HF Medidas Cautelares

CapiTULO XI LAS MEDIDAS CAUTELARES Por la grave confusion entre el fin y los medios, muchos abogados, ain de buena fe, creen aplicable al_litigio perdido, ta méxima médica que aconseja prolongar a toda costa la vida del enfermo en espera de que se prodzca el milagro.” Eduardo J. Couture. 1, GENERALIDADES De afios atras y en ediciones anteriores de mi obra Instituciones de Derecho Procesal Civil! he pregonado la necesidad a abordar el estudio de las medidas cautelares y de las cauciones prescindiendo de su andlisis frente acada proceso en donde se les contempla, para hacerlo de manera general y luego aplicarlas a los concretos eventos, debido a que es mis sencillo de asimilar el alcance de los conceptos y se evitan repeticiones como tal in- ias y si fuente de confusiones, pues consideré equivocado partir del sis de las cautelas en los principales procesos en donde se presentan y con ocasién del estudio individual de ellos derivar las nociones a los restantes casos. ne 1 LOPEZ BLANCO Hernin Fabio, Instituciones de derecho procesal Civil Colombiano, Dupre Editores, 9 edicién, 2009, en donde escribi: “desde ya auguramos la necesidad de que normativamente se dedique un libro del Cédigo de Procedimiento Civil a la regulacién de todas las medidas cautelares y que no sea en cada proceso en particular donde bisicamente se realice lo anterior”, lo que se pudo concretar normativamente en el CGP.ae 752 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL MOE también de acciones cautelares y pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace referencia a aquellas providencias que, ya de oficio, 0 pet. cidn de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que resulten afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con cardcter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez y, especial. mente, de Ja sentencia una vez ejecutoriada. La medida cautelar en el proceso civil busca precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas 0 los bienes, 0 sobre los medios de prueba mientras se inicia o se adelanta un proceso. Fs frecuente el equivoco de pensar que ellas s6lo se predican sobre bienes, pero idéntica es su naturaleza juridica cuando la institucién recae respecto de personas. Son medidas cautelares tanto el embargo de un bien como el depisito de menores en manos de uno de los padres o de un tercero, la orden de in. ternamiento del discapacitado mental absoluto, o la interdiccién provisional del presunto prédigo. En todos estos ejemplos el objetivo es el mismo: es asegurar que los fines del proceso puedan cumplirse a cabalidad y evitar perjuicios tanto econémicos como personales. También, con reservas acerca de su verdadera naturaleza juridica, es esa la finalidad que cumplen ciertas pruebas anticipadas que pueden solici- tarse para futura memoria de hechos 0 situaciones susceptibles de evolucio- nar o desaparecer con el transcurso del tiempo, como acontece, por ejemplo, con el recaudo “de elementos de prueba que pudiesen ser relevantes 0 pertinentes para la controversia”, de que trata ¢] pardgrafo del art. 32 dela ley 1563 de 2012, aplicable en toda clase de procesos por disposicidn de lt misma norma, 1.2, Naturaleza juridica de las medidas cautelares. Su finalidad La doctrina, en general, cree encontrar en las medidas cautelares un ) desarrollo del principio de igualdad 0 equilibrio procesal; con vision mas restringida hay, sin embargo, quienes hablan de que tienen por objeto aaa =LAS MEDIDAS CAUTELARES 153 asegurar la ejecucién del fallo correspondiente, y, otros, del ejercicio de un derecho de supremacia que corresponde al Estado. Estas opiniones estin orientadas por un enfoque comin; las medidas cautelares evitan los efectos nocivos del excesivo tiempo que se utiliza en las tramitaciones de los procesos civiles, por cuanto, como lo explicé Redenti* de poco servirian las decisiones judiciales “si entre tanto... se han escapado los bueyes”, Para Carnelutti® su fin es evitar “Aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duracién del proceso”, opinién que sigue Fassi$ al decir que “todas las medidas cautelares se hallan supedi- tadas y encuentran justificacién en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio”. En verdad resulta imposible obtener justicia inmediata, su administra- cién es labor de hombres y el anilisis de las pruebas, la reconstruccidn de las realidades pasadas, el raciocinio juridico, etc., impiden la automatigidad de la administracion de justicia. No obstante, dado que no ha sido poste con- ciliar tales actividades con una prudente duracién de los procesos, las medidas cautelares surgen, segin Calamandrei’, de la necesidad de relacionar “un hacer “pronto” con un hacer bien y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo”. 4 REDENTI Enrico, Derecho Procesal Civil, t. Il, Buenos Aires, EJLEA., pig. 243, agrega que “sabiamente se preocupa la ley por el peligro en muchos ¢asos manifesto € imegable de que las providencias de tutela jurisdiccional civil que ella conmina 0 prevé lleguen a aplicacién demasiado tarde”. 5 CARNELUTTI Francesco, Derecho y Proceso, Buenos Aires, E.JE.A., 1971, pag. 415, quien menciona que “una experiencia elemental enseiia que la duracién del proceso agrava progresivamente su peso sobre los hombros de la parte mas debil, hasta el punto de debilitarla, cada vez mis”. 6 FASSI Santiago, ob. cit., pag. 239. 