiş olabilir. Yeni ortağın diğer ortaklar ile uyumunu görmek için belirli
bir süreye ihtiyaç duyulabilir. Bu süre içerisinde sebep göstermeksizin ortaklıktan çıkarma
yapılması mümkün olmaktadır. Çok küçük paya sahip olan ortakların çıkarılması açısından da
bu sözleşme hükümlerinin uygulanabileceği çünkü bu payların miras yolu ile daha da
küçülebileceği ve karar almayı zorlaştırabileceği belirtilmektedir. Benzer şekilde – sözleşme
hükmünün içeriğine de dikkat edilmek kaydı ile- ölen ortağın mirasçıları bakımından da sebep
göstermeksizin çıkarma yapılabilmektedir. Sözleşme ile tayin edilen deneme süresinin çok
uzun olması durumunda ise ortaklıktan çıkarma hakkı tamamen geçersiz olmayacak, bunun
yerine makul süre ölçütü nazara alınacaktır718. Alman uygulamasında sermaye koymaksızın,
sadece ortaklığın yönetimi ile görevlendirilmiş “ortaklık yöneticisi” modeli bulunmaktadır.
Ortaklık yöneticisi bu sıfatı ve görevi sayesinde ortak sıfatını kazanmaktadır. “Ortaklık
yöneticisi” açısından haklı sebep oluşmaksızın – ortakların memnun olmaması, farklılık
istemesi- serbest çıkarma anlaşması yine geçerli olmaktadır719.

Ortaklara çıkarma hakkı tanıyan sözleşme hükmünün sadece ahlâka aykırılık teşkil eden
sebepsiz çıkarmaya ilişkin kısmı geçersiz olacaktır. Bu bağlamda sözleşme ile çıkarma sebep
olmaksızın sağlanabilecek şekilde düzenlenmiş bunun yanında farklı bir çıkarma usûlü de

715
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.737, s.133.
716
BGH 05.06.1989, Z 107, 351, 354 ff. (HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.737, s.133)
717
BGH 105, 213. (WESTERMANN, H./GRUNEWALD, B./MAİER-REİMER, G. (2011). Erman Bürgerliches
Gesetzbuch, (13. Auflage). Köln. Dr. Otto Schmidt Verlag, Art.737, s.3346 (ERMAN/WESTERMANN))
718
ERMAN/WESTERMANN, Art.737, s.3345-3346; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.303-304; KOCH,
s.113.
719
BLANKE, s.160 vd.

149
belirlenmiş ise sadece sebepsiz çıkarmaya ilişkin kısım geçersiz olacak, çıkarma usûlüne dair
anlaşma ise uygulanabilecektir720.

İsviçre doktrininde de bu yöndeki ortaklıktan çıkarma hükümleri ve ne şekilde uygulandığı ile

ilgili mahkemece değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmektedir. STAEHELİN/STRAUB,
sebepsiz çıkarma hakkı tanıyan sözleşme hükümlerinin İsviçre hukukunda kural olarak geçerli
olduğu sonucuna varmaktadır721. Bununla birlikte; çıkarma kararının ZGB.md.27 yani kişilik
haklarına ve ZGB.md.2 yani dürüstlük kurallarına aykırı olmaması gerektiğini
vurgulamaktadır722. Sebep olmaksızın çıkarma yapılabileceğini öngören sözleşme hükümleri
ile ilgili ilk ele alınması gereken; ortakların tamamının bu sözleşme hükmü üzerinde ilk
aşamada mutabık olduğu ve onay verdiğidir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği ortaklar, ortaklık
adına karar verme noktasında farklı düzenlemeler getirebilmektedir. Adi ortaklık
sözleşmesinde –kira sözleşmesinde veya iş sözleşmelerinde olduğu gibi- sosyal koruma amacı
bulunmamaktadır. Bununla birlikte tüm sözleşmeler açısından geçerli olan “kişilik haklarına”
ilişkin sınırlamalar devrede olacaktır. TMK.md.23/ZGB.md.27; hukukî işlemin ne ölçüde
bağlayıcı olduğu veya ne kadar “aşırı” (übermass) olduğunu değerlendirmektedir.
STAEHELİN/STRAUB, adi ortaklık sözleşmesinde yer verilen sebep olmaksızın çıkarma
yapılabileceği hükmünün keyfi olarak (willkür) veya çıkarılacak ortağın ekonomik özgürlüğünü
ortadan kaldıracak şekilde kullanılması durumunda kişilik haklarının ihlâl edilmiş olacağını
belirtmektedir723. Bunun yanında TMK.md.2/ZGB.md.2 de sınır teşkil etmektedir. Bu
noktadaki değerlendirme, hakkın orantılı ve uygun şekilde (verhaltnismassigkeitsprinzip)
kullanılması ve/veya hukukî durumun/gücün kötüye kullanılmaması hususunda yapılacaktır.
Sözleşme hükmü doğrudan geçersiz sayılmayacak, sözleşme hükmünün uygulanması
incelenecektir. Diğer deyişle; sözleşme hükmünün önceden geçersiz olduğu kabul
edilmemelidir çünkü hakkın kötüye kullanılıp kullanılmayacağı somut olay oluşmadan
anlaşılamamaktadır724.

Hukukumuzda BGH’nin kararında yer verdiği “ahlâka aykırılık” ölçütünden ziyade somut olay
bir bütün olarak değerlendirilerek kişilik haklarının ihlâl edilip edilmediği ve hakkın kötüye

720
SCHÖNE, s.112-113.
721
STAEHELİN/STRAUB, s.38
722
STAEHELİN/STRAUB, s.38; HANDSCHİN/VONZUN, s.653-654.
İsviçre Federal Mahkemesi’nin –kişilik haklarının ihlâline bağlanan sonuçlara ilişkin- kararı aksine tazmin
açısından değerlendirilme yapılabileceği ve sebepsiz çıkarma hakkı tanıyan hükme ilişkin yaptırım açısından
Alman hukukunda kabul edilen geçersizlik yaptırımı yerine tek taraflı bağlamazlığın uygun olacağı yönünde görüş
bulunmaktadır. Alman hukukunda çıkarılan ortağın; sözleşmeye bağlı kalmak veya hükmün geçersizliğini talep
etmek konusunda seçim yapamaması eleştirilmektedir (BGE 129 III 214, STAEHELİN/STRAUB, s.38).
723
STAEHELİN/STRAUB, s.34.
724
STAEHELİN/STRAUB, s.32-37.

150
kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Ortağın/ortakların
tamamen keyfi şekilde çıkarma yapabileceklerinin kabul edilmesi ortaklar açısından büyük
güvensizlik doğuracak, ortaklık ilişkisinin sağlıklı ilerlemesini ve başarılı olmasını
güçleştirecektir. Bu nedenle sözleşme hükmü geçersiz kılınmamalı ancak bu sözleşme
hükmünün ne şekilde ve ne amaçla kullanıldığı hukukî denetime tâbi olmalıdır. Hiçbir somut
olguyu dayanak almaksızın, keyfi olarak alınan çıkarma kararı TMK.md.2 ve md.23 nazara
alınarak geçersiz olmalıdır.

Son olarak Alman hukukunda “Rus Ruleti Hükmü” olarak adlandırılan anlaşmaya da değinmek
gerekir. Bu anlaşmaya göre iki ortaklı adi ortaklıkta sözleşmede belirlenen sabit bedel
karşılığında ilerleyen zamanda bir ortağın diğer ortağın payını devralması ve diğer ortağı
çıkarması söz konusudur. Bu yöndeki anlaşmalar geçerli değildir725.

e) Sözleşmede Hüküm Bulunmaması Durumunda Haklı Sebeple Çıkarma Yapılıp

Yapılamayacağı Meselesi

Bu başlık altında hukukumuzda adi ortaklıklarda ortağın şahsında haklı sebep gerçekleştiğinde
ve sözleşmede devam hükmü bulunmadığında çıkarma yapılıp yapılamayacağı incelenecektir.

Türk Borçlar Kanunu’nda haklı sebep yaratan ortağın adi ortaklıktan çıkarılması hakkında
doğrudan bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Mehaz BGB’nin 736. ve 737.maddelerinin
tek hüküm olarak birleştirilmesi amaçlanmış, ancak hükümde haklı sebep yaratan ortağın
çıkarılması hususuna yer verilmemiştir. Haklı sebep yaratan ortağın çıkarılmasına yer
verilmemesi “unutma” sonucu, bilinçli olmayan bir tercih olarak nitelenmiştir726. TBK.md.633
hükmünün, BGB § 737’nin temel felsefesini yansıtmadığı yönünde de eleştiri yapılmaktadır727.
Adi ortaklıktan çıkma-çıkarma hükümlerinin BGB’den alınması; adi ortaklığa ilişkin kalan
hükümlerin - özellikle haklı sebeple fesih hükmünün- ise OR’den alınması da karışıklığa
sebebiyet vermektedir. TBK’nin adi ortaklık konusunda farklı ülke kanunlarını karma şekilde
mehaz alma tercihi, iki ülke hukuklarının çıkma-çıkarma konusundaki ayrı ve farklı anlayışları
nedeniyle sorun yaratmaktadır. İki ülkenin mevzuatı, kanun sistematikleri birbirinden farklıdır.
İki ülkenin hukuku da kendi kanun düzenleri içerisinde, birbirini tamamlayan bir sistem ortaya
koyabilmektedir. TBK ise bu konuda bir nevi iki farklı kanun sistemini birleştirmeye çalıştığı
için net ve birbiri ile uyumlu bir düzen ortaya koyamamaktadır.

725
FÖRSTER, s.35.
726
KARAHAN/AKIN, s.83 ve aynı sayfadaki 2 numaralı atıf.
727
TÜRKMEN, s.91.

151
İlk aşamada; haklı sebeple çıkarma konusunda hüküm bulunmaması üzerinde durulmalıdır. Bu
konu doktrinimizde de ele alınmıştır. ÇELİKBOYA, haklı sebebe yol açan ortağın çıkartılması
konusunda bir hukuk boşluğu bulunduğunu belirtmektedir ve Kanunumuzda haklı sebeple fesih
ve ortaklıktan çıkarma kurumları ayrı ayrı bulunurken haklı sebebe yol açan ortağın
çıkarılmasını engelleyen bir yorum yapılmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu noktada
TMK.md.1 uyarınca hukukî boşluğun hâkim tarafından doldurulacağı ve kıyas yapılırken
TTK.md.255 değil doğrudan adi ortaklık için sevkedilmiş TBK.md.633’ün haklı sebep
oluşturan ortağa karşı uygulanması gerektiğini belirtmektedir728. ÇELİK, bu konuda BK
döneminde kanun boşluğu bulunduğu ve kollektif şirketlere ait hükümlerin uygulanması
gerektiği yönünde görüşü belirterek; TBK döneminde sözleşmede hüküm bulunmayan
durumlarda haklı sebeple ortaklıktan çıkarma kurumunun işletilmesinin güçleştiğini çünkü artık
kanun boşluğu bulunmadığını ileri sürmektedir729. BADAK AYBAR da benzer yönde;
sözleşmede hüküm bulunmayan durumlarda haklı sebeple çıkarma yapılamayacağını ve
kollektif şirket hükümlerinin kıyasen uygulanamayacağını çünkü TBK’nin ortaklıktan çıkarma
kurumunu düzenlemesi nedeniyle artık bir kanun boşluğu bulunmadığını ileri sürmektedir730.
KARAYALÇIN, BK döneminde, kollektif şirket hükümlerinin kıyasen uygulanmasından ziyade
haklı sebeple feshe nazaran daha hafif yaptırım olan ortaklıktan çıkarmanın mahkemeden talep
edilebileceğini dile getirmiştir731. KARAHAN/AKIN ise adi ortaklıkta haklı sebeple çıkarma
konusunda boşluk bulunduğunu belirterek, kanun koyucunun diğer şirket türleri açısından
tanıdığı bu imkânı adi ortaklıklarda tanımamasının mantıklı olmadığına vurgu yaparak
TTK.md.255 hükmünün kıyasen uygulanarak boşluğun doldurulabileceğini ileri
sürmektedir732.

Kanun boşluğu; kanunun lafzından bir konunun çözümü için hüküm çıkmaması ve yapılan
yorum ile eylem, davranış veya ilişkinin çözümlenememesidir. Başka bir deyişle; bu durumda
yapılması gereken kanunî düzenlemenin yapılmamış olması söz konusudur733. Kanunda
gerçekten boşluk olup olmadığının belirlenebilmesi için kanunun bütün olarak yorumlanması

728
ÇELİKBOYA, s.221.
ÇELİKBOYA’nın açıklamalarından adi ortaklıklarda bir ortağın haklı sebeple çıkarılması için ortaklık
sözleşmesinde hüküm bulunması ve ortakların karar alması gerektiğini anlıyoruz.
729
ÇELİK, s.72.
730
BADAK AYBAR, s.140.
731
KARAYALÇIN, s.152-153.
732
KARAHAN/AKIN, s.83.
733
FORTMOSER, P./VOGT. H. (2008). Einführung in das Recht. (4. Auflage). Bern. Stampfli Verlag, s.406
vd.; AKTAŞ, S. (2010). “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”. Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.
XIV, S. 1–2. Erzincan, s.16 (http://hukukdergi.erzincan.edu.tr/wp-content/uploads/2015/10/2010-XIV_1-1.pdf.
Erişim Tarihi: 20.07.2020); BERGER, s.35 vd.; EDİS, s.121.

152
gerekir. Hâkim, kanunun bu konuyu düzenlemekten bilinçli olarak imtina ettiği kanaatinde
olursa kanun boşluğu olmadığı sonucuna varacaktır734. Adi ortaklıklarda haklı sebeple çıkarma
konusunda boşluk olup olmadığı konusunda ilk olarak düşünülmesi gereken adi ortaklıklarda
haklı sebepler vuku bulduğunda ortaklıktan çıkarmaya nazaran daha sert bir yaptırım olan
feshin zaten Kanunla tanındığı olmalıdır. Ayrıca mevzuatımızda başta kollektif şirketler olmak
üzere diğer ortaklık türleri için haklı sebeple ortağın çıkarılması kurumu düzenlenmiştir.
Kollektif şirketlerde bir ortağın haklı sebeple çıkarılmasını ele alan TTK.md.255’in
gerekçesinde de açık şekilde; ortaklıktan çıkarmanın şahıs şirketi olmanın doğasından
kaynaklanan bir kurum olduğu ifade edilmektedir735. Bu gerekçe adi ortaklıklar açısından da
doğrudan geçerli olabilecektir. Mehaz Alman-İsviçre hukuklarında da mevzuat ve uygulama
adi ortaklıklarda haklı sebeple çıkarma yapmaya elverişlidir. Genel hukukî bakış açısı bu
şekilde iken kanun koyucumuzun adi ortaklıklarda haklı sebeple ortaklıktan çıkarma
yapılmasına karşı olduğunu düşünmek mantıklı olmayacaktır. Adi ortaklıklarda haklı sebeple
ortağın çıkarılmasının açık şekilde düzenlenmemiş olması kanun koyucunun bu imkânı bilinçli
olarak vermek istemediğini göstermemektedir. TBK’de adi ortaklıktan çıkarma kurumunun
haklı sebepler zikredilmeksizin farklı sebepler belirtilerek düzenlenmiş olması çıkarmanın haklı
sebeple yapılması konusunda boşluk bulunduğu anlamına gelmektedir.

Mevzuatımızda adi ortaklıklarda haklı sebeple çıkarma konusunda kanun boşluğu bulunduğu
tespitini yaptıktan sonra ikinci aşamada bu boşluğun nasıl doldurulacağı üzerine
yoğunlaşacağız. Kanun boşluğu söz konusu olduğunda TMK.md.1 yol göstermektedir. Hâkim,
bir konu hakkında kanunda ve örf ve adet kurallarında hüküm bulunmayan durumlarda hukuk
yaratmak ile mükelleftir. Hâkim kural koyarken benzer kanun hükümlerinden kıyas yolu ile
istifade edebilir736. Buna uygun olarak doktrinimizde; TBK.md.633’de zikredilmeyen haklı
sebeple çıkarma konusunun TTK.md.255 hükmünün kıyasen uygulanması ile çözüme

734
FORTMOSER/VOGT, s.407-408; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ, s.127 vd.
Kanun boşluğu hüküm bulunmamasından veya hükmün somut olaya uygulanmasının belirsiz, açık olmayan sonuç
vermesinden kaynaklanmaktadır. İlki praeter legem boşluk; ikincisi ise intra legem boşluk olarak anılmaktadır
(FORTMOSER/VOGT, s.420-421).
735
TTK.md.255/I Gerekçe; “6762 sayılı Kanunun 197 nci maddesinin birinci fıkrasında “mukavelede hüküm
bulunduğu takdirde” ibaresi iki şekilde yorumlanmaya müsaittir. Bir yoruma göre, şirket sözleşmesinde hüküm
bulunduğu takdirde, diğer ortaklar, kişiliğinde haklı sebep doğan ortağı bir kararla şirketten çıkarabilir. İkinci
yorum uyarınca, diğer ortakların şahsında haklı sebep doğan ortağı şirketten çıkarma hakkı doğaldır. Bu yetkinin
doğallığı kollektif şirketin şahıs şirketi niteliğinden kaynaklanır. Onun için, söz konusu hakkın şirket sözleşmesinde
bulunması şart değildir. Şirket sözleşmesinde böyle bir düzenleme bulunmasa bile şirket mezkûr ortağı şirketten
çıkarabilir. Düzenleme çıkarma kararının hangi nisapla alınması gerektiği hususunda yapılabilir. Karar, kural
olarak oybirliği ile alınmalıdır; ancak şirket sözleşmesinde hüküm varsa çoğunlukla da alınabilir. Yargıtay, haklı
olarak ikinci yorumu benimsemiştir. Tasarı, birinci fıkrayı bu yoruma uygun olarak düzenlemiştir.”
736
FORTMOSER/VOGT, s.409; BİLGE, s.206-207; GÖZLER, s.310.
Hâkimin kanun boşluğunu doldurması, kanun maddesinin yorumlanması sonuç vermediğinde devreye
girmektedir.

153
kavuşturulabileceği öne sürülmektedir737. DOMANİÇ bu konuya ilişkin; haklı sebeple çıkarma
yapılmasının evleviyet gereği mümkün olduğunu ileri sürmektedir738. KARAYALÇIN da;
ortağın şahsına ait sebeplerden dolayı ortaklığın feshi yerine ondan daha hafif ve ortaklık
menfaatine uygun olan çıkarma yaptırımının uygulanabileceğini belirtmektedir. Yazar,
mahkemenin TMK.md.1 hükmünü uygulayarak bu sonuca varabileceğini ileri sürmektedir739.
TÜRKMEN, kanun koyucunun ihmalinden kaynaklanan bir kanun boşluğu bulunduğunu
belirterek şahsında haklı sebep gerçekleşen ortağın çıkarılması ve ortaklığın fesih/tasfiyeden
korunması noktasında fırsatın kaçırıldığını öne sürmektedir. Ayrıca haklı sebeple fesih imkânı
kanun tarafından tanınmış iken haklı sebeple çıkarmanın esirgenmemesi gerektiğini belirterek
TTK.md.255 hükmünün kıyasen uygulanması gerektiği sonucuna varmaktadır740.

Doktrinimizde adi ortaklıklarda haklı sebeple çıkarma yapılması açısından kıyasen

uygulanabileceği ileri sürülen TTK.md.255 hükmü için bu aşamada bir parantez açmak ve
hükmü mercek altına almak gerekir. Hükmün ilk fıkrası; “Bir ortağın kendisinden kaynaklanan
sebeplerden dolayı şirketin feshinin istenebileceği durumlarda, diğer ortakların tümü o ortağın
şirketten çıkarılmasına ve şirketin devamına karar verebilir.” şeklindedir. Bu hükme göre;
kollektif şirketlerde ortaklıktan çıkarma, sözleşmede hüküm bulunmasa dahi kalan ortakların
kararı ile yapılabilmektedir. Buna karşılık; TBK.md.633 ortakların kararı ile çıkarma
yapılabilmesi için sözleşmede hüküm bulunması şartını aramaktadır. TTK.md.255 hükmü kafa
karıştırmaya müsaittir çünkü ortaklıktan çıkarma yapılması en temelde bir sözleşme
değişikliğidir. TTK.md.226/II; “Şirket sözleşmesinin her ne şekilde olursa olsun
değiştirilmesine ilişkin kararlar oybirliğiyle, diğer kararlar ise, kanunda veya şirket
sözleşmesinde aksine hüküm yoksa, ortakların çoğunluğunun oylarıyla verilir” ifadeleri ile
kollektif şirketlerde sözleşme değişikliği bakımından tüm ortakların oybirliği gerektiğini açık

737
KARAHAN/AKIN, s.83; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.69-70.
ŞENER, ortaklık sözleşmesinde yer almasa dahi başka (haklı) sebeplerle çıkarma yapılmasını tartışmıştır. Bu
açıklamalarında konkordato durumunu örnek vererek haklı sebeple feshin istenebileceğini ancak TTK.md.255
hükmünün kıyasen uygulanması ile bu durumda ortağın çıkarılmasının da olanaklı olması gerektiğini savunmuştur.
Açıklamalarının devamında ise bu durumda dahi ortaklık sözleşmesinde ortaklığın diğer ortaklarla devam
edeceğine ilişkin bir düzenlemenin varlığına ihtiyaç duyulduğunu belirtmiştir (ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.69-
70).
738
DOMANİÇ, s.44.
739
KARAYALÇIN, s.152-153.
Kanunda bu imkân açık şekilde tanınmasa da aksi yönde yani hâkim kararı ile ortaklıktan çıkarma yapılamayacağı
yönünde de hüküm bulunmadığı gerekçesiyle de bu görüş savunulmaktadır (AKYAZAN, S. (1979). Kollektif,
Komandit ve Adi Ortaklıklardan Oluşan Şahıs Şirketlerinde, Ortaklığın Fesih ve İnfisahı ve Ortaklıktan
Çıkarma. Ankara Barosu Dergisi Yıl:1979 Sayı:5. Ankara, s.20; ARSLAN, s.54).
740
TÜRKMEN, s.90 vd.
TÜRKMEN, bir ortağın hatalı davranışı yüzünden adi ortaklığı tasfiyeye sürüklememek gerektiğini; ayrıca
ortaklara sadece fesih hakkının verilmesinin şahsında haklı sebebi doğuran ortağı bir nevi ödüllendirmek olduğunu
dile getirmektedir (TÜRKMEN, s.93).

154
şekilde ifade etmektedir. TTK.md.255’in gerekçesinde de; “Şirket sözleşmesinde böyle bir
düzenleme bulunmasa bile şirket mezkûr ortağı şirketten çıkarabilir. Düzenleme çıkarma
kararının hangi nisapla alınması gerektiği hususunda yapılabilir. Karar, kural olarak oybirliği
ile alınmalıdır; …” ifadelerine yer verilmiştir. Çıkarılacak ortağın bu konuda karara
katılmayacağı ise açıktır. Haklı sebebin vuku bulması TTK.md.245 uyarınca sona erme
sebebidir. Bu sona erme sebebinin çıkarma sebebi de olabilmesi için sözleşme hükmü
gereklidir; sözleşme hükmü yok ise sözleşme değiştirilmelidir; sözleşme ise oybirliği ile
değiştirilebilmektedir ve “diğer ortakların tümü” bu değişiklik için yeterli değildir. Bu açıdan
bakıldığında bu hüküm hem şahıs şirketlerinin temel ilkeleri ile hem de açık şekilde sözleşmede
hüküm bulunması gerektiğini belirten TBK.md.633 hükmü ile çelişmektedir ve bu nedenle
doğrudan uygulanması da kanaatimizce mümkün değildir. Alman ve İsviçre hukuklarındaki
kollektif şirketlere ilişkin aynı konudaki düzenlemelerde kalan ortakların dava açması gerektiği
görülmektedir. Bizce de kendi içerisinde mantıklı ve uygun olan yöntem budur. Adi ortaklıklar
açısından TBK.md.633 bu konuda kendi içerisinde bütünlük arz etmektedir çünkü “sözleşmede
ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa… diğer ortaklar
tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir” şeklindedir.
TBK.md.633 hükmünde diğer ortaklar tarafından çıkarma yapılabilmesi sözleşmede hüküm
bulunması şartına bağlanmış iken TTK.md.255/I hükmünün doğrudan uygulanması mümkün
olmayacaktır. Çünkü adi ortaklıklar açısından kanun koyucunun iradesi diğer ortaklar
tarafından çıkarma yapılabilmesi için sözleşme hükmü bulunması gerektiği yönündedir.
TTK.md.255/I’de yer verilen usûlün benimsenmesi TBK.md.633’ün göz ardı edilmesi
anlamına gelecektir. Sözleşmede hüküm bulunmuyor ve ortakların kararı ile çıkarma
yapılamıyor ise eldeki seçenek mahkeme kararı olmalıdır ve TTK.md.255’in üçüncü fıkrası
gündeme gelmektedir. Bizce; TTK.md.255/III hükmünün de adi ortaklıklar bakımından
doğrudan uygulanması güç olacaktır. Bu fıkra da kendi içerisinde çelişkiler barındırmaktadır.
TTK.md.255/III fıkrası tek bir ortağa ortaklıktan çıkarma davası açma hakkını tanımaktadır.
Hükmün gerekçesi; “6762 sayılı Kanun, 197 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca çıkarma
kararı alınamaması veya buna teşebbüs edilmemesi hâlinde her bir ortağın mahkemede
çıkarma davası açıp açamayacağı hususunda suskundur. Üçüncü fıkra bu hakkı, yani, actio pro
socio’yu Yargıtay kararları ile uyum içinde ve açıkça düzenlemiştir.” şeklindedir. Gerekçeden
anlaşıldığı üzere; ortaklıktan çıkarma davasının “actio pro socio” olduğu düşüncesi dayanak
alınarak bu yönde bir hüküm getirilmiştir. Actio pro socio’ya ilişkin çalışmamızın önceki
bölümlerinde detaylı açıklama yapılmıştır. Kısaca tekrar belirtmek gerekirse; actio pro socio,
Alman-İsviçre hukuklarında “sosyal talepler” (Sozialenansprüche) olarak adlandırılan, bir

155
ortağın başka bir ortağa karşı ortaklık ilişkisinden doğan talepleri arasında yer almaktadır.
“Sosyal talepler”; katılım payı borcunun ifası dışında yönetim ve sadakat yükümlülüğüne
aykırılık sonucunda oluşan talepleri de içermektedir. Bu bilgiler ışığında actio pro socio’nun
ortaklık ilişkisinden doğan haklara/alacaklara ilişkin olduğu ve temelde bir ifa/eda davası
olduğu görülmektedir. Ortaklıktan çıkarma kurumunda ise ortaklık ilişkisinde değişiklik
meydana gelmesi istenmektedir ayrıca sözleşme ilişkisinden kaynaklanan bir alacak, talep vb.
söz konusu değildir. Kanun koyucunun ortaklıktan çıkarma kurumunu actio pro socio olarak
nitelemesi kanaatimizce hatalıdır. Bu nedenlerle TTK.md.255/III, ortaklıktan çıkarma
kurumunun doğası ile çelişmektedir ve bu fıkranın uygulanması da kanaatimizce güçtür. Son
olarak; TTK.md.255 hükmünün gerekçesine bakmak gerekir. Fıkranın gerekçesi: “6762 sayılı
Kanunun 197 nci maddesinin birinci fıkrasında “mukavelede hüküm bulunduğu takdirde”
ibaresi iki şekilde yorumlanmaya müsaittir. Bir yoruma göre, şirket sözleşmesinde hüküm
bulunduğu takdirde, diğer ortaklar, kişiliğinde haklı sebep doğan ortağı bir kararla şirketten
çıkarabilir. İkinci yorum uyarınca, diğer ortakların şahsında haklı sebep doğan ortağı şirketten
çıkarma hakkı doğaldır. Bu yetkinin doğallığı kollektif şirketin şahıs şirketi niteliğinden
kaynaklanır. Onun için, söz konusu hakkın şirket sözleşmesinde bulunması şart değildir. Şirket
sözleşmesinde böyle bir düzenleme bulunmasa bile şirket mezkûr ortağı şirketten çıkarabilir.
Düzenleme çıkarma kararının hangi nisapla alınması gerektiği hususunda yapılabilir. Karar,
kural olarak oybirliği ile alınmalıdır; ancak şirket sözleşmesinde hüküm varsa çoğunlukla da
alınabilir. Yargıtay, haklı olarak ikinci yorumu benimsemiştir. Tasarı, birinci fıkrayı bu yoruma
uygun olarak düzenlemiştir.” şeklindedir. Gerekçe; adi ortaklıkların da dâhil olduğu şahış
şirketlerinde haklı sebeple çıkarmanın doğal, kendiliğinden bulunan bir kurum olduğunu tasdik
etmektedir. Bu açıklamalar ışığında; TTK.md.255 hükmünü haklı sebeple ortağın çıkarılması
konusunda destekleyici ama kendi içerisindeki çelişkiler nedeniyle doğrudan uygulanamayacak
bir hüküm olarak ele alıyoruz. TTK.md.255’in yanında başka bir dayanağa daha ihtiyaç
olduğunu düşünüyoruz741.

Bu noktada konumuz ile ilgili İsviçre hukukundaki görüşler de ele alınmalıdır. İsviçre Federal
Mahkemesi, adi ortaklıklarda çıkarma konusunda kanun koyucunun bilinçli olarak düzenleme
yapmadığını ve OR § 577742 (kollektif şirketlerde haklı sebeple ve mahkeme kararı ile

741
Bizce; TTK.md.255’in kafa karıştırmaya müsait ve çelişkili düzenlemesinin değiştirilmesi gerekmektedir. HGB
§ 140 veya OR § 577 benzeri bir hükmün getirilmesi ile bu kurum tekrar işlerlik kazanabilecektir.
742
OR § 577: “Wenn die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangt werden könnte und diese
vorwiegend in der Person eines oder mehrerer Gesellschafter liegen, so kann der Richter auf deren Ausschliessung
und auf Ausrichtung ihrer Anteile am Gesellschaftsvermögen erkennen, sofern alle übrigen Gesellschafter es
beantragen.”

156
ortaklıktan çıkarma) hükmünün adi ortaklıklarda kıyas yoluyla uygulanamayacağına
hükmetmiştir743. OR § 577, kollektif şirketlerde sözleşme hükmü bulunmasına gerek
olmaksızın doğrudan dava yolu ile haklı sebep yaratan ortağın çıkarılması seçeneğini
tanımaktadır. Sürekli borç ilişkilerinde tarafların, çekilmez hâle gelen sözleşme bağını çözme
hakkı bulunmaktadır. Kişi ortaklıklarında bu durumda kural olarak fesih gündeme gelmektedir.
Feshin alternatifi olarak da tezahür edebilen ortaklıktan çıkarma kurumunda ayrıca
ortaklığı/işletmeyi koruma amacı bulunsa da temelde iki kurum da zedelenen ortaklık ilişkisini
değiştirme imkânını sağlamaktadır744. BERGSMA, bu açıdan yaklaşarak “ a maiore ad minus”
kuralı yani “büyüğe uygulananın küçüğe de uygulanacağı” ilkesi gereği belirli bir ortağın
çıkarılmasına ilişkin dava hakkı bulunduğunu ifade etmektedir745. JUNG, İsviçre Federal
Mahkemesi’nin belirtilen kararını eleştirerek, adi ortaklıklar ile ticaret/şahış şirketleri arasında
farklı değerlendirme yapmak için bir gerekçe bulunmadığını ve OR § 577’nin adi ortaklıklar
açısından da uygulanması gerektiğini dile getirmektedir. Feshin ultima ratio olarak, ortaklıktan
çıkarmanın ise daha yumuşak yaptırım (milderes Mittel) olarak düşünülmesi gerektiğini
belirtmektedir746. Bu bağlamda; İsviçre doktrininde JUNG, BERGSMA ve daha önce yer
verdiğimiz HANDSCHİN/VONZUN ve SİEGWART’ın görüşleri, adi ortaklık sözleşmesinde
hüküm bulunmasa dahi OR § 577 hükmünün kıyasen uygulanması ile haklı sebep oluşturan
ortağın mahkeme kararı ile çıkarılabileceği sonucuna varmaktadır747. OR’de adi ortaklıklarda
çıkma-çıkarma kurumları düzenlenmemiştir. Bizde ise bu kurumlara Kanunda yer verilmiş
ancak “haklı sebeple çıkarma” konusunda hüküm öngörülmemiştir. Haklı sebeple çıkarma
özelinde bakılacak olursa kanun boşluğu bulunması bakımından İsviçre hukuku ile benzerlik
bulunduğu görülmektedir. İki ülkenin doktrininde de dile getirilen kollektif şirketlere ilişkin

743
CHRİST, s.153.
İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararı ile aynı yönde doktrin görüşleri de bulunmaktadır (FRAEFEL, s.107 vd.;
BOLLMANN, s.24-25. Bu görüş aynı zamanda ortaklığa devam etmek isteyen ortakların şekle tâbi olmaksızın ve
haklı sebebi yaratan ortağı almaksızın yeniden ortaklık kurabileceklerini de dile getirmektedir).
BOLLMANN, kanunun adi ortaklıklar açısından haklı sebeple çıkma-çıkarmaya yer vermediğini, hâkimin haklı
sebeple çıkarma yapabileceğini destekleyen bir düzenleme bulunmadığını dile getirerek adi ortaklıkta haklı
sebeple çıkarmanın hâkimin dahli olmaksızın, devam hükmü sayesinde gerçekleşebileceğini ileri sürmektedir
(BOLLMANN, s.49).
744
İsviçre doktrininde; ortaklıktan çıkarmanın her zaman ortaklığı sona erdirmeye alternatif teşkil ettiği görüşü de
kabul görmektedir. Sözleşmede ortaklığı sona erdirmek için öngörülen sebebin aynı zamanda ortaklıktan çıkarma
için de kullanılabileceği ve sözleşmesel sona erdirme hakkı ile ortaklıktan çıkarma hakkının aynı sınırlara tâbi
olduğunu belirtmektedir. Ancak bu görüş; sözleşmede “devam hükmü” bulunduğu nazara alınarak dile getirilmiştir
(HANDSCHİN, s.247; HANDSCHİN/VONZUN, s.653; STAEHELİN/STRAUB, s.27-30).
745
BERGSMA, s.100-101.
746
JUNG, AUSSCHEİDEN, s.202-204.
747
İsviçre doktrininde bu yöndeki görüşler genellikle OR § 577 hükmünün sadece ticarî işletme işleten adi
ortaklıklar açısından uygulanabileceğini dile getirmektedir. TBK’nin ortaklıktan çıkarma kurumunu doğrudan
düzenlemesi, bu düzenlemede bu şekilde ticarî işletme işleten adi ortaklık vb. gibi bir ayrıma gitmemesi nazara
alınarak bu görüşlerin hukukumuzda uygulanamayacağını düşünüyoruz.