7 Piero CALAMANDREI citado por Vicente HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, Madrid, Ed. Artes Graficas, 1976, pag. 229.154 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL W. Kisch* anota que se proponen “impedir que la ejecucion futura se dificulte, por medio de la sujecién de los bienes del deudor y en casos ex. tremos hasta de su persona”, en tanto que Ugo Rocco? destaca que el Estady ejerce por intermedio de ellas “un derecho especial de supremacia que tiene por objeto no ya la persona del obligado sino su patrimonio’ De estas posiciones doctrinarias me inclino por la del equilibrio pro. cesal, consagrado entre otras normas de la codificacién colombiana en el an, 42 num. 2 del CGP al referirse que uno de los deberes del juez es “Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso”; las medidas cautelares ase. guran, dentro de lo posible, que quien recurre a la justicia podré mantener durante el transcurso del proceso un estado de cosas similar al que existia cuando presenté su demanda y obtener un adecuado y pronto restableci- miento de los derechos que le han sido reconocidos. Ai otra parte, la idea de que la medida cautelar se ha instituido ene. ‘clusivo de la parte acreedora es equivocada, como lo ha explicado neficio’ Couture:' “Cuando el Estado pone su actividad al servicio del acreedor en peligro, no sdlo actiia en defensa o satisfaccién de un interés, sino en benef- cio del orden juridico en su integridad. La jurisdiccién también en este caso no funciona uti singulo sino uti civis. Tales decisiones se dirigen mas quea defender los derechos subjetivos a garantizar la eficacia y, por asi decirlo, la seriedad de la funcién jurisdiccional, el imperium iudicis”. Seria tanto como aseverar que la detencién precautelativa u orden de aseguramiento enel proceso penal, que es una medida cautelar, esta instituida en beneficio de la victima. La medida cautelar, por su caracter eminentemente accesorio ¢ instrumental, solo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por la 8g KISCH W,, Elementos de Derecho procesal civil, 2a ed., Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1940, pig. 315. 9 — ROCCO Ugo, Tratado de Derecho procesal civil, Parte especial, 1, LV, Buenos Aires Bogoti, Depalma-Temis, 1976, pig. 25. 10 COUTURE Eduardo J., Estudios de Derecho procesal, t. 1, 2a ed., Buenos Aires, Depalma, 1978, pig. 254,LAS MEDIDAS CAUTELARES. 155 parte respectiva, usualmente la demandante, ¢ impedir para él mas males de los que de por si le ha ocasionado el demandado al constrefiirlo a acudir a la administracion de justicia. Ese caracter de la medida cautelar es evidente en los eventos en que recae sobre las personas, donde la necesidad de prac- ticarla no solamente asegura un fallo sino que garantiza a las partes y a la sociedad su tranquilidad juridica, como acontece con la orden de colocacién de los menores de edad bajo el cuidado de otras personas, cuando quienes tienen su representacién legal les dan indecorosos ejemplos 0 malos tratos. 13. Medidas cautelares y proceso cautelar Tradicionalmente se han tipificado dos tipos de procesos: el de juris- diccién voluntaria y el de jurisdiccién contenciosa, y dentro de éstos iltimos se clasifican los procesos de cognicién y los de ejecucién. Carelutti"’, al comentar el nuevo estatuto procesal civil italiano, delineé la teoria del tercer tipo de proceso contencioso: el proceso cautelar. Dice asi Carnelutt al no poderse considerar la providencia cautelar como una providencia incidental en el proceso de ejecucién o en el de cognici6n, se debe admitir que corresponde ella a un tipo de proceso diverso Il CARNELUTTI Francesco, Derecho y Proceso, BuenosAires, E.J.E.A., 1911, pag. 213, y también en Instituciones del nuevo proceso civil italiano, Barcelona, Bosch, 1942, pdg, 62 donde aiin no es tan terminante en afirmar la autonomia del proceso cautelar, Gian Antonio MICHELLI, Derecho Procesal Civil, t.1, Buenos Aires, E.JE.A., 1970, pigs. 80-81, dice que el proceso cautelar “no esti destinado a hacer valer una pretensién con la que se perfla un derecho subjetivo, sustancial, sino que la demanda de tutela esté dirigida a obtener un efecto procesal.. responde a una necesidad de seguridad prescindiendo de la declaracién de certeza \efinitiva 0 conereta del derecho respecto del cual alguno se afirma o puede afirmarse titular 's del proceso civil”. Victor FAIREN GUILLEN, Temas de ordenamiento procesal,t. Ul, Madrid, Ed. Tecnos, 1969, pig. 901, afirma que es necesario consagrar el proceso cautelar como un proceso distinto del ordinario y del ejecutivo, a los cuales sirve como instrumento, advirtiendo que “la caracteristica de! proceso cautelar se halla en Ia instrumentalidad, en la relacién en que se halla con ellas”. Propone una regulacién de procesos cautelares con actuaciones tales como abstencién de hacer o evitar perturbaciones, intemamientos de dementes furiosos, guarda de personas, destruccién o suspensién de actividades personales, secuestro, depésito, embargo y aposicién de sellos, todas las cuales, son medidas cautelares y no procesos auténomos. José BECERRA BAUTISTA, El proceso civil en México, 4a ed. 1974, pag. 419, comparte la teoria de CARNELUTTI. 4156 del proceso contencioso de cognicién o ejecucién, al cual precisamente sep da el nombre de proceso cautelar. “El proceso cautelar se introduce asi como un tertium genus de pro. ceso contencioso”, parecer que ha sido ampliamente difundido en el mundo occidental y aceptado, tal vez, sin el suficiente andllisis. En efecto, en Espaiia se habla del proceso cautelar, es mas, se pro. pugna “la conveniencia de emplear la expresién proceso cautelar, para com. prender dentro de ella al proceso cautelar propiamente dicho 0 autnomo y a las medidas cautelares, bien aisladas o integradas dentro de una fase del proceso principal o definitivo”."? En Colombia, el profesor Devis Echandia explica que el proceso cau telar “se divide en conservativo 0 innovativo, segtin que tenga por objeto impedir que se modifique la situacién existente, o, por el contrario, product un cambio en ella, en forma provisional. Puede ser un verdadero proce s0 auténomo, como el de interdiccién del demente o del disipador; o un procedimiento previo a un proceso, como las medidas cautelares previas al proceso ejecutivo o al de separacién de bienes entre los conyuges". Esti, ademis, de acuerdo con quienes sostienen la tesis del cardcter instrumental: “No desconocemos que el proceso cautelar no es fin en si mismo, sino m dio en relacidn con proceso principal 0 definitivo.”” La claboracién carnelutiana no soporta un anilisis detenido, Segin esta tesis, se trata de un proceso que en si mismo no cumple una funci sino que es un medio para que en el proceso principal se obtenga de una mejor forma su objetivo, 0 sea que el proceso principal utiliza la medida -autelar como instrumento para garantizar su efectividad, pero sin que ella cumpla, por si sola, su finalidad accesoria, En sentido amplio todo proceso seria cautelar pues busca asegurar algo: el cumplimiento de la ley. 12 HERCE QUEMADA Vicente, Derecho Pro 1976, pig. 230 esal Civil, Madrid, Ed. Artes Grificas, 13 DEVIS ECHANDIA Hernando, ob. eit., pag. 134 aLAS MEDIDAS CAUTELARES 187 Identificar el proceso de interdiccidn del discapacitado, para citar un ejemplo, con el proceso cautelar, no es correcto por cuanto es de jurisdic- cién voluntaria (no slo por su naturaleza, sino por definicidn) y dos cosas no pueden ser y no ser a un mismo tiempo, referidas a un mismo aspecto, segin ensefia la légica. Pretender dar al embargo o al secuestro, diligencias aisladas, la categoria de proceso, es algo que no consulta ka naturaleza de las cosas que, en este caso, implican una concatenacidn de actuaciones en orden aun fin: la sentencia. La medida cautelar es muy importante, pero clevarla ala categoria de proceso es un despropésito, pucs siempre estara llamada a operar dentro de un juicio, dada su innegable accesoriedad. En suma, rechazo la existencia de un proceso cautelar como un tercer género de procesos y tomo partido por la necesidad de regular las medidas cautelares como instituciones accesorias que, inclusive, deberian estar con- sagradas en Ja parte general del Estatuto Procesal, como lo e in muchas otras aplicables a la gran mayoria de los procesos especiales. Por eso es que reitero que la regulacién de las medidas cautelares como instrumentos de los que se hace uso en los procesos, debe estar sis- tematizada en un aparte que debe reservarse en la correspondiente codifi- cacién que fue lo que incipientemente se traté de hacer en Colombia con el Codigo de 1970, pero que en el Cédigo General del Proceso de 2012 se logré adecuadamente, En conclusion, comprendida la necesidad de reestudiar el tema y dar a las medidas cautelares una especial tipificacién legal pero sin admitir la existencia de un proceso cautelar auténomo, el Codigo General del Proceso no acepta como un tercer tipo de proceso contencioso el cautelar. 14, Medidas ejecutivas y medidas cautelares Es indispensable hacer otra precisién: Es frecuente la tendencia a dar- le cierta autonomia al concepto de medida ejecutiva. Las medid: cautelare: ejecutivas no existen como entidad diferente de las me- son unas mismas. En otras palabras, se ha denominado758 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL eee medida ejecutiva la practica de una medida cautelar dentro de un proces de ejecucién. Su naturaleza juridica es una sola, pero se le Ilama asi para significar que se practica en un proceso que parte de la base de un derecho cierto representado en un titulo ejecutivo. Yes tan evidente esa total identidad que un embargo practicado en un proceso de cognicién, como el de nulidad de matrimonio 0 el de divorci, no tiene ninguna diferencia con el efectuado en un ejecutivo, en uno de competencia desleal o en una accién popular. Es la misma medida cautelar que obra en los procesos donde se las contemple, sin que por eso se desna- turalice su esencia, La medida cautelar sirve, pues, tanto al ejecutivo como al contencioso de cognicién, al de jurisdiccién voluntaria 0 al proceso de sucesién. Tiene raz6n Alsina'* al decir que “ha quedado ya superado el concepto de que las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado del proceso de gjecucién pues, como he visto, también proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de Ia sentencia”. Por eso se dan tanto en el proceso de ejecucién como en el de conocimiento 0 en el de liquidacién, En suma, en todo proceso en donde el legislador las considere necesarias, 1.5. Caracteristicas de la medida cautelar Con base en lo antes analizado, podemos afirmar que las notas caee- teristicas de la medida cautelar son las siguientes: Constituye, por regla general, un acto jurisdiccional por cuanto cumplen una de las funciones esenciales del proceso: asegurar la te, o una autoridad administrativ, ionales, el llamado a dec! las decisiones del juez y es hayan delegado funciones jurisdi Ademis, son actuaciones propias de un proceso y si éste es por exc lencia, acto jurisdiccional, resulta claro el caricter de las medidas cautls 4A 1. V, Buenos Aires Ediar, 196; INA Hugo, Tratado tedrico-prictico de Derecho procesal civil y comercial, 23.4, igs. 447 y 448,LAS MEDIDAS CAUTELARES 759 es, asi en ocasiones su practica no la Ileve a efecto un juez sino una autoridad del orden policivo (ciertos casos de aposicién de sellos en sucesiones). Son eminentemente instrumentales. Por si mismas no tienen razén de ser. Dado su cardcter asegurativo sélo se justifican cuando actian en funcidn de un proceso al cual acceden o accederin porque el hecho de que en ocasiones se puedan practicar antes de iniciado un proceso no les quita Ja caracteristica. Como consecuencia de lo anterior, son provisionales y como maximo perdurarin, por regla general, lo que subsista el proceso al cual acceden, Terminado éste, la medida necesariamente deja de tener efecto y sdlo en casos taxativamente determinados por el legislador se permite que una medida cautelar que ha surtido efectos dentro de un proceso pueda continuar vigente en otro, tal como acontece con el embargo y secuestro dentro del proceso de restitucion de tenencia por arrendamiento que puede cumplir sus fines en el cjecutivo subsiguiente, o con el secuestro en la diligencia de entrega que puede mantenerse dentro del reivindicatorio 0 posesorio que se puede adelantar cuando triunfa la oposicién de un tercero. Siempre deben estar previstas en la ley, es decir, la codificacién se encarga no sélo de tipificarlas sino de sefialar el proceso dentro del cual proceden, requisito que no se puede confundir con el de que sean 0 no nominadas, porque también en el evento de que se permitan las medidas cautelares que el juez estime pertinentes, o sea las llamadas “innominadas” obra esta modalidad de taxatividad, entendida