157
“haklı sebeple çıkarma” hükümlerinin kıyasen uygulanması ile boşluğun doldurulabileceği
görüşleri de paralellik arz etmektedir. OR § 577 doğrudan mahkemeye başvuru ve inşaî karar
ile çıkarma yapılmasını öngörmekte iken TTK.md.225 ilk aşamada ortakların kararı ile çıkarma
yapılması şeklinde bir usûl getirmektedir.

Adi ortaklıktan çıkarma hükümlerinin alındığı BGB ve Alman doktrinini de incelemek

gerekmektedir. Mehaz BGB’nin 737.maddesinde, şahsında ortaklığın feshi için haklı sebep
gerçekleşen ortağın sözleşmede hüküm bulunması durumunda yine ortaklar tarafından
çıkarılabileceği öngörülmektedir748. Alman hukukunda kollektif şirketler açısından ise HGB §
140 ile dava yolu ile ortağın çıkarılabilmesi imkânı öngörülmüştür. HGB § 140, inşaî dava
açılması ve sözleşmede devam hükmüne gerek olmaması bakımından BGB § 737’den
farklılaşmaktadır749. Ancak bu iki hükmün kendi kanun sistematikleri içerisinde
değerlendirilmesi şarttır. BGB’de adi ortaklığın haklı sebeple feshi için de mahkeme kararına
gerek yoktur. Buna karşılık Alman hukukunda kollektif şirketin haklı sebeple feshedilmesi için
HGB § 133 gereği mahkemenin inşaî hükmü gerekmektedir. Diğer deyişle; adi ortaklıklarda
hem çıkarma hem fesih için mahkeme kararına ihtiyaç yok iken kollektif şirketler açısından
durum tam tersidir. Bu bağlamda BGB’nin adi ortaklıktan çıkarma açısından da dava
öngörmemesi kendi içerisinde mantıklı olmaktadır. İsviçre/Türk hukuku ise adi ortaklığın feshi
bakımından inşaî dava öngörmektedir ve BGB’den farklılaşmaktadır. Fesih ve ortaklıktan
çıkarma kurumu arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Ortaklıktan çıkarmanın, feshe alternatif
teşkil eden yönüne vurgu yapmıştık. BGB’de adi ortaklığın feshinin mahkeme kararı ile
yapılmıyor olması çıkarma usûlünün tayin edilmesine de etki etmektedir ve Türk hukuku ile
Alman hukuku arasında bu konuda fark meydana getirmektedir. Bu nedenlerle; haklı sebeple
çıkarma ve bunun ne şekilde yapılacağı konusunda Alman doktrini ve uygulamasının doğrudan
tatbik edilemeyeceği düşüncesindeyiz.

748
Bu hükmün tamamlayıcı nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle çıkarma sebeplerinin sözleşme ile
sınırlanması, genişletilmesi, ortadan kaldırılması, değiştirilmesi ve yeniden tasarlaması mümkündür. Bu açıklama
ortaklıktan çıkarma usûlü için de geçerlidir (SCHÖNE, s.22; HUECK/WİNDBİCHLER, s.81). Ortaklıktan
çıkarma için gereken oybirliğinin, oy çokluğu olarak değiştirilmesi ve hatta çıkarma hakkının tek bir ortağa veya
bir gruba tanınması da bu nedenlerle mümkündür (HUECK/WİNDBİCHLER, s.81 ve SCHÖNE, s.31).
749
SCHÄFER, Art.737, s.570.
BGB’nin adi ortaklıktan çıkarma için davaya gerek görmemesinin altında adi ortaklıkların ticarî amaç
taşımayacağı ve bu nedenle güçlü bir hukukî güvenlik, hukukî korumaya gerek görmemesi yatmaktadır
(SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298). Ülkemizde ise adi ortaklıkların ticarî amaçla kuruldukları
görülmektedir. Ülkemizde şehirlerarası otoyol, havaalanı gibi çok büyük çapta işlerin adi ortaklık kurularak
yapıldığı görülmektedir. Bu açıdan da mahkeme kararı ile çıkarma imkânını sakınmak hukukumuzda makul
olmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında; BGB hükmünün usûl açısından doğrudan iktisap edilmesinin sonuç
bakımından farklar yaratmaya müsait olduğu göze çarpmaktadır.

158
Hemen yukarıda ortaya konulan farklar ve TBK’nın bu konuda iki farklı kanun sistemini
birbirine geçirme teşebbüsü nazara alındığında ne Alman doktrini ne de İsviçre doktrini
doğrudan takip edilebilecektir. Ortak şahsında gerçekleşen haklı sebep söz konusu olduğunda
–ve sözleşmede “devam hükmü” bulunmadığında- dava yolu ile mi yoksa taraf iradesi ile mi
inşaî hakkın kullanılacağı konusunda farklı değerlendirme yapılması ve “kendi yolumuzun”
bulunması gereklidir.

Adi ortaklıklarda bir ortak şahsında gerçekleşen haklı sebeple ortağın çıkarılması noktasındaki
kanun boşluğunun nasıl doldurulacağına ilişkin doktrinimizde dile getirilen görüşleri yukarıda
ele almıştık. Bizce bu boşluk, birbirini tamamlayan farklı gerekçeler göz önüne alınarak
doldurulmalıdır. Bu noktada ilk aşamada ortaklıktan çıkarmanın, ortaklığın feshinden daha
yumuşak, hafif bir yaptırım olması nazara alınmalıdır. Ortakların yaşadığı sorunlar, ilişkinin
çekilmezliği bir ortağın çıkarılması ile giderilebilecek ise ortaklığı sona erdirerek, tasfiyeye
sokmak ve emek ile oluşturulmuş birikimi, ortaklık faaliyetlerini sona erdirmek yoluna
gidilmemelidir. Diğer deyişle; feshin yapılabildiği durumda evleviyet gereği ortaklıktan
çıkarma yapılması ve ortaklığın devam edebilmesi mümkün olmalıdır. Ortak şahsında haklı
sebep vuku bulduğunda sadece ortaklığın feshi yoluna gidilebileceği yönünde yorum
yapılmamalıdır. Buna ek olarak; fesih son çare olarak ele alınan yaptırımdır. Feshin ultima ratio
özelliğinin, ortaklıktan çıkarma kurumunun arka plândaki daha yumuşak yaptırım getirme
amacı ile tamamlandığını söyleyebiliriz. İkinci olarak; yukarıda da belirttiğimiz gibi
TTK.md.255 hükmü şahış şirketlerinde haklı sebeple ortaklıktan çıkarma yapılabileceğini
gösteren bir hüküm olarak ele alınmalıdır. Bu bağlamda; bizce hem TBK.md.639/7 hem de
TTK.md.225 birbirini tamamlar şekilde kanun boşluğunun doldurulmasında dayanak
olabilecektir. Bunlara ek olarak; borçlar hukukumuzdaki ahde vefa ilkesi ve işlemin ayakta
tutulması prensibi de ortaklığı sona erdirecek fesih yerine haklı sebep yaratan ortağın
ortaklıktan çıkartılmasını desteklemektedir. Ortaklıktan çıkarma, en temelde emek ve çaba ile
oluşturulmuş ortaklık değerlerinin korunması, işletmenin devamının sağlanması amacına matuf
bir kurumdur. Adi ortaklıklarda haklı sebeplerle ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi seçeneği
reddedilir ise ortaklara sadece ortaklığın feshini talep etme ve sonradan haklı sebebi yaratan
ortağı dışarıda bırakarak yeniden benzer bir ortaklık kurma yolu bırakılmaktadır. Bu yol ise ilk
olarak ortaklığın feshi için dava açılması, ortaklığın tasfiye edilmesi, sonradan tekrar yeni bir
ortaklık kurulması ve ortaklığın tekrar iş alması, işletme kurması vb.külfetler getirecektir.
Mahkeme kararı ile çıkarma yapılabilmesi seçeneği bu açıdan da makul, faydalı bir yol olarak

159
tezahür etmektedir. Ortakların ve piyasanın ekonomik menfaatlerinin ortaklığın faaliyete
devam etmesi yönünde olacağı tahminden uzak değildir.

Adi ortaklıkta şahsında haklı sebep gerçekleşen ortağın ne şekilde çıkarılacağı, hangi usûlün
takip edileceği incelenmelidir. Ortaklıktan çıkarma yapılması hukukî durumda değişiklik
meydana getirdiği için inşaî etkiye sahiptir ve inşaî hak olarak ele alınmalıdır. Bu hakkın
sözleşmede hüküm yok ise ortakların kararı/irade beyanı ile kullanılması ise –çıkarılacak
ortağın katılmayacağı nazara alınarak- mümkün değildir. Bu nedenle geriye kalan seçenek dava
yolu olmaktadır750. Mahkeme, açılan davada hukukî yararın bulunduğu kanaatine varır ve talebi
haklı görürse davayı kabul etmeli ve inşaî niteliği haiz bir karar vermelidir751. İnşai davalara
ilişkin teknik açıklama adi ortaklığın haklı sebeple feshi ile doğrudan örtüşmektedir. Daha önce
de belirttiğimiz gibi ortaklıktan çıkarma, feshe benzer ancak daha yumuşak bir yaptırım olarak
ele alınmalıdır. Bizce; adi ortaklıktan haklı sebeple çıkarma açısından haklı sebeple feshe
paralel değerlendirme yapılması ve adi ortaklıklarda bir ortağın haklı sebeple çıkarılması
açısından TBK.md.639/7 hükmünden hareket edilmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında hakkın
dava yolu ile kullanılması açısından da ortaklığın feshedilmesine benzer bir usûl takip
edilmelidir. Mahkeme bu durumda yukarıda “haklı sebep” bölümünde yer verilen ilkelere ve
somut duruma göre değerlendirme yapmalıdır. Farklı olan ise adi ortaklığın feshine değil,
şahsında haklı sebep gerçekleşen ortağın çıkarılmasına karar verilecek olmasıdır. Bu teorik
açıklamanın ve görüşümüzün mevzuatımızın elverişliliği bakımından da ele alınması şarttır.
Haklı sebepler TBK.md.633’de belirtilmediği için çıkarmanın ortakların alacağı karar ve
yapacakları bildirim ile meydana gelmesi mümkün değildir. TTK.md.255/I hükmünde
zikredilen kalan ortakların kararı ile çıkarma yapılması; gerek kendi içindeki çelişkiler gerekse
de TBK.md.633’de yer verilen “sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin
bir hüküm varsa” ifadesi yani tüm ortakların mutabık olması gerektiği vurgusu nedeniyle

750
İnşai davalarda mahkeme; önüne gelen davada önce inşaî hakkın varlığını tespit etmekte sonrasında ise bu
hakkın kullanılması için gereken şartların bulunup bulunmadığına bakmaktadır. Diğer deyişle; hakkın varlığının
ve sonuçlarının mahkemece takdir edilmesi gerekmektedir. Adi ortaklığın feshi davası tipik örnek olarak
verilmektedir (DEMİRBAŞ, H. (2006). Yenilik Doğuran Haklar. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, s.92).
Yenilik doğuran davalar ile yenilik doğuran haklar arasındaki ilişki bu davanın arkasında yenilik doğuran hak
bulunmasına gerek olup olmadığı noktasında tartışmalıdır. Medeni hukuk doktrininde hakim görüş; yenilik
doğuran davanın, özel hukuktan kaynaklanan (yenilik doğuran) bir hakka dayandığıdır. Burada hakkın kullanım
şekli açısından fark bulunmaktadır (BUZ, s.187-188).
751
İnşai davaların sınırlı sayıda olduğuna ilişkin aksi yönde görüş için; ALTHAMMER, C. (2012).
Streitgegenstand und Interesse. Tübingen. Mohr Siebeck Verlag, s.594 vd.; SCHELLHAMMER, K. (2004).
Zivilprozess- Gesetz-Praxis-Fälle. (11.Auflage). Heidelberg. C.F.Müller Verlag, s.98; BUZ, s.186-187.
Bu konuda; sözleşme ile inşai dava yaratılamayacağı ancak inşai davaların uygulama alanının kıyas yolu ile
genişletilebileceği belirtilmektedir. İsviçre doktrinindeki OR § 577’nin kıyasen uygulanacağını belirten görüşler
de bunu savunmaktadır (TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.196-197). Bizce de bu görüşe itibar edilmesi
doğrudur.

160
uygulanamayacaktır. Mahkemenin inşaî kararı ile ortaklıktan çıkarma yapılması; kanaatimizce
TTK.md.255/III, TBK.md.639/7 ve Alman-İsviçre mevzuatındaki kollektif şirketten çıkarma
hükümleri ile uyumlu olan yoldur. Bir ortağa bağlanabilen sebeple fesih mahkemeden talep
edilebilirken aynı durumda bu ortağın çıkarılması da ancak mahkemenin kararı ile söz konusu
olabilmelidir. Adi ortaklıklarda sözleşme hükmü bulunmasa dahi haklı sebeplere dayalı olarak
doğrudan mahkeme kararı ile ortaklıktan çıkarma yapılabilmesine –TTK.md.255’in de yorumu
ve desteği ile- TBK.md.639/7 maddesinin yani mahkeme kararı ile haklı sebebe dayalı fesih
yapılabileceği hükmünün evleviyetle uygulanabileceği düşüncesinden hareketle varıyoruz.
TBK.md.633’de zikredilen devam hükmü inşaî hakkın ortaklar tarafından kullanılması ile
davasız şekilde çıkarma yapmayı sağlamaktadır ve süreci kolaylaştıran bir anlaşma olarak
düşünülmelidir. Eğer ortaklar, sözleşme ile haklı sebeple çıkarma hükmünü getirmişler ise
mahkemenin inşaî kararını beklemeye gerek olmaksızın kısa sürede ortağı kendi alacakları
karar ile çıkarabileceklerdir. Sözleşmede hüküm bulunmadığında ise inşaî hakkın mahkemeye
başvuru yaparak ve inşaî hüküm alınarak kullanılması seçeneği kalacaktır752. Bu açıklamalar
doğrultusunda mevzuatımızın, haklı sebeplerle adi ortaklıklarda ortağın çıkarılması ve
ortaklığın devamına yönelik karar verilmesi için hâkime başvurulmasına elverişli olduğunu
düşünüyoruz.

Bu görüşümüzde ele alınması gereken bir diğer nokta ise mahkemeye başvurunun kim
tarafından yapılacağıdır. Örnek olarak; beş kişilik bir adi ortaklıkta iki ortağın arasının
bozulması söz konusu olabilir. Bu ortaklardan birisi, arasının bozuk olduğu ortağı çıkarmak
için mahkemeye başvuru yapabilir mi? Kalan ortaklar diğer ortağın ortaklıkta devam etmesini
istiyor olabilirler. TTK.md.255/III fıkrası tek bir ortağa ortaklıktan çıkarma davası açma
hakkını tanımaktadır. Bu fıkraya ilişkin eleştirimiz yukarıda detaylı şekilde dile getirilmiştir.
Çok kısaca tekrarlamak gerekirse; kanun koyucumuzun ortaklıktan çıkarma davasını bizce
hatalı olarak actio pro socio olarak nitelemesi nedeniyle TTK.md.255/III, ortaklıktan çıkarma
kurumunun doğası ile çelişmektedir. OR’deki kollektif şirketlerde haklı sebeple çıkarma
hükmü; ortağın şahsında haklı sebep vuku bulduğunda bu ortağın çıkarılması için kalan
ortakların mahkemeye başvurması gerektiğini (“sofern alle übrigen Gesellschafter es

752
Adi ortaklıklarda haklı sebeple ortağın çıkarılmasının mahiyetine de değinmek gerekir. Ortaklıktan çıkarma,
mevcut durumun değiştirilmesini sağlayan bir hak olarak ele alınmalıdır. Mevcut durumu değiştirdiği için inşaî
bir etkisi olduğu görülmektedir. Bu inşaî etkiyi meydana getirmek ise kural olarak tarafların/ortakların anlaşmasına
bağlıdır. Çıkarılacak ortağın bu anlaşmaya katılmayacağı düşünüldüğünde ise geriye mahkemeye başvurma
seçeneği kalmaktadır. Mahkeme bu noktada talep sonucunu inceleyerek, hukukî yarar olup olmadığına bakmalıdır.
Bu bölümde yaptığımız açıklamalar ise bu kurumun işletilmesinin hukukî yararı olduğunu işaret etmektedir.
Bu düşünce; iki atıf yukarıda yer verdiğimiz yenilik doğuran davanın yenilik doğuran haktan doğduğu görüşü ile
de desteklenmektedir.

161
beantragen”) belirtmektedir. HGB’de kollektif şirket açısından aynı yönde, kalan ortakların
birlikte dava açması şeklinde bir hüküm öngörmüştür753. TTK, hatalı bir gerekçe ile hatalı bir
hüküm getirmiştir. Kanaatimizce; bu hükmün, Alman-İsviçre hukuklarında olduğu gibi
ortaklıktan çıkarma davasının kalan ortaklar tarafından birlikte açılması şeklinde değiştirilmesi
gerekmektedir. Bizce; mahkemeye başvurunun kalan ortakların tamamı tarafından yapılması
gerekli ve mümkündür754. Bu sonuca hukukumuzda da ulaşmamızı sağlayan farklı ilke ve
hükümler söz konusudur. Öncelikle; ortaklıktan çıkarma kural olarak kalan ortakların birlikte
kullanabileceği bir hak olarak tezahür etmektedir. Haklı sebeple fesih talebinden bu noktada
farklılaşmaktadır. Bu kurumun doğası; sadece iki ortak arasındaki sorunları çözmek amacına
matuf değildir. İkinci olarak; adi ortaklık ortaklarının birlikte hareket etmesi, davada dava
arkadaşı olması gerekmektedir. Ortaklıktan çıkarma kurumunun mahiyeti ve çıkarılacak ortağın
davalı olacağı göz önüne alınarak burada kalan ortakların birlikte davacı olması gerektiği
sonucuna varılmaktadır. Son olarak; TBK.md.633 hükmüne göre kalan ortakların her hâlükarda
birlikte çıkarmaya yönelik bir karar alması gerekmektedir. Sözleşmede devam anlaşması
bulunmasa da kanaatimizce yine karar alınması gerekir ve bu karar ortağın çıkarılması için
mahkemeye başvuru yapma yönünde olmalıdır. Bu durumda; davacı ortakların, çıkarılması
istenen davalı ortak sebebiyle sözleşme ilişkine devam edemeyecek olması gerekmektedir. Bu
davanın açılması ile birlikte kalan ortaklar fesihten farklı olarak sözleşme ilişkisine tutunmak,
devam etmek niyetlerini dile getirmiş olmaktadır755. Sözleşmede ortaklıktan çıkarmaya ilişkin
bir düzenleme yok ancak ortaklık kararı çoğunluğu ile ilgili farklı bir düzenleme var ise yani
oybirliği ilkesinden feragat edilmiş ise durumun ne olacağı da düşünülmelidir. İsviçre
doktrininde çıkarma davasının tek ortak veya belirli çoğunluk tarafından açılabileceğine ilişkin
sözleşme hükümleri geçerli addedilmektedir756. Bizce; sözleşme ile ortaklık kararı alınması
açısından farklı bir çoğunluk öngörülmüş ise önce sözleşmenin değiştirilmesi ve ortaklıktan
çıkarma hakkının getirilmesi ve sonrasında bu hükme dayanarak ortakların kararı ile çıkarma
yapılması mümkündür.

Sonuç olarak; kanaatimize göre adi ortaklık sözleşmesinde ortaklıktan çıkarma yapılabileceği
ve ortaklığın devam edeceği kararlaştırılmış olmasa bile bir ortak şahsında haklı sebep vuku
bulduğunda TTK.md.255 ve TBK.md.639/7 hükümleri birlikte dayanak alınarak mahkemeden
ortağın çıkartılması talep edilebilecektir. Bizce; mevzuatımız bu sonuca varmaya engel teşkil

753
HGB § 140; “…sofern die übrigen Gesellschafter dies beantragen…”
754
TTK.md.225/III hükmünün kıyasen uygulanması ile adi ortaklıklarda ortaklıktan çıkarma davasına işlerlik
kazandırılmasına dair görüş TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.198.
755
BERGSMA, s.94-95. Davalı, birden fazla ortak da olabilir.
756
BERGSMA, s.102.

162
etmemektedir. Bununla birlikte; -TTK.md.255 gerekçesinde belirtildiği gibi- şahış şirketlerinin
doğasında bulunan bu kurumun daha açık ve net şekilde düzenlenmesi; hakkın yorum, kıyasen
uygulama yolu ile değil doğrudan açık kanun hükümleri ile verilmesi gerekmektedir.

Adi ortaklık sözleşmesi hükümlerine;

“Bir veya birden fazla ortağın şahsından kaynaklanan haklı sebeplerle ortaklığın feshinin
istenebileceği durumlarda kalan ortaklar mahkemeye başvurarak bu ortağın çıkarılmasını ve
ortaklığın kalan ortaklarla devam etmesini talep edebilirler.” benzeri bir hüküm getirilmesi
yerinde olacaktır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 255.maddesi bakımından ise HGB § 140 doğrudan iktibas edilebilir.
Sözleşmede çıkarma ve ortaklığın devamına ilişkin hüküm aranmaksızın, kalan ortakların
birlikte başvurusu ile mahkeme tarafından çıkarma yapılabileceği yönünde bir düzenleme
uygun olacaktır. Bu sayede TTK.md.255’in çelişkili yapısı düzelebilecektir.

Son olarak adi ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunmamasına rağmen ortak özelinde haklı
sebeple fesih nedeninin gerçekleşmesi ve ortakların bu olgunun ortaya çıkmasını takiben
alacakları karar ile bir ortağın ayrılmasının mümkün olduğu belirtilmektedir. Burada çıkarılma
değil çıkma olduğu gözden kaçmamalıdır. Çıkacak ortağın da karara katılması ve oybirliği ile
kararın alınması gerekmektedir757. Çıkarılması istenen ortağın da katılımı varsa bu durumda
çıkarmadan bahsetmek kanaatimizce söz konusu olmayacaktır çünkü çıkarılma temelde o
ortağın isteği hilafına sonuç doğurmaktadır.

f) Sözleşmede Yer Verilmeyen Bir Sebebe Dayalı olarak Çıkarma Yapılıp

Yapılamayacağı Meselesi

Kanuni çıkarma sebeplerinin sözleşmede açık şekilde belirtilmesine gerek yoktur. Önem arz
eden husus; şirketin diğer ortaklar ile devam edebileceğine ilişkin hükmün bulunmasıdır.
Kanun hükmünde de yer verilen “ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir
hüküm” ifadesidir. Madde gerekçesinde de bu ifade kullanılmıştır. Şirket sözleşmesinde sadece
bu ifadeye yer verilmesi durumunda TBK.md.633’de sayılan sebepler zikredilmese bile bu
hükümde sayılanlara dayanılarak çıkarma yapılabilir. Kanunda sayılmayan hâllerde ortakların
kararı ile çıkarma yapılabilmesi için ise şirket sözleşmesinde bu sebeplerin çıkarma sebebi
olarak belirlenmiş olması gerekir758.

757
HANDSCHİN/VONZUN, s.663-664.
758
HIZIR, s.2830-2831.

163
Adi ortaklık sözleşmesinde kanunî çıkarma sebepleri dışında sebepler de öngörülmüş olabilir.
Bu sebepler dışında başka bir sebebe dayanarak kalan ortaklar tarafından ortaklıktan çıkarma
yapılıp yapılamayacağı üzerinde de durulması gerekir. Ortaklıktan çıkma konusunda bu
sorunun cevabı kısmen olumludur. Sözleşme veya Kanundaki sebeplerin vuku bulmasını
takiben ortak, tek taraflı bir irade beyanı ile ortaklıktan zaten çıkabilmektedir. Sözleşme ile
belirlenmemiş veya kanunda yer almayan durumlarda ise ortağın çıkma beyanı tek başına
hüküm ve sonuç doğurmamaktadır ancak diğer ortakların bu “talebi” onaylaması hâlinde
ortaklık kararına dönüşmesi ve sonuç doğurması söz konusu olmaktadır759.

Asıl konumuz olan ortaklıktan çıkarmaya dönecek olursak çıkmadan farklı bir değerlendirme
yapılması gerektiği zaten ilk aşamada göze çarpacaktır çünkü ortaklıktan çıkarmada, çıkmada
olduğu gibi o ortağın isteğine göre değil tam tersine rızası hilafına ayrılık gerçekleşmektedir.
Bu bağlamda; şirket sözleşmesinde belirlenen çıkarma sebepleri gerçekleşmediği takdirde diğer
ortakların kararı ile ortağın çıkarılması mümkün olmamaktadır. HIZIR, sadece ortaklığın haklı
sebeple feshinin talep edilebileceğini dile getirmektedir760. Yukarıdaki açıklamalarımız
doğrultusunda biz haklı sebep var ise mahkeme kararı ile ortaklıktan çıkarmanın da bu durumda
bir seçenek olduğunu düşünüyoruz ancak bu başlığın esasen TBK.md.633’e göre yani diğer
ortakların kararı ile çıkarma yapılmasına ilişkin olduğunu hatırlatıyoruz.

B) Sözleşmede “Ortaklığın Diğer Ortaklarla Devam Edeceği” Hükmünün Bulunması

Çıkma ve çıkarılmayı ele alan TBK.md.633, sebepler arasında ayrım yapmaksızın “ortaklığın
diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm” aramaktadır. Bu noktada; adi ortaklığın
sona ermesine ilişkin TBK.md.639 ise farklılık göstermektedir. Bir ortağın ölümünü ele alan
639.maddenin 2.bendinde; “ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm”;
ortağın kısıtlanması, iflas etmesi veya tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesini
konu edinen 3.bendinde ise “ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm” gerektiği
belirtilmektedir. TBK.md.639 hükmünde yer verilen bu ifadeler, ortaklığın sona ermesini
engellemeye ve devamını sağlamaya yöneliktir. TBK.md.633 ise çıkarılacak ortağı konu
edinmektedir. Bu nedenle TBK.md.633’de yer verilen “devam hükmü” ile TBK.md.639’da yer
verilenler arasında fark olduğu göze çarpmaktadır.

Ortağın iflası ve tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi durumunda ortaklığın
devam edeceğine ilişkin hüküm – sözleşme hükmündeki ifadeler de nazara alınarak- aynı

759
HIZIR, s.2832.
760
HIZIR, s.2832-2833.

164
zamanda ortağın çıkması veya çıkarılmasına ilişkin hüküm olarak da değerlendirilmelidir761.
Ortağın kısıtlanması durumunda ise daha farklı bir değerlendirme yapılmaktadır. Ortağın
kısıtlanması şirketi sona erdiren bir sebep olmakla birlikte şirketin kısıtlanan ortakla devam
etmesi de söz konusu olabilmektedir. Bu ihtimal göz önünde tutulduğunda ortaklığın aynı
şekilde devam edeceğine ilişkin hüküm ile ortaklığın kalan ortaklarla devam edeceğine ilişkin
hüküm şeklinde iki farklı seçenek yaratmak mümkün olmaktadır. Bu seçeneklerden ikincisi
ortaklıktan çıkarma için elverişli olandır762. Ortağın ölmesi durumunda ise ortaklığın devamını
öngören birbirinden farklı seçenekler gündeme gelebilmektedir. Çalışmamızın ilerleyen
kısımlarında ele alınacaktır.

Yukarıda yer verilen kanun hükümlerinde açıkça görüldüğü gibi bazı sona erme nedenleri vuku
bulduğunda dahi adi ortaklığın aynı şekilde varlığını sürdürmesi söz konusu olabilmektedir763.
Ancak bunun için sözleşmede ortaklığın aynı şekilde ve/veya tüm ortaklar ile devam edeceğine
ilişkin bir hükmün bulunması gerekmektedir. Bu başlıkta ele alınan ve çıkarmaya imkân tanıyan
ise ortaklığın kalan ortaklar ile veya ortağın çıkarılması ile devam edeceği yönündeki sözleşme
hükümleridir. Bu şekilde devam hükmü bulunmaz ise ortağın çıkması veya kalan ortakların
kararı ile çıkarılması söz konusu olmamaktadır764. Bu başlık altında ele alınan; kalan ortakların
alacağı karar ve yapacağı bildirim ile meydana gelen çıkarmadır. Sözleşme hükmü bulunmasa
dahi haklı sebepler vuku bulduğunda mahkemeden çıkarma istenebileceği yönündeki
görüşümüzü önceki açıklamalarımızda belirtmiştik.

Alman Medeni Kanunu’nda, ortaklığın devam edeceğine ilişkin hükmün “şirket sözleşmesi”
nde yer alması gerektiği ifadesi kullanılmışken TBK.md.633 “sözleşmede ortaklığın diğer
ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa” şeklindedir. Bu hükümdeki “sözleşmede”
ifadesi adi ortaklık sözleşmesini işaret etmektedir. Devam hükmünün doğrudan adi ortaklık
sözleşmesinde yer alması gerektiği yönünde görüş bulunmaktadır. Bu görüşe göre; adi ortaklık
sözleşmesi dışındaki bir anlaşmanın ortaklıktan çıkma-çıkarma için elverişli olmayacağı
savunulmaktadır765. Bizim de katıldığımız genel kabul gören görüş ise önemli olanın irade

761
HIZIR, bir ortak iflas etmiş ise veya tasfiyedeki payı cebri icra yolu ile paraya çevrilmiş ise artık o kişinin ortak
sıfatını kaybettiğini ileri sürmektedir (HIZIR, s.2851).
Bizce bu durumda her hâlükarda sözleşmede yer verilen anlaşma dikkate alınmalıdır. “Devam hükmü” ile “çıkarma
hükmü” birbiri ile aynı anlamı ifade etmemektedir.
762
HIZIR, s.2851-2852.
763
Bir ortağın iflası durumunda veya bir ortağın tasfiye payının cebri icra yolu ile paraya çevrilmesi halinde
ortaklığın aynı şekilde devam etmesinin güç ve hatta imkansız olduğuna ilişkin görüşler önceki açıklamalarımızda
belirtilmiştir. Ortağın kısıtlanması durumunda ortaklığın aynı ortaklık yapısı ile devam edebileceği noktasında ise
tartışma bulunmamaktadır.
764
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.927; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.68; HIZIR, s.2848.
765
HIZIR, s.2849.

165
uyuşması olduğunu ve taraflar aynı olduğu sürece adi ortaklık sözleşmesi dışındaki bir
anlaşmanın da adi ortaklığın devamını sağlayabileceğini belirtmektedir766. Anlaşma sadece
ortaklığın devamının mümkün olduğunu gösterebileceği gibi çıkarmanın şartlarını, sebeplerini
ele alan daha detaylı bir şekilde de yapılabilmektedir767. Ortaklığın devamını öngören hükmün
adi ortaklık sözleşmesi ile veya sonradan ortakların oybirliği ile alacakları bir kararla getirilmesi
mümkündür768. Adi ortaklık sözleşmesinde “ortaklık kararı” almak için farklı bir çoğunluk
belirlenmiş ise sonradan alınacak “ çıkarma ve devam kararı” açısından oybirliği
aranmayabilecektir769.

Devam hükmüne ilişkin anlaşmanın şekli de ele alınmalıdır. Adi ortaklık sözleşmesi ve
dolayısıyla devam anlaşması geçerlilik şekline tâbi değildir770. Önem arz eden husus bir ortağın
ayrılması durumunda ortaklığın devam edeceği iradesinin gösterilmiş olmasıdır. Devama
ilişkin hüküm sözleşmede açıkça belirtilmemiş ancak mesela ayrılmanın sonuçları düzenlenmiş
ise veya çıkarma yapılabileceğine ilişkin başka bir ifade varsa bu iradenin bulunduğu kabul
edilmelidir. Adi ortaklıklarda ortaklık sözleşmesinin tescili, üçüncü kişilere karşı ileri
sürülebilmesi vs. söz konusu olmamaktadır ve bu nedenle irade uyuşmasının adi ortaklık
sözleşmesinde açık şekilde tecelli etmesi de zarurî değildir771. Devam anlaşmasının sözlü olarak
dahi yapılması bu açıdan mümkündür ancak uygulama açısından fark yaratacak nokta bu
anlaşmanın yapıldığının ispat edilmesi olacaktır.

Ortaklığın devamına ilişkin kararın ne zaman alınması gerektiğine ilişkin Kanunda hüküm
bulunmamaktadır. Alman doktrininde; bu kararın çoğunlukla sözleşme yapılırken değil,
sözleşmenin devamı esnasında alındığı belirtilmektedir772. Tasfiye aşamasına geçmiş bir adi
ortaklıkta dahi oybirliği sağlanır ise ortaklık faaliyete tekrar dönebilmektedir; bu aşamada
ortağın çıkarılması da mümkündür773. Burada göz önünde tutulması gereken ortaklıktan
çıkarılacak ortağın bu onayı vermesi ihtimalinin çok düşük olduğudur. Çıkarılacak ortağın onay

766
BOLLMANN, s.35; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.305; ÇELİKBOYA, s.205.
ÇELİKBOYA; anonim şirket sözleşmesinden farklı olarak adi ortaklık sözleşmesinin aleniliği ve üçüncü kişilere
karşı ileri sürülmesinin söz konusu olmadığını gerekçe göstererek bu sonuca varmaktadır (ÇELİKBOYA, s.205).
767
KOCH, s.112.
768
Bir ortağın ayrılması durumunda ortaklığın devam edeceğine karar verilmesi adi ortaklık sözleşmesinin
değiştirilmesi niteliğindedir ve TBK.md.624 uyarınca kural olarak oybirliği aranacaktır.
769
BOLLMANN, s.36; ÇELİKBOYA, s.206; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.69; HIZIR, s.2849.
770
ÇELİKBOYA, s.205; HIZIR, s.2849.
ÇELİKBOYA, adi ortaklığın konusu taşınmaz olsa dahi aynı esasın kabul edileceğini belirtmektedir.
771
ÇELİKBOYA, s.205.
ÇELİKBOYA, ortaklık kararı alınarak ortaklıktan çıkarma yapılabilirken devam hükmünün kesin olarak adi
ortaklık sözleşmesinde yazılı olması gerektiğini de mantıksız bulmaktadır (a.g.e. s.205-206).
772
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.305.
773
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298.

166
vermeyeceği ve oybirliğinin sağlanamayacağı açıktır774. Sözleşmede farklı bir karar alma
çoğunluğu belirlenmiş ise bu çoğunluğa uygun olarak ortaklığın devamı kararı alınabileceği
görülmektedir775.

Alman doktrininde adi ortaklıklar açısından sözleşmede devam hükmü bulunması çıkarma
yapılabilmesi için gerekli olan en önemli şart olarak ele alınmaktadır. Ortaklıktan çıkarma,
kalan ortakların kararı ile yapılmaktadır ve bu karara karşı mahkemeye başvurmak mümkündür.
Bu başvuru tespit davası şeklindedir. Kalan ortaklara karşı açılacak davanın sonunda dava haklı
görülürse çıkarma şartlarının mevcut olmadığı ve davacının hâlen ortak olduğu tespit
edilmektedir776. Çıkarılan ortak tarafından mahkemeye yapılan başvuru ilerleyen bölümlerde
“Çıkarılan Ortağın İtiraz Hakkı” başlığı altında detaylı şekilde ele alınacaktır.

İki ortaklı adi ortaklıklarda yer verilecek “devam hükmü”nün “devralma hükmü” olarak
anlaşılması gerekmektedir. Ortaklık malvarlığı kalan ortağa geçecektir777.

Ortaklığın devam etmesine ilişkin hüküm daha önceki açıklamalarımızda belirttiğimiz gibi
kanaatimizce ortaklık kararı ve bildirimi ile yapılacak çıkarma için gereklidir. Haklı sebebe
dayalı olarak mahkemeden ortağın çıkarılmasının istenmesi bizce hâlihazırdaki mevzuatımıza
göre mümkündür ve bunun için sözleşmede devam hükmünün bulunması gerekli değildir.

C) Sebebin Kanunda Öngörülen Kişilerde Oluşması

Adi ortaklıktan çıkma-çıkarılmaya ilişkin TBK hükmünde “o ortak veya temsilcisi ya da ölen
ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak
bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.” ifadesi kullanılmıştır. Sebepler açısından ayrıma
gitmeyen Kanun, kişiler bakımından da buna gerek duymamıştır. Hükme göre; ortakların,
temsilcilerinin veya mirasçıların ayrılığı söz konusu olabilmektedir.

774
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.69; ÇELİKBOYA, s.207.
Ortağın kısıtlanması durumunda vasi ve vesayet makamının da onayı gerekmektedir. Ortağın iflas etmesi
durumunda ise iflas masası da ortaklığın devamı kararına onay vermelidir.
775
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.305.
776
SCHÄFER, Art.737, s.571-573.
Tapu kayıtlarında değişiklik açısından mahkeme kararı talep edilebilecektir.
SCHÄFER, çıkarma konusunda mahkeme denetimi, kararını gerekli gören görüşün dernekler hukuku alanında
anlam ifade edeceğini çünkü şahıs şirketlerinde daha yakın ilişkiler bulunduğunu ve şirketler hukuku kurallarının
iç ilişkiler açısından ortaklara yetki vermeye yatkın olduğunu belirtmektedir (SCHÄFER, Art.737, s.574).
Bununla birlikte şahıs şirketi olan kollektif şirket açısından çıkarmanın mahkeme kararı ile yapılmasının gerekçesi
açık şekilde ortaya konmamaktadır.
777
SPRAU, H. (2017). Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. (76. Auflage). München. C.H.Beck Verlag, Art.737,
s.1278 (PALANDT/SPRAU) ; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.927.
Bu konu üzerinde çalışmanın ilerleyen bölümlerinde “İki Kişilik Adi Ortaklıklar Bakımından İnceleme” başlığı
altında detaylı şekilde durulacaktır.

167
Alman hukukunda çıkma ve çıkarılmanın iki ayrı maddede ele alındığını önceki
açıklamalarımızda belirtmiştik. BGB’deki hükme göre sayılan hâller şahsında gerçekleşen
ortak çıkabilir; şahsında haklı sebep gerçekleştiği için diğer ortaklarca ortaklığın feshine neden
olacak ortak ise çıkarılabilir. Kanunumuzda BGB gibi ayrım yapılmamış; sonuçlar, sebepler
ve kişiler aynı maddede özensizce ele alınmıştır. Maddede sayılan tüm sebeplerin tüm kişiler
açısından bir çıkma-çıkarılma sebebi olarak düzenlendiği sonucuna varmak ise mümkün
değildir. Örneğin; hükümde sayılan hâllerden biri olan “bir ortağın fesih bildiriminde
bulunması”, “ölen ortağın mirasçısı” na hak sağlamayacaktır778.

1. Ortak

Adi ortaklıktan çıkarılabilecek kişi denildiğinde ilk akla gelen doğal olarak ortaklardan birisi
olmaktadır. TBK, BGB’den farklı bir düzenleme getirerek çıkma ve çıkarma sebeplerini aynı
olarak düzenlemiştir. TBK.md.633, çıkma açısından sebepler konusunda BGB § 736 ile
parallellik arz etmektedir ancak asıl çalışma konumuz olan çıkarma konusunda çok farklıdır.
BGB’de çıkarma; bir ortağın şahsında oluşan haklı sebebe dayanarak başka bir ortağın haklı
sebeple fesih bildirmesine bağlanmaktadır. Burada fesih bildiren ortak değil, şahsında haklı
sebep oluşan ortak çıkarılabilmektedir. BGB sistemi ile TBK arasında ciddi bir fark meydana
gelmektedir779.

Alman Medeni Kanunu’nda adi ortaklık ortaklarından birisinin şahsında haklı sebep
gerçekleştiğinde ve diğer ortak buna dayanarak şirketin feshini bildirdiğinde şahsında haklı
sebep gerçekleşen ortak çıkarılabilirken, hukukumuzda fesih bildiriminde bulunmak çıkma-
çıkarılma sebebi olarak belirlendiği için feshi talep eden ortağın çıkarılabileceği ileri
sürülmektedir780. KÜRŞAT, mehaz Kanuna göre değerlendirme yapılması ve fesih sebebi
şahsında gerçekleşen ortağın çıkarılabileceğini belirtmektedir781. Bizim görüşümüz ise
TBK.md.633’ün haklı sebeple fesih imkânını ele almadığı, kanun boşluğu bulunduğu
yönündedir. Bu hususa ilişkin önceki detaylı açıklamalarımıza atıf yapıyoruz.

2. Mirasçılar

Ortaklığa devam etmek, ölen ortağın mirasçıları açısından bir zorunluluk değil hak teşkil
etmektedir. Kalan ortaklar açısından ise fazla tanımadıkları, güvenmeyebilecekleri mirasçılar

778
HIZIR, s.2857.
779
HIZIR, s.2858.
780
HIZIR, s.2858.
781
KÜRŞAT, s.313.

168
ile birlikte çalışmak zorluk yaratabilmektedir. Bu bağlamda; ortağın ölmesi durumunda çıkma
veya çıkarmanın gündeme gelmesi anlaşılır olmaktadır.

Ortaklığın, ölen ortağın mirasçıları ile devam edip edemeyeceği konusunda sözleşme
hükmünde yer verilen ifadeler büyük önem arz etmektedir. Sözleşme hükmü; ölen ortağın
yerine mirasçılarının geçeceği veya mirasçılar dâhil edilmeksizin kalan ortaklarla devam
edileceği şeklinde olabilir. 633.maddede “sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam
edeceğine ilişkin bir hüküm”; 639.maddede ise “ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi
konusunda bir hüküm” gerektiği belirtilmektedir. 633.maddedeki ifade göz önüne alındığında
ölen ortağın mirasçılarının ortaklığa dâhil olmasının zarurî olmadığı anlaşılmaktadır. BGB’nin
736.maddesi de mirasçıları dışarıda tutarak ortaklığın devam etmesine cevaz vermektedir782.
BGB’de ölüm sadece ortaklıktan çıkma sebebidir; ortaklıktan çıkarma sebebi olarak
düzenlenmemiştir. Mehaz BGB’de iki ayrı maddede, farklı sebeplere dayalı olarak düzenlenen
çıkma ve çıkarılma maddelerinin TBK’de tek maddede ve dikkatsizce düzenlenmesinden
kaynaklanan bir karışıklık söz konusudur783.

Bir ortağın ölümü sonrasında ortaklığın dönüşeceği yeni yapı, şirket sözleşmesinde
belirlenmektedir. Hemen yukarıda belirttiğimiz gibi kanun, mirasçıların katılımı konusunda bir
zorunluluk getirmemektedir. Bu durumda farklı anlaşmaların yapılabileceği görülmektedir.

- Ortaklığın kalan ortaklar ile devam edeceği yönünde bir anlaşma yapılması mümkündür. Bu
anlaşmadaki temel amaç ölen ortağın mirasçılarının ortaklığa girmesini engellemektir. Ölen
ortağın ayrılma payı mirasçıların miras payı olmaktadır. Mirasçıların talebi sadece ayrılma payı
olabilmektedir784. Bu pay ortaklığın rezervlerini ve ortaklığın asıl değerini de içeren miktar
üzerinden hesaplanacaktır785. Bu anlaşmaya “basit devam klozu” ( Schlichte
Fortsetzungsklausel) denilmektedir.

- Ölen ortağın mirasçılarının, diğer ortakların yanında ortaklığa katılacağı ve ortaklığın devam
edeceği şeklinde anlaşmalar bulunmaktadır. Ölen ortağın yerine onun mirasçılarının geçmesi

782
HIZIR, s.2852-2853.
783
KÜRŞAT, s.312.
Alman Medeni Kanunu’nun 727.maddesinde ise ölüm nedeniyle ortaklığın sona ermesi düzenlenmektedir. Bu
hükümde “farklı bir sonucun kabul edilmiş olması” durumunda ortaklığın sona ermeyebileceği belirtilmektedir.
Bu hükme göre ortaklığın kalan ortaklarla devam edebileceği kararlaştırılabilecektir ve bu anlaşma çelişkili
olmayacaktır (a.g.e. s.312).
784
MÜLLER, s.1363; ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.120; ÇELİKBOYA, s.217.
Devam klozu bulunduğu durumlarda ortaklıktan çıkma-çıkarma zaten gündeme gelmemektedir.
785
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.120.
BGB § 738 hükmü emredici nitelikte olmadığı için değerin farklı şekilde hesaplanması da ortaklarca
öngörülebilecektir. Ortaklık sözleşmesinde belirli bir değer veya hesaplama yönteminin kararalaştırılması ilerde
çıkması muhtemel ihtilâfların önüne geçilmesi açısından yararlı olacaktır (a.g.e. s.120).

169
söz konusu olmaktadır. Bu anlaşmaya “ardıllık klozu” (Nachfolgeklausel) adı verilmektedir. Bu
anlaşmaya göre mirasçılar ortak sıfatını iktisap etmektedir ve çıkma-çıkarma kurumları esasen
bu durumda gündeme gelebilmektedir786.

Ardıllık klozunun iki çeşidi bulunmaktadır. Bunlardan ilki ölen ortağın tüm mirasçılarının
katılımını ele almaktadır ve “basit ardıllık klozu” (Einfache Erbrechtliche Nachfolgeklausel)
olarak isimlendirilmektedir. Bu anlaşmada tüm mirasçılar bir irade beyanı ortaya koymaksızın,
kendiliğinden ortak sıfatını kazanmaktadırlar787. Mirası reddetmeyen mirasçılar, külli halef
olarak ve miras ortaklığı şeklinde adi ortaklığa girmektedir788. FÖRSTER ise bu durumda
mirasçıların miras payları oranında bireysel olarak ortaklık kazanacaklarını belirtmektedir789.

Ardıllık klozunun diğer türünde ise tüm mirasçılar değil, bunlardan biri veya bir kısmı ortaklığa
dâhil olmaktadır. Bu anlaşmaya “nitelikli ardıllık klozu” (qualizierte Nachfolgeklausel)
denilmektedir. Adları belirlenen mirasçı veya mirasçılar ortak olmaktadır. Külli halefiyet bu
anlaşmada söz konusu olmamaktadır790.

- Ortağın ölümüne rağmen ortaklığın devamını öngören bir diğer anlaşma ise “giriş klozu”
(Eintrittklausel) adı verilen ve belirli kişi veya kişilere ölen ortak yerine ortaklığa girme hakkı
bahşeden bir anlaşmadır. Bu hakkın sahibi mirasçı olabileceği gibi üçüncü bir kişi de olabilir.
Bu anlaşmada kendiliğinden ortak sıfatının kazanılması veya sözleşmede belirlenen kişinin
ortaklığa girme zorunluluğu söz konusu değildir. Hak sahibi bu hakkı kullanırsa artık diğer
ortakların rızası aranmaksızın ortaklığa girebilmektedir791. Mirasçı olmayan giriş klozu lehtarı
genellikle ölen ortağı teknik bakımdan veya know-how gibi konularda karşılayabilecek kişiler
arasından seçilmektedir. Bu potansiyel ortak, ortaklığın konusu ve/veya faaliyeti açısından
anahtar eleman rolü oynayabilecek yetenekte olmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nu 633.maddesinde yer verilen “ortaklığın devam edeceğine ilişkin
hüküm” ibaresinin hemen yukarıda belirtilen klozların tamamı açısından elverişli olduğu ileri

786
MÜLLER, s.1363; FÖRSTER, s.57; ÇELİKBOYA, s.217-218. Farklı görüş aşağıda ele alınmaktadır.
787
MÜLLER, s.1363; FÖRSTER, s.57.
788
KARAHAN/AKIN, s.80; KÜRŞAT, s.311-312; HIZIR, s.2854; ÇELİKBOYA, s.217-218.
Miras paylaşılana kadar, mirasbırakan ortağın payı elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre yürütülmelidir.
789
FÖRSTER, s.57.
790
MÜLLER, s.1363; FÖRSTER, s.57; HIZIR, s.2854.
Ölen ortağın ortaklık sözleşmesinde yaptığı anlaşmanın kısmî miras paylaştırması olarak değerlendirilmesi
gerektiği ve ölüme bağlı tasarruf olduğundan şekle tâbi olduğu da belirtilmektedir
(POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.90 vd.).
791
FÖRSTER, s.57; HIZIR, s.2854-2855.
Giriş klozu ile mirasçı olmayan kişinin belirlendiği durumlarda üçüncü kişi lehine sözleşme şartı söz konusu
olmaktadır. Belirlenen kişi mirasçı ise nitelikli ardıllık klozuna yaklaşmaktadır ve ölüme bağlı tasarruf olarak
addedilmesi gerektiği, şekle tâbi olacağı belirtilmektedir (HIZIR, s.2855).

170
sürülmektedir792. Bu görüş; maddede yer verilen ifadenin tamamının “sözleşmede ortaklığın
diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa” olduğunu arka plânda tutmaktadır.
Kanun hükmünde açık şekilde “ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceği” belirtilmiş iken
mirasçı dahi olmayan kişileri ortaklığa katabilecek “giriş klozu” dikkat çekmektedir. Bu
noktada; adi ortaklıkta iç ilişkilerin sözleşme serbestisine tâbi olduğu nazara alınarak kanun
hükmünün sınırlayıcı olmadığı şeklinde yorum yapmak kanaatimizce doğru olacaktır.

Mirasçıların ortaklığı ile ilgili farklı bir görüş ise; adi ortaklık sözleşmesinde ortaklığın
mirasçılarla devam edeceği yani “ardıllık klozu” kararlaştırıldığında artık ahde vefa ilkesi
uyarınca çıkarma yapılamayacağını; diğer ihtimal olan “ortaklık kalan ortaklarla devam eder”
yani “devam klozu” bulunan hâllerde ise zaten sözleşme gereği mirasçıların ortak olamayacağı
ve çıkma-çıkarılmanın gündeme dahi gelmeyeceğini vurgulamaktadır. Bu iki sözleşme
hükmünün de esasen ortaklıktan çıkarma kurumunun uygulanmasına imkân bırakmadığı işaret
edilmektedir793. ÇELİKBOYA, bu görüşün isabetli olmadığını çünkü mirasbırakanın iradesinin
mirasçılar ve kalan ortakları bu derecede sınırlayamayacağını belirtmektedir. Bu anlaşmanın
ortaklık sıfatını mirasçılara taşımak işlevi ile sınırlı olduğunu, sonrasında ortaklıktan ayrılmayı
engellemesinin mümkün olmadığını ileri sürmektedir794. Kanaatimizce ortaklıktan çıkarma
açısından sadece sözleşmedeki “ardıllık klozu”, eğer ortakların tamamı mirasçılar ile devam
edileceğini kayıtsız olarak kararlaştırmamışlar ise elverişli olabilir. Diğer deyişle; sözleşmedeki
“ardıllık klozu” açık şekilde kalan ortaklara çıkarma hakkını da bahşetmiş olmalıdır. Önem arz
eden, sözleşmede yer verilen hüküm ve kullanılan ifadelerdir. Sözleşmede çıkarma hakkına
ilişkin kayıt konulmuş veya “ortaklar devam edebilir” gibi ifadeler kullanılmış ise çıkarma
hakkının olduğu kabul edilmelidir795. Aksi takdirde; kalan ortaklar zaten ölen ortağın
mirasçıları ile çalışmayı sözleşmede kabul etmiştir ve kalan ortaklara ölüm sonrasında tekrar
çıkarma hakkı vermek mantıklı değildir. Bu durumu yukarıda detaylı şekilde incelediğimiz
serbest çıkarma anlaşmasının yapılabileceği hâller arasında düşünmek doğru olacaktır.
Kanunumuzdaki problem; mehaz BGB hükümlerinin birleştirilmesinden kaynaklanmaktadır.
BGB, bir ortağın ölümü hâlinde kalan ortaklara mantıklı olarak çıkarma hakkı
bahşetmemektedir. Alman mevzuatında ortağın ölümü sonrasında kural olarak ölen ortağın
mirasçılarının kendiliğinden çıkması söz konusu olmaktadır.

792
HIZIR, s.2855.
793
KÜRŞAT, s.312.
794
ÇELİKBOYA, s.218 – 116 numaralı atıf.
795
Bu durumda Alman-İsviçre hukuklarında mirasçılar açısından belirli bir deneme süresi tanınabildiği de
görülmektedir (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.303). Bu süre içerisinde çıkarma yapılabilmesi söz konusu
olabilmektedir. Bizce de sözleşme ile bu yönde bir hüküm getirilmesinde fayda vardır.

171
Adi ortaklık sözleşmesinde ortaklığın devam edeceğine ilişkin hüküm açık şekilde
belirlenmemiş ise yukarıda sayılan klozlardan hangisinin ön plâna alınacağı ve uygulanacağı
da tartışılmalıdır. Örneğin ortaklık sözleşmesinde sadece “ortaklardan birisi öldüğünde
ortaklık sona ermeyecektir” hükmü getirilmiş ise ortaklık sadece kalan ortaklarla mı devam
edecektir; yoksa ölen ortağın mirasçıları ortak olacak mıdır? Doktrinde bu şekilde hüküm varsa
mirasçıların ortak olması gerektiği, bu yorumun TBK.md.639 ile uyumlu olacağı ileri
sürülmektedir. KÜRŞAT ve HIZIR, açıkça mirasçılarla devam edileceği yönünde hüküm
bulunmasa bile mirasçıların ortaklık sıfatını kazanmaları gerektiğini yani yorumun “basit
ardıllık klozu” lehine yapılması gerektiğini belirtmektedir796. ÇELİKBOYA ise mirasçılarla
devam edilmesi yönündeki yorumun külli halefiyet kavramı ile uyumlu olduğunu dile getirerek
TBK.md.633’de yer verilen “ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm
varsa” ifadesinin esasen mirasçıların durumunu tespit etmeyi değil ortaklığın devam edeceğinin
kararlaştırılması konusunu ele aldığını ve mirasçıların ortaklığa girmemesi durumunda zaten
ortaklıktan çıkma-çıkarma kurumlarını imkânsız kılacağını belirtmektedir. Yazar,
TBK.md.639/b.2 ile TBK.md.633’ün birlikte değerlendirilmesi sonucunda sözleşmede hiçbir
hüküm bulunmaması durumunda sona erme, sözleşmede nasıl devam edeceğine ilişkin açık
düzenleme varsa bu hükme göre hareket edileceği, sözleşmede mirasçıların durumunun ne
olacağı açıkça düzenlenmemişse mirasçıların ortaklığa katılması ve sonrasında çıkma-
çıkarılma kurumlarının gündeme gelmesi gerektiğini ileri sürmektedir797. Alman doktrininde
HABERMEİER, ortaklığın faaaliyet alanı ve özelliklerinin de nazara alınması gerektiğini
vurgulayarak örneğin serbest meslek birlikteliklerinde giriş klozu aleyhine yorum yapılması
gerektiğini belirtmektedir798. Bizim görüşümüz de çıkma ve çıkarma kurumlarının atıl
kalmaması için ortaklık sözleşmesinde açık şekilde mirasçıların dışarıda bırakılacağı ve kalan
ortaklarla devam edileceği kararlaştırılmamış ise ilk aşamada mirasçılar ile ortaklık arasında
ortaklık bağının kurulması gerektiği yönündedir. Diğer ortaklar ve yeni ortak olan mirasçı/lar
– yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz gibi sözleşme hükmü nazara alınarak- zaten ancak bu
noktadan sonra TBK.md.633 hükmüne başvurabilecektir. “Devam klozu” sadece açık,
tartışmasız şekilde kararlaştırılmış ise uygulanmalıdır. Her hâlükârda ortaklık sözleşmesinde
yer verilen hüküm önem arz etmektedir ve bu hüküm değerlendirilmelidir. Diğer yandan;
ortaklar, ortaklardan birisinin ölümü durumunda mirasçıların ortaklığa gireceğini
kararlaştırmışlar ise onlara tekrardan çıkarma hakkı bahşedilmemelidir. Bu hükmün ölen

796
KÜRŞAT, s.312; HIZIR, s.2855-2856.
797
ÇELİKBOYA, s.219.
798
HABERMEİER, Art.727, s.280.

172
ortağın mirasçıları açısından bir zorunluluk getiremeyeceği de göz önüne alındığında devam
edip etmeme yani çıkma konusunda sadece mirasçılara insiyatif verilmesi gerektiği sonucuna
varılmaktadır. BGB sisteminin kendi içerisinde mantıklı ve daha uygulanabilir olduğu
görülmektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi Alman uygulamasında sözleşme ile kalan
ortaklara mirasçıları sebep olmaksızın çıkarma yapmak yönünde bir hak tanınabildiği
görülmektedir. Bu sözleşme hükmü doktrinde “haklı sebep olmaksızın” çıkarma yapabilen
istisnaî hâller arasında yer almaktadır. Bize göre de mirasçıların çıkarılması, ortaklık
sözleşmesinde –istenirse belirli bir deneme süresi de tayin edilerek- açık düzenleme yapılarak
kalan ortaklara çıkarma hakkının tanınması ile mümkün olmaktadır. Bu konuda TBK.md.633
hükmünün uygulanması, sözleşme ile açık ve net bir düzenleme getirilmemiş ise güç
gözükmektedir.

3. Temsilci

Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesinde “o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı
ortaklıktan çıkabilir” ifadesine yer verilmiş ve hüküm ortağın temsilcisinin de ortaklıktan
çıkabileceği veya çıkarılabileceği şeklinde yoruma müsait olmuştur. Madde gerekçesinde ise
bu durumla ilgili bir açıklama bulunmamaktadır. BGB’nin çıkma ve çıkarmaya ilişkin
hükümlerinde temsilci zikredilmemektedir.

İradi temsilci açısından özellik arz eden bir durum bulunmamaktadır ve hükümde özel olarak
belirtilmesinin mantıklı bir yönü yoktur. Esasen kanunî temsil bakımından da bu husus
geçerlidir. Kanunî temsilin farklı türlerine göre farklı durumlar oluşabilmektedir. Ancak bu
durum adi ortaklık ilişkisinden değil, kanunî temsilden doğmaktadır ve adi ortaklık ortakları
açısından ele alınması gereken özel bir durum da söz konusu olmamaktadır. Bu gerekçelerle
hükümde “temsilci” ibaresine yer verilmesinin anlam ifade etmediği, sadece anlam karışıklığına
neden olduğu ve hükümden çıkarılmasının en doğru çözüm olacağı kanaatindeyiz 799.

Temsilcinin ortaklıktan çıkarılması hukuken kabul edilemeyecek bir sonuçtur ve hükmün

başarısız şekilde kaleme alınmasından kaynaklıdır. Yine de hükümde zikredildiği için bu başlık
altında yer verilmesi uygun bulunmuştur. Ortaklıktan çıkarılabilecek olanlar sadece ortaklar
veya ortakların mirasçılarıdır800.

799
HIZIR, s. 2868; TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA, s.129.
800
Temsilcinin hükümde zikredilmesinin nedeninin, temsilci vasıtasıyla adi ortaklıktan çıkma hakkının
kullanılabileceğini vurgulamak olduğu düşünülebilir (KÜRŞAT, s.311; HIZIR, s.2863-2864). HIZIR, bu noktada
adi ortaklıktan çıkmanın kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup olmadığını da ele almaktadır ve bu soruya olumsuz
cevap vererek temsilci vasıtası ile ortaklıktan çıkmanın mümkün olduğunu belirtmektedir.

173
IV- Adi Ortaklıktan Çıkarma Usûlü

Adi ortaklıktan çıkarılma usûlüne ilişkin TBK.md.633 düzenleme ihtiva etmektedir. Hükümle
belirlenen usûl “diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirim” şeklindedir. Adi
ortaklıktan çıkma konusunda ise bu hüküm daha belirsizdir801. BGB’ye göre şahsında
ortaklıktan çıkma sebebi gerçekleşen ortak, irade beyanı gerekmeksizin kendiliğinden
ortaklıktan çıkmaktadır802.

Alman Medeni Kanunu’nun 737.maddesinde ortaklıktan çıkarma işleminin bildirim yolu ile
yapılacağı açık şekilde belirtilmiştir. Bu usûl HGB’de kollektif şirketlerde ortaklıktan çıkarma
için dava açılması gerekliliği ile farklılık arz etmektedir. BGB’nin adi ortaklıktan çıkarma için
davaya gerek görmemesinin altında adi ortaklıkların ticarî amaç taşımayacağı ve bu nedenle
güçlü bir hukukî güvenlik, hukukî korumaya gerek görmemesi yatmaktadır803. BGB, adi
ortaklığın feshedilmesi açısından da bir davaya gerek görmemiştir; bildirim yolu ile haklı
sebebe dayalı fesih gerçekleşebilmektedir. OR ve TBK’de ise ortaklığın feshi için inşaî nitelikte
bir mahkeme kararı gerekmektedir. Bizce; - BGB adi ortaklıklar, HGB kollektif şirketler ve OR
kollektif şirketlerde olduğu gibi -ortaklığın feshi ve ortaklıktan çıkarma açısından aynı
yöntemin benimsenmesi ve yeknesaklık sağlanması gerekirdi. BGB hükmünün usûl açısından
doğrudan iktibas edilmesi karışıklığa sebebiyet vermiştir.

Adi ortaklıktan çıkarma usûlü emredici niteliği haiz değildir. Bu nedenle tarafların sözleşme ile
farklı bir çıkarma usûlü öngörmesi mümkündür. Yabancı doktrinde; oybirliği veya oyçokluğu
ile alınacak karar ve çıkarma davası gibi usûllerin öngörülebileceği dile getirilmektedir804.

801
TBK.md.633’ün çıkma usûlüne ilişkin kısmı sadece “o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı
ortaklıktan çıkabilir” şeklindedir. Çıkacak ortağın çıkma yönündeki iradesini ortaya koyması gerektiği
anlaşılmaktadır. Bu irade belirli bir şekil şartına tâbi değildir. Örtülü veya açık şekilde ortaya konulabilmektedir.
802
ÇELİKBOYA, s.201; HIZIR, s.2868-2869.
Hukukumuzda adi ortaklıktan çıkmak için kısaca şekil şartı taşımayan bir irade beyanının yöneltilmesi
gerekmektedir. Bununla birlikte adi ortaklık sözleşmesinde bu bildirim için şekil şartı belirlenebilir veya irade
beyanı yöneltilmesi gerekmeksizin çıkma sebebinin gerçekleşmesi ile ortaklıktan kendiliğinden çıkacağı hükmü
getirilebilir (ÇELİKBOYA, s.221-222).
Ortaklıktan çıkmanın fesih benzeri bir etkisi bulunduğu ileri sürülerek ortakların tacir olduğu durumlarda
ortaklıktan çıkma beyanının TTK.md.18/b.3 ; “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi
feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya
güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.” hükmündeki şekillerde yapılması
gerektiği ileri sürülmektedir (ÇELİKBOYA, s.222-223).
803
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298.
Ülkemizde, adi ortaklıkların kâr elde etme, paylaşma ve ticarî amaçla kuruldukları görülmektedir. Ülkemizde
şehirler arası otoyol, havaalanı gibi çok büyük çapta işlerin adi ortaklık kurularak yapıldığı görülmektedir.
804
SCHÖNE, s.31; HANDSCHİN/VONZUN, s.652-653.
İsviçre doktrininde BOLLMANN ve BERGSMA, ortaklıktan çıkarmanın mahkeme kararı ile yapılmasını öngören
bir anlaşmaya –sözleşme ile inşaî dava yaratılamayacağı gerekçesi ile- yer verilemeyeceği görüşündedir
(BOLLMANN, s.49 ve s.56 vd.; BERGSMA, s.90). Bu görüşe göre; mahkeme sadece çıkarma kararının
sözleşmeye uygun olup olmadığının tespiti noktasında sürece dahil olabilecektir (KOCH, s.109).

174
İsviçre hukukunda sözleşmedeki çıkarma hükmünün doğrudan ortaklar kararı ile mi yoksa
dolaylı şekilde mahkeme kararı ile mi yapılacağı açık değilse ikincisi lehine yorum yapılacağı
da belirtilmektedir805. Bu görüşün hukukumuzda benimsenmesi kanaatimizce mümkün
değildir. Bu konuda anlaşma veya açıklık olmadığında tamamlayıcı nitelikteki TBK.md.633’de
belirtilen ortaklarca yapılacak bildirim usûlü yerine getirilmelidir806.

Adi ortaklıktan çıkarma usûlünde iki şart aranmaktadır. Bunlar; diğer ortakların karar alması
ve bu kararın bildirilmesidir.

A) Diğer Ortakların Karar Alması

Yazılı bildirimin yapılmasından önce diğer ortakların bir çıkarma kararı alması gereklidir.
Hükümde bu husus açık şekilde belirtilmemektedir ancak çıkarma bildiriminin diğer ortaklar
tarafından yapılacağına ilişkin ibare esasen diğer ortaklarca karar alınması gerektiğini işaret
etmektedir. Diğer ortaklar tarafından alınacak çıkarma kararı yapılacak bildirimin temelini
oluşturmaktadır. Hukuka uygun bir karar olmaksızın yapılacak bildirim hüküm ve sonuç
doğurmayacaktır807.

Ortağın çıkarılması, adi ortaklık sözleşmesinde değişikliktir. Bu nedenle bu kararın tüm

ortakların oy birliği ile alınması gerektiği akla gelecektir ancak ortaklıktan çıkarma kararının
alınması açısından fark bulunmaktadır. Baskın görüşe göre; çıkarılacak ortağın oyu hesaba
katılmamaktadır ve kalan ortakların oybirliğini sağlaması gerekmektedir. Maddenin lafzı ve
ruhundan bu şekilde yorum yapılması gerektiği de zaten anlaşılmaktadır. Alman doktrininde de
baskın görüş bu yöndedir808. BK döneminde dile getirilen farklı bir görüş ise; çıkarılacak
ortağın oyunun da hesaba katılması gerektiğini, bunun mümkün olmayacağını ve bu nedenle
çıkarmanın mahkemeden talep edilmesi gerektiğini belirtmiştir809. TBK.md.633’ de yer alan
“diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle” ifadesi nazara alındığında
kanaatimizce bu konuda şüpheye düşülmemelidir ve diğer ortakların alacağı karar ve yazılı
bildirim yeterli olacaktır. BGB’nin mehaz hükmünde de zaten “Das Ausschließungsrecht steht

İsviçre hukukunda çıkarma konusunda OR § 577 hükmünün kıyasen uygulanacağı ve inşaî karar ile çıkarma
yapılabileceği görüşü bulunduğu da hatırlanmalıdır.
805
HANDSCHİN/VONZUN, s.655.
806
Mahkeme tarafından yapılacak ortaklıktan çıkarma istisnaî olarak sözleşmede devam hükmü bulunmaması ve
haklı sebeplerin vuku bulması hâline özgü olmalıdır.
807
HABERMEİER, Art.737, s.335; SCHÖNE, s.13; KARAHAN/AKIN, s.81; HIZIR, s.2870; ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.70.
HIZIR, ortaklık sözleşmesinde çıkarma nedeninin gerçekleşmesinden sonra karar almaya gerek olmaksızın sadece
bildirim yapılabileceği yönünde hüküm konulabileceğini de belirtmektedir (HIZIR, s.2870)
808
SCHÖNE, s.13-14; SCHÄFER, Art.737,s.573; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.301;
KARAHAN/AKIN, s.81-82; ÇELİKBOYA, s.224.
809
KARAYALÇIN, s.152-153.

175
den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu.” ifadeleri ile çıkarma hakkının kalan
ortaklara ait olduğu ortaya konulmuştur.

Adi ortaklık sözleşmesinde farklı bir hüküm var ise oybirliğine gerek olmaksızın da bu karar
alınabilecektir810. Alman doktrininde de adi ortaklıktan çıkarma işleminin temel işlemler
arasında olduğu ve oybirliği gerektiği ancak sözleşmede farklı bir nisap – ve hatta tek ortağın
inşaî çıkarma hakkı- öngörülmüş ise bunun uygulanacağı belirtilmektedir811. Bizce de adi
ortaklık iç ilişkilerindeki sözleşme serbestisi ilkesinden ayrılmak için bir sebep
bulunmamaktadır; bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan genel karar nisabı ile ortaklıktan
çıkarma kararı alınabileceği noktasında duraksama olmamalıdır.

Ortaklıktan çıkarma kararının tasfiye aşamasında alınıp alınamayacağı üzerinde de kısaca

durulmalıdır. Tasfiye aşamasında ortaklık amacının değiştiği açıktır ancak bu değişen amaç
tasfiyeden geri dönme, çıkma-çıkarma yapmaya engel teşkil etmemektedir. Ortaklıktan çıkarma
yapılabilmesi için Kanunda öngörülen bir süre sınırı vb. bulunmamaktadır. Ortaklıktan çıkarma
yapılarak tasfiyeden dönülmesi veya tasfiyenin kolaylaştırılması mümkündür812.

Kararın alınmasından önce ortağın dinlenmesi veya savunmasının alınması zorunlu değildir
ancak bunların yapılması ilerde haksız çıkarma nedeniyle tazminat ödenmemesi açısından
yararlı olabilir813.

Çıkarılması düşünülen ortak dışındaki ortaklar, bu ortağın çıkarılması konusunda mutabık

olamazlar ise kural olarak çıkarma yapılamayacaktır. Alman doktrininde ve uygulamasında bu
durum için geçerli olabilecek istisnaî bir yaptırım bulunduğu görülmektedir. Alman doktrininde
sadakat yükümü gereği “onay verme, karara katılma yükümlülüğü” (Zustimmungpflict)
bulunabileceği belirtilmektedir. Belirli bir ortağın çıkarılması sayesinde ortaklık amacının
efektif şekilde takip edilebileceği açık ise tüm ortakların karara katılmakla yükümlü olduğu ileri
sürülmektedir. Kalan ortaklardan birinin karara katılmaması durumunda diğer ortaklarca dava
açılmaktadır ve mahkeme kararı ile veto eden ortak adına onay verilmesi söz konusu
olmaktadır814. Bu yaptırımın hukukumuzda da benimsenmesi kanaatimizce mümkündür.
Mahkeme, karara katılmayan ortağın veto gerekçesini ve sadakat yükümlülüğüne aykırılık olup

810
SCHÄFER, Art.737, s.573; KARAHAN/AKIN, s.82; HIZIR, s.2870; ÇELİKBOYA, s.224.
811
SCHÖNE, s.13; SCHÄFER, Art.737, s.573.
812
SCHAFER/ULMER, GBR, s.515; ÇELİKBOYA, s.224-225.
813
ÇELİKBOYA, s.225.
814
PRÜTTİNG, H./WEGEN, G./WEİNREİCH, G. (2018). Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar. (13.Auflage).
Köln. Luchterhand Verlag, s.1576; SCHWERDTFEGER, s.103; SCHÄFER, Art.737, s.573-574;
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.930.
BGH NZG 2005, 129 (SCHWERDTFEGER, s.103).

176
olmadığını dikkatli şekilde değerlendirmelidir. Karara katılmayan ortak, ortaklığın menfaati
yerine çıkarılması istenen ortağın veya kendisinin menfaatini ön plânda tutmuş ise talep kabul
edilmelidir.

B) Çıkarma Kararının Yazılı Olarak Bildirilmesi

Diğer ortakların aldığı çıkarma kararı tek başına hüküm ve sonuç doğurmamaktadır. Bu kararın
çıkarılacak ortağa yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir. Yapılacak bu bildirim kurucu bir
etkiyi haizdir815.

Hükümde bildirimin yazılı yapılması gerektiği açık şekilde belirtilmiştir. Yazılı şeklin ilerde
doğması muhtemel ihtilâfları engelleme açısından faydası olduğu açıktır. Bunun yanında bu
şeklin geçerlilik mi yoksa ispat şekli mi olduğu ele alınmalıdır. HIZIR, TBK.md.12/II’nin816
sadece sözleşmeler değil tek taraflı hukukî işlemler bakımından da geçerli olduğunu, hükmün
gerekçesinde ispat şekli olduğuna dair bir açıklama bulunmadığını göz önüne alarak
TBK.md.633’de belirtilen yazılı şeklin emredici olduğu ve geçerlilik şekli olarak kabul
edilmesi gerektiğini belirtmektedir817. Buradaki yazılı şekil şartının nispi emredici nitelikte
olduğu yani sadece daha ağır şekil şartı kararlaştırılabileceği de belirtilmektedir818. Yazılı
çıkarma bildirimi, muhataba vardığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır819.

Hükümdeki ifade “diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle” ortaklıktan
çıkarma yapılacağını belirtmektedir. Bu ifade, bildirimin diğer ortaklar tarafından birlikte
yapılması eş deyişle diğer ortakların tamamının bildirim fiiline katılması olarak
anlaşılmamalıdır820. “Diğer ortaklar” ifadesinin kullanılmasının nedeni yukarıdaki başlıkta da

815
PRÜTTİNG/WEGEN/WEİNREİCH, s.1576; HABERMEİER, Art.737, s.335; HIZIR, s.2870-2871.
816
TBK.md.12/II: “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle
uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.”
İsviçre Borçlar Kanunu’nda da aynı hükümde “sözleşme” ifadesi kullanılmıştır. OR § 11: “Verträge bedürfen zu
ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.
Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt
von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab.”
817
HIZIR, s.2871.
Bildirimin sözlü olarak yapılabileceğine dair sözleşme hükmünün geçersiz olacağı; buna karşılık resmî şeklin
kararlaştırılabileceği öne sürülmektedir (a.g.e. s.2871-2872).
Mehaz BGB hükmünde bildirimin yazılı olması gerektiği öngörülmemektedir. Bildirim ile çıkarmanın sonuçlarını
meydana getireceğine ilişkin düzenlemenin emredici nitelikte olmadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle tarafların
farklı bir çıkarma usûlü öngörmeleri mümkündür. Sebebin oluşması ile ortağın kendiliğinden çıkacağı yönünde,
diğer ortakların karar almasına dahi gerek bırakmayan bir anlaşma yapılabilmektedir. Ortaklıktan çıkarma
açısından özel bir karar çoğunluğu öngören sözleşme hükmü de getirilebilir (SCHÄFER, Art.737, s.574-575).
818
ÇELİKBOYA, s.225; HIZIR, s.2872.
ÇELİKBOYA, adi ortaklık ortaklarının tacir olması durumunda ise TTK.md.18/b.3’te yer verilen şekillere uyulması
gerektiğini de belirtmektedir.
819
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.301; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.78; ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.71.
820
Schöne, s.12; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.301; SCHÄFER, Art.737, s.574; HIZIR, s.2872.

177
belirtildiği gibi alınması gereken çıkarma kararına vurgu olarak anlaşılmalıdır. Ortaklardan
birisi bu bildirimi tek başına yapabilmektedir ve bu ortağın yönetici ortak olması da zorunlu
değildir çünkü ortaklıktan çıkarma hakkı ortakların birlikte kullandığı ama her ortağın aslında
bireysel olarak sahip olduğu bir hak olarak addedilmektedir821. Bildirime diğer ortakların yazılı
kararının da eklenmesi çıkması muhtemel ihtilâfların önlenmesi açısından faydalı olacaktır.

Hükümde veya gerekçede çıkarma kararının içeriğine dair bir açıklama bulunmamaktadır.
Çıkarma kararının gerekçesinin gösterilmesinin gerekip gerekmediği tartışmalı bir konudur.
Yazılı bildirimde çıkarma kararının ve gerekçenin gösterilmesi karara karşı yapılacak itiraz
bakımından kolaylık sağlayacaktır. Özellikle birden fazla çıkarma sebebinin bulunabileceği
düşünülen durumlarda bildirimde gerekçe gösterilmesi daha büyük önem arz edecektir. Alman
hukukunda çıkarma gerekçesinin çıkarılan ortak ile paylaşılması gerektiği ancak bu konudaki
eksikliğin çıkarmayı geçersiz yapmayacağı yönünde görüş hâkimdir822.
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, sadakat ve özen yükümlülüğü nedeniyle gerekçenin
bildirimde gösterilmesi gerektiğini dile getirmektedir. Yazarlar; buna karşılık bu konudaki
eksikliğin ortaklıktan çıkarmanın bir koşulu olmadığı için kararın geçersizliğine neden
olmayacağını; gerekçenin gösterilmemesinin ancak çıkarılan ortağın zararlarının tazminine
neden olabileceğini belirtmektedir823. SCHÖNE, çıkarma kararı ile çıkarma gerekçesinin de
bildirilmesine ilişkin kanunî bir gereklilik olmadığını vurgulamaktadır. Gerekçenin ortaya
konulması ve ispatlanmasının yargılama safhasında gündeme geleceğine dikkat çekmektedir824.
Hukukumuzda da ÇELİKBOYA ve HIZIR benzer yönde sadece bildirimde gerekçe
gösterilmemesinin çıkarmayı geçersiz hâle getirmeyeceği belirtilmektedirler825. Çıkarma
kararının hukukî denetimi esnasında çıkarma sebebi değerlendirileceği için gerekçenin her
halükârda yargılama safhasında ileri sürülmesi gerekeceği göz önüne alınmalıdır826.

Adi ortaklık ile ilişkisi olan üçüncü kişilere de durumun bildirilmesi faydalı olacaktır çünkü
bildirim yapılana kadar üçüncü kişiler iyiniyetli olarak kabul edilecektir827.

Son olarak bu başlıktaki açıklamalarımızın sözleşmede “ortaklığın devam edeceği hükmü”

bulunmasına ve ortakların kararı ile çıkarma yapılmasına ilişkin olduğunu hatırlatmak gerekir.

821
HABERMEİER, Art.737, s.335; SCHÄFER, Art.737, s.574; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE,
Art.737, s.930; ÇELİKBOYA, s.225.
822
PRÜTTİNG/WEGEN/WEİNREİCH, s.1576; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.301; SCHÖNE, s.52;
SCHÄFER, Art.737, s.574; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.930.
823
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.301.
824
SCHÖNE, s.52.
825
ÇELİKBOYA, s.226; HIZIR, s.2872.
826
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.301.
827
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.71.

178
V- Çıkarılan Ortağın İtiraz Hakkı

Çıkarılan ortağın itiraz hakkı TBK.md.633 veya adi ortaklıklara ilişkin diğer hükümlerde ele
alınmamaktadır. Bu durum, çıkarılan ortağın bu karara karşı itiraz etme hakkı bulunmadığı,
diğer ortaklarca alınan çıkarma kararının kesin olduğu anlamına gelmemektedir828.

Doktrinde; bu husustaki boşluğun kollektif şirket hükümlerinin kıyasen uygulanması yoluyla

giderilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır829. TTK.md.255/II; “Çıkarılan ortak, bu kararın
noter aracılığıyla tebliğinden itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde şirkete karşı
çıkarılmanın iptali davasını açabilir.” şeklindedir. TTK.md.255, kollektif şirketlerde haklı
sebeple çıkarılmaya ilişkin bir maddedir. İtiraz hakkı; çıkarılan kollektif şirket ortağının,
çıkarma nedeni olarak gösterilen sebebin çıkarmayı gerektirecek ağırlıkta olmadığını veya
gerçekleşmediğini yani haklı olmadığını ileri sürmesidir. Çıkarma hakkının varlığına veya
çıkarma işleminin oluşma koşullarına da itiraz edilebilmektedir830. Mahkemenin yapacağı
inceleme ortaklıktan çıkarma usûlü ile sınırlı değildir. Alman hukukunda çıkarma haklı sebebe
dayalı olarak yapıldığı için haklı sebebin oluşup oluşmadığı ele alınmaktadır. Bu noktada önce
sebebin haklı, geçerli olup olmadığı sonrasında ise olaya uygun olarak uygulanıp
uygulanmadığı (wirksamkeitskontrolle und ausübungskontrolle) incelenmektedir831.

Türk Ticaret Kanunu’nun 255/II hükmünün kıyasen uygulanacağı görüşü ile ilgili olarak ele
alınması gereken ilk husus bu hükmün haklı sebeple çıkarmayı ele aldığıdır. Adi ortaklıklarda
ortakların kararı ile yapılabilecek haklı sebebe dayalı çıkarma ise ancak bu imkân sözleşme ile
getirilmiş ise mümkün olmaktadır ve istisnaî olarak düşünülmelidir. Adi ortaklıktan çıkarma
konusunda TBK.md.633’de düzenlenen kanunî sebepler yani fesih bildiriminde bulunma,
ölüm, kısıtlanma, iflas ve tasfiye payının paraya çevrilmesi hâlleri söz konusu olduğunda
çıkarılan ortağın itiraz hakkı var mıdır? Kıyasen uygulanacağı belirtilen kollektif şirket hükmü
dikkate alındığında ortağın iflası, ölümü gibi durumlarda itiraz farklı olmalıdır. Zaten hem adi
ortaklıkta hem de kollektif şirkette Kanunda belirtilen çıkarma hâllerinde –kollektif şirkette
haklı sebeple çıkarma dışında- belirtilen özel sebebe dayanılmaktadır ve diğer ortaklarca

828
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.302;POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.78;KARAHAN/AKIN, s.82.
829
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.70; KARAHAN/AKIN, s.82-83.
830
ÇAMOĞLU, s.154.
ÇAMOĞLU, diğer ortakların haklı sebep olarak gösterdikleri olaylara aslında muvafakatları bulunduğu, bunların
diğer ortaklarca bilindiği, karar için gerekli çoğunluğun sağlanmadığı gibi itirazların çıkarma işleminin oluşma
koşulları ve çıkarma hakkının varlığına ilişkin itirazlar olduğunu belirtmektedir (a.g.e. s.154).
831
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.302.
Alman hukukunda çıkarılan ortağın itiraz hakkının çıkarma sebebinin haklı olmadığı açısından kavranmakta ve
incelenmektedir. Bizim hukukumuzda ise kanuni çıkarma sebeplerine dayalı çıkarma kararı sonrasında sebebin
vuku bulmadığı veya usûli gerekliliklerin yerine gelmediği yönünde itiraz yapılabilecektir.

179
sebebin haklı olduğu, ortaklık ilişkisinin etkilendiği, çekilmez olduğu vb. bir değerlendirme
yapılmamaktadır. Bu nedenle denetim; karar için gerekli çoğunluğun sağlanıp sağlanmadığı ve
kanunî sebebin gerçekleşip gerçekleşmediği ile kısıtlı olacaktır. Diğer ortakların kötü niyetli
olarak, kanunî sebep gerçekleşmediği hâlde ortaklıktan çıkarma kararı aldıkları durumda;
sebebin bulunmadığı, gerçekleşmediği itirazı ile çıkarma kararının iptali talep edilebilecektir.

Alman doktrininde; itirazın tespit davası niteliğinde olduğu belirtilmektedir.

SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG; çıkarılan ortağın çıkarmanın haksız olduğunu tespit için
dava açma hakkının sınırlanamayacağını; bundan başka geçici ayrılıktan doğan zararlarının
tazmininin de talep edilebileceğini belirtmektedir832. SCHÄFER; bu durumda tespit davası
açılacağını ve ortaklığın aynı ortaklar ile mevcudiyeti, sürekliliğinin tespit edilmesinin
isteneceğini belirtmektedir. Ortaklıktan çıkarma şartları mevcut değilse ortak sıfatı kesintisiz
olarak devam etmiş olacaktır ve buna dayalı olarak davacı-çıkarılan ortak tespit hükmüne kadar
geçen sürede kullanamadığı ortaklık hakları için tazminat talep edebilecektir833.
BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE ve ERMAN/WESTERMANN da, haklı sebep teşkil
etmeyen bir olgu gerekçe gösterilerek ortağın çıkarılması durumunda, çıkarılan ortağın dava
açarak çıkarmanın geçersizliğinin tespit edilmesini isteyeceğini belirtmektedir834.
Doktrinimizde kıyasen uygulanabileceği belirtilen TTK.md.255 hükmünde “iptal davası”na
yer verilmiştir. “İptal davası” ifadesi ise sadece hukukî ilişkinin varlığı veya yokluğunun
tespitini içeren tespit davalarından ziyade eda davalarını akla getirmektedir. Bizce; Alman
doktrinine uygun olarak çıkarılan ortağın tespit davası açması ve ortaklığının kesintisiz şekilde
sürdüğünün tespit edilmesini istemesi doğru olacaktır. Eda davalarında hüküm ve sonuçlar
kural olarak geleceğe yönelik olarak verilmektedir. Geleceğe yönelik olarak verilen karar ise
çıkarılan ortak açısından dezavantaj yaratmaya matuf olacaktır çünkü çıkarma ile mahkeme
kararı arasındaki sürede ortaklık sıfatı olmadığı sonucuna varılacaktır.

Zarar tazmini talebi açısından ele alınması gereken husus ise; eğer çıkarma kararı ortaklık
sözleşmesi gereği oybirliği değil oy çokluğu ile alınmış ise tazminattan sorumlu olacak
ortakların sadece çıkarma lehine oy kullanan ortaklar olması gerektiğidir835. Bu husus
ortaklıktan çıkarma hakkının bireysel olmasının bir sonucu olarak düşünülebilir.

832
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.302.
KOCH ise davanın, ortaklığa tekrar dahil edilmek için açılacağını dile getirmektedir (KOCH, s.115).
833
SCHÄFER, Art.737, s.573.
834
ERMAN/WESTERMANN, Art.737, s.3345; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.737, s.930.
835
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.302.

180
Haklı sebep veya diğer kanunî/sözleşmesel sebepler bulunmaksızın ortaklıktan çıkarma
hakkının tanınamayacağını daha önceki açıklamalarımızda belirtmiştik. Bu bağlamda;
sözleşmede bu yönde bir hak tanınmış olsa dahi bir haklı sebep/gerekçe bulunmaksızın, keyfi
olarak ortağın çıkarılması kanaatimizce mümkün olmayacaktır. Çıkarılan ortak sebep
bulunmadığını ileri sürerek kararın iptalini talep edebilecektir. Bu durumda çıkarılan ortağın
ileri süreceği “sebep bulunmaması” iddiası menfi vakıa niteliğinde olacağı için haklı sebep
bulunduğunu ispat etmesi gereken kararı alan ortaklar olmalıdır.

Çıkarılan adi ortaklık ortağının, -TTK.md.255/II hükmünün kıyasen uygulanması ile- çıkarma
kararının iptali istemini içeren davayı kendisine yazılı bildirimin yapılmasını takip eden üç ay
içerisinde açması uygun olacaktır. Bu davada davalı olarak diğer ortaklar gösterilecektir.
Ortaklıktan çıkarma kararının alınması için oybirliğinden farklı, daha az bir çoğunluğun yeterli
olduğu durumlarda iptal davasının sadece çıkarma yönünde oy kullanan ortaklara mı yoksa yine
kalan ortakların tamamına karşı mı açılması gerektiği noktasında ERMAN/WESTERMANN, bu
konuda ayrıma gitmeksizin kalan ortaklara karşı dava açılması gerektiğini belirtmektedir836.
Bizce de hükmün tüm kalan ortaklar açısından hüküm ifade etmesi gerekli olacağı için kalan
ortakların tamamına karşı dava açılmalıdır.

İtiraz durumunda yetkili mahkeme, sözleşmede farklı bir hüküm yok ise HMK’nun yetki
kurallarına göre tespit edilecektir. KARAHAN/AKIN; adi ortaklık işlerinin yürütüldüğü
merkezin bulunduğu yer mahkemesinin kolaylık sağlayacağını belirtmektedir837.

Yargıtay 7. HD’nin; “Dava adi ortaklıktan kaynaklanan bir başka deyişle ortaklık üyeliğinden
çıkarılma kararının iptali istemine ilişkindir…O hâlde, davada sağlıklı bir sonuca ulaşmak için
az yukarıda belirtilen soruşturma evrakı getirtilmeli, taraflarca delil olarak ileri sürülen tüm
belgelerin asılları istenilmeli, tüm deliller toplandıktan sonra aralarında yeminli mali müşavir
de bulunan konusunda uzman bilirkişi heyetinden yeterli ve Yargıtay denetimine açık rapor
alınmalı daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna
göre bir hüküm verilmelidir.”838 ifadelerini haiz kararında adi ortaklıktan çıkarma kararının
iptaline ilişkin karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

836
ERMAN/WESTERMANN, Art.737, s.3345.
837
KARAHAN/AKIN, s.82.
838
Y7HD 23.01.2014 T. 2012/7337 E. , 2014/916 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:25.05.2020.

181
VI- İki Kişilik Adi Ortaklıklar Bakımından İnceleme

TBK.md.620 hükmünde verilen tanımdan anlaşılacağı gibi tek bir kişi tarafından adi ortaklık
kurulması mümkün değildir. İki ortaklı adi ortaklıklarda çıkma veya çıkarma gündeme
geldiğinde tek ortağa düşüleceği, adi ortaklığın kişi unsuru bakımından eksik kalacağı ve
kendiliğinden sona ereceği düşünülmelidir. Sözleşmede yer alan devam hükmü geçerli
olmayacaktır çünkü tek kişiden oluşan bir adi ortaklık Kanun hükmüne göre mümkün
değildir839. Bu durumda kalan ortak lehine bir devralma hakkı doğmaktadır840.

İki kişilik adi ortaklıklarda kollektif şirket hükümlerinden olan TTK.md.257’nin yani ortaklığın
iş, işlem, varlığı, alacak ve borçlarının kalan ortağa bırakılabileceği hükmünün uygulama alanı
bulması gerektiği doktrinde ileri sürülmektedir841. Aynı yönde görüş Alman hukukunda da
bulunmaktadır842. Alman kanun koyucusunun ortaklık, işletme malvarlığını bir arada tutma ve
bunu koruma amacı bulunduğu dile getirilmektedir çünkü bu malvarlığı bir arada iken
genellikle daha değerli olmaktadır843. Ortaklığın yarattığı değerin, tasfiye ile bölünmesi ve
azalmasından ziyade bir arada tutulmasında herkesin menfaati bulunmaktadır. Alman
doktrininde SCHÖNE; baskın görüşün aksine HGB’de ticaret şirketlerinin varlığını sürdürme
amacı bulunduğunu, adi ortaklıklar ise ticaret şirketlerinden olmadığı için bu yorumun
yapılamayacağını ileri sürmektedir. İki kişilik adi ortaklıklarda ayrılmanın devralma olarak
yorumlanmasının ancak sözleşmede öngörülmesi hâlinde mümkün olacağını ileri
sürmektedir844. Kanaatimizce doktrinimizdeki ve Alman doktrinindeki baskın görüş takip
edilmelidir. Ortaklık çatısı altında yaratılan değer, tasfiye durumunda azalmaktadır. Burada
ticaret şirketleri ile sınırlama getirilmeksizin, işletme değerinin bir bütün hâlinde tutulması ve
değerininin muhafaza edilmesi sağlanmalıdır. Bu durumlarda çıkarma hakkı, devralma hakkına

839
SCHÖNE, s.8; KOCH, s.113-114; ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.105.
Bir ortağın diğer ortağın temsilcisi olarak hareket ettiği iki kişilik adi ortaklıklar açısından özel bir durumun
bulunduğuna dikkat çekilmektedir. Bu yapının tek kişilik bir adi ortaklığa çok benzer olduğu ve bu yapının
hukuken mümkün olduğu belirtilmektedir (ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.105).
840
KOCH, s.113-114.
841
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.70.
TTK.md.257; “Yalnız iki kişiden oluşan bir kollektif şirkette, ortaklardan birinin şirketten çıkarılmasını gerektiren
haklı sebepler varsa, diğer ortağın istemi üzerine mahkeme fesih ve tasfiyeye karar vermeksizin şirketin bütün iş
ve işlemleri, varlıkları, alacak ve borçlarıyla davacı ortağa bırakılmasına ve diğer ortağın şirketten çıkarılmasına
karar verebilir…” ifadelerini haizdir.
842
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298; KOCH, s.113-114.
HGB’nin kollektif şirketlere ilişkin 140.maddesinin kıyasen uygulanacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte HGB
maddesi ile farklar da bulunmaktadır. Dava ile kullanılma ve devrin mahkeme kararı ile gerçekleşecek olması
yönünden bazı farklar bulunmaktadır (KOCH, s.114).
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, ikiden fazla ortağı olan adi ortaklıklarda da kalan ortakların tamamında haklı
sebep gerçekleşmesi göz önüne alınarak ortaklık malvarlığının tek ortağa devrolabileceğini belirtmektedir
(SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.298).
843
HUECK/WİNDBİCHLER, s.82.
844
SCHÖNE, s.10-11

182
evrilmeli ve bu şekilde kullanılmalıdır. Tüm ortaklık malvarlığının kalan ortağa bir bütün
hâlinde devri söz konusu olmaktadır. Ayrılan ortağın ise malvarlığını devralan ortağa karşı bir
alacak hakkı ortaya çıkmaktadır.

İki ortaktan oluşan bir adi ortaklıkta, sözleşmede devam hükmü bulunsa dahi
TBK.md.633/BGB § 737 hükmünün uygulanması mümkün olmamaktadır. Kıyasen
uygulanacağı belirtilen TTK.md.257 ise devralmanın mahkeme kararı ile gerçekleşeceğini
öngörmektedir. Alman doktrininde SCHÄFER, adi ortaklığa kıyasen uygulamanın diğer ortak
tarafından yapılacak tek taraflı bildirim ile yapılabileceğini ileri sürmektedir845. Doktrinimizde
ŞENER ise sözleşmede devam hükmünün bulunması ve adi ortaklığın ticarî işletme işletmek
amacı ile kurulması durumunda TTK.md.257 hükmünü göz önünde tutarak ortağın
çıkartılmasının ve işletmenin devrinin “istenebileceğini” belirtmektedir846. ŞENER’in
yorumunun dava açılması gerektiği yönünde olduğunu düşünüyoruz. Bizce; iki kişilik adi
ortaklık söz konusu olduğunda bildirim yolu ile çıkarma ve işletmeyi devralma güvensizlik ve
karışıklık yaratmaya matuf olacaktır. TBK.md.633 gereği ortağı çıkarmak için önce kalan
ortakların karar alması gerekmektedir. Bu kararın tek kişi tarafından alınabileceği varsayımı ve
sadece bildirim ile sonuçlarını meydana getireceğinin kabulü -her ne kadar bu karara itiraz
edilebilirse de- hakkaniyete aykırı sonuçlara sebep olabilecektir. Bu nedenle TTK.md.257
hükmünün doğrudan uygulanması ve iki kişilik adi ortaklıklarda işletmeyi devralmanın
mahkemenin kararı ile sağlanabilmesi bizce daha makul bir yol olarak tezahür etmektedir.

VII- Ortaklıktan Çıkarma Konusunda Kanun Değişikliği Önerimiz

Yukarıda detaylı şekilde ele aldığımız gibi mehaz BGB’de ortaklıktan çıkarma haklı sebeplere
dayalı olarak yapılmaktadır. Bunun yanında çıkma ve çıkarma farklı maddelerde
düzenlenmiştir. Bizim mevzuatımızda haklı sebeple fesih mahkeme kararı ile yapılırken Alman
mevzuatında bildirim gerekmektedir. Bunlar ve yine yukarıda ele aldığımız diğer hususlar
dikkate alındığında TBK.md.633’ün çelişkili ve ihtiyaca karşılık vermekten uzak bir düzenleme
olduğunu belirterek; Kanunumuzda değişikliğe gidilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Önerimiz:

1- TBK.md.633 iki fıkra hâlinde düzenlenmeli. İlk fıkra sadece ortaklıktan çıkma konusunu ele
alacak şekilde düzenlenmeli. Çıkma, BGB’de olduğu gibi kendiliğinden meydana gelmeli.
Hükümde yer verilen “temsilci” çıkarılmalı.

845
SCHÄFER, Art.737, s.571.
846
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.70.

183
“Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra
yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam
edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak ya da ölen
ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkar”

2- İkinci fıkra ortaklıktan çıkarma konusunu ele almalı. Ortaklıktan çıkarma, BGB’de olduğu
gibi haklı sebeplere bağlı olarak yapılabilmeli. BGB’den farklı olarak kalan ortakların bildirimi
ile değil, ortaklığın feshi usulü ile de yeknesak olması amacıyla mahkeme kararı ile yapılabilir
şekilde düzenlenmeli847.

“Bir veya birden fazla ortağın şahsından kaynaklanan haklı sebeplerle ortaklığın feshinin
istenebileceği durumlarda kalan ortaklar mahkemeye başvurarak bu ortağın çıkarılmasını ve
ortaklığın kalan ortaklarla devam etmesini talep edebilirler.”

847
Alman mevzuatında adi ortaklıklarda fesih de ortaklıktan çıkarma da ortağın/ortakların bildirimi ile
yapılmaktadır. Kollektif şirketlerde ise hem fesih hem ortaklıktan çıkarma mahkeme kararı ile gerçekleşmektedir.
Ortaklığın feshedilmesi için aranan usûli yöntem ortaklıktan çıkarma açısından da kabul edilmelidir. Bu nedenle
TBK.md.639/7 takip edilmelidir.

184
 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ADİ ORTAKLIKLARDA HAKLI SEBEPLERLE FESİH ve ORTAKLIKTAN

ÇIKARMANIN SONUÇLARI

§.12. ADİ ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHEDİLMESİNİN SONUÇLARI

Adi ortaklığın haklı sebeple feshi, ortaklık ilişkisini sona erdiren hâllerden birisidir. Bu
bölümde yapılacak açıklamalar sadece haklı sebeple feshin sonuçlarına ilişkin olmayıp adi
ortaklığı sona erdiren tüm hâller için geçerli olacaktır.

Adi ortaklığı sona erdiren hâller Kanunda sayılmıştır. Ancak kanunî sebepler dışında da
sözleşme ile sona erme hâlleri kararlaştırılması mümkündür. Tarafların daha sözleşme yapma
aşamasında önem verdikleri olgu ve olaylara ilişkin sonuç belirleme imkânı bulunmaktadır.
Kararlaştırılan sona erme sebepleri doğrudan/kendiliğinden veya dolaylı olarak adi ortaklığı
sona erdirebilmektedir. Ortaklığın patentinin iptal edilmesi, ihracat yasağı getirilmesi gibi
hâller doğrudan sözleşmesel sona erme sebebi hâllerine örnek olarak verilebilir.
Ortağa/ortaklara sona erdirme hakkı tanınması durumunda ise dolaylı sözleşmesel sona erme
söz konusu olmaktadır848.

Adi ortaklığın sona ermesi kavramı yarattığı intibanın aksine bir “sonlanma, bitme, ortadan
kalkma” (vollbeendigung) anlamına gelmemektedir. Adi ortaklığı sona erdirecek bir sebebin
vuku bulması ile ortaklık ortadan kalkmamaktadır yani hukuk aleminden yok olmamaktadır.
Bu durumda gerçekleşen basit şekilde ifade etmek gerekirse adi ortaklığın amacının
değişmesidir. Adi ortaklığın yeni amacı ise tasfiyedir. Bununla birlikte; adi ortaklığın sona
ermesi ile gerçekleşen sadece amaç değişikliği değildir. Bunun yanında yöneticilerin görevinin
sona ermesi, temsil yetkisinin ortadan kalkması gibi sonuçlar da meydana gelmektedir. Bu
sonuçlar esasen yan sonuçlar olarak ele alınabilecektir. Bu nedenle açıklamalarımız daha yoğun
olarak ortaklığın tasfiyesi konusunda yapılacaktır849.

848
HANDSCHİN/VONZUN, s.582-583.
Adi ortaklığın başka bir ortaklığa katılması veya başka bir ortaklık ile birleşmesi hâlleri bu kapsamın dışında
kalmaktadır ve farklı hükümlere tâbidir. Bu nedenle açıklamalarımız adi ortaklığın haklı sebeple feshine ve daha
genel anlamda adi ortaklığın TBK hükümleri uyarınca sona ermesine bağlı yapılacaktır.
849
Yargıtay 3. HD’nin; “Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin
gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki,
yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir. Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının
belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi
yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.” gerekçelerini
haiz kararında sona ermenin sonuçları açık şekilde belirtilmiştir.
Y3HD 03.04.2019 T. 2017/6858 E., 2019/2941 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.

185
I- Yönetim Yetkisinin Sona Ermesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 641.maddesi; “ (I)Ortaklık, fesih bildiriminden başka bir yolla sona
ererse, bir ortağın ortaklık işlerini yönetme konusundaki yetkisi, sona ermeyi öğrendiği veya
durumun gerektirdiği özeni gösterseydi öğrenebileceği zamana kadar, kendisi hakkında devam
eder. (II) Ortaklık, ortaklardan birinin ölümüyle sona ererse, ölen ortağın mirasçısı, durumu
hemen diğer ortaklara bildirmekle yükümlüdür. Mirasçı, gerekli önlemler alınıncaya kadar,
ölen ortağın daha önce yürütmekte olduğu işlere, dürüstlük kuralları çerçevesinde devam eder.
Diğer ortaklar da, geçici olarak, ortaklık işlerini aynı şekilde yürütmeye devam ederler.”
şeklindedir. Bu hüküm ortaklığın sona ermesi ile birlikte kural olarak yönetme yetkisinin de
biteceğini açık şekilde göstermektedir.

Hükümde bazı durumlarda yönetim yetkisinin devam edeceği görülmektedir. Maddede fesih
bildirimi ile sona erme durumunda zaten ihbar süresi öngörüldüğü için ortakların hazırlık
yapabileceği nazara alınmış ve bunlara bağlı olarak ortakların yönetim hakkı feshi ihbar
süresinin sonunda ortadan kalkacak şekilde düzenlenmiştir850. Ölüm hâlinde ise ortaklık
işlerinin aniden durması söz konusu olabilir ve bu durum ortaklığın menfaatine aykırılık teşkil
edebilir. Bunu göz önüne alan kanun koyucu mirasçıların geçici olarak devam edeceği kuralını
getirmiştir851.

Feshi ihbar dışındaki diğer sebepler ile sona erme durumunda yönetim yetkisi sona ermeyi
öğrenme zamanı veya durumun gerektirdiği özen gösterilse öğrenileceği zamana kadar devam
etmektedir. Kanun koyucu bu hüküm ile iyiniyetli yöneticinin işlemlerinin diğer ortaklar
açısından bağlayıcı olacağını vurgulamaktadır852. Haklı sebeple fesih talebi açısından ise sona
ermenin mahkeme kararı ile gerçekleştiği göz önünde tutulmalıdır. Bu nedenle davanın açılması
ve yargılamanın sürüyor olması yönetim yetkisine doğrudan etki etmemektedir. Bununla
birlikte davanın açılmış olması ortaklar arasındaki ilişki açısından değişiklik, güvensizlik
meydana getirmeye müsaittir. Bu durumlarda mahkemece –talep varsa- yönetim yetkisine
ilişkin ihtiyatî tedbirlere hükmedilmesi söz konusu olabilecektir.

850
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.507-508; KARAHAN/AKIN, s.105 ve aynı sayfadaki 1 nolu atıf.
KARAHAN/AKIN, bu hükmün TBK.md.640 ile uyumlu olduğunu belirterek dolaylı şekilde aynı durumu
belirtmektedir.
851
KARAYALÇIN, s.160; PULAŞLI, s.46.
852
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.508.
ŞENER, bu düzenlemenin hakkaniyetli ve iyiniyetli yönetici lehine olduğunu da dile getirmektedir.

186
Yönetim yetkisinin dışa dönük boyutu olarak niteleyebileceğimiz temsil açısından da
TBK.md.641 uygulanacaktır853. TBK.md.637/III’ün ilk cümlesi854 nazara alındığında yönetim
yetkisine dayalı temsil açısından da bu başlıktaki açıklamaların geçerli olacağı görülmektedir.
Bununla birlikte iyiniyetli yönetici/temsilcinin yaptığı işlemin geçerli olabilmesi için diğer
sözleşme tarafının da sona ermeyi bilmemesi gerekmektedir855.

Türk Borçlar Kanunu’nun 641.maddesinin ikinci fıkrasında ortaklardan birisinin ölümü

durumunda ortaklık işlerinin birden kesilmesi, durmasını engellemek amacı bulunmaktadır.
Aksi hâlde ani durumdan kaynaklandığı için diğer ortakların çıkarı olumsuz yönde
etkilenebilecektir856. Bu fıkrada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise ortaklığın bildirim
ile değil ölüm olgusu ile sona erdiğidir. Bildirim diğer ortakların haberdar edilmesini
sağlamaktadır ve etkisini geriye yönelik şekilde göstermektedir857.

Adi ortaklığın sona ermesi ile birlikte ortaklık amacı ortadan kalkmaktadır. Temsil yetkisi sona
eren yöneticiler özellikle iyiniyetli üçüncü kişilerle yeni işlemler yapmamalıdır. Yöneticilerin
temsil yetkisini gösteren ve yönetici sıfatı nedeniyle ellerinde bulundurdukları evrağı da iade
etmeleri gerekir. Bu yükümlülüğe aykırı davranışlar tazmin borcu doğurmaktadır858.

II- Adi Ortaklığın Tasfiyesi

Sürekli borç ilişkilerinin feshedilmesi ile birlikte çoğu zaman tasfiye borçları doğmaktadır. Bu
borç geniş anlamda daha çok sözleşme süresi içerisinde tarafların birbirlerine bıraktıkları
eşyanın ve değerlerin geri verilmesi olarak anlaşılır859. Bu hukukî süreç geniş anlamda tasfiye
olarak nitelenebilir. Adi ortaklık ilişkisi açısından ise kanun ile getirilmiş özel bir tasfiye rejimi
bulunmaktadır. Adi ortaklık tasfiyesi; ortaklık malvarlığının nakde çevrilip, bütün borçların
ödenmesinden sonra kalan miktarın ortaklar arasında paylaştırılması şeklinde tanımlanabilir860.

853
KARAHAN/AKIN, s.105.
854
TBK.md.637/III, 1.cümle; “Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü
kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır.”
855
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.508.
856
KARAHAN/AKIN, s.105; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.508.
KARAHAN/AKIN; fıkrada belirtilen tedbirin aslında diğer ortakların duruma el koyması olduğunu ve bunun yeterli
olacağını belirtmektedir. Ölen ortağın mirasçılarının ortaklık işlerinin detaylarını, işleyişi bilmeleri çoğunlukla
mümkün değildir (KARAHAN/AKIN, s.105).
857
KARAHAN/AKIN, s.105; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.508.
ŞENER; ölen ortağın mirasçısı tarafından yapılacak bildirimin açıklayıcı nitelik taşıdığını da dile getirmektedir.
Adi ortaklığın sona ermesi ölüm anında gerçekleşmektedir. Bununla birlikte sona ermenin etkileri temelde iç
ilişkide etkili olmaktadır. Dış ilişkideki sorumluluk değişikliğe uğramamaktadır (ŞENER, ADİ ORTAKLIK,
s.508).
858
DOMANİÇ, s.51.
859
SELİÇİ, s.120.
860
HANDSCHİN/VONZUN, s.581; PULAŞLI, s.46-47.
Bu noktada; tasfiye aşamasına geçmiş ortaklıkta hâlen ödenmemiş katılım payı var ise bunun ifası hâlen
gerekmektedir. Çünkü katılım payının ifa edilmesi tasfiye amacına dahildir (HANDSCHİN/VONZUN, s.581).

187
Ortakların birlikte sahip olduğu ortaklık malvarlığının bağlarının çözülmesi ve bunun ortaklara
bireysel malvarlığı değerleri olarak teslim edilmesi amaçlanmaktadır861. Tasfiye, ortaklar
açısından hem bir hak hem de borç teşkil etmektedir862.

Yargıtay, tasfiyeyi; “ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak
verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması,
malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir
anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin
incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya
koymaktır.”863 şeklinde tanımlamaktadır.

Yukarıdaki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi adi ortaklığın sona ermesi durumunda,

ortadan kalkmadan ziyade amaç değişikliği meydana gelmektedir. Adi ortaklığın amacı
tasfiyeye evrilmektedir. Bu bağlamda; tasfiye işlemleri ancak ortaklık mevcut iken gündeme
gelebilen, ortaklık sürecinin son safhası olarak ele alınmalıdır. Tasfiye yapılmaksızın ortaklar
arasındaki hukukî bağ tam olarak çözülmemektedir, ortaklık ilişkisi devam etmektedir. Sona
erme sebebinin gerçekleşmesi elbirliği mülkiyetini kendiliğinden ortadan kaldırmamaktadır864.
Sona erme ile gerçekleşen amaç değişikliği temelde sadece iç ilişkiyi etkilemektedir; üçüncü
kişilere karşı olan borçlar açısından bir değişiklik meydana gelmemektedir. Ortakların çaba
göstermesi gerekliliği, tasfiyenin tamamlanması amacı ile sınırlı hâle gelmektedir. Rekabet
yasağı da aksine sözleşme olmadığı takdirde ortadan kalkmaktadır865.

Adi ortaklığın tasfiyesinde sadece ortaklar arasındaki ilişki çözülmemektedir. Ortaklığın

üçüncü kişilerle olan hukukî ilişkilerinin de bitirilmesi, nihayete erdirilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte tasfiye asıl etkisini ortaklar arası ilişki açısından göstermektedir çünkü ortaklık
alacaklıları açısından önemli olan ortakların şahsi ve müteselsil sorumluluğu esaslarıdır866.
Tasfiyenin ortaklar arasındaki ilişki bakımından daha büyük önem arz etmesinin bir sonucu

861
SCHÄFER, Art.723, s.434; HUECK/WİNDBİCHLER, s.91; HANDSCHİN/VONZUN, s.675.
SCHÄFER, elbirliği mülkiyeti ve organizasyon ilişkisi elementlerinin çözülmesi gerektiğini belirtmektedir.
862
DOMANİÇ, s.52.
863
Y3HD 29.09.2015 T. 2015/13064 E., 2015/14622 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019.
864
GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s. 399; BERGSMA, s.63.
865
HANDSCHİN/VONZUN, s.681; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.175.
866
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.170-171; YALMAN/TAYLAN, s.262; ŞENER, ADİ ORTAKLIK,
s.511; KARAHAN/AKIN, s.105.

188
olarak tasfiyeye ilişkin hükümler emredici değil tamamlayıcı nitelik taşımaktadır. Ortakların bu
konudaki –varsa- anlaşmaları belirleyici olmaktadır867.

Alman ve İsviçre hukuklarında, tasfiye aşamasına giren adi ortaklığın, ortakların oybirliği ile
alacakları karar sayesinde tekrar eski amacına dönmesinin veya farklı bir amaca yönelmesinin
mümkün olduğu belirtilmektedir. Sona erme sebebinin vuku bulması esasen ortaklık amacını
tasfiye amacı olarak değiştirmektedir yani sona erme aslında sözleşme değiştirici bir etki
göstermektedir868. Tasfiye aşamasında değişen amaçtır ve amacın ortakların kararı ile tekrar
değiştirilmesine mâni olan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ortaklığın eski amacı veya yeni
bir amaç ile tasfiyeden dönmesi ve faaliyetine devam etmesi yeni bir ortaklık teşkil
etmemektedir ve devir işlemi vs. gerekmemektedir çünkü adi ortaklığın varlığı ortadan
kalkmamıştır869. Bu kararın açıkça alınmasına gerek yoktur; zımnen tüm ortakların faaliyete
devam etmesi ile de aynı sonuç sağlanabilir870. Bu açıklamalar hukukumuz bakımından da
geçerli olacaktır. Ortaklık amacının değiştirilmesi tasfiye tamamlanana kadar mümkündür.

Bazı hâllerde ortaklığın sona ermesini takiben tasfiyeye gerek olmamaktadır. Diğer deyişle sona
erme sebebinin gerçekleşmesi ile ortaklığın varlığının ortadan kalkması bazen aynı zamanda
gerçekleşmektedir. Örneğin iç ortaklık şeklinde yapılanmış bir adi ortaklıkta malvarlığı
tamamen aktif ortakta olduğu için tasfiyeye gerek kalmamaktadır. Ortaklık malvarlığının
tamamının tek bir ortakta toplanmış olması hâlinde de tasfiye yapmaya gerek yoktur871.

Adi ortaklık, karşılıklı talepleri içermekten ziyade sözleşme ile bir birliktelik ilişkisi meydana
getirmektedir. Bu nedenle; TBK’nin genel hükümlerinde yer verilen yenileme, zamanaşımı gibi

867
JUNG, s.81; HANDSCHİN/VONZUN, s.686 vd; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.99; ŞENER, ADİ ORTAKLIK,
s.511.
868
HANDSCHİN/VONZUN, s.586.
869
HANDSCHİN/VONZUN, s.585; JUNG, s.73; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.723, s.873;
SCHÄFER, Art.723, s.435-436; HUECK/WİNDBİCHLER, s.91.
Yazarlar, adi ortaklığın kimliği (Identitat der alten Gesellschaft) terimini kullanmıştır (HUECK/WİNDBİCHLER,
s.91).
Eğer ortaklık sözleşmesinde karar alma açısından çoğunluk yeterli ise bu kararın da çoğunluk tarafından alınması
mümkündür (BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.723, s.873).
870
JUNG, s.73; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.723, s.873; HANDSCHİN/VONZUN, s.585.
Ortaklar farklı bir karar almamış veya zımnen devam etmişler ise ortaklık amacında değişiklik meydana gelmez.
Bu konu ile önem arz eden bir diğer husus; zımnen ortaklığın devam etmesi kararının ancak tüm ortakların sona
erme sebebini bilmesi durumunda mümkün olacağıdır. Diğer deyişle; ortaklardan birisi sona erme sebebini
bilmiyor ve normal faaliyetine devam ediyor ise bu ortağın ortaklığın tasfiyeden dönmesi ve devam etmesi
yönünde iradesi bulunduğu kabul edilmeyecektir (HANDSCHİN/VONZUN, s.585-586).
871
JUNG, s.81; SCHÄFER, Art.723, s.435; HANDSCHİN/VONZUN, s.581;
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.171 ve s.174.
Ortaklık malvarlığının tek ortakta toplanması, iki ortaklı bir adi ortaklıkta ölen mirasçının tek mirasçısının diğer
ortak olması durumunda söz konusu olabilir.

189
borcu sona erdiren sebepler adi ortaklık ilişkisinde sona erdirici bir etki göstermemektedir.
Genel hükümlerde yer alan bu sona erme sebepleri temelde talep hakkı ile ilgilidir872.

A) Tasfiyenin Özellikleri

1. Sona Ermeye Bağlı, Doğal ve Zorunlu Sonuç Olması

Ortakların tasfiyeyi istemesi veya talep etmesi gerekli değildir. Tasfiye bu açıdan doğal,
kendiliğinden meydana gelen bir süreçtir, sona ermenin kaçınılmaz hukukî sonucudur873. Bu
açıdan bakıldığında mahkeme, kâr payı ödenmesi ve fesih talep edildiğinde sadece bunlara
karar vermekle yetinmemeli, feshe karar verdiğinde bunun zorunlu sonucu olan tasfiyeye de
hükmetmelidir874. Yargıtay kararlarında; mahkemenin tasfiyeye hükmetmek ile kalmayıp,
tasfiyeyi bizzat yapması/yaptırması gerektiğine de karar verildiği görülmektedir. Mahkemenin
sadece feshe karar vermekle yetinmesi ve hatta sadece tasfiyesine karar vererek, tasfiye
memuru ataması bozma sebebi teşkil etmektedir875.

Tasfiyenin yapılması, tasfiyeye devam edilmesi talebi her bir ortağın sahip olduğu,
zamanaşımına uğramayan bir hak teşkil etmektedir. Diğer ortaklar bu talebi yerine
getirmediğinde mahkemeye başvurulmaktadır876. Tasfiye aşamasına geçilmesi ile tasfiyenin
yapılması arasında fark bulunduğu gözden kaçmamalıdır.

Tasfiye sona ermeye bağlıdır. Diğer deyişle; ortaklık sona ermeksizin tasfiye söz konusu
olmamaktadır. Ortaklığın sona ermesi, tasfiyenin ön koşulu ve tetikleyicisidir. Yargıtay’ın bir
kararında; fesih ile tasfiyenin ayrı ancak birbirine bağlı aşamalar olduğu vurgulanmaktadır877.

872
HANDSCHİN/VONZUN, s.582.
873
KARAHAN, S. (1998). Anonim Şirketlerde Tasfiye. Konya. Mimoza Yayınları, s.14 vd; ŞENER, ADİ
ORTAKLIK, s.511.
İstisnai durumlarda tasfiyeye gerek olmadığını belirtmiştik.
874
KARAYALÇIN, s.161.
Bu noktada; mahkemenin tasfiyeyi bizzat yapacağı/yaptıracağı veya tasfiye görevlisi mi ataması gerektiğine ilişkin
görüşler ilerde ele alınacaktır.
875
“sadece ortaklığın tasfiyesine denilerek tasfiye memuru tayinine karar verilmesi, ayrıca tasfiye biçiminin
açıklanmadan, infaza elverişli bir miktar belirlenmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi
doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir”
Y3HD 14.05.2019 T. 2019/582 E., 2019/4469 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019
876
JUNG, s.82; HANDSCHİN/VONZUN, s.678.
877
“Adi ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesinin ayrı ayrı hukukî işlemler olduğu,
tarafların sona eren ortaklığın tasfiyesi hususunda anlaşamadıkları gözetilerek, ortaklığın sona ermesinin yasal
sonucu olan tasfiyenin de mahkemece bozma ilamında belirtilen sıra ve yöntem izlenerek bizzat yaptırılması ve
ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken sadece ortaklığın tasfiyesine denilerek tasfiye memuru
tayinine karar verilmesi, ayrıca tasfiye biçiminin açıklanmadan, infaza elverişli bir miktar belirlenmeden yanılgılı
değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.”
Y3HD 14.05.2019 T. 2019/582 E., 2019/4469 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/. Erişim Tarihi: 07.08.2019

190
Daha önce de belirttiğimiz gibi; adi ortaklığın tasfiye aşamasına geçmesi, tasfiyenin
sonlandırılması zorunluluğu anlamına gelmemektedir. Ortakların birlikte karar alarak
tasfiyeden dönmesi ve ortaklık faaliyetlerine tekrar başlaması mümkündür. Bu noktada
ortaklığın eski amacını benimsemesi de yeni bir amaç takip etmesi de söz konusu
olabilmektedir878. Adi ortaklığın tasfiyeden dönebilmesi için –aksine düzenleme yoksa-
oybirliği gerekmektedir. Bu karar şekle tâbi değildir ve zımnen de alınabilecektir879.

2. Adi Ortaklık Amacını Değiştirmesi

Adi ortaklığı sona erdirecek bir sebebin vuku bulması ile adi ortaklık teknik açıdan “sona
ermemektedir”, ortadan kalkmamaktadır. Adi ortaklığın varlığı ve kimliği mevcudiyetini
sürdürmektedir. Bu durumda gerçekleşen adi ortaklığın kazanç elde etmek ve bu kazancı
ortaklar arasında bölüştürmek olan amacının tasfiye amacına dönüşmesidir880.

Amacı tasfiyeye evrilen bir adi ortaklık kural olarak kazandırıcı ve yeni işlemler
yapamamaktadır. Bu aşamada ortaklığın yapacağı işlemler ortaklığın tasfiyesine yönelik
işlemlerdir881. Doktrinde POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, sona erme ile tasfiye işlemlerinin
başlaması arasındaki zaman aralığında eldeki işlerin bırakılmayacağı görüşündedir;
TBK.md.641/2 hükmünü yönetim yetkisinin kalkması ile birlikte yeni iş alınmayacağı şeklinde
yorumlamaktadır882.

Tasfiye aşamasında ortakların hak ile yükümlülüklerinde ve ortaklığın temel ilkelerinde

değişiklikler de meydana gelmektedir. Hak ve yükümlülüklerin kapsamı geçilen tasfiye amacı
ile daralmaktadır. Yöneticilerin münferiden hareket edebilmesi şeklindeki ortaklık ilkesi
tasfiyede tüm ortakların birlikte hareket etmesi gerekliliği olarak değişmektedir883. Birlikte
tasfiye ilkesinin altında yatan amaç en kısa sürede elbirliğiyle tasfiyeyi sonuçlandırmak
suretiyle hukukî bağı çözmektir884. Kanaatimizce birlikte tasfiye ilkesinin getirilmesinin altında

878
MÜLLER, s.1362; CHRİST, s.142; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.175.
879
CHRİST, s.142.
880
CHRİST, s.142; KOCH, s.106; BERGSMA, s.63; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.515-516.
881
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.99; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.515.
882
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.97.
883
KARAHAN/AKIN, s.105-106; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.515; ARSLAN, s.59.
Tasfiyedeki hak ve yükümlülük değişikliğine örnek olarak sadakat yükümlülüğü verilmiştir. Ortaklık tasfiye
aşamasında iken sadakat yükümlülüğü kapsamı güven ilişkisi zaten sarsılmış olduğu için küçülmektedir
(KARAHAN/AKIN, s.106; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.515).
884
KARAHAN/AKIN, s.106.
ŞENER, birlikte tasfiye ilkesinin tasfiye sürecinde müşterek amaç kalmadığı ve menfaatlerin artık çatışabileceği
düşüncesi ile getirildiğini belirtmektedir (ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.515). Yazar ayrıca birlikte hareket etmenin
zorlu bir süreç olduğunu ve tasfiye işlemlerinin yavaş ilerleyeceğini de dile getirmektedir (ŞENER,
ORTAKLIKLAR, s.100).

191
yatan neden sürecin en kısa sürede tamamlanması yanında anlaşmaya, güvene dayalı olarak da
yapılması gerekliliğidir. Mehaz OR’de elbirliği ile tasfiye yapılması ilkesi bulunmamaktadır.

B) Tasfiye Usûlü

Adi ortaklıklarda tasfiye usûlü TBK’nin 644.maddesinde düzenlenmiştir. 642. ve

643.maddelerde ise tasfiyenin esası yani ortaklığın hangi işlemler ile çözüleceği ele alınmıştır.

Borçlar Kanunu’nda tasfiyenin nasıl yapılacağını ele alan 540.madde iki fıkradan oluşmaktadır.
TBK’de yer verilen tasfiye usûlüne ilişkin maddede ise BK’nin 540.maddesinin fıkraları
birleştirilmiş ve tek fıkra hâline getirilmiştir. Bunun ardından üç yeni fıkra ihdas edilmiştir. BK
döneminde tasfiyeye ilişkin düzenlemenin yetersiz olması gerekçe gösterilerek kollektif şirket
tasfiyesine ilişkin hükümlerin de uygulanabileceği ileri sürülmüştür885. Aynı görüş İsviçre
doktrininde de savunulmaktadır886. TBK, tasfiye usûlüne ilişkin detaylı ve yeni düzenleme
getirdiği için bu konuda kollektif şirket hükümlerinin uygulanması görüşünün kanaatimizce
artık geçerliliği kalmamıştır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 644.maddesinin ilk fıkrasının ilk cümlesinde tasfiyenin tüm
ortakların katılımı ile yapılacağı belirtilmiştir. Bu hüküm tüm ortakların tasfye memuru olarak
görev yapacakları/yapabileceklerini göstermektedir; ortaklarca alınan bir karar yok ise yönetici
olsa dahi ortaklardan birisinin tek başına tasfiyeye ilişkin karar alması ve uygulaması bu açıdan
mümkün değildir887. Adi ortaklığın tasfiyesi olağanüstü işlem olarak ele alınmıştır. Tasfiyede
birlikte hareket edilmesi bir kural olmanın yanında aynı zamanda bir gereklilik olarak da
düşünülmelidir. Ortakların uyumlu çalışması gerekmektedir888. Buna karşılık; sözleşme ile
kararlaştırılan ortak amaç ortadan kalktığı için bu uyumun sağlanması çoğu zaman güçlük arz
etmektedir.

Tasfiyeye ilişkin maddeler incelendiğinde hükümlerin emredici olmaktan ziyade tamamlayıcı

nitelikte olduğu göze çarpmaktadır. Tasfiye, temelde ortaklık ve ortaklar ile ilgili bir süreçtir.
Tasfiyede her ne kadar ortaklığın üçüncü kişilere olan borçlarını ele alan bir yön bulunsa da
üçüncü kişiler için asıl önemli olan ortakların birinci dereceden, sınırsız ve müteselsil sorumlu
olmasıdır. Bu bağlamda; tasfiyenin ortaklık içi bir süreç olması ortakların iradesinin ön plâna
çıkmasına diğer deyişle kanundan farklı ve kendi kararlaştırdıkları şekilde tasfiye

885
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.516.
886
STEİNİNGER, T.A. (2015). Personengesellschaftsrecht (Art. 530-619 OR) - Art. 548/549. Herausgeber:
Schütz, J.G.. Bern. Stampfli Verlag AG, s.159.
887
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.98.
888
ARSLAN, s.58.

192
yapabilmelerine olanak tanımaktadır889. Burada ortaklığın bir yekün hâlinde ortaklardan birine
veya üçüncü kişiye satılması şeklinde bir anlaşma yapılması dahi söz konusu olabilir890.
Tasfiyenin nasıl yapılacağına ilişkin anlaşmalar açısından sınır ise kişilik haklarının ihlâl
edilmiyor olmasıdır891.

Türk Borçlar Kanunu’nun 642.maddesi katılım payı için yapılacak tasfiye işlemini konu
edinmektedir. Bu maddeye göre katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak tasfiye
sonucunda o şeyi olduğu gibi geri alamaz. Getirilen katılım payına bir değer biçilmiş ise o değer
talep edilebilir. Değer belirlenmemiş ise şeyin katılım payı olarak konulduğu zamandaki değeri
esas alınmaktadır. Katılım payı olarak getirilirken şeyin değerinin belirlenmesi ve hatta ileriye
yönelik olarak, tasfiye zamanındaki değerinin endekslenmesi veya ne ölçüde artış yapılacağının
belirlenmesi tartışmaların önlenmesi açısından faydalı olacaktır. Bu noktada tarafların sözleşme
veya sonradan alacakları bir karar ile mülkiyet getiren ortağın şeyi aynen geri alabileceğini de
kararlaştırması mümkün olmalıdır892. Bu durumda tasfiye payının şeyin değerinden az çıkması
durumunda bu katılım payı değerini aynen geri alan ortağın nakden ödeme yapması söz konusu
olabilir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 643.maddesinde ise kazanç ve zararın nasıl paylaşılacağı ele
alınmıştır. Hükme göre öncelikle ortaklığın borçlarının ödenmesi gerekmektedir. Ancak
bundan önce hükümde yer verilmemiş olmamasına rağmen - ortaklığın bazı durumlarda
alacağını tahsil ederek borçlarını ödeyebilecek duruma gelebileceği nazara alınarak- ortaklığın
alacaklarının tahsil edilmesi de söz konusu olabilmektedir893. Ortaklığın üçüncü kişilere olan
borçlarının ödenmesini takiben ortaklar arasındaki safhaya geçilmektedir. Bu hükme göre önce
ortakların verdiği avanslar, ortaklık için yaptığı giderler ve konulan katılım payları geri
verilecektir. Maddenin ikinci fıkrası göz önüne alınarak öncelikle avans ve giderlerin iade
edileceği sonrasında katılım payına geçileceği görülmektedir. Bu işlemler ve ödemelerden
sonra kalan malvarlığı değerleri tasfiye bakiyesi olarak adlandırılmaktadır ve sözleşme ile farklı
bir düzenleme getirilmemiş ise kâr-zarar katılım oranına göre ortaklar arasında
paylaştırılmaktadır. Avans ve giderlerin ödenmesinden sonra kalan malvarlığı katılım
paylarının tamamının iadesi için yeterli değilse ortaklık zarar etmiş demektir.

889
GAUCH/AEPLİ/CASANOVA, s.402; HUECK/WİNDBİCHLER, s.91; STEİNİNGER, s.160; BERGSMA,
s.82-83; KARAHAN/AKIN, s.106; ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.516-517.
890
STEİNİNGER, Art.548-549, s.165-166; BERGSMA, s.84.
891
BERGSMA, s.84.
892
STEİNİNGER, Art.548-549, s.163-164.
893
KARAHAN/AKIN, s.106.

193
1. Dış Tasfiye

Adi ortaklığın üçüncü kişilerle bağını ortadan kaldıran aşama dış tasfiyedir. Bu aşamada
öncelikle ortaklığın aktifleri ve pasifleri hesap edilir ve paraya çevrilme işlemi yapılır.
Ortaklığın alacağı varsa tahsil edilir. Bunlar sonunda çıkan yekün ile ortaklık borçları kapatılır
ve tasfiye masrafları karşılanır894.

Bu aşamada ortaklığın devam eden işleri de sona erdirilmektedir ve paraya çevirme işlemleri
yapılmaktadır. Paraya çevirme; özellikle ortaklığın likit malvarlığı yeterli olmadığında önem
arz etmektedir. Ortaklığın işletmesi, sahip olduğu malvarlığı değerlerine ek olarak müşteri
çevresi, iş tecrübesi vb. değerler de ihtiva etmektedir. Bunlar işletmenin yekün hâlindeki
değerini arttırmaktadır. Bu değerlerin tasfiye aşamasında paraya çevrilmesi mümkün değildir.
Bu nedenle işletmenin bir bütün olarak devredilmesi çoğunlukla ortaklar açısından daha yüksek
getiri sağlamaktadır. Ortakların paraya çevirme işlemini, işletmenin tamamını bütün olarak
devretme şeklinde kararlaştırması mümkündür ve bu şekilde devir yapılması ortaklar açısından
genellikle daha yararlıdır895.

Ortakların, ortaklıktan yani diğer ortaklardan alacakları da söz konusu olabilmektedir. Ortak,
ortaklık adına ödeme veya masraf yapmış, avans vermiş olabilir. Bu alacakların tahsili de dış
tasfiye işlemleri arasında sayılmaktadır896. Bu noktada ortağın, ortaklık alacaklısı niteliği ön
plânda tutulmuştur. Bu nedenle ortağın yaptığı masraflar ve avanslar da ortaklık borçları ile
birlikte dış tasfiye aşamasında ödenmektedir897. Gider yapan ortağın bu alacaklarını ayrı şekilde
talep etmesine, dava açmasına gerek yoktur. Tasfiye aşamasında öne sürülmesi ve ispat
edilmesi yeterlidir898.

Dış tasfiyenin sonucu hemen aşağıda ele alınacak olan iç tasfiyenin kaderini, kurallarını
belirlemektedir.

2. İç Tasfiye

Yukarıda belirttiğimiz gibi dış tasfiye aşamasında – farklı bir anlaşma yoksa veya farklı bir
uygulama yapılmadıysa - ortaklık malvarlığı nakde çevrilir. Dış tasfiye aşamasında üçüncü
kişilere (ve ortaklara) olan borçların tamamen ödenmesi sonrasında geriye para kalabilmektedir
ki bu sonuç esasen adi ortaklığın kurulmasındaki amaçtır.

894
STEİNİNGER, s.161; ARSLAN, s.59.
895
STEİNİNGER, Art.548-549, s.161; BERGSMA, s.67-68.
896
ARSLAN, s.59.
897
PULAŞLI, s.48.
898
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.20.

194
İç tasfiye ortakların tasfiye paylarına kavuşması olarak ele alınabilir. Tasfiye payı; katılım payı,
bu payın faizi ve tasfiye sonunda çıkan artık değerin ortağa payı oranında düşen kısmından
teşekkül etmektedir899.

Kalan paradan öncelikle ortakların getirdikleri katılım payları iade edilir. Katılım payının iadesi
ile kalan para bitmiş ise kâr veya zarar yoktur. Katılım paylarının iadesinden sonra para kalmış
ise ortaklık kâr elde etmiş demektir. Katılım payları tam olarak iade edilememiş ise zarar söz
konusudur.

İsviçre hukukundan farklı olarak; hukukumuzda adi ortaklığın tescil edilmesi gerekli değildir.
Bu nedenle sicilden terkin gibi bir işleme hukukumuzda gerek bulunmamaktadır.

C) Yeni Tasfiye Hükümlerinin Değerlendirilmesi

Borçlar Kanunu döneminde tasfiye usûlüne ilişkin düzenleme yetersiz olduğu için Yargıtay
kararları ve uygulaması önem kazanmıştır900. Yargıtay, yukarıda kısaca belirttiğimiz İsviçre
hukuku menşeili kollektif şirket tasfiye hükümlerinin kıyasen uygulanması görüşüne itibar
etmeyerek farklı bir yöntem benimsemiştir. Bu dönemde iki tasfiye usûlü seçeneği bulunduğu
görülmektedir. İlk seçenek ortakların anlaşması ile/ortaklar tarafından tasfiye yapılmasıdır.
Diğer seçenek ise tasfiyeyi mahkemenin yapmasıdır901.

Türk Borçlar Kanunu’nun yeni düzenlemesi ile tasfiye görevlisi atanması usûlü getirilmiştir.
Mahkeme tarafından tasfiye görevlisi atanabilmesi için ortakların birlikte tasfiyeyi
gerçekleştirememiş, birlikte tasfiye görevlisi seçememiş ve ortaklardan birisinin mahkemeye
başvurmuş olması gerekmektedir902. Tasfiye görevlisi her bir ortağa dağıtılacak payı tespit
edecektir. Ortaklar ile tasfiye görevlisi arasında dağıtılacak paylara ilişkin ihtilâf çıkması
durumunda mahkemeye başvuru yapılacak ve anlaşmazlık hâkim tarafından çözüme
kavuşturulacaktır. Tasfiyenin her aşamasında mahkemeye başvurmanın mümkün olması,
tasfiyenin tamamlanmasını geciktirebilecek ve zorlaştırabilecektir903.

899
BERGSMA, s.69 vd.
900
BK.md.540: “Şirketin hitamında tasfiye, idareden hariç olanlar dahi dahil olduğu hâlde bütün şeriklerce
birlikte yapılmak lazımdır.
Şu kadar ki, eğer şirket mukavelesi şeriklerden birinin kendi namına ve şirket hesabına muayyen bazı muameleler
yapmasına dair ise bu şerik şirketin hitamından sonra dahi o muameleleri yalnız yapmağa ve diğer şeriklere hesap
vermeğe mecburdur.”
901
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.516.
902
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.83.
Mahkeme tarafından tasfiye görevlisi atanması çekişmesiz yargı usûlüne bağlıdır. Husumetin diğer ortaklara
yönetilmesine gerek yoktur (a.g.e. s.83).
903
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.100.

195
Tasfiye görevlisi hukuken vekil sıfatını haizdir. Tasfiye görevlisinin ortaklar veya mahkeme
tarafından atanmış olması bu sıfat açısından fark yaratmamaktadır904.

Mahkeme tarafından atanan tasfiye görevlisinin azledilmesi ortaklardan birisi tarafından dahi
talep edilebilemektedir. Azil için haklı bir sebebin bulunması gereklidir905. Bunun dışında
ortakların oybirliği ile alacağı bir karar ile tasfiye görevlisinin görevine son verilebilir. Bu
imkân tasfiye görevlisinin vekil olması ile ilgilidir906.

Bu teorik açıklamaları takiben Yargıtay uygulamasını incelemek gerekir. Yargıtay’ın verdiği;

“Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek yeniden yapılan yargılama neticesinde;
davacı ve davalı arasında 55 K 0603 plakalı vincin işletilmesi açısından eşit
hisseli adi ortaklık olduğunun kabulü ile, bu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tasfiye memuru
olarak mali müşavir ....'ın atanmasına, mali müşavire tasfiyeyi tamamladıktan sonra son
raporu mahkemeye sunması gerektiğinin ihtarına karar verilmiş, hüküm; davalı tarafça temyiz
edilmiştir. Tüm dosya kapsamından; taraflar arasında; davalı adına kayıtlı 55 K 0603 plakalı
vincin birlikte işletilmesi hususunda bir adi ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafça;
taraflar arasında, yargılama sırasında varlığı ispat edilen ortaklığın, fesih ve tasfiyesi talep
edilmiş olup, bu durumda tasfiyenin mahkemece bizzat yapılması gerekmektedir.”907 ifadelerini
haiz güncel karara dikkat edilmelidir. Yargıtay’ın tasfiyeye ilişkin kararları bu yönde
olmaktadır. BK döneminde DOMANİÇ; mahkemece tasfiye yapılamayacağı görüşünü dile
getirmiştir. Tasfiye işlemleri mahkemelerin görevlendirilmediği dava açmak, işletmenin kalan
işlemlerini tamamlamak gibi hususları da içermektedir. Bu nedenlerle DOMANİÇ,
mahkemelerin sadece tasfiye memuru atamak ile yetinmesi gerektiğini dile getirmiştir908. Bu
görüş TBK’nin düzenlemesi ile paraleldir. ULUSOY da; ortaklığın feshine karar veren
mahkemenin, -usûl ekonomisi yönünden- ortaklara TBK.md.644/I gereği ortaklığı elbirliğiyle
tasfiye edip etmek istemediklerini, istemiyorlarsa tasfiye görevlisi atanması konusunda
aralarında anlaşıp anlaşamadıklarını sorması gerektiğini ileri sürmektedir. Yazar, tasfiye
görevlisi atanması gerekiyor ise bu atamanın yapılması ile mahkemenin görevinin sona
ereceğini belirtmektedir909. TBK.md.644/II: “Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye

904
KARAYALÇIN, s.164.
905
KARAYALÇIN, s.164.
906
KARAYALÇIN, s.164.
907
Y3HD 08.07.2019 T. 2019/865 E. , 2019/6316 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.01.2020.
908
DOMANİÇ, H. (1970). “Adi Şirketlerde Tasfiye Memurunun Mahkemece Tayini”. İktisat ve Maliye Dergisi
C. XVII S:4, s.173 vd.
909
ULUSOY, E. (2015). “Adi Ortaklığın Tasfiyesi Ve Mahkemelerin Görevi”. Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi.
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/155583, s.891.

196
görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye
görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.” şeklindedir. Bu fıkra ile
ortaklara mahkemeye başvurma imkânı getirilmektedir. Başvuru ise Kanun lafzına göre tasfiye
görevlisi atanması yönünde olmalıdır. Bununla birlikte uygulamada görülen istemler tasfiyenin
yapılması şeklinde olmaktadır. Bu durumda mahkemenin isteme göre mi yoksa Kanun lafzına
göre mi karar vereceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanaatimizce; TBK’nin getirdiği tasfiyeye
ilişkin yeni hükümler bu konuda mahkemenin tasfiyeyi yapmasını engeller niteliktedir.
TBK.md.644 hükmünde tasfiye aşamasında doğması muhtemel farklı ihtilâflarla ilgili
mahkemeye başvuru yapılabileceği ve mahkemenin ne yönde karar vereceği gösterilmektedir.
Bu detaylı düzenlemeyi hiçe sayarak tüm tasfiye işlemlerinin mahkeme eli ile yaptırılması ve
tasfiye sonucuna hükmedilmesi kanaatimizce yanlıştır. Tasfiye ideal senaryoda ortakların
birlikte başlayıp tamamlayacağı bir paylaşma aşaması olarak addedilmektedir. Çok büyük
olmayan ihtilâflar teknik bilgisi olan üçüncü bir kişi yani mahkemece atanacak olan bir tasfiye
görevlisi sayesinde çözümlenebilir. Diğer deyişle; mahkemece atanacak tasfiye görevlisinin
ortaklar ile birlikte ihtilâfı daha pratik şekilde ve büyümeden ortadan kaldırması mümkündür.
Bu olasılığa rağmen tasfiye işlemlerinin mahkemeler tarafından tamamlanması gerektiğini
kabul etmek yoğun olan mahkemelerin iş yükünü arttırmaktadır. Ayrıca; tasfiye işlemleri
alacakların tahsili başta olmak üzere mahkemelerin yapamayacağı işlemleri de içermektedir.
Bu açıdan da tasfiyenin bizzat mahkemelerce değil, tasfiye görevlisi tarafından yapılması daha
makul olmaktadır.

İsviçre Borçlar Kanunu’nda Kanunumuzdan farklı bir usûl kabul edilmiştir. İsviçre hukukunda
adi ortaklığın tasfiyesi kural olarak temsil yetkisini haiz ortaklar tarafından yapılmaktadır.
Ortakların, haklı sebepler söz konusu ise farklı bir tasfiye görevlisi atanması için mahkemeye
başvurması imkânı bulunmaktadır (OR § 582-583). Hukukumuzda ise kural tasfiyenin
ortakların tamamı tarafından elbirliği ile yapılacağıdır. Bu nedenle mehaz Kanun ile farklılık
bulunduğu, İsviçre hukukundaki usûle ilişkin teorik açıklamaların ve uygulamanın hukukumuz
açısından yol gösteremeyeceği belirtilmelidir.

D) İradi Tasfiye ve Anlaşma Şekilleri

Tasfiye hükümlerinin tamamlayıcı niteliği göz önüne alınarak ortaklık sözleşmesi veya
sonradan yapılacak tasfiye anlaşması (Liquidationsvereinbarungen) ile ortakların kendi tasfiye
düzenlerini belirlemeleri mümkündür910. İradi tasfiye usûlü ortaklık sözleşmesinde

910
HANDSCHİN/VONZUN, s.686-688.

197
kararlaştırılmış olabileceği gibi ortaklığın sona ermesinden sonra ortakların oybirliği ile
alacakları kararla da getirilebilir911.

Ortaklık sözleşmesi ile kararların çoğunluk ile alınacağı kararlaştırılmış ise tasfiyenin özel
olarak zikredilmesi gerekmeksizin aynı esas tasfiye anlaşmaları için de geçerli olmaktadır912.

Alman hukukunda iradî tasfiye anlaşması olarak ortaklık malvarlığının tamamının ortaklardan
birine devredilmesi ve bu ortağın diğer ortaklara bir bedel ödemesi yönünde anlaşmanın sıklıkla
yapıldığı dile getirilmektedir. Bunun yanında faal ortaklığın değerinin çoğunlukla daha fazla
olması nazara alınarak bir alıcıya devir yapılmasına ilişkin anlaşmalara da rastlanmaktadır913.

Kanaatimizce; alınan bir kararla ortaklardan birisine –veya yönetici ortağa- dâhi tek başına
tasfiye sürecini yönetmesi ve sonlandırması yetkisi verilebilir. Bu ortağın tasfiye işlemlerine
sonraki aşamada itiraz edilebilir. Bu yöndeki bir tasfiye usûlü anlaşması mehaz İsviçre
mevzuatı ile uyumlu olacaktır. Bu tasfiye usûlünün benimsenmesi durumunda ortaklığın
tasfiyesi daha kısa sürede sonlandırılabilecektir.

§.13. ORTAKLIKTAN ÇIKARMANIN SONUÇLARI

I- Genel Bakış

Türk Borçlar Kanunu’nun 634.-636.maddeleri arasında ortaklıktan çıkma ve çıkarma açısından

müşterek olan mali sonuçlar düzenlenmiştir. Çıkma ve çıkarma kurumları arasındaki farklar
önceki açıklamalarımızda belirtilmiştir. Bu iki kurumun aynı sebeplere bağlanmasının sakıncalı
olduğuna vurgu yapılmıştır. Buna karşılık bu kurumlar sonuçları bakımından farklılık arz
etmemektedir. Bu nedenle sonuçlar bakımından müşterek hükümler getirilmesi uygundur.

Ortaklıktan çıkarmanın sonuçları BGB’nin 738-740.maddeleri arasında düzenlenmiştir. Mehaz

BGB hükümleri ile TBK düzenlemeleri uyumludur.

Ortaklıktan ayrılmanın sonuçları Kanunda iki konu şeklinde düzenlenmiştir. İlk olarak ayrılan
ortağın payının akıbeti ele alınmış; sonrasında ise ayrılan ortağın durumuna ilişkin hüküm
getirilmiştir914.

911
ŞENER, ADİ ORTAKLIK, s.517.
912
HANDSCHİN/VONZUN, s.684-685.
913
HUECK/WİNDBİCHLER, s.91.
914
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.78.

198
II- Çıkarılan Ortağın Payının Akıbeti

Ortaklıktan çıkarmanın en doğal sonucu çıkarılan ortağın ortaklığını kaybetmesidir915. TBK’nin

634.maddesinin ilk fıkrasında da açıkça belirtildiği gibi ayrılan ortağın payı, diğer ortaklara
kendiliğinden (ipso iure) geçmektedir. Bu sayede ortaklık malvarlığında değişiklik meydana
gelmez, ortaklığın aynîyeti aynen devam eder916. Bu sonuç, ortaklıktan çıkarmayı takip eden
zorunlu bir süreçtir917. Bu husus mehaz BGB § 738 hükmünde de aynı şekilde belirtilmiştir (“so
wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu”). Diğer deyişle;
ayrılma sonrasında ortaklık malvarlığı sabit kalmaktadır918. Kalan ortakların payları farklı bir
anlaşma yok ise Kanuna göre büyümektedir919. Ortakların elbirliği hâlinde malik olduğu
malvarlığı değeri yok ise payın geçisi, kalan ortakların payının büyümesi söz konusu
olmayacaktır920.

Payın geçiş zamanı açısından çıkma/çıkarma sebebine bakmak gerekmektedir. Ortaklıktan

çıkarma kalan ortakların kararı ve yazılı olarak bildirimi ile yapılıyor ise bildirimin vardığı an
esas alınmalıdır. Çıkma/çıkarma sebebi taraf iradeleri ve bildirimi gerektirmiyor ise sebebin
vuku bulması zamanı esas alınacaktır921.

Ortaklar elbirliği hâlinde taşınmaza malik ise ayrılma sonrasında tapu sicilinde değişiklik
yapılması ve ayrılan ortağın mülkiyetinin sonlandırılması gerekir. Ayrılan ortağın bu
değişikliğe muvafakat vermesi gereklidir922.

Ayrılan ortağın, sözleşme sonrası sadakat yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük,

ortaklık sırlarının açıklanmaması veya ayrılma tazminatına ilişkin çok parçalı/uzun olmayan
ödeme plânını kabul etmek şeklinde tezahür edebilmektedir. Sözleşme sonrası rekabet
yasağının ise kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Bu rekabet yasağı, ortaklığın işletmesini
korumaya yönelik olmalı ve cezalandırıcı bir karakter taşımamalıdır923.

915
HANDSCHİN/VONZUN, s.664; BOLLMANN, s.60.
916
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.936; BERGSMA, s.108; HANDSCHİN/VONZUN, s.664;
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.117; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.308;
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.134; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.78.
Bu noktada farklı bir devir işlemine vb. gerek bulunmamaktadır (BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE,
Art.738, s.936).
917
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.936.
918
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.134.
919
HANDSCHİN/VONZUN, s.655-656; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.308.
920
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.134.
921
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.308.
922
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.117; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738,
s.936.
923
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.136.

199
III- Mali Sonuçlar

Ortaklıktan çıkarmanın mali sonuçları ortakların iç ilişkisi ile ilgilidir ve hükümler emredici
nitelikte değildir. Bu nedenle tarafların anlaşması ile farklı düzenleme öngörülmesi
mümkündür924.

A) Ayrılma Tazminatı

1. Genel Bakış

Ortaklıktan çıkarılan ortağın malvarlığı hakları ve daha genel deyimle payı diğer ortaklara
geçmektedir. Kalan ortaklar açısından artış, payları oranı nazara alınarak gerçekleşmektedir.
Bu husus TBK.md.634’de açıkça belirtilmiştir. Ortaklıktan ayrılan ortağın devrolan payının
karşılığı ise doktrinde “ayrılma tazminatı” olarak isimlendirilmektedir. Ayrılma tazminatı
esasen ortağa özel bir tasfiye hesaplaması şeklinde nitelenebilir. Temelde bu kişinin tasfiyede
kendisine düşecek payı hesaplanmaktadır. Ancak ortaklığın devam edecek olması nedeniyle
önemli bir fark olacağı da muhakkaktır. Alman doktrininde ayrılma tazminatına ilişkin işlemler
“kısmî tasfiye” olarak da nitelenmektedir925.

Türk Borçlar Kanunu.md.634/II; “Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa,
kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermekle yükümlü oldukları gibi, kendisini ortaklığın
muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtararak, ortak sıfatının sona erdiği
tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemekle
yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için diğer ortaklar, çıkan veya
çıkarılan ortağı borçtan kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler.” hükmü ile
ayrılma tazminatını detaylı olarak düzenlemiştir. Çıkarılan ortak; katılım payını, tasfiye
bakiyesini ve kullanımını bıraktığı eşyayı almaktadır. Zarar durumunda ise payı oranında bunu
gidermekle mükellef olmaktadır.

Ayrılma tazminatını kısa şekilde; artan ortaklık malvarlığının ayrılan ortağa düşen kısmının
verilmesi şeklinde tanımlamak mümkündür926. Ayrılma tazminatına ilişkin talepten sözleşme

Sözleşme sonrası rekabet yasağının ayrılma tazminatı anlaşmasında, iyiniyet gereği zımni şekilde de ortaya
çıkması mümkündür (a.g.e. s.136).
BGH 26.03.1984, NJW 1984, 2366, 2367 (HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.136-137).
924
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.306.
Alman hukukunda BGB’nin adi ortaklıktan ayrılmanın mali sonuçlarına ilişkin hükümleri ticaret şirketlerine de
uygulanmaktadır.
925
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.936.
Ortaklık malvarlığının bir bütün hâlinde korunması amacı bulunmaktadır (HUECK/WİNDBİCHLER, s.83).
926
BOLLMANN, s.78; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.310.
Ortaklık malvarlığı erimiş, azalmış ise aynı şekilde ayrılık sonrası yükümlülük doğmaktadır.

200
ile vazgeçilmesi mümkün değildir; emredici nitelikte bir hükümdür927. Alman hukukunda bu
nedenlerle ayrılma tazminatı anlaşmalarının içeriğinin yargısal bir içerik denetimine tâbi
olduğu dile getirilmektedir928.

Ayrılma tazminatında payın gerçek değeri bulunmalıdır. Çıkarılan ortak malvarlıksal açıdan
dezavantajlı durumda bırakılmamalı; çıkaran ortaklar menfaat elde etmemelidir929. Bu
hesaplamanın nasıl yapılacağı ve hangi hususlara dikkat edilmesi gerektiği ileride ele
alınacaktır.

Bu talebin kısmî bir tasfiye olarak da nitelendiğini belirtmiştik. Bu bağlamda tasfiyeye ilişkin
BGB § 730-736 hükümlerinin de uygulama imkânı bulabileceği Alman doktrininde dile
getirilmektedir930.

Sözleşme ile çıkarma sebebi belirlenmesinin yanında genellikle ayrılma tazminatına ilişkin
anlaşmalar da yapılabilmektedir. Bu ikisi arasında doğrudan, yakın bir ilişki vardır. İsviçre
hukukunda ortağın haklarını gasbeden bir ayrılma tazminatı hükmü söz konusu ise sözleşmesel
çıkarma hakkının da yok sayılması gerektiği ve sadece ortaklığın devamı veya sona
erdirilmesinin gündeme gelebileceği belirtilmektedir931. Mevzuatımızda İsviçre hukukundan
farklı olarak adi ortaklıkta çıkma-çıkarma kurumuna yer verilmiştir; çıkarma sebepleri ve
ayrılma tazminatı talebi farklı hükümlerde düzenlenmiştir. Bu nedenle ikisini ayrı şekilde
değerlendirme imkânı olduğu savunulabilir. Ayrılma tazminatına ilişkin anlaşma çıkarılacak
ortağın haklarını gasbeder nitelikte ise sadece ayrılma tazminatına ilişkin sözleşme hükmünün
geçersiz olacağını düşünmek ve bu sözleşme hükmü yerine Kanunda belirtilen yöntem ile
hesaplama yapmak kanaatimizce mümkün olmalıdır.

Ayrılan ortağın ayrılma tazminatına hak kazanıp kazanmadığı bilançonun çıkarılması

sonrasında belli olmaktadır. Hesap sonrasında pozitif veya negatif bilanço çıkacağı, ilk aşamada
belirli değildir. Hesabın pozitif çıkması durumunda ayrılma tazminatı şeklinde alacağı söz
konusu olacaktır. Aksi hâlde ise ayrılan ortağın borcu doğacaktır932.

Ayrılma tazminatında çıkarılan ortağın nisbî, parasal bir alacağı söz konusu olmaktadır. Bu
ortak, ortaklık malvarlığı üzerinde artık elbirliği halînde maliklerden birisi değildir. Ayrılma
tazminatı, kendiliğinden kalan ortaklara geçen payın karşı edimi olarak ortaya çıkmaktadır.

927
SCHÄFER, Art.738, s.580; HANDSCHİN/VONZUN, s.656; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.306.
928
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.137.
929
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.937.
930
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.134.
931
HANDSCHİN/VONZUN, s.655.
932
BOLLMANN, s.78.

201
Payın geçişi karşılığında ayrılan ortak, kalan ortaklara karşı ileri sürebileceği nisbî bir hakka
kavuşmaktadır933.

Ayrılma tazminatı, ortaklar arasındaki elbirliği mülkiyeti ilişkisinin bir sonucu olarak ele
alınabilir. Elbirliği mülkiyetinin söz konusu olmadığı ortaklıklarda, malvarlığı tüzel kişiliği
olan şirkete aittir ve her bir ortağın kendi belirli payı bulunmaktadır 934. Bu açıdan elbirliği
mülkiyeti yerine paylı mülkiyetin kabul edildiği adi ortaklıklarda ayrılma tazminatı gündeme
gelmemektedir935.

Ayrılan ortak başka bir karşılık elde etmiş ise ayrılma tazminatı alamayacaktır. Payın hukukî
işlemle veya ölüm sebebiyle devrolması hâlinde de ayrılma tazminatı gündeme gelmeyecektir.
Ayrılma tazminatında bu hâllerden farklı olarak hukukî işlem olmaksızın payın kendiliğinden
geçmesi söz konusu olmaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için doğal sonuç zaten
budur. Diğer deyişle; ayrılma tazminatında ortaklık malvarlığında bulunan şeyler için hukukî
işlemle devre gerek yoktur936. Bununla birlikte ayrılan ortak tapuda elbirliği maliklerden birisi
olarak gözüküyor ise tapu kaydının düzeltilmesi gerektiği unutulmamalıdır937. Ayrılan ortak
tapu kaydının düzeltilmesi için gereken işlemi yapmaz ve tapuda malik olarak gözükmeye
devam eder ise kalan ortakların ayrılma tazminatını ödemekten imtina edebileceği Alman
doktrininde belirtilmektedir938.

Kalan ortakların, ayrılma tazminatından ne şekilde sorumlu olacağı konusunda Alman

doktrininde tartışma bulunmaktadır. Kalan ortaklar, ortaklığın elbirliği hâlinde malik olduğu
malvarlığı ile sınırlı olarak mı yoksa tüm şahsi malvarlıkları ile mi sorumludur? TBK.md.634
hükmü; “ Diğer ortaklar, … tasiye payını ödemekle yükümlüdürler.” şeklindedir. BGB § 738
hükmü de benzer şekilde “ Diese sind verpflichtet,…” ifadesi ile ortakları işaret etmektedir.
GRUNEWALD, ayrılma tazminatının ödenmesinden diğer ortakların şahsi ve sınırsız olarak
sorumlu olduklarını; ayrılan ortağı, ortaklık alacaklısından daha kötü bir durumda bırakmak

933
HANDSCHİN/VONZUN, s 655-656; ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.71-72.
Nisbî bir alacak olmasının sonucu olarak temlik, haciz edilebilir; miras yoluyla ayrılan ortağın mirasçılarına intikal
edebilir.
934
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.307.
935
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.309.
Adi ortaklığın malvarlığına sahip olmadığı durumlarda da ayrılma tazminatı doğal olarak söz konusu olmaz.
936
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.308; HUECK/WİNDBİCHLER, s.83; ŞENER, ORTAKLIKLAR,
s.71.
937
HUECK/WİNDBİCHLER, s.83; SCHÄFER, Art.738, s.581.
Bu noktada ayrılan ortağın terkini söz konusu olmamaktadır. (HUECK/WİNDBİCHLER, s.83) Terkin bir hukukî
işlemdir. Oysa açıklamalarda belirttiğimiz gibi hukukî işleme ihtiyaç yoktur. Gerçeğe uygun olmayan tapu
kaydının düzeltilmesi gerekli ve yeterlidir.
938
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.136.

202
için bir sebep bulunmadığını belirtmektedir939. SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG de; kalan
ortakların şahsi malvarlıkları ile sorumlu oldukları görüşündedir.
BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE ise, bu yükümlülüğün sosyal talepler arasında yer
aldığını ve ek katılım payı getirilmesi ve kaybın tamamlanmasını yasaklayan BGB § 707
hükmünü göz önüne alarak ortakların şahsi malvarlıkları ile sorumlu olmayacaklarını
savunmaktadır940. BGH, bu durumda kalan ortakların şahsi malvarlıkları ile sorumlu olacakları
yönünde karar vermiştir941. Kanaatimizce; BGH’nin kararı, - hukukumuzda da kural olarak adi
ortaklık ortaklarının borçlardan şahsi malvarlıkları ile sorumlu olması nazara alınarak - bizde
de kabul edilebilecektir. Mevzuatımızda bu konuda ortakların sadece ortaklık malvarlığı ile
sorumlu olacağını gösteren veya ima eden bir hüküm bulunmamaktadır.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için ayrılma tazminatı talebinin ortaklara yöneltilmesi
gerekir942. ŞENER’e göre; burada kalan ortaklar müteselsil şekilde sorumludur çünkü ayrılan
ortak alacaklı üçüncü kişilerle benzer bir konuma gelmektedir943. KOCH ve GRUNEWALD;
ayrılan ortağın ortaklık alacaklısından daha kötü bir durumda bırakılması için bir neden
olmadığını belirtmektedir944. HANDSCHİN/VONZUN da ayrılan ortağın ayrılma tazminatı
talebi açısından üçüncü kişi alacaklı gibi değerlendirileceğini dile getirmektedir945. Alman-
İsviçre-Türk hukuklarında ayrılan ortağa karşı, kalan ortakların müteselsil sorumlu olacağının
kabul edildiğini söyleyebiliriz. Ayrılan ortağın korunması ve bu ortağa karşı kalan ortakların
müteselsil sorumlu olması bizce de gerekli ve hakkaniyete uygundur.

Ayrılma tazminatı alacağının ne zaman muaccel olacağı hususunda farklı görüşler

bulunmaktadır. BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE ve KARAHAN/AKIN, ayrılma
tazminatının tasfiye bilançosunun hazırlanması için gerekebilecek sürenin geçmesi ile muaccel
olacağını belirtmektedir946. ŞENER ise; kollektif şirketlerde ayrılmadan sonra çıkarılacak
bilanço ile ayrılma tazminatının ödeneceğine ilişkin hükmün (TTK.md.262) kıyasen
uygulanması gerektiğini belirtmektedir947. Şahış şirketlerine ilişkin hükümler uygun düştüğü

939
GRUNEWALD, s.72.
940
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.938.
941
BGH NJW 2011, 2355; BGHZ 148, 201, 206 = NJW 2001, 2718 (SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.318
ve 118 nolu atıf).
942
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.318; KOCH, s.110; KARAHAN/AKIN, s.85.
943
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.72.
944
KOCH, s.110; GRUNEWALD, s.72.
GRUNEWALD, açıklamalarında kalan ortakların ayrılma tazminatı borcundan şahsi sorumlu olduklarını
belirtmektedir (GRUNEWALD,. s.72).
945
HANDSCHİN/VONZUN, s.656 ve s.664.
946
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.938; KARAHAN/AKIN, s.86.
947
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.72-73.

203
ölçüde birbirleri hakkında uygulanmaktadır. Bizce de kollektif şirketlere ilişkin “Çıkan veya
çıkarılan ortağın 260 ıncı maddede yazılı kurallara göre hesaplanacak payı, şirket
sözleşmesinde gösterilen tarihte ve şirket sözleşmesinde hüküm yoksa ayrılmadan sonra
çıkarılacak ilk bilanço tarihinde ödenir.” ifadelerini haiz TTK.md.262’nin kıyasen
uygulanması uygun olacaktır.

Hükümde ayrılma tazminatının nasıl ve ne zaman ödeneceği açıkça belirtilmemiştir. Kollektif

şirkete ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması ile ayrılma tazminatının nakden ödeneceği
sonucuna varılmaktadır. Getirilen aynî sermayenin devam eden ortaklıkta kalması gerekliliği
ile birlikte düşünüldüğünde bu sonuca zaten varılabilmektedir948. İsviçre hukukunda
HANDSCHİN/VONZUN ve BOLLMANN, aynî ödeme öngören anlaşmanın da mümkün
olduğunu belirtmektedir949. Ayrılma tazminatının miktarı ve türü taraflarca belirlenebilir.
Ayrılma tazminatının türünden kastedilen sözleşmede nakden veya aynî ödeme
kararlaştırılabileceğidir. İsviçre hukukunda ise bu duruma ilişkin anlaşma yok ise –kanun
hükmü de bulunmadığı için- ayrılma tazminatının hâkim tarafından belirlenebileceği
belirtilmektedir950.

Faiz açısından ise ihtara gerek olduğu belirtilmektedir951. Adi ortaklık ticarî işletme işletiyor
ise ticarî avans faizi talep edilebilecektir952.

İsviçre hukukunda BOLLMANN, ayrılma tazminatı talebi açısından farklı bir hüküm olmadığı
için olağan, 10 yıllık zamanaşımının geçerli olacağını belirtmektedir953. Hukukumuzda,
OR’den farklı olarak adi ortaklık sözleşmesinden doğan alacaklar açısından 5 yıllık atipik
zamanaşımı bulunmaktadır (TBK.md.147/4).

2. Ayrılma Tazminatının Hesaplanması

Türk Borçlar Kanunu’nun 634.maddenin son fıkrası; “Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payı,
ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılır.
Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişi, hâkim tarafından atanır.”
şeklindedir. Hesaplamanın ne şekilde yapılacağı ile ilgili açıklık yoktur. Adi ortaklığın

Bu noktada, TTK.262 atfıyla ayrılma tarihinden önce başlayan ve devam eden işler tasfiye edilmeden ayrılma
tazminatı alınamayacağı da belirtilmektedir (a.g.e. s.73).
948
ŞENER, ORTAKLIKLAR, s.72.
949
BOLLMANN, s.86; HANDSCHİN/VONZUN, s.655-656.
950
HANDSCHİN/VONZUN, s.656.
951
Eğer adi ortaklık ticarî işletme işletiyor ise faiz için ihtara gerek yoktur çünkü TTK.md.10 hükmü devreye
girmektedir.
952
KARAHAN/AKIN, s.86.
953
BOLLMANN, s.83.

204
özellikleri, faaliyet alanı vb. nazara alınarak iktisadî metod belirlenmeli ve hesaplama
yapılmalıdır. Hesaplamayı yapacak kişi ortaklar tarafından belirlenecektir. Ortaklar
anlaşamazlar ise uzman, mahkeme tarafından atanabilecektir. Hesaplama ve ödeme ancak
ayrılma tazminatı muaccel olmuş ise talep edilebilmektedir954.

Öncelikle belirtilmelidir ki; ayrılan ortağın bu hesabın yapılmasında birlikte çalışma hakkı ve
yükümlülüğü bulunmamaktadır çünkü çıkarılan ortak, çıkarma kararının bildirilmesi ile birlikte
ortaklık sıfatını kaybetmiştir. Bu durumda ayrılan ortağın sadece kontrol ve inceleme hakkı
bulunmaktadır955.

Ayrılma tazminatı miktarının ve hesaplama yönteminin sözleşmede belirlenmesi

mümkündür956. Yaşayan adi ortaklığın değerinin hesaplanması güçlük arz edebilmektedir. Bu
nedenle; sözleşmede hesaplama metodu kararlaştırılması, mallara değer biçilmesi ve hatta
ayrılma tazminatı miktarı ve ödeme biçiminin belirlenmesi faydalı olmaktadır. Alman hukuku
uygulamasında ortaklık sözleşmesi ile götürü şekilde ayrılma tazminatı miktarının belirlendiği
(Buchwertklauseln) görülmektedir957. Bu yöndeki sözleşme hükümlerinin geçerliliği
tartışmalıdır çünkü yıllar içinde para veya ortaklık mallarının değerinde değişiklik
olabilmektedir. Bu nedenle bu sözleşme hükümlerinin geçerliliği ile ilgili kesin bir cevap
vermek mümkün değildir. Yapılması gereken; sözleşmede belirlenen ayrılma tazminatı
anlaşmasının çıkma-çıkarma hakkını etkisiz kılıp kılmadığının tespit edilmesi olmalıdır958.
Ayrılma tazminatı miktarı sözleşme ile belirlenmiş ise bu miktarın ayrılan ortağa yapılan bir
teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği de ileri sürülmektedir959.

Hemen yukarıda belirttiğimiz gibi ayrılma tazminatının miktarı ve ödenme şekline ilişkin
anlaşma yapılması mümkündür ancak bu anlaşmanın ortağın haklarını ortadan kaldıran veya
ciddi anlamda sınırlayan bir anlaşma olması durumunda çıkma hakkının özünü etkilediği,
ortağın özgür şekilde karar vermesine engel olacağı göz önüne alınarak geçersiz olacağı
unutulmamalıdır960. Çıkma-çıkarma hakkını etkisiz kılacak seviyedeki ayrılma tazminatı

954
KARAHAN/AKIN, s.86.
Bu durumda açılacak dava bir eda davasıdır. Ayrılma tazminatı henüz muacel olmamış ise hesaplamaya karşı bir
tespit davası açılarak denetim sağlanabilir (a.g.e. s.86-87).
955
SCHÄFER, Art.738, s.587; BOLLMANN, s.88; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.136.
956
KOCH, s.111; HUECK/WİNDBİCHLER, s.83; BOLLMANN, s.87.
957
SCHÄFER, Art.738, s.592-593.
958
GRUNEWALD, s.73; SCHÄFER, Art.738, s.592-593.
Gerçek ayrılma tazminatı değerinin yarısı altında kalan tazminat anlaşmalarının geçersiz olacağına ilişkin Alman
Federal Mahkemesi kararları bulunmaktadır (BGH 09.01.1989 tarihli kararı (HENSSLER/STROHN/KİLLİAN,
Art.738, s.137)).
959
BOLLMANN, s.87-88.
960
BOLLMANN, s.83-84; SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.195.

205
anlaşmaları bu nedenle geçerli olmayacaktır. Benzer şekilde çıkan ortağa ayrılma cezası vb.
isimler altında mali yük getiren sözleşme hükümleri de geçersizdir961.

İsviçre hukukunda, ayrılma tazminatı hesabında ihtilâf çıkması durumunda mahkemeye

başvuru yapılacağı kabul edilmektedir. Bu durumda bir görüş; mahkemenin tespit hükmü
vereceğini dile getirirken; BOLLMANN, mahkemenin hesaplamayı yapıp ifaya hükmetmesi
gerektiğini görüşündedir. Yazar, bu şekilde amaca daha uygun ve hızlı hareket edileceğini ileri
sürmektedir962. Kanunumuzda ayrılma tazminatına ilişkin md.634/III; “Çıkan veya çıkarılan
ortağın tasfiye payı, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye
hesaplattırılır. Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişi, hâkim
tarafından atanır.” şeklindedir. Mahkemenin sadece uzmanı atamak ile yetinmesi mi yoksa bir
tespit veya eda hükmüne mi karar vermesi gerektiği tartışmalıdır. Kanaatimizce bu durumda
BOLLMANN’ın görüşüne uygun olarak mahkemenin önce uzmanı ataması, hesaplamayı
yaptırması ve sonunda çıkmış ise ayrılma tazminatının ödenmesine karar vermesi
uygulamamıza paralellik teşkil edecektir. Bu şekilde ihtilâfın kısa sürede mahkeme tarafından
çözülmesi söz konusu olacaktır. Mahkemenin tasfiye konusunda sadece görevli atamak ile
yetinmemesi gerektiğine ilişkin Yargıtay’ın; “bu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tasfiye
memuru olarak mali müşavir ....'ın atanmasına, mali müşavire tasfiyeyi tamamladıktan sonra
son raporu mahkemeye sunması gerektiğinin ihtarına karar verilmiş, hüküm; davalı tarafça
temyiz edilmiştir. Tüm dosya kapsamından; taraflar arasında; davalı adına kayıtlı 55 K 0603
plakalı vincin birlikte işletilmesi hususunda bir adi ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Davacı
tarafça; taraflar arasında, yargılama sırasında varlığı ispat edilen ortaklığın, fesih ve tasfiyesi
talep edilmiş olup, bu durumda tasfiyenin mahkemece bizzat yapılması gerekmektedir.”963 karar
gerekçesi de göz önüne alınarak hukukumuzda da bu yönde karar verilebileceğini
söyleyebiliriz.

Alman hukukunda öncelikle ayrılma bilançosunun (Abfindungbilanz) çıkarılması gerektiği

belirtilmektedir964. Bu yükümlülük yerine getirilmediğinde ayrılan ortağın bir eda davası

961
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.196.
Aynı yönde olmak üzere ortak açısından ayrılık sonrası rekabet yasağını öngören hükmün sınırlanmaması
durumunda da hükmün geçersiz olacağı belirtilmektedir (a.g.e. s.196).
962
BOLLMANN, s.90.
Mahkemenin tespit hükmüne karar verebileceğine ilişkin görüş; BAUMBACH, A./DUDEN, K. (1968).
Handelsgesetzbuch mit Nebengesetzen ohne Seerecht. 18.Auflage. München, s.138-4 (BOLLMANN, s.90-45
numaralı atıf).
963
Y3HD 08.07.2019 T. 2019/865 E. , 2019/6316 K.
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ Erişim Tarihi:15.01.2020.
964
SCHÄFER, Art.738, s.587.

206
açması söz konusu olmaktadır965. Ayrılma bilançosunun hesaplanması ise tasfiyeden farklılık
arz etmektedir çünkü sona eren ortaklık ile devam eden ortaklığın değerleri arasında fark
bulunmaktadır. Yaşayan işletmenin değeri çoğunlukla sona erenden daha fazla olmaktadır.
Yaşayan işletmenin değerinin hesabında farklı iktisadî modeller kullanılmaktadır966. Bu
hesabın yapılış şekli çalışmamız konusunu aşmaktadır ve esasen başka bilim dallarının alanına
girmektedir ancak çalışmamızda ana hatların ve önem arz eden noktaların ortaya konulması
gerekir. ERMAN/WESTERMANN ve BAMBERGER/ROTH/TİMM/SCHÖNE, Alman
doktrinindeki baskın görüşe uygun olarak BGB § 738 hükmünün lafzından uzaklaşarak tasfiye
değerinin (Liquidationswerte) değil; ortaklığın devam eden, faal değerinin (Fortführungswerte)
esas alınması gerektiğine dikkat çekmektedir. Yazarlar, bu noktada işletmenin bir kül hâlinde
satılacak olması varsayımında değerinin ne olacağının esas alınması gerektiğini
belirtmektedirler967. TBK.md.634, BGB § 738 ile paralel olduğu için benzer değerlendirme
kanaatimizce hukukumuzda da yapılmalıdır. TBK 634.maddedeki, “ortak sıfatının sona erdiği
tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payı” gerçek değerden farklılık
arz edebilecek ve çıkarılan ortağı dezavantajlı bir pozisyona sürükleyebilecektir. Biz de Alman
hukukundaki görüşlere uygun olarak Kanundaki tasfiye edilmiş olma faraziyesinden ziyade
devam eden işletme değerinin hesaplanması gerektiği düşüncesindeyiz. Kanaatimizce; adi
ortaklıklarda ayrılma tazminatının hesaplanmasında önem arz eden husus faal işletme değerinin
esas alınması gerektiğidir.

İşletme değerinin tespit edilmesine yarayan işletme ve iktisat alanlarında çok sayıda
değerlendirme metodu, hesaplama yöntemi bulunmaktadır. Kanun bu yöntemlerden birisini
zikretmemiştir. Zaten bu yöntemlerin adi ortaklığın iştigal alanı ve özellikleri nazara alınarak
belirlenmesi, seçilmesi doğru olacaktır968. BGH bir kararında; ticarî işletme işleten adi
ortaklıklarda kazanılmış değer yöntemi (Ertragswertmethode) ile hesaplama yapılabileceğine
hükmetmiştir969. Bu metodda işletmenin faal, devam eden durumdaki değeri belirlenmektedir.
Bu durumda; ortaklık malvarlığı değerlerinin ayrı ayrı toplanması ve eklenmesini ele alan
yöntem (Substanzwertmethode) uygulanmamaktadır. Bu ikinci yöntem daha çok tekil eşyanın,
malvarlığı değerlerinin hesaplanması için elverişlidir; maddî olmayan malvarlığı değeri

965
SCHÄFER, Art.738, s.588.
966
KOCH, s.110.
967
ERMAN/WESTERMANN, Art.738, s.3349; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.939.
968
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.939.
969
BGH 09.11.1998 NJW 1999, 283 f. ; 16.12.1991, Z 116, 359, 371 (HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738,
s.135; GRUNEWALD, s.72).

207
unsurlarının hesaplanmasında kullanılmaktadır970. İşletmenin faal ve kül hâlindeki değerinin
belirlenmesi açısından ilk metod daha uygun gözükmektedir. Buna karşılık adi ortaklık ticarî
işletme işletmiyor ise ikinci metod da uygulama alanı bulabilecektir.

Yukarıda belirtilen şekillerde yapılacak hesaplama sonrasında çıkarılan ortağa bir ayrılma
bilançosu sunulacaktır. Bu hesaplamanın yapılması ve ayrılma bilançosunun hazırlanmasından
ortaklık ve daha özelde ortaklık yöneticisi sorumludur971. Çıkarılan ortağın bu hesaba itiraz
etme hakkı bulunmaktadır.

Ayrılma tazminatının kural olarak tek seferde ödenmesi gerekmektedir. Buna karşılık; tek
seferde yapılacak ödemenin adi ortaklığı mâli açıdan tehlikeye sokması söz konusu olacak ise
ayrılan ortağın sözleşme sonrası sadakat yükümü gereği (nachwirkenden Treupflicht) taksitli
ödemeyi de kabul etmesi gerekebilecektir972.

B) Diğer Mali Talepler

1. Eşyanın İadesi

Ortaklıktan ayrılan ortak, ayrılma tazminatı yanında kullanımını bıraktığı eşyayı da iade
almaktadır. Bu hak TBK.md.634/II’de açıkça belirtilmektedir. Hüküm, tasfiye hükümleri ile de
paraleldir ve kullanım hakkı getirilmiş ise iki hükümde de aynen iade imkânı sağlanmaktadır.
Mehaz BGB § 738 hükmünde de aynı husus açıkça belirtilmektedir (“Diese sind verpflichtet,
dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat,
nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben”). BGB’nin atıf yaptığı 732.maddeye göre malın
kullanımını bırakan ortağın tükenme ve bozulmalar nedeniyle tazminat talep etme hakkı da
bulunmamaktadır973.

Eşyanın iadesi bakımından kalan ortaklar birlikte sorumludur. Kullanımı bırakılan eşyanın
iadesi borcu, ayrılma anında muaccel olmaktadır. Ayrılma tazminatından bu noktada
farklılaşmaktadır. Ancak bu hâle istinaden; kalan ortakların malvarlığı yetersizliği nedeniyle
iadeden imtina edebileceği veya yine kalan ortakların, ayrılan ortağın sözleşme sonrası sadakat
borcuna dayanarak eşyayı kullanıma devam edebileceği ileri sürülmektedir974. Ayrılan ortak,

970
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.939; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.135-
136.
971
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.939.
972
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.938.
973
BGB § 732; “Gegenstände, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, sind ihm
zurückzugeben. Für einen durch Zufall in Abgang gekommenen oder verschlechterten Gegenstand kann er nicht
Ersatz verlangen.”
974
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.936; KARAHAN/AKIN, s.87.

208
malın kullanımının kalan ortaklar açısından bir süre daha zarurî veya gerekli olması durumunda
geri alma hakkını derhâl kullanamayacaktır975.

Alman hukukunda; ortakların kullanımı bırakılan eşyayı BGB § 273 hükmünden kaynaklı
olarak alıkoyma hakkı (Zurückbehaltungrecht) da doğabilmektedir976. Hukukumuzda, TBK
genel hükümlerinde yer alan karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin md.97 ve md.98 bu
durumlarda uygulama alanı bulabilecektir. Benzer şekilde ayrılan ortağın BGB §
739/TBK.md.635 uyarınca zarara katılması gerektiğinde de kalan ortakların bu hakkı
kullanması gündeme gelebilmektedir977.

2. Borçtan Kurtarma Talebi

Çıkarılan (veya genel anlamda ayrılan) ortak borçtan kurtarılmadığı müddetçe ortaklık
alacaklılarına karşı sorumlu olmaya devam edecektir. TBK.md.645 hükmünde adi ortaklığın
sona ermesi durumunda dahi alacaklıları korumak amacıyla sorumluluğun devam edeceği
öngörülmüştür.

Borçtan kurtarılma; ayrılan ortağın, kalan ortaklara karşı ileri sürebileceği bir taleptir. Alacaklı
olan üçüncü kişiye karşı değişiklik, sorumsuzluk doğurması söz konusu değildir. Üçüncü kişiye
karşı olan hukukî durum başta müteselsil sorumluluk olmak üzere farklı kurallar ile
şekillenmektedir. Ayrılan ortağın payını ve ortaklıktaki malvarlığını devralan ortakların,
ortaklığın borçlarını da üstlenmesi gerekmektedir978.

Üçüncü kişi alacaklının ayrılan ortağı ibra etmesi hukuken mümkündür ancak pratikte bunun
gerçekleşme ihtimali düşüktür. Bu nedenle borçtan kurtarma temelde ortaklar tarafından borcun
kapatılması şeklinde anlaşılmaktadır979. Borçtan kurtarmaya alternatif olarak ayrılan ortağa
güvence verilmesi de mümkündür. Ayrıca; ayrılan ortak, ortaklık için vermiş olduğu
kefaletlerin kaldırılmasını da talep edecektir980. Borçtan kurtarma işlemi ve alternatifi olan
güvence verilmesi arasındaki fark; borcun muaccel veya müeccel olmasından
kaynaklanmaktadır. Muaccel borçlar açısından ayrılan ortağın borçtan kurtarılması gereklidir.
Ayrılan ortağa düşen kısım bu ortağın payından, ayrılma tazminatından indirilecektir. Müeccel
borçlar bakımından ise sorumluluktan kurtarma söz konusu olmaz; bunun yerine güvence

975
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.936.
976
HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.134-135.
977
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.936.
978
HUECK/WİNDBİCHLER, s.83.
979
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.937; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.135.
980
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.311; BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.937;
KARAHAN/AKIN, s.87-88.

209
verilmesi gereklidir981. Borçtan kurtarma talebi tartışmalı ortaklık borçlarını da
kapsamaktadır982.

Ayrılan ortağın borçtan kurtarma talebi bilançonun çıkarılması sonrasında kalan ortaklardan
alacaklı olması ile ilgili değildir. Ayrılan ortak, ayrıldığı anda ortaklık zarar etmiş olsa ve kalan
ortaklara TBK.md.635 uyarınca payı oranında zarara katılmakla yükümlü olsa dahi
sorumluluktan kurtartılmayı talep edebilecektir983. Bununla birlikte; ayrılan ortak, zarara
katılma borcunu yerine getirene kadar kalan ortakların ayrılan ortağı borçtan kurtarmaktan
imtina edebileceği Alman doktrininde belirtilmektedir984.

Ayrılan ortağın, ortaklık alacaklılarına karşı sorumluluğunun devam edecek olması ayrılan
ortak açısından risk ve belirsizlik yaratmaktadır. Bu sorumluluğun ne kadar süreceği ise
tartışmalıdır. TBK’nin genel hükümleri uyarınca zamanaşımı süresi on yıl olarak düşünülebilir.
Buna karşılık doktrinde ileri sürülen ise kollektif şirket hükümlerinin kıyasen uygulanması ve
sorumluluğun TTK.md.264/I uyarınca üç sene ile sınırlanması yönündedir985. Bu görüş Alman
hukuku ile paraleldir. BGB § 736 ayrılan ortağın sorumluluğu konusunda HGB’nin şahıs
şirketleri hükümlerine atıf yapmaktadır. Bu bağlamda HGB § 160 uygulaması ile ortağın
ayrılmasından itibaren beş senenin geçmesi ile sorumluluk ortadan kalkmaktadır986.
Hukukumuz bakımından mehaz Kanuna da uygun olarak kollektif şirkete ilişkin hükümlerin
kıyasen uygulanması kanaatimizce uygundur. Ayrılan ortak TTK.md.264/I uyarınca üç senenin
geçmesi ile ortaklık alacaklılarına karşı sorumluluktan kurtulmalıdır. Bu noktada dikkat
edilmesi gereken bir diğer husus; sürenin ne zaman başlayacağıdır. Kollektif şirketler açısından
hem Alman hem Türk hukuklarında ayrılmanın tescil edilmesi gerekmektedir ve bu bağlamda
başlangıç zamanının tespiti kolaydır. Adi ortaklıklar açısından hukukumuzda tescil söz konusu
olmadığı için bu konuda farklı değerlendirme yapılması gerekecektir. Sürenin her hâlükarda
alacaklının ayrılma durumunu öğrenmesi ile başlayacağı ileri sürülmektedir987. Bu durumda;
alacaklıya ayrılık durumunun yazılı olarak bildirilmesi faydalı olacaktır ve ilerde çıkması
muhtemel ihtilâfların engellenmesi sağlanabilecektir.

981
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.311; POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.78.
Güvence verilmesi ikâme (ersetzungsbefugnis) olarak da nitelenmektedir.
982
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.311.
983
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.937.
984
BAMBERGER/ROTH/TIMM/SCHÖNE, Art.738, s.937; HENSSLER/STROHN/KİLLİAN, Art.738, s.135.
985
KARAHAN/AKIN, s.88.
986
HGB § 160/I; “Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für ihre bis dahin begründeten
Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig…”
987
HUECK/WİNDBİCHLER, s.83.

210
Ayrılan ortak borçtan kurtarılmadığında dava açabilir; bu davada ortaklık borcunu ve sorumlu
olduğunu ispat edecektir. Kalan ortaklar ise ayrılık sonrası borçtan kurtarmanın yapıldığını
ispat etmelidir988.

3. Tamamlanmamış İşlerden Doğan Talep

Büyük kâr elde edilecek bir iş esnasında ortağın çıkarılması bu ortağın menfaatini ciddi
anlamda etkileyebilecektir. Emeğini, çalışmasını ve sermayesini getirmiş ortağın bu işten
sonradan elde edilecek kâra katılmaması hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu hususu göz önüne
alan kanun koyucu TBK.md.636 hükmünü getirmiştir.

Ayrılık öncesinde başlanan ancak menfaatin sonradan ortaklığa geleceği işlerde söz konusu
olan bu durumda hesaplama ve değerleme yapılması gerekir. Ortaklığın ilerde elde edeceği
menfaatler, ortaklığın değeri ölçülürken nazara alınmaktadır. Ayrılan ortağın da kanun hükmü
gereğince bu menfaatlerle ilgili alacağı doğmaktadır989. İşin gelişmesi, icrası safhalarında yer
alan ortağın menfaatten de faydalanması gerektiği düşüncesi makuldur.

KARAHAN/AKIN, ayrılma tazminatının tespiti için kullanılan değerleme yöntemlerinde,

ortaklığın ileride elde edeceği muhtemel kazançların zaten hesaba katıldığını belirterek
TBK.md.636 hükmünün uygulama alanının daraldığını belirtmektedir990.

Ayrılan ortağın bilgi alma hakkı da düzenlenmektedir (TBK.md.636/II). Bilgi alma hakkı kural
olarak ortaklık sıfatı ile birlikte sona ermektedir. Ancak bu durumda ayrılan ortağı korumak
için getirilen bir istisna söz konusudur.

C) Malvarlığının Yetersizliği

Ortağın ayrıldığı dönemde ortaklığın malvarlığı, borçları karşılamaya yetmiyor ise o döneme
kadar zarar edilmiştir. Bu durumda ayrılan ortağın zarara katılması gerekmektedir. Ayrılan
ortak, payına düşen zararı diğer ortaklara karşı karşılamakla mükelleftir (TBK.md.635).

Ayrılan ortağın ödeyeceği zararın tespit edilmesi için öncelikle ayrılma tazminatı alacağı ve
diğer alacakları hesaplanmalıdır. Bu hesaplama uzman tarafından ortaklığın bilançosu
çıkarılarak yapılacaktır. Ayrılan ortağın payına düşen zarar, alacağından fazla ise ödeme
mükellefiyeti doğacaktır991.

988
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.311.
989
KARAHAN/AKIN, s.89.
990
KARAHAN/AKIN, s.89.
991
KARAHAN/AKIN, s.88-89.

211
Bilanço çıkarılmadan, kullanımı bırakılan eşya iade edilmeden, ortaklık borçlarından
kurtarılmadan (veya teminat verilmeden) ayrılan ortağın ödeme yapmaktan imtina edebileceği
Alman doktrininde BGB § 273 hükmü nazara alınarak belirtilmektedir992. Alman
mevzuatındaki bu hükme mevzuatımızdaki karşılık olarak TBK.md.97/98 düşünülebilecektir.

IV- Ayrılan Ortağın Yükümlülüklerinin ve Haklarının Sona Ermesi

Ayrılan ortak; yönetim, birlikte çalışma gibi yükümlülüklerden kurtulmaktadır. Benzer şekilde
kontrol hakları da sona ermektedir. Bununla birlikte ayrılma öncesinde ortağın hak kazandığı
kâr payı gibi haklar bakî kalmaktadır993.

Adi ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan sorumluluğu ise değişikliğe uğramamaktadır. Ancak
üçüncü kişi ile açık şekilde veya durumun özelliklerinden kolaylıkla anlaşılacak bir anlaşma
yapılmış ise ayrılan ortağın sorumluluğu ortadan kalkmış olacaktır. Diğer deyişle alacaklı
üçüncü kişinin feragati gerekmektedir994.

Ortaklıktan çıkarma kararının bildirilmesi ile birlikte ortak ile ortaklık arasındaki bağlar kesilse
de ayrılmanın mali sonuçlarının sağlanması için birlikte çalışma hâlen gerekebilir. Benzer
şekilde tapu kaydının düzeltilmesi için ayrılan ortağın onayı gerekebilecektir. Ayrılık sonrası
doğan yükümlülükler esasen sadakat yükümlülüğünün bir yansıması olarak ele alınmaktadır.
Rekabet yasağı açısından ise farklı bir değerlendirme yapılmalıdır. Sözleşme sonrası rekabet
yasağı için tarafların anlaşması gerekir. Bu anlaşmanın konu, mekan ve zaman bakımından
sınırları belli olmalıdır995.

992
ZİMMERMANN/ZİMMERMANN-HÜBNER, s.117; KARAHAN/AKIN, s.89.
993
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.308.
994
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.308.
995
SOERGEL/HADDİNG/KİESSLİNG, s.309-310.

212
SONUÇ ve ÖNERİLER

- Adi ortaklıklarda sözleşme ile kişi topluluğu, birliktelik oluşturulması söz konusudur.
Birliktelik özelliği, adi ortaklığı salt sözleşme-borç ilişkisinden çıkararak çifte yapı
getirmektedir. Bunun pratikteki önemi ise karşılıklı edim ihtiva eden sözleşmelere uygulanan
yaptırımların adi ortaklıklara doğrudan uygulanamamasıdır.

- Adi ortaklık sözleşmesi iki hâlde geçerlilik şekline bağlı olmaktadır. Bunlardan ilki taraflarca
iradi geçerlilik şekli kararlaştırılmasıdır. İkincisi ise; sermaye payı taahhüdünün türü gereği
işlemin şekle bağlı olmasıdır. Alman ve İsviçre hukukunda da durum aynıdır. Özellikle
taşınmaz malların katılım payı olarak adi ortaklığa getirildiği durumlarda resmi şekil gerektiği
ileri sürülmektedir. Bizce; adi ortaklık sözleşmesinin “çerçeve” sözleşme olarak ele alınması
ve katılım payı taahhüdünün devir şekline göre şekle tabi olmaması daha uygun olacaktır.

- Adi ortaklık en az iki gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulabilmektedir. Tek kişi tarafından
kurulması mümkün olan sermaye şirketlerinden bu noktada farklılaşmaktadır. Adi ortaklıklarda
kişi unsuru bakımından azami bir sayı ise getirilmemiştir. Bununla birlikte adi ortaklıklardaki
karar alma mekanizması ve sorumluluk türü nazara alındığında ortak sayısının çok fazla
olmayacağı, 2-5 ortak sayısının makul ve uygulamada yaygın olduğunu söyleyebiliriz.

- Adi ortaklıklarda müşterek amaç unsuru hem ayırt edici hem de temel unsurdur. Sözleşme
ilişkilerinin çoğunda – özellikle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde - tarafların
menfaatleri birbirine karşıdır. Buna karşılık adi ortaklık sözleşmelerinde ortaklar aynı amacı
taşımaktadır. Bu unsurun tespitinde ve karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden ayırt
edilmesinde bakılması gereken husus tarafların hak ve yükümlülüklerinin aynı olup
olmadığıdır. Ortakların soyut olarak müşterek amacı belirlemesi adi ortaklığın varlığı açısından
gereklidir ancak yeterli değildir. Ortakların, müşterek amacın gerçekleşmesi için çaba ve özen
göstermesi, diğer ortaklarla işbirliği yapması ve amacın gerçekleşmesine katkı sağlamaları da
gerekmektedir.

- Çalışmamızda adi ortaklıklarda ortaklar arasındaki ilişkiler ana hatları ile ele alınmıştır.
Ortakların hakları ve yükümlülükleri ortaya konulmuştur çünkü yükümlülüklerin yerine
getirilmemesi durumunda haklı sebeple fesih ve ortaklıktan çıkarma söz konusu olabilmektedir.

- Haklı sebep kavramının bütün hukukî ilişkiler açısından geçerli olacak, kapsayıcı bir şekilde
tanımlanması güçlük arz etmektedir. Kanun koyucular da bu özelliği göz önüne alarak, kanun
ile bu kavramı tanımlamaktan ziyade hangi durumların haklı sebep olarak görülebileceğini ve
hangilerinin haklı sebep olamayacağını örnekler ile gösterme yolunu tercih etmektedir. Alman

213
doktrininde Koch; -Alman mahkeme kararlarını da göz önünde tutarak- “ortaklık kuruluşunda
ön şart teşkil eden şahsi ve nesnel sebeplerin ortadan kalkması ve böylece yeni şartlar altında
objektif olarak ortaklık amacına ulaşmanın imkansızlaşması, tehlikeye girmesi ve güçleşmesine
ilave olarak öznel açıdan birlikte çalışmanın ve ortaklığa devam etmenin beklenemeyeceği
durumları” haklı sebep olarak ifade etmektedir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin verdiği
kararlarda ise; “şirket sözleşmesinin dayandığı şahsi ve asli şartlar kaybolduğu ve sözleşmenin
akdedildiği anda öngörülen şirketin amacının gerçekleştirilmesinin tehlikeye girdiği hâllerde”
haklı sebeplerin ortaya çıktığı dile getirilmektedir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin bu hükmü
sınır getirici ve kısıtlayıcı olmaksızın hâkimlere bir formül getirme amacına matuftur. Koch’un
yer verdiği açıklama ve tanımın haklı sebebe ilişkin ana hatları ortaya koyduğunu
söyleyebiliriz.

- Haklı sebepler hukuk tekniği açısından kural içi boşluğudur. Kural içi boşluklar; TMK.md.1
değil TMK.md.4 sayesinde yani hâkimin takdir yetkisi ile doldurulmaktadır. Haklı sebepler,
çalışmamızla bağlantılı ayrımda ise “genel olağanüstü fesih sebebi” olarak nitelenmiştir.
TTK.md.245 ile getirilen tanımı nazara alarak haklı sebebin unsurlarını; şirketin kuruluşunda
önem arz eden fiili ve kişisel sebeplerin ortadan kalkmış olması, şirketin işletme konusunun
imkansızlaşması veya güçleşmesi ve ilişkinin ortaklar için çekilmez hâle gelmesi şeklinde ele
almayı uygun gördük.

- Haklı sebeplerin oluşumunda -objektif durum ve daha çok öngörülen sonuç göz önüne
alınarak değerlendirilmesi nedeniyle- ortağın kusurunun bulunup bulunmadığı çoğunlukla
önem arz etmemektedir. Bununla birlikte TTK.md.245/II nazara alınarak kusurlu davranışı ile
haklı sebep yaratan ortağın haklı sebebe dayanarak hukukî sonuç elde edemeyeceği gözden
kaçmamalıdır. İsviçre doktrininde de haklı sebebi kusurlu hareketi ile yaratan veya ortak kusuru
bulunan ortağın bunu ileri sürerek ortaklığın feshini talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması
teşkil edeceği belirtilmektedir.

- Çalışmamızda “Uygulamada Görülen Haklı Sebep Örnekleri” başlığı altında uygulama ele
alınmıştır. Alman ve İsviçre mahkemelerinin kararlarına da yer verilmiştir. Bu mahkeme
kararları hukukumuz açısından da yol gösterici bir vasıf taşıyabilecektir.

- Adi ortaklıkların haklı sebeple feshi ele alınırken ilk aşamada fesih hakkının kullanımına
ilişkin ayrımdan bahsedilmiştir. Fesih hakkı kural olarak tek taraflı, varması gereken bir irade
beyanı ile kullanılır; istisnai olarak ise feshin mahkemeden talep edilmesi gerekmektedir. Adi
ortaklığın haklı sebeple feshi bu istisnalar arasındadır. İsviçre doktrininde Handchin/Vonzun,
adi ortaklığın olağan feshinde ortağın fesih hakkına sahip olduğunu; haklı sebebe dayalı fesihte

214
ise sadece mahkemeden feshi talep etme hakkı bulunduğunu dile getirmektedir. Diğer deyişle
burada fesih hakkının değil, feshin talep edilmesi hakkının bulunduğu ileri sürülmektedir.
Çalışmamız sistematiği gereği ikisini de fesih hakkı adı altında incelemeyi uygun gördük.

- Fesih hakkının kullanılmasına ilişkin ilkeler çalışmamızda detaylı şekilde ele alınmıştır. Bu
ilkeler; açıklık, geri alınamama, gerekçelendirme gerekliliği, şarta bağlanamama, kısmi
olmama ve hak düşürücü süreye tabi olma şeklinde sayılmıştır. Fesih hakkına ilişkin genel
nitelikteki bu ilkeler adi ortaklıklarda olduğu gibi mahkeme kararı ile fesih gerektiren istisnai
durumlarda değişiklik gösterebilmektedir.

- Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hüküm ihdas
edilmiş değildir. TBK ile hukukumuzda yasal dayanağa kavuşan bu kurumlar BGB’nin 736-
737.maddelerinden alınmıştır. Çıkma ve çıkarma sebepleri BGB’de birbirinden farklıdır ve
BGB’deki çıkarma sebebine (ortak şahsında haklı sebep gerçekleşmesi) TBK’de yer
verilmemiştir. Bir diğer fark ise; BGB’de çıkma kendiliğinden gerçekleşirken; TBK’de çıkacak
ortağın irade beyanında bulunması gerekliliğidir. BGB’de 723-728.maddeler arasında sona
erme sebepleri, 730-735.maddeler arasında tasfiye ve sonrasında 736-740.maddelerde -sona
erme sebebi gerçekleşmesine rağmen- çıkma-çıkarma ile ortaklığın devam etmesi
düzenlenmiştir. Bizde ise 633.madde vd. ortaklıktan çıkma-çıkarma kurumları, 639.maddede
ise ortaklığın sona ermesi ele alınmıştır. Çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükmün BGB’de olduğu
gibi sona erme nedenlerini takiben düzenlenmesi kanun sistematiği açısından farklı ve daha
uygun bir seçenek olarak düşünülebilirdi.

Ortaklıktan çıkarma; ortağı, ortağın rızası, isteği olmaksızın ortaklıktan ayırmak anlamına
gelmektedir. Ortaklıktan çıkarma kurumunun temelinde yatan düşünce; ortaklardan birisine
ilişkin bir sebep nedeniyle ortaklığın sona ermesi tehlikesini bertaraf etmektir. Adi ortaklıklarda
ortakların kararı ile çıkarma yapılabilmesi için iki şart birlikte bulunmalıdır. Bunlar; ortaklıktan
çıkarma sebebinin gerçekleşmesi ve ortaklıktan çıkarma yapılarak devam edileceği yönünde
sözleşme hükmü bulunması gerekliliğidir. Bizce; ortakların kararı ile değil doğrudan
mahkemenin inşai nitelikte bir kararı ile de ortaklıktan çıkarma yapılabilmesi mümkündür.

Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesi ilk bakışta hükmün sınırlı sayı esasına tabi olduğunu
düşündürmektedir. Maddede yer verilen “bu durumlardan biri gerçekleştiğinde” ve madde
gerekçesindeki “aşağıdaki durumlardan biri gerçekleştiği takdirde” ifadeleri bu yönde yorum
yapmaya elverişlidir. Adi ortaklığın iç ilişkilerini düzenleyen hükümler kural olarak
tamamlayıcı nitelik taşımaktadır. Kanun koyucu ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konusunda bu
kuraldan ayrılma ihtiyacı duymuş mudur? Gerek Alman/İsviçre doktrinlerinde gerekse bizim

215
doktrinimizde baskın olan görüş takip edilerek bu soruya olumsuz cevap verilmesi
gerekmektedir. Sözleşme ile farklı çıkarma sebepleri öngörülmesi mümkündür. Önem arz eden
sözleşme ile getirilen çıkarma sebebinin ortağın şahsından kaynaklanması gerekliliğidir.
Ortağın şahsından kaynaklanmayan veya ortağa bağlanamayan sebepler ortaklıktan çıkarma
için kullanılamayacaktır. Çalışmamızda sözleşme ile belirlenen çıkarma sebeplerini; mutlak
(basit) sözleşmesel çıkarma sebepleri, haklı sebepler ve ortak/ortakların serbest takdiri şeklinde
tasnif ettik.

Mutlak (basit) sözleşmesel çıkarma sebeplerinde ortakların iradesi bu sebeplerin her hâlükarda
ortaklık amacında tahribat yapacağı konusunda birleşmiştir. Ortakların sübjektif görüşü söz
konusudur ve bu anlaşma bulunduğunda haklı sebep değerlendirmesine ilişkin gereklilikler
devre dışı kalmaktadır.

Mutlak sözleşmesel çıkarma sebepleri şeklinde belirli sebeplerin kararlaştırılmasından ziyade

sözleşme ile “haklı sebep” ölçütü de getirilebilir. Bu durumda sözleşme ile 633.maddede
zikredilenleri de kapsayacak şekilde çıkarma sebepleri genişletilmiş olmaktadır. Alman
hukukunda kanuni adi ortaklıktan çıkarma sebebi zaten “haklı sebep”lerdir. Bizde ortakların
kararı ile haklı sebeplere dayalı olarak çıkarma yapılabilmesi için bu yönde sözleşme hükmü
gerekmektedir.

Ortaklar, ortaklık sözleşmesi ile sebep gösterilmeksizin ortağı çıkarma hakkı (serbest takdir ile
çıkarma) tanımış olabilirler. Bu yöndeki hükümler Alman/İsviçre doktrininde
“Hinauskündigung” olarak adlandırılmaktadır ve özellikle Alman doktrini ve yargı kararlarında
geniş ölçüde tartışılmıştır. Bu hükmün temeldeki amacı kanunda tayin edilen ortaklıktan
çıkarma şartlarını ve usulünü hafifletmek, kolaylaştırmaktır. Ancak yetki sahibi ortak/ortaklar
tarafından tehdit aracı olarak kullanılması da olasıdır ve geçerli olduğu kabul edilirse
çıkarılacak ortağın bu kararı engelleme veya bu yaptırımdan kaçınma imkânı kalmayacaktır.
Alman hukukunda eskiden bu sözleşme hükümlerinin geçerli olacağı dile getirilirken, Alman
Federal Mahkemesi bu yöndeki sözleşme hükümlerinin - ortaklık haklarını doğrudan
zedelediği, yok ettiğini vurgulayarak - “ahlaka aykırı” (BGB § 138) olduğuna karar vermiş ve
bu nedenlerle; ortaklıktan çıkarmayı en azından somut ve çıkarmayı haklı gösteren sebeplerin
(sachlich gerechtfertigte Gründe) varlığına bağlamayı uygun görmüştür. Nesnel olarak
çıkarmayı haklı gösterecek sebeplerin sayılması, sınırlanması mümkün değildir. Bunlar ile
haklı sebepler arasındaki ayrım da çok net değildir. BGH; somut, nesnel sebepleri bir ortağın
ölümü sonrasındaki durum, miraçıların çıkarılması, deneme süresi vb. olgular ile bağlantılı
olacak şekilde kavramaktadır. Bizce; hukukumuzda, İsviçre doktrini de göz önünde tutularak,

216
Alman Federal Mahkemesi’nin kararında yer verdiği “ahlaka aykırılık” ölçütünden ziyade
somut olay bir bütün olarak değerlendirilerek kişilik haklarının ihlâl edilip edilmediğine ve
hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır. Ortağın/ortakların tamamen keyfi
şekilde çıkarma yapabileceklerinin kabul edilmesi ortaklar açısından büyük güvensizlik
doğuracak, ortaklık ilişkisinin sağlıklı ilerlemesini ve başarılı olmasını güçleştirecektir. Bizce;
sözleşme hükmü baştan geçersiz sayılmamalı ancak bu sözleşme hükmünün ne şekilde ve ne
amaçla kullanıldığı hukukî denetime tabi tutulmalıdır. Hiçbir somut olguyu dayanak
almaksızın, keyfi olarak alınan çıkarma kararı TMK.md.2 ve md.23 nazara alınarak geçersiz
kılınmalıdır.

- Sözleşmede haklı sebeple çıkarma yapılabileceği anlaşmasının bulunmaması durumunda dahi

mahkeme kararı ile çıkarma yapılması kanaatimizce mümkündür. TBK’de adi ortaklıktan
çıkarma kurumunun haklı sebepler zikredilmeksizin farklı sebepler belirtilerek düzenlenmiş
olması çıkarmanın haklı sebeple yapılması konusunda boşluk bulunduğu anlamına gelmektedir.
Doktrinimizde bu konuya ilişkin TTK.md.255 hükmünün kıyasen uygulanabileceği ileri
sürülmektedir. TTK.md.255 hükmünün kendi içerisinde bazı çelişkileri olduğu ve adi
ortaklıklara doğrudan uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Bu boşluk, birbirini tamamlayan farklı
gerekçeler göz önüne alınarak doldurulmalıdır. Bu noktada ilk olarak ortaklıktan çıkarmanın,
ortaklığın feshinden daha yumuşak, hafif bir yaptırım olması nazara alınmalıdır. Ortakların
yaşadığı sorunlar, ilişkinin çekilmezliği bir ortağın çıkarılması ile giderilebilecek ise ortaklığı
sona erdirerek, tasfiyeye sokmak ve emek ile oluşturulmuş birikimi, ortaklık faaliyetlerini sona
erdirmek yoluna gidilmemelidir. Diğer deyişle; feshin yapılabildiği durumda evleviyet gereği
ortaklıktan çıkarma yapılması ve ortaklığın devam edebilmesi mümkün olmalıdır. Ortak
şahsında haklı sebep vuku bulduğunda sadece ortaklığın feshi yoluna gidilebileceği yönünde
yorum yapılmamalıdır. Buna ek olarak; fesih son çare olarak ele alınan yaptırımdır. Feshin
ultima ratio özelliğinin, ortaklıktan çıkarma kurumunun arka plândaki daha yumuşak yaptırım
getirme amacı ile tamamlandığını söyleyebiliriz. İkinci olarak; TTK.md.255 hükmü doğrudan
uygulanmamakla birlikte şahış şirketlerinde haklı sebeple ortaklıktan çıkarma yapılabileceğini
gösteren bir hüküm olarak ele alınmalıdır. Bu bağlamda; hem TBK.md.639/7 hem de
TTK.md.225 birbirini tamamlar şekilde kanun boşluğunun doldurulmasında dayanak
olabilecektir. TBK.md.639/7 hükmünden hareket ederek hakkın dava yolu ile kullanılması
açısından da ortaklığın feshedilmesine benzer bir usul takip edilmelidir. Sonuç olarak;
kanaatimize göre adi ortaklık sözleşmesinde ortaklıktan çıkarma yapılabileceği ve ortaklığın
devam edeceği kararlaştırılmış olmasa bile bir ortak şahsında haklı sebep vuku bulduğunda

217
TTK.md.255 ve TBK.md.639/7 hükümleri birlikte dayanak alınarak mahkemeden ortağın
çıkartılması talep edilebilecektir. Kanaatimizce mevzuatımız bu sonuca varmaya engel teşkil
etmemektedir. Bununla birlikte; -TTK.md.255 gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi- şahıs
şirketlerinin doğasında bulunan haklı sebeple ortaklıktan çıkarma kurumunun adi ortaklıklar
açısından daha açık ve net şekilde düzenlenmesi de gereklidir. Bu hakkın yorum, kıyasen
uygulama yolu ile değil doğrudan açık kanun hükümleri ile verilmesi daha uygun olacaktır.
Bizce TBK.md.633 hükmünde değişikliğe gidilmeli; çıkma-çıkarma hükümleri birbirinden
ayrılmalı, çıkarma hakkı BGB’de olduğu gibi “haklı sebepler”e bağlanmalıdır. Kıyasen
uygulanması ileri sürülen TTK.md.255 hükmünde de değişiklik uygun olacaktır. Bu hükmün
kendi içerisinde önemli çelişkiler barındırdığı çalışmamızda tespit edilmiştir. TTK.md.255,
HGB § 140 veya İsviçre OR § 577 ile paralel şekilde düzenlenebilir.

Bu görüşümüz ile ilgili ele alınması gereken bir diğer nokta ise mahkemeye başvurunun kim
tarafından yapılacağıdır. OR’deki kollektif şirketlerde haklı sebeple çıkarma hükmü; ortağın
şahsında haklı sebep vuku bulduğunda bu ortağın çıkarılması için kalan ortakların mahkemeye
başvurması gerektiğini (“sofern alle übrigen Gesellschafter es beantragen”) belirtmektedir.
HGB de kollektif şirket açısından aynı yönde, kalan ortakların birlikte dava açması şeklinde bir
hüküm öngörmüştür. TTK.md.255/III fıkrası ise tek bir ortağa ortaklıktan çıkarma davası açma
hakkını tanımaktadır. Bu fıkraya ilişkin eleştirimiz açıklamalarımızda detaylı şekilde dile
getirilmiştir. Çok kısaca tekrarlamak gerekirse; kanun koyucumuzun ortaklıktan çıkarma
davasını bizce hatalı olarak actio pro socio olarak nitelemesi nedeniyle TTK.md.255/III,
ortaklıktan çıkarma kurumunun doğası ile çelişmektedir. Bu kurum, bir ortağın başka bir ortak
ile olan sorunlarını çözmek amacı ile getirilmemiştir. Bizce; mahkemeye başvurunun kalan
ortakların tamamı tarafından birlikte yapılması gereklidir. Bu sonuca hukukumuzda da
ulaşmamızı sağlayan farklı ilke ve hükümler söz konusudur. Öncelikle; ortaklıktan çıkarma
kural olarak kalan ortakların birlikte kullanabileceği bir hak olarak tezahür etmektedir. Haklı
sebeple fesih talebinden bu noktada farklılaşmaktadır. İkinci olarak; adi ortaklık ortaklarının
birlikte hareket etmesi, davada dava arkadaşı olması gerektiği görülmektedir. Ortaklıktan
çıkarma kurumunun mahiyeti ve çıkarılacak ortağın davalı olacağı göz önüne alınarak burada
kalan ortakların birlikte davacı olması gerekecektir. Son olarak; TBK.md.633 hükmüne göre
her hâlükarda kalan ortakların birlikte çıkarmaya yönelik bir karar alması gerekmektedir.
Sözleşmede devam anlaşması olmadığında da kanaatimizce yine karar alınması gerekir ve bu
karar ortağın çıkarılması için mahkemeye başvuru yapma yönünde olmalıdır.

218
- Türk Borçlar Kanunu’nun 633.maddesinde yer verilen diğer çıkarma şartı olarak ortaklığın
devam etmesine ilişkin hüküm bulunması, kanaatimizce ortaklık kararı ve bildirimi ile
yapılacak çıkarma açısından önem arz etmektedir.

- Adi ortaklığın sona ermesi kavramsal açıdan yarattığı intibanın aksine bir “sonlanma, bitme,
ortadan kalkma” anlamına gelmemektedir. Bu durumda gerçekleşen basit şekilde ifade etmek
gerekirse adi ortaklığın amacının değişmesidir. Adi ortaklığın yeni amacı ise tasfiyedir.
Bununla birlikte; adi ortaklığın sona ermesi ile gerçekleşen sadece amaç değişikliği değildir;
yöneticilerin görevinin sona ermesi, temsil yetkisinin ortadan kalkması gibi sonuçlar da
gerçekleşmektedir. Bu sonuçlar esasen yan sonuçlar olarak ele alınabilecektir.

Tasfiye; doğal, kendiliğinden meydana gelen bir süreçtir; sona ermenin kaçınılmaz hukukî
sonucudur. Tasfiye, sona ermeye bağlıdır. Diğer deyişle; ortaklık sona ermeksizin tasfiye söz
konusu olmamaktadır. Ortaklığın sona ermesi, tasfiyenin ön koşulu ve tetikleyicisidir.

- Ortaklıktan ayrılmanın sonuçları kanunda iki konu şeklinde düzenlenmiştir. İlk olarak ayrılan
ortağın payının akıbeti ele alınmış; sonrasında ise ayrılan ortağın durumuna ilişkin hüküm
getirilmiştir. TBK.md.634’ün ilk fıkrasında belirtildiği gibi ayrılan ortağın payı, diğer ortaklara
kendiliğinden (ipso iure) geçmektedir. Bu sayede ortaklık malvarlığında değişiklik meydana
gelmez, ortaklığın mülk sahipliği aynen devam eder. Ortaklıktan çıkarılan ortağın malvarlığı
hakları ve daha genel deyimle payı diğer ortaklara geçmektedir. Ortaklıktan ayrılan ortağın
devrolan payının karşılığı ise “ayrılma tazminatı”dır. Ayrılma tazminatı esasen ortağa özel bir
tasfiye hesaplaması olarak nitelenebilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta ise ortaklığın
gerçekte tasfiyeye girmediği ve faaliyetine devam ettiğidir. Tasfiyeye giren işletme, faal
işletmeye nazaran değer kaybetmektedir. Ortak çıkarıldığında ortaklık tasfiyeye
girmemektedir; bu nedenle tasfiye değerinin esas alınması çıkarılan ortak açısından dezavantaj
yaratmaktadır. TBK – ve aynı şekilde BGB- “ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken
tasfiye payını” zikretmesine rağmen Alman doktrini haklı olarak faal işletme değerinin esas
alınması gerektiğini vurgulamaktadır.

- Ayrılma tazminatı miktarının ve hesaplama yönteminin sözleşmede belirlenmesi mümkündür.

Yaşayan adi ortaklığın değerinin hesaplanması güçlük arz edebilmektedir. Bu nedenle;
sözleşmede hesaplama metodu kararlaştırılması, mallara değer biçilmesi ve hatta ayrılma
tazminatı miktarı ve ödeme biçiminin belirlenmesinin faydalı olduğu belirtilmiştir. İşletme
değerinin tespit edilmesine yarayan, işletme ve iktisat alanlarında çok sayıda değerlendirme
metodu, hesaplama yöntemi bulunmaktadır. Hesaplama yönteminin, adi ortaklığın iştigal alanı
ve özellikleri nazara alınarak belirlenmesi gerekmektedir.

219
220
 KAYNAKÇA

AKIN, M.Y. (2002). Şirketler Hukukunda ve Özellikle Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin
Sadakat Borcu. İstanbul. İMKB Yayınları.

AKINTÜRK, T. (1971). Müteselsil Borçluluk. Ankara. Sevinç Matbaası. (AKINTÜRK,

MÜTESELSİL)

AKINTÜRK, T./ATEŞ, D. (2020). Türk Medeni Hukuku İkinci Cilt Aile Hukuku.
(22.Baskı). İstanbul. Beta Yayınları (AKINTÜRK, AİLE).

AKİPEK, J./AKINTÜRK, T./ATEŞ, D. (2020). Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri

ve Kişiler Hukuku Birinci Cilt. (16.Baskı). Beta Yayınları.

AKKANAT, H. (2004). “Adi Ortaklıkta “Haklı Sebeple İhraç” Mümkün Müdür?”. İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası. C.LXII, S.1-2, İstanbul.

AKTAŞ, S. (2010). “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”. Erzincan Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi C. XIV, S. 1–2. Erzincan.

AKYAZAN, S. (1979). Kollektif, Komandit ve Adi Ortaklıklardan Oluşan Şahıs

Şirketlerinde, Ortaklığın Fesih ve İnfisahı ve Ortaklıktan Çıkarma. Ankara Barosu Dergisi
Yıl:1979 Sayı:5. Ankara.

ALHAN, A./ÇOBANOĞLU, R. (2016). “Adi Ortaklık Sözleşmesi Tanımı ve Unsurları”.

İstanbul Barosu Dergisi Cilt:90 Sayı:2016/1, İstanbul.

ALTHAMMER, C. (2012). Streitgegenstand und Interesse. Tübingen. Mohr Siebeck Verlag.

ALTINOK ORMANCI, P. (2011). Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi.

Yayınlanmamış Doktora Tezi. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Ankara.

ALVER, C. (1991). Adi Şirket ve Ticaret Kanunu Genel Esasları. (2.Baskı). Ankara.

ARSLAN, İ. (2005). Şirketler Hukuku Bilgisi. (10.Baskı). Konya. Mimoza Yayıncılık.

AŞKAN, C. (2003). Adi Şirketin Yönetimi. Ankara. Adil Yayınevi.

ATALI, M./ERMENEK, İ./ERDOĞAN, E. (2018). Medenî Usûl Hukuku. Ankara. Yetkin

Yayınları.

ATEŞOĞLU, Y. (2018). Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin İşi Teslim

Borcunda Temerrüdü Ve Sonuçları. Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Bahçeşehir
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İstanbul.

221
AYAR, A. (2015). Adi Ortaklık İlişkisinde İç ve Dış İlişkiler. Yayınlanmamış Doktora Tezi.
Yeditepe Üniversitesi Sosyla Bilimler Enstitüsü. İstanbul.

AYDOĞAN, F. (2005). Ticaret Ortaklıklarında Rekabet Yasağı. İstanbul. Vedat Kitapçılık.

AYİTER, N. (1961). Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklıkları.

Ankara. Yeni Desen Matbaası.

BADAK AYBAR, Z. (2013). “6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklık
Sözleşmesindeki Yenilikler ve Değişiklikler”. İstanbul Ticaret Üniverstesi Sosyal Bilimler
Dergisi. Yıl:12 Sayı:24 Güz 2013/2. İstanbul.

BAHTİYAR, M. (2020). Ortaklıklar Hukuku. (14.Baskı). İstanbul. Beta Yayınları.

BAMBERGER, H.G./ROTH, H./TİMM, W./Schöne, T. (2008). Kommentar zum

Bürgerlichen Gesetzbuch Band 2 §§ 611-1298. (2.Auflage). München. Verlag C.H. Beck.

BARLAS, N. (2012). Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri. (3.Baskı). İstanbul.
Vedat Kitapçılık.

BAUMBACH, A./DUDEN, K. (1968). Handelsgesetzbuch mit Nebengesetzen ohne

Seerecht. 18.Auflage. München.

BERGER, B. (2018). Allegemeines Schuldrecht. (3. Auflage). Bern. Stampfli Verlag.

BERGSMA, P. (1990). Auflösung, Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund bei den
Personengesellschaften. Zürich. Peter Lang Verlag.

BİLGE, N. (2007). Hukuk Başlangıcı Hukukun Temel Kavram ve Kurumları. (22.Baskı).

Ankara. Turhan Kitabevi.

BİLGİLİ, F. (2002). “Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesi’nin

Verdiği Yeni Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum”. Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş
Günü Armağanı I. Cilt. İstanbul. Beta Yayınları. (BİLGİLİ, FİİL EHLİYETİ)

BİLGİLİ, F. (2003). İsviçre ve Alman Hukuku Işığında Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli
Ortaklık İlişkileri. Ankara. Seçkin Yayınevi.

BİLGİLİ, F./DEMİRKAPI, E. (2013). Şirketler Hukuku. (9.Baskı). İzmir. Dora Yayınları.

BLANKE, C. (1994). Das Recht zur Ausschließung aus der Personengesellschaft ohne
Angabe von Gründen. München. Verlag V.Florentz.

222
BOLLMANN, H. (1971). Das Ausscheiden aus Personengesellschaften. Zürich. Schultess
Polygraphischer Verlag AG.

BUZ, V. (2005). Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar. Ankara. Yetkin Yayınları.

CHABLOZ, I./HEİNZMANN, M. Çeviren: Tuncer Kazancı, İ. (2017). “Actio Pro Socio: Usuli
Bir Yaklaşım”. Medenî Usûl ve İcra İflas Hukuku Dergisi Cilt:13/Sayı:36 2017/I. İstanbul.
Legal Yayınevi.

CHRİST, B. (2015). Personengesellschaftsrecht (Art. 530-619 OR)- Art. 545. Herausgeber:

Schütz, J.G.. Bern. Stampfli Verlag AG.

ÇAMOĞLU, E. (1976). Kollektif Ortaklıkta Haklı Sebep Kavramı ve Ortağın Haklı

Sebeple Çıkarılması. İstanbul. Fakülteler Matbaası.

ÇAMOĞLU, E. (2007). “Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi”. Prof. Dr. Yavuz Alangoya
İçin Armağan. İstanbul. Beta Yayınları (ÇAMOĞLU, A.Ş. FESİH).

ÇELİK, A. (2017). Anonim Şirketlerde Ortaklıktan Çıkarılma. (4.Baskı). Ankara. Seçkin

Yayınları.

ÇELİKBOYA, K. (2015). “Adi Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarmanın Koşulları”. Galatasaray

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Sayı:2015/2. İstanbul. Beta Yayınları.

ÇEVİK, O.N. (2002). Uygulamada Şirketler Hukuku. (3.Baskı). Ankara. Yetkin Basımevi.

DAYINLARLI, K. (2013). “Joint Venture ve İş Ortaklığı Üzerine bir Hukukî Mütalâa”.

Ersin Çamoğlu’na Armağan. İstanbul. Vedat Kitapçılık.

DEMİRBAŞ, H. (2006). Yenilik Doğuran Haklar. Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi.

İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul.

DOMANİÇ, H. (1968). Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler. (2.Baskı). İstanbul. Fakülteler

Matbaası.

DOMANİÇ, H. (1970). “Adi Şirketlerde Tasfiye Memurunun Mahkemece Tayini”. İktisat ve

Maliye Dergisi C. XVII S:4.

EDİS, S. (1993). Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri. (4.Baskı). Ankara. Dokuz
Eylül Üniverstesi Hukuk Fakültesi Yayınları.

ENDERS, T./HESSE, M. (2015). Gesellschafts- und Handelsrecht. (4. Auflage). Stuttgart.

Boorberg Verlag.

223
ERDOĞAN, İ. (2019). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. (4.Baskı). Ankara. Gazi Kitabevi.

EREN, F. (2020). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. (25.Baskı). Ankara. Yetkin Yayınları.

ERİŞİR, E. (2007). Medeni Usûl Hukukunda Taraf Ehliyeti. İzmir. Güncel Hukuku
Yayınları.

ERTAŞ, A. (2020). Joınt Venture Sözleşmelerine Konu İş Ortaklıklarının Hukuki Niteliği

ve Yapısı. Ankara. Yetkin Yayınları.

FELLMANN, W./MÜLLER, K. (2006). Berner Kommentar Band/Nr. VI/2/8 - Die einfache

Gesellschaft, Art. 530-544 OR. Bern. Stampfli Verlag.

FORTMOSER, P./VOGT. H. (2008). Einführung in das Recht. (4. Auflage). Bern. Stampfli
Verlag.

FÖRSTER, C. (2016). Gesellschaftrecht Eine Einführung mit Fallen. (2.Auflage). Karben.

C.F. Müller Verlag.

FRAEFEL, J. (1930). Die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund. Diss. Zürich.

GAUCH, P./AEPLİ, V./CASANOVA, H. (1998). Schweizerisches Obligationenrecht

Besonderer Teil mit Handels- und Wertpapierrecht Rechtsprechung des Bundesgerichts.
(4.Auflage). Zürich. Schultess Polygraphischer Verlag.

GAUCH, P./SCHLUEP, W./SCHMİD, J. (2014). Schweizerisches Obligationenrecht

Allegemeiner Teil Band I. (10. Auflage). Zürich. Schultess Verlag.

GÖKSOY, Y.C. (2007). “Ortaklıklar Hukukunda Rekabet Yasaklarının Kapsamı”. Prof. Dr.
Ünal Narmalıoğlu’na Armağan. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:9.
İzmir. Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını.

GÖZLER, K. (2011). Hukuka Giriş. (8.Baskı). Bursa. Ekin Basın Yayın Dağıtım.

GRUNEWALD, B. (2011). Gesellschaftsrecht. (8.Auflage). Köln. Mohr Siebeck Verlag.

GUHL, T./MERZ, H./KUMMER, M. (1980). Das Schweizerische Obligationenrecht mit

Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. (7. Auflage). Zürich. Schultess Verlag.

GÜLLÜOĞLU Altun, Y. (2017). Kira Sözleşmesinin Önemli Sebeple Feshi. Yayınlanmamış

Doktora Tezi. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İstanbul.

224
HABERMEİER, S. (2003). J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen - Gesellschaftsrecht. (13. Auflage). Berlin.
Sellier / De Gruyter Verlag.

HAMAMCIOĞLU, E./KARAMANLIOĞLU, A. (2016). “Adi Ortaklık Sözleşmesinde Şekil”.

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi. Cilt:22 Sayı:3 Özel Sayı:
Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan. İstanbul.

HANDSCHİN, L. (2014). “Die Auflösung der einfachen Gesellschaft” . Gesellschafts- und

Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2014. Seite: 215-254. Tübingen.
Mohr Siebeck Verlag.

HANDSCHİN, L./VONZUN, R. (2009). Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht - Die

Einfache Gesellschaft Art.530-551 OR. (4. Auflage). Zürich. Schultess Verlag.

HENSSLER, M./STROHN, L. (2011). Gesellschaftsrecht. München. Verlag C.H.Beck.

HIZIR, S. (2011). “Adi Şirketten Çıkmanın ve Çıkarılmanın Genel Şartları ve Usulü”. Prof.
Dr. Sarper Süzek’e Armağan Cilt III. İstanbul. Beta Yayınları.

HOCH, P. (2000). Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft. Yayınlanmış

Doktora Tezi. Zürich.

HONSELL, H./SETHE, R. (2014). KurzKommentar OR. Basel. Helbing Lichtenhahn Verlag.

HONSELL, H./VOGT, N.P./WATTER, R. (2012). Basler Kommentar – Obligationenrecht

II. (4.Auflage). Basel. Helbing Lichtenhahn Verlag.

HUECK, G./WİNDBİCHLER, C. (2008). Gesellschaftrecht. (21. Auflage). München. Verlag

C.H.Beck.

İLBASMIŞ HIZLISOY, Ö. (2015). Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi. Yayınlanmamış

Doktora Tezi. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Ankara.

İNAN, A.N./YÜCEL, Ö. (2014). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. (4.Baskı). Ankara.

Seçkin Yayınları.

JUNG, P. (2012). Personengesellschaften und Aktiengesellschaften (Art.530-771 OR).

Herausgeber: Roberto, V./Trüeb, H.R, (2.Auflage). Zürich. Schultess Verlag.

JUNG, P./KUNZ, P./BÄRTSCHİ, H. (2018). Gesellschaftsrecht. (2.Auflage). Zürich.

Schultess Verlag.

225
JUNG, P. (2016). “Scheiden tut weh? Ausscheiden und Abfindung von
Personengesellschaftern”. Entwicklungen im Gesellschaftsrecht XI. Editör: Kunz, P./Jörg,
F./Arter, O. Bern. Stampfli Verlag. (Jung, Ausschieden)

KAPANCI, K. B. (2015). Birlikte Borçlulukta Borçlular Arası İlişkiler. İstanbul. Vedat

Kitapçılık.

KARAHAN, S. (1998). Anonim Şirketlerde Tasfiye. Konya. Mimoza Yayınları.

KARAHAN, S./AKIN, M.Y. (2013). Şirketler Hukuku. (2.Baskı). Konya. Mimoza Yayınları.

KARAYALÇIN, Y. (1972). Ticaret Hukuku II. Şirketler Hukuku. (2.Baskı). Ankara. Sevinç
Matbaası.

KAYAR, İ. (2002). “Adi Şirketin Ticaret Unvanı ve Ticaret Siciline Tescili”. Prof. Dr. Ömer
Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı. İstanbul. Beta Yayınları.

KAYAR, İ. (2008). Şirketler Hukuku. (3. Baskı). Kayseri. Detay Yayıncılık.

KILIÇOĞLU, A. (2009). Miras Hukuku. (3.Baskı). Ankara. Turhan Kitabevi.

KIRCA, İ. (2003). “Adi Şirket Ortağının Özen Borcu”. Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan.
Ankara.

KOCH, J. (2019). Gesellschaftrecht. (11. Auflage). Bonn. C.H.Beck.

KURU, B. (2019). İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usûl Hukuku. (3.Baskı).
Ankara. Yetkin Yayınları.

KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E. (2012). Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı. (23.Baskı).
Ankara. Yetkin Yayınları.

KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E. (2014). İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. (28.Baskı).
Ankara. Yetkin Yayınları.

KÜRŞAT, Z. (2012). “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin

Değerlendirilmesi”. İstanbul Universitesi Hukuk Fakultesi Mecmuası. C. LXX, S. 1. İstanbul.

MEİER-HAYOZ, A./FORTMOSER, P./SETHE, R. (2018). Schweizerisches

Gesellschaftrecht. (12. Auflage). Zürich. Stampfli Verlag.

MOROĞLU, E. (2010). “Adi Şirkete Dair”. Makaleler. İstanbul. Oniki Levha Yayınları.

MÜLLER, K. (2016). OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht. 3.Auflage. Orell

Füssli Verlag AG.

226
NARBAY, Ş./DELİDUMAN, S. (2002). “Alman Federal Mahkemesi’nin (Dış-) Adi Şirketin
Hak ve Taraf Ehliyetine Sahip Olduğuna İlişkin 29.01.2001 Tarihli Kararı”. Prof. Dr. Ömer
Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı I. Cilt. İstanbul. Beta Yayınları.

NARİN, R. (2010). Adi Şirketin Sona Ermesi. Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Ankara.

NOMER, H. (2017). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. (15.Baskı). İstanbul. Beta Yayınları.

OĞUZ, S. (2015). “Adi Ortaklıkta Yönetim Yetkisi ve Yönetim Yetkisinin Haklı Sebeple
Kaldırılması”. Terazi Hukuk Dergisi Cilt:10 Sayı: 112. Ankara. Seçkin Yayınları.

OĞUZMAN, K./ÖZ, T. (2020). Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I. (18.Baskı).

İstanbul. Vedat Kitapçılık, s.44-45.

ÖCAL, A. (2003). “Limited Şirketin Haklı Sebeplerle Mahkeme Kararıyla Sona

Erdirilmesi”. Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan. Ankara. Turhan Kitabevi.

ÖZENLİ, S. (1988). Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar. Ankara, Kazancı
Hukuk Yayınları.

ÖZTAN, B. (2020). Medeni Hukuk’un Temel Kavramları. (45.Baskı). Ankara. Yetkin

Yayınları.

ÖZTAN, B. (2010). Miras Hukuku. (4.Baskı). Ankara. Turhan Kitabevi.

PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./SUNGURTEKİN ÖZKAN, M./ÖZEKES, M. (2019). İcra

ve İflâs Hukuku Ders Kitabı. (6.Baskı). İstanbul. Oniki Levha Yayınları.

POROY, R./TEKİNALP, Ü./ÇAMOĞLU, E. (2019). Ortaklıklar Hukuku I. (14.Baskı).

İstanbul. Vedat Kitapçılık.

PRÜTTİNG, H./WEGEN, G./WEİNREİCH, G. (2018). Bürgerliches Gesetzbuch

Kommentar. (13.Auflage). Köln. Luchterhand Verlag.

PULAŞLI, H. (2020). Şirketler Hukuku Genel Esaslar. (6.Baskı). Ankara. Adalet Yayınevi.

REİSOĞLU, S. (2013). Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler. (24.Baskı). İstanbul, Beta
Yayınları.

SAXER, A. (1961). Die Auflösung der einfachen Gesellschaft aus wichtigem Grund. Basel.
Gasser Verlag.

227
SCHÄFER, C./ULMER, P. (2017). Gesellschaft Bürgerlichen Rechts und
Partnerschaftsgesellschaft. (7.Auflage). München. Verlag. C.H. Beck.

SCHELLHAMMER, K. (2004). Zivilprozess- Gesetz-Praxis-Fälle. (11.Auflage). Heidelberg.

C.F.Müller Verlag.

SCHÖNE, T. (1992). Gesellschafterausschluss bei Personengesellschaften. Münster. Verlag

Dr. Otto Schmidt KG Köln.

SCHWERDTFEGER, A. (2007). Kompaktkommentar Gesellschaftsrecht. München.

Luchterhand Verlag.

SELİÇİ, Ö. (1976). Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin
Sona Ermesi. İstanbul. Fakülteler Matbaası.

SEROZAN, R. (2007). Sözleşmeden Dönme. (2.Baskı). İstanbul. Vedat Kitapçılık.

SEROZAN, R./BAYSAL, B./SANLI, K. (2019). Borçlar Hukuku Özel Bölüm. (4.Baskı).

İstanbul. On İki Levha Yayınları.

SEROZAN, R./KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N./HATEMİ, H./ARPACI, A. (2016). Borçlar

Hukuku Genel Bölüm Üçüncü Cilt. (7.Baskı). İstanbul. Filiz Kitabevi.

SİEGWART, A. (1938). Die Personengesellschaften, Kommentar zum Schweizerischen

Zivilgesetzbuch. Band V/4. Zürich. Schultess & Co.

SOERGEL, H./HADDİNG, W/KİESSLİNG, E. (2011). Soergel Kommentar zum

Bürgerlichen Gesetzbuch Band 11/1. (13. Auflage). Stuttgart. W. Kohlhammer Verlag.

SPRAU, H. (2017). Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. (76. Auflage). München. C.H.Beck

Verlag.

STAEHELİN, D./STRAUB, R.M. (2011). “Der Ausschluss aus einer Personengesellschaft

ohne wichtige Gründe”. Aktuelle Juristische Praxis 01/2011. Zürich/St.Gallen. Dike Verlag.

STEİNİNGER, T.A. (2015). Personengesellschaftsrecht (Art. 530-619 OR) - Art. 548/549.

Herausgeber: Schütz, J.G.. Bern. Stampfli Verlag.

STRİTTMATTER, R. (2002). Ausschluss aus Rechtsgemeinschaften Mit- und

Stockwerkeigentümergemeinschaft, Kollektiv-, Kommandit- und einfache Gesellschaft,
Erbengemeinschaft und Gemeinderschaft. Zürich. Schultess Verlag.

ŞAHANKAYA, S. (2016). “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri”. Ankara Barosu Dergisi. Sayı:

2016/4. Ankara.

228
ŞENER, O.H. (2008). Adi Ortaklık. Ankara. Yetkin Yayınları.

ŞENER, O.H. (2015). Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı. (2.Baskı).
Ankara. Seçkin Yayıncılık.

TANRIVER, S. (2016). Medeni Usûl Hukuku Cilt I. Ankara. Yetkin Basımevi.

TEİCHMANN, A. (2009). Gesellschaftrecht Vertragsgestaltung Prozessführung.

Mannheim. Nomos Verlagsgesellschaft.

TEKİL, F. (1991). Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku. İstanbul. Tekil Müşavirlik
ve Yayıncılık.

TÜRKMEN, E. (2018). “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple Çıkarma Bağlamında TBK 633
Hükmüne Eleştirel Bir Bakış”. Terazi Hukuk Dergisi Cilt:13 Sayı:148. Ankara. Seçkin
Yayınları.

TÜRKMEN, E. (2020). Adi Ortaklıkta Çıkma ve Çıkarılma. Ankara. Seçkin Yayınları,

s.196-197 (TÜRKMEN, ÇIKMA-ÇIKARILMA).

UÇAR, S. (1998). Tüm Şirketlerde Fesih ve Tasfiye Kurulması Faaliyetleri Çıkma ve

Çıkarılma Halleri Dağılma Sebepleri. (2.Baskı). İstanbul. Alfa Yayınları.

ULMER, P./ SCHÄFER, C. (2013). Münchener Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch

Band 5 Schuldrecht – Besonderer Teil III – 705-853. (6.Auflage). München. Verlag C.H.
Beck.

ULUSOY, E. (2015). “Adi Ortaklığın Tasfiyesi Ve Mahkemelerin Görevi”. Uyuşmazlık

Mahkemesi Dergisi. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/155583.

VON TUHR, A. (1918). Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Duncker
& Humblot Verlag.

YALMAN, M./TAYLAN, E. (1968). Adi Ortaklık.Ankara. Olgaç Matbaacılık.

YILDIRIM, A.H. (2012). 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Limited
Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi. Yayınlanmamış Doktora Tezi. Dokuz Eylül Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü. İzmir.

YONGALIK, A. (2003). “Türk Medenî Kanunu’nda Dernek-Adi Şirket İlişkisi”. Prof. Dr.
Turgut Kalpsüz’e Armağan. Ankara.

ZİMMERMANN, R./ZİMMERMANN-HÜBNER, P. (2013). Handels-und Gesellschaftrecht

Europaisches Gesellschafrecht. (11. Auflage). Dresden. Erich Fleischer Verlag

229
WESTERMANN, H./GRUNEWALD, B./MAİER-REİMER, G. (2011). Erman Bürgerliches
Gesetzbuch, (13. Auflage). Köln. Dr. Otto Schmidt Verlag. (Erman/Westermann).

WİEDEMANN, H. (2004). Gesellschaftrecht Band II. München. Verlag C.H. Beck.

230
 ÖZGEÇMİŞ

Kişisel Bilgiler

Soyadı, adı : Şahankaya, Sarp

Uyruğu : T.C.
Doğum tarihi ve yeri : 30.12.1990 - Ankara
Medeni hali : Bekâr
Telefon :-
Faks :-
e-mail : -

Eğitim

Derece Eğitim Birimi Mezuniyet tarihi

Doktora Gazi Üniversitesi (AHBV Üni.) 2021
Yüksek Lisans Gazi Üniversitesi 2015
Lisans Gazi Üniversitesi 2012
Lise Hacı Ömer Tarman Anadolu Lisesi 2007
İlköğretim ODTÜ Geliştirme Vakfı Okulları 2004

İş Deneyimi
Lise

Yıl Yer Görev

2013 - … Şahankaya Hukuk Bürosu Avukat

Yabancı Dil
İngilizce
Almanca

Yayınlar

Belirli Süreli İş Sözleşmeleri (Ankara Barosu Dergisi 2016/4)

231
le.ahbv.edu.tr