en el sentido de que siempre una norma debe contemplarlas de antemano. En otros términos, sin excepciones, la posibilidad de que se decrete cualquier medida cautelar requiere de la existencia de una ley que, nominada o innominada, la autorice para el Tespectivo proceso. Liebman'’ dice que “las acciones cautelares son tipicas y no se pueden pedir providencias cautelares diversas de las expresamente establecidas 13 LIEBMAN Enrico Tulio, Manual de Derecho procesal civil, Buenos Aires, E..E.A., 1980, pig. 163. Enrico REDENTI, ob. cit., pig. 284, al tratar el tema de las medidas cautelares innominadas y comentar el art. 700 del Cédigo italiano di ‘empleo de estas providencias760 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL Hee Se por la ley, nien casos diversos de aquellos para cada uno de ellas previsis" Sin embargo, advierte que por excepcién, y con fundamento en cl art, 79) del Cédigo italiano, se vislumbra la posibilidad de medidas cautelares inno. minadas, con lo cual confunde la taxatividad con la innominatividad, la que no constituye excepcién a esta caracteristica porque si una norma permite fy medida cautelar innominada, esta cefiida a la taxatividad, es decir que dean, temano la ley la contemple, s6lo que el juez tiene amplitud para determing, para el caso previsto, cual es la cautela que corresponde aplicar, modalidad dela cual es ejemplo el art, 568 del C. de Co., que autoriza para pediral juey el decreto de “las medidas cautelares necesarias”; se observa que aqui queda ala decisi6n del juez el adoptar la medida cautelar que estime convenient, pero sigue operando la taxatividad precisamente por prever de antemano la ley la posibilidad de la cautela que el juez considere indicada, lo que acoge con amplitud los articulos 590 del CGP y 32 de Ia ley 1563 de 20120 sea el Estatuto Arbitral. Son de tres clases: reales, personales y probatorias. Las primeras te- caen sobre bienes que son objeto de litigio, como cuando se discute la titularidad del derecho de dominio de un inmueble y se registra la demanda, 0 sobre los que van a quedar afectados al proceso asi no sean objeto del mis- ‘mo, como acontece con los que se embargan para asegurar el pago de una obligacién cuyo cobro se pretende en proceso ejecuti ene a demostrar que las provides atipicas de introduccién reciente es todavia escaso y esporddico, lo que en Ja mayoria de los casos bastarian para las reales necesidades de la practi tipicas tradicionales”. Ejemplos atendibles y justificables de aplicacién del art. 700 ha habido hasta ahora, por ejemplo en materia de proteccién (provisional urgente) de derecho de nome, del derecho a la imagen, de ciertas servidumbres prediales, de ciertas relaciones de vecindsl 0 de inmisién in alienum (de ruidos, exhalaciones, etc.). Vicente HERCE QUEMADA, Emilio ORBANEJA GOMEZ, ob. cit., pigs. 238 y 239, dicen que el art. 1428 de la ley de enjuiciamiento civil espafota “establece una verdadera norma en blanco y concede und de los mayores margenes de nuestro sistema procesal al arbitrio de los jucces'. El Cio dde Comercio de Colombia establece en el art. 568 la posibilidad de medidas catlss innominadas, cuando dice que el juez tomar las ‘medidas cautelares n¢ la ley 472 de 1998 las preve en las acciones populares al disponer que de oficio 0 a peti de parte decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que ¢ Pertinentes para prevenir un dao inminente...". La tendencia de las modemas legslcoas ¢s lade dar prelacin a las medidas de cautela innominadas.LAS MEDIDAS CAUTELARES. 161 Las segundas, las personales, se refieren a las personas que son parte dentro del proceso o que estn vinculadas al mismo, como seria el caso de autorizar la residencia separada del cényuge demandante en juicio de divorcio, disponer la custodia provisional de los hijos dentro del mismo proceso, oel ordenar el internamiento en institucién especializada del discapacitado, enel proceso de interdiccion. Las de indole probatoria se refieren a la solicitud y practica de pruebas anticipadas,'® aspecto sobre el cual la doctrina no se muestra pacifica; estimo que si se considera que estas pruebas sirven para mantener un estado de cosas y seran utiles en futuro proceso, no es errado, conceptualmente, ubicarlas en esta categoria. De todas formas, se trata de una discusién doc- trinaria de poca importancia e interés. 1.6. Requisitos para decretar las medidas cautelares Tradicionalmente la doctrina ha hablado de dos requisitos: la posibilidad de un daiio y la verosimilitud del derecho alegado, conceptos que se acufiaron para que en cada caso concreto el juez dispusiera o no las medidas cautelares segtin se reunieran esos requisitos, los que posteriormente fueron dgjados de lado al orientarse las codificaciones por permitir las que estaban previstas sin necesidad de otro anilisis diferente a ese hecho, es decir basta- ba que la cautela estuviera prevista para que el juez la decretara. Empero de nuevo en Colombia y como clara confirmacién de que los enfoques legales cumplen ciclos pendulares, a partir de la ley 1395 de 2010 y luego en el Cédigo General del Proceso, de nuevo orientan el criterio del juez en el tema de las cautelas y de las cauciones eliminado el caricter objetivo que habia sido por décadas impronta de las mismas para involucrar el juez en los aspectos subjetivos qe conllevan esos aniilisis, lo que fue un 16 GARCIASARMIENTO Eduardo, Medidas cautelares, Bogoti, Edit. Foro de la Justicia, 1981, pag. 17, acepta como medida cautelar “aquellas para asegurar hechos que se pretendan aportar como pruebas” Héctor Enrique Quiroga, Procesos y medidas cautelares, Bogoti, Ed. Libreria del Profesional, 1985, pag. 22, opina que es un error dar el cardcter de cautelar a la prueba anticipada.762 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL =~ OETervv_8|NOmesereor. error, debido a Ia inseguridad que ha generado el viejo pero ahora novedosy sistema, Es asi como Chiovenda"’, al mencionar las condiciones de la medida cautelar, dice que “el juez debe examinar si las circunstancias del datio day serios motivos para temer el hecho dafioso y si el hecho es urgente y por lo mismo necesario”, y hacer un examen, evidentemente superficial, de la posibilidad del derecho. Son estos los requisitos que la doctrina llama el periculum in moray el fumus boni iuris, constituyendo el primero el andilisis concreto del ever tual daiio que podria sufrir quien solicita la medida proveniente de la demo- raen tomar la decisin definitiva y el segundo que de la actuacién existente en ese momento encuentre el juez razonables motivos de seriedad, juiio que se basard en los elementos con que cuente el juez en ese momento tales como la demanda y las pruebas con ella aportadas, pues resulta innegable que usualmente la demanda constituye una itil orientacién en orden a precisar dicho aspecto. En efecto, el literal c) del numeral 1 del art, 590 del CGP impreci samente sefiala que: “Para decretar la medida cautelar el juez apreciari le legitimacién o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneracién del derecho. “Asi mismo, el juez tendré en cuenta la apariencia de buen derecho, como tambien Ia necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podri decretar una menos gravosa o diferente é la solicitada. El juez establecerd su alcance, determinara su duracin y podrs disponer de oficio 0 a peticién de parte la modificacién, sustitucién 0 cese de fa medida cautelar adoptada.” 1.7. Referencia historica al desarrollo de las medidas cautelares Determinadas las caracteristicas de las medidas cautelares, procede mencionar ripidamente su evolucién histérica. 281. 17 CHIOVENDA José, Derecho procesal civil, t. 1, Madrid, Reus,LAS MEDIDAS CAUTELARES 763 ECs mcr cee LS OS, En sus origenes indudablemente se confundia la medida cautelar con a ejecucion misma. Quienes se han ocupado del tema consideran que instituciones romanas como Ia manus iniectio o la pignoris capio, son antecedentes bien de la ejecucién forzosa, bien de las medidas cautelares segiin el enfoque que se quiera dar. La manus iniectio “es la aprehensién material que el acreedor 0 eje- cutor hace de su deudor o de su ejecutado, Esta accién cuyo procedimiento en muchas partes se confunde con la justicia por si misma no puede recaer, sin embargo, sino sobre la persona del deudor, llamada iudicatus, cuando ha sido condenado al pago de una cantidad determinada y no puede cumplirse sobre los bienes del deudor”'’. Tal estado de cosas que Ilegaba inclusive a un poder sobre la vida del deudor” evolucioné posteriormente hacia la biisqueda de garantias no en la persona del deudor sino de sus bienes, en forma similar a como hoy existe y esas{ como se estructura la pignoris capio de la cual se han conservado muy vagos antecedentes. “Pignus capere significa tomar una cosa del deudor en garantia del propio crédito, y esto es un dato seguro, pero después no se explica qué se hacia con ella”, parece que se retenia la cosa a titulo de pena y solo mediante su pago se podia rescatar la misma, segiin narra Scialoja”, En la legislacién espaiiola, Las Siete Partidas hablan con toda preci- sidn del secuestro?'. Ya en las modemas y contemporneas codificaciones es 18 CUENCA Humberto, Proceso civil romano, Buenos Aires, E.1.E.A., 1957, pag. 45. 19 MORA Nelson, Procesos de ejecucién, Bogotd, Edit. Temis, 1972, pigs. 4 y 5 anota que como resultado de tales acciones hubo épocas en que las casas de los patricios estaban repletas de deudores encadenados, por lo que se tuvieron que expedir leyes como la poetelia papira, y la ley vallia. La Lex Poetelia Papiria de Nexis fue promulgada en el aiio 428 de Roma, a favor de los deudores nexi, que son aquellos que adquirieron esta obligacién por medio del nexum, La ley declaré libres a los ciudadanos que eran nexi en el momento de su promulgacién 20 SCIALOJA Vittorio, Procedimiento civil, Buenos Aires, E.J.E.A., 1954, pag. 1 21 MORO QUINTERO Gonzalo, Medidas prevemtivas, Caracas, Ed. Fabretén, 1970, pig, 30, cita la Partida tercera: “Seis razones sefialadas son y no més, porque la cosa sobre que hace=A PROCESAL CIVIL, ——avavvva OO comiin la regulacién de las medidas cautelares con algunas diferencias 4 detalle, que obedecen especialmente al deseo de innovacién y pretensin ge tipificar nuevas medidas, pero en general se trata de temas desarrollados 4 manera similar en las diferentes legislaciones. 1.8. La necesidad de ampliar el radio de accién de las medidas cautelares Dentro de estos comentarios generales es menester resaltar acerca dy la necesidad de que las medidas cautelares tengan una cobertura mayor a que actualmente le asigna la ley, sin desconocer el significativo avance que en esta materia trajo el Cédigo General del Proceso, atin falta extenderlas, En verdad, por el lapso excesivo que transcurre desde que se presenta la demanda hasta cuando se obtiene sentencia, es usual que la parte deman- dada tome una serie de medidas que pueden impedir el cabal cumplimiento de lo decidido, £1 demandante, al iniciar una accién, debe tener una rlatina seguridad acerca del cumplimiento del fallo que solicita y por eso en pro cesos como los de ejecucién, divorcio, separacién de cuerpos o de biens © nulidad de matrimonio, cuenta con instrumentos como el embargo ye secuestro que tienen como consecuencia inmediata colocar los bienes fuera del comercio para mantener un estado de cosas y asegurar que el fillo ny seri ilusorio en sus efectos. Sin embargo, en los procesos declarativos y en especial en el verbal, no son frecuentes las medidas cautelares, dado que el derecho no esti dei mitado con claridad, motivo por el que tienen un cardcter restringido en primera instancia, pues s6lo se permiten en algunas de ellas, aun cuando se amplian luego de fallo favorable de primera instancia, lo que no es garan tista debido al largo tiempo que se emplea hasta cuando sucede lo anterior Es necesario replantear Ia filosofia orientadora del tema de las medidas cautelares en los procesos declarativos con el fin de permitir los embargos y secuestros en estos procesos, especialmente en el verbal, desde el contienda debe ser puesta en fidelidad, que dicen en latin secuestratio. La segunda cuando a cl demandado persona sospechosa a témere que la transpondri o empew™ cosa es mucble, aLAS MEDIDAS CAUTELARES. 765 momento mismo de su iniciacion, es mas atin antes de la presentacién de la demanda. Ante la demora de los tramites judiciales” y la orfandad total en que se encuentran los demandantes en muchos procesos declarativos, es una necesidad sentida darles la posibilidad de solicitar medidas cautelares que ase- guren el real cumplimiento de los fallos, pues la inscripcién de la demanda como se analiza adelante no es suficiente. Es alarmante el gran dafio que se causa con la morosidad de los fallos que profieren algunos jueces en procesos declarativos. Normalmente el demandado tiene tiempo mis que suficiente para burlarlos mediante una serie de maniobras estudiadas y elaboradas que, aunque teéricamente puedan constituir ilicitos, en la practica quedan impunes. Basta citar como ejemplo que la gran mayoria de sentencias contra empresas transportadoras asi como respecto de personas naturales, por responsabilidad civil contractual 0 extra- contractual, se convierten en “sentencias para enmarcar” debido a la ausen- cia de medidas cautelares oportunas y eficaces en estos procesos, puesto que cuando llega el momento de la ejecucidn, entre seis y ocho afios después de iniciado el proceso™, la empresa no existe o no hay bienes. El limitado marco del art. 590 del CGP es una de las causas de la ineficacia de las sentencias, situacién de la que no son culpables los jueces que nada pueden hacer al respecto, sino la miopia del legislador, 0 mas exactamente de algunos juristas integrantes de la comision de reforma plasmada 22. MAURO CAPELLETTI (Proceso, ideologias, sociedad, Buenos Aires, Ejea, 1976, pig. 549) dice que Ia morosidad en Italia desemboca en una verdadera degeneracién de justicia e indica que: “baste pensar, por ejemplo, que en 1968 la duracidn media de los procesos civiles en primer grado hha sido de casi 18 meses y de casi 30 ante los Tribunales”, lo que pone en evidencia que el problema es universal y que deben buscarse remedios para los efectos pemiciosos de esa demora, siendo uno de ellos un adecuado y amplio régimen de cautelas y ‘contra cautelas. 23 Es penoso escribirlo, pero ocultar la realidad solo sirve para incrementar el problema. En la gran mayoria de las ciudades capitales de departamento el promedio de duracin de la primera instancia de un proceso es de tres afios; dos en la segunda instancia y silega a darse elrecurso de casacién, en el actual estado de duracién en la Corte otros cinco aftos mas como minimo, con tendencia a empeorar tan alarmante estado de cosas )766 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. se en la ley 1564 de 2012 que no aceptaron la sugerencia presentada por nj desde 1989, también frustrada, de permitir cautelas de embargo y secuesito, previa caucién, en todos los procesos declarativos. Reitero, deberia permitirse el embargo y secuestro en todos los pro. cesos verbales, por lo menos desde el momento de su iniciacién, exigiendy una adecuada caucién para responder por los perjuicios que pudieren deri. varse de la actuacién temeraria del demandante, sistema con el cual se im. pide que los demandados jueguen con la duracién del proceso para eludir sy responsabilidad 0 proponer arreglos infimos frente a la realidad del monto de las pretensiones en su contra. Un régimen de medidas cautelares mas amplio en los procesos decks. rativos, en especial en el verbal, que permita el embargo y secuestro desde cuando se inicia la actuacion, constituiria eficaz medio contra los efectos perniciosos de la morosidad judicial, aspiracién que ojala se concrete en un futuro pues es lo cierto que si se avanz6 en el CGP, lo que falta para actual zar, debe ser un paso al que se le pierda el miedo. 2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO Corresponde estudiar la regulacién general de las medidas cautelares en el Cédigo General del Proceso que opté por no consagrar el proceso cautelar como un tercer género de proceso contencioso, raz6n por la cual no existe ninguna referencia legal al mismo y se regulan las medidas preventi- vas como una institucién de cardcter general aplicable a todos los procesos enel libro IV articulos 588 a 605 De acuerdo con el estatuto, las medidas cautelares nominadas que recaen sobre bienes son las siguientes: embargo, secuestro, registro de la demanda y guarda y aposicién de sellos; aparte de las anteriores no hay otras en materia procesal civil, pero el Cédigo de Comercio consagra algunas adicionales de cardcter real. medidas cautelares 24 En verdad dentro del Cédigo de Comercio se tipifican también medidas cautelares reales como el comiso de articulos fabricados con violacién de las patentes, art. 568.LAS MEDIDAS CAUTELARES 167 AM 1 Es del caso emprender el anilisis de las cautelas antes citadas. En primer lugar estudiaré las notas caracteristicas del embargo y del ecuestto, instituciones que no Obstante ser completamente diferentes sue- jenconfundirse en la practica. Luego veré cémo obran en el CGP, reiterando ue fo que alli se diga tiene aplicacién en todo proceso donde se las contemple como el de ejecucion, divorcio, sucesion © divisorio, en los verbales juego de fallo favorable en primera instancia, a mas de que estas mismas feals informan la practica de embargos y secuestros en los procesos labo- rales, penales y tributarios. El concepto de embargo y de secuestro, su tramite, las oposiciones etc., se reitera, es el mismo cualquiera que sea el ordenamiento procesal en que se les quiera aplicar; de ahi que estas explicaciones pueden servr por jqual al juez civil, al penal o al laboral, ordenamientos que remiten al CGP en lo que con estas medidas concierne. 11. Elembargo de bienes Esta medida cautelar aplicable a todo tipo de bienes (muebles, inmuebles, derechos), excluye el bien sobre el que recae del trifico juridico, pues de acuerdo con el art. 1521 del C. C. su enajenacién o gravamen constitu- yen objeto ilicito, al disponer que se da ef mismo en la enajenacién “de las cosas embargadas por el decreto judicial, a menos que el juez lo autorice 0 el acreedor consienta en ello”; queda asi determinado que el embargo es la medida cautelar que tiene como efecto poner los bienes fuera del comercio. La medida varia fundamentalmente en su efectividad prictica segin se trate de bienes sujetos a registro, sin que importe si son muebles o inmuebles, o cuando versa sobre otro tipo de bienes 0 derechos. En efecto, tratindose de bienes cuya tradicin exige el registro (inmuebles, naves, aeronaves, acciones nominativas), el embargo es una medida eminentemente burocratica debido a que se perfecciona mediante la comunicacién que el juez dirige al encargado del registro informindole que undeterminado bien queda afecto al proceso como garantia y, por lo mismo,168 IxsriT Clones DE DERECHO PROCESAL.C & LLL e®*=meaxeeerroo ~~ fuera del comercio; de manera similar opera en ciertos bienes muebles ny sometidos a registro, donde la comunicacién del juez genera los efectos ponerlos fuera del comercio como sucede con los saldos en cuentas corey tes, sueldos y créditos, En algunos casos la practica del embargo no produce ninguna alter. cidn en la posesién material del bien. El poder coactivo del Estado obra ey su sentido mas puro y sin aparente molestia del asociado porque, salvo f importante consecuencia juridica de que en virtud del embargo no se puede disponer del bien, la situacién de hecho se mantiene inalterada, tal como ocurre, por ejemplo, si se embarga un inmueble donde Ia medida para nas lesiona aspectos de tenencia 0 posesién material, Pero en otros eventos el embargo no s6lo significa que el bien queds excluido del trifico juridico sino que también implica la inmediata ret. cidn en su goce y utilizacién, como acontece con los saldos bancarios, con Ios sueldos 0 con los bienes muebles no sujetos a registro Respecto de los tiltimos el embargo se consuma mediante el secuesto de bienes, disposicidn que sugiere la idea equivocada de que embargo y st cuestro son medidas sinénimas, lo cual es un error como paso a explicara, Ciertamente, es fuente de la confusién entre embargo y secuestro el numeral 3 del art, 593 del CGP que establece: “Para efectuar los embargos se procederd asi: “3. El de los bienes muebles no sujetos a registro y el de la posesién sobre bienes muebles o inmuebles se consumara mediante el secuestro de estos”, de donde se desprende que la intencién del legislador no es identificar estas figuras sino poner de presente que en ciertos casos el embargo para su perfeccionamiento requiere de la “ayuda” del secuestr. n verdad, cuando la efectividad del embargo no es posible realizar por medio de Ia comunicacién que emana del juez.o del funcionario que fo decret6, debido a que resulta ut6pico suponer que la persona afectada con la medida por el s6lo hecho de recibir la nota pertinente procederi a dar cumplimiento a la orden, es menester que el secuestro acuda en sw ayuda yLAS MEDIDAS CAUTELARES 769 pueda materializarse el embargo que se ha decretado, mediante la aprehen- sién del bien, Imaginese que el juez al decretar el embargo de los bienes muebles que se hallen en la casa de habitacién de la persona contra quien se decreta Ja medida, para dar un ejemplo, oficiara a la misma dandole cuenta de ésta con el objeto de que dé cumplimiento a lo dispuesto y ponga a la orden del despacho esos bienes, los que debe relacionar en la nota de respuesta. Claro es que esa contestacién no se va a dar debido a que se carece de toda base real para efectos de controlar la efectividad de la medida y seria ingenuidad maxima esperar que se pudiera asi acatar el embargo, de ahi lo necesario del secuestro para materializarlo, pero sin que por esta razon se pueda confundir el embargo con el secuestro que son cautelas independientes. Queda entonces claro que la medida cautelar de embargo al ser perfeccionada en cualquiera de las formas previstas en el art 593, pone los bienes fuera del comercio, raz6n por la cual es la mas efectiva de todas y para su practica, en cualquier campo procesal, se debe estar a lo dispuesto en el citado articulo, norma que comento a continuacién. 2.1. Prictica del embargo de bienes sometidos a registro y, en especial, de inmuebles Tal como esta previsto en el num. | del art. 593 del CGP para el embargo de bienes sometidos a registro, cuya tradicién exige la inscripeién del documento en la oficina respectiva, el juez debe remitir una comunicacién al correspondiente registrador, con el objeto de que tome nota de la medida y una vez lo haya hecho, debe expedir un certificado sobre la situacién juridica del bien, lo cual pone de presente que la norma no trata exclusivamente de los inmuebles, sino también de todos los bienes que requieren de esta formalidad para su tradicién, El oficio de embargo debe contener, por indicacién del mismo numeral I del art, 593, “los datos necesarios para el registro”, de modo que sobra710 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL recargar el trabajo de los juzgados con extensas comunicaciones especial. mente cuando se embargan inmuebles, que son los casos mas frecuentes, donde se detallan los linderos y origen de la adquisicién de ellos, pues ¢s jy cierto que son datos suficientes y adecuados, el que la comunicacién hag referencia a la nomenclatura o nombre del bien, al ntimero asignado al folio de matricula inmobiliaria y el nombre del propietario que sera normalmentg el del demandado, aun cuando no necesariamente asi tiene que ser, como sucede en ciertos procesos de familia donde cualquiera de las partes lo pue. de solicitar. En la hipétesis de que el nombre de la persona contra quien se de. cret la medida, se reitera, usualmente el demandado, no coincida con el del actual propietario inscrito del bien, el registrador, salvo la excepcién de que trata el art. 468 numeral 2 del CGP”, debe abstenerse de inscribir el embargo, por cuanto es clara la disposicién en resaltar que esto ocurrird si los bienes no pertenecen al “afectado”. El inciso segundo del numeral 1 del art. 593 puede originar incer- tidumbre si no se le toma en su debido alcance, cuando sefiala que: “Si algin bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendra de inscribir el embargo y lo comunicara al juez; si lo registra, éste de oficio 0 a peticiéa de parte ordenard la cancelacién del embargo”, pues se podria pensar que el registrador puede inscribir embargos respecto de los cuales el nombre del propietario no coincide con el de la persona en contra de la cual se decrets la medida, cuando, salvo la excepcién del ejecutivo hipotecario, es precisamente lo contrario lo que se quiere regular, 0 sea que en el evento de queel registrador por un error embargue a quien no debe, el juez, de oficio, debe subsanar la falla, ordenando la cancelacién inmediata de la medida, aun cuando sera un caso de rara ocurrencia, dada la claridad de Ia disposicién, 25. Sofala la norma; “Simultineamente con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad & caucién, el juez decretard el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prends qt se persiga en la demanda, El registrador deberd inscribir ef embargo, aungue ef demandsh haya dejado de ser propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenect al demandado, el juez de oficio tendra como sustituto al actual propietario a quien sel notificard ef mandamiento de pago. En este proceso no habri lugar a reduccién de embarts ni al beneficio de competencia.LAS MEDIDAS CAUTELARES, m7 —_—. que de ser incumplida y generar perjuicios compromete la responsabilidad del registrador y de la administracién por indebida prestacién del servicio. 11.2. El embargo de mejoras El numeral 2 del art. 593 sefiala que el embargo “de los derechos que en razon de mejoras 0 cosechas tenga una persona que ocupe un predio de propiedad de otra, se perfeccionara previniendo a aquella y al obligado al respectivo pago, que se entiendan con el secuestre para todo lo relacionado con las mejoras y sus productos o beneficios”. Bien se observa que como In disposicion ordena que deben entenderse con el secuestre, se colige que debe existir un secuestro que permita la efectividad de esta especial modalidad de embargo. En verdad, no se regula nitidamente como un embargo que requiere para su perfeccionamiento del secuestro, pero la medida carece de efectividad si no se acude a éste, debido a que no seria viable asegurar que los bienes quedan especialmente afectos para responder por la obligacién que se persigue en el proceso con la sola prevencién que refiere la norma. Ciertamente, el juez debe acudir al sitio donde se hallan las mejoras y llevar a cabo la diligencia de secuestro que perfecciona su embargo, pues de otra forma se hace inaplicable la disposicién, Igual comentario cabe hacer respecto de las mejoras en terrenos bal- dios de que trata el inciso segundo del num. 2 del art. 593 del CGP, pues si se quiere dar efectividad a las medidas debe procederse en la forma sefialada, es decir, practicando la diligencia de secuestro. 2.1.3. El embargo de créditos Se desarrolla en el numeral 4 del art. 593, que dispone, cuando se tra- tedeembargar un crédito “u otro derecho semejante™, se remitiré al deudor oficio dando cuenta de la medida y queda perfeccionada cuando se entrega a 26 Laexpresidn “otro derecho semejante” es redundante y nada aporta, pues no concibo un sjemplo de otro derecho semejante a un crédito, distinto de otro créditsuNbS DE DERECHO PROCESAL CIVIL. eh ee se aquel, conducta que ademas genera interrupcién del término de prescrpcijy que estuviere corriendo y en donde se le previene ademas que el pago |g debe efectuar directamente al juzgado, llegado, naturalmente, el vencimien, to del crédito, si es que ain no es exigible y que lo hard consignando “en |, cuenta de depésitos judiciales”, aspecto que debe entenderse obra cuandy el crédito es en dinero, que no necesariamente todos Io son y que tampoco permite concluir que los de otra indole sean inembargables, punto sobre cual la norma ha dejado un vacio que adelante trataré de solucionar. Recibido el oficio debe el deudor informar al juzgado acerca de 5 existe 0 no el crédito, pues bien puede suceder que nunca surgié a la vide juridica 0 que lo fue pero se extinguid; de ser cierta la cuantia del mismo, caso de estar vigente, la fecha de exigibilidad y si anteriormente existeron embargos 0 cesiones “so pena de responder por el correspondiente pago” ly que pone de presente la manifiesta importancia que para el supuesto deudor tiene el dar respuesta oportuna y con los datos requeridos. Es menester, entonces, para delimitar con precisién la responsabil. dad del deudor, que el oficio contenga claramente todas las prevenciones anteriores, para que asi nadie se Ilame a engafio, de manera que si el erédto no existe, se extinguid, esta vigente pero ya embargado o notificada lace. sién, 0 sea que su titular ya es otro diverso del ejecutado, debe manifestao al despacho, so pena de comprometer su responsabilidad por el correspondiente pago, o sea el del monto del crédito cuyo embargo se le comunicd, pues obviamente, la frase no concierne a la obligacién que se cobra. En principio no se requiere nombrar secuestre, Io cual evita innecese- rios gastos y da mayor seguridad caso de que se trate de crédito en dinero, donde el deudor lo debe consignar en ka cuenta del Banco Agrario cores. pondiente al juzgado respectivo, Empero, si se trata de otra clase de obliga- cidn, por ejemplo, de dar bienes muebles, se debe nombrar un secueste para que los reciba, quedando los bienes aptos para ser rematados en el juzgado donde se deereté el embargo del crédito. En efecto, para ilustrar el caso no previsto por la ley, vamos a suponer que Luis es demandado y se denuneia por el ejecutante como uno deLAS MEDIDAS CAUTELARES 1B gus activos, la obligacién que en favor de Luis tiene Pedro y consistente en entregar determinado dia cien toneladas de trigo. Ese crédito es embargable, pero por razones obvias imposible de depositar en el juzgado, de ahi que en este evento se impone nombrar el secuestre para que reciba los bienes que quedarin embargados por cuenta del juzgado y se podrin llevar a remate, sin que sea necesario un nuevo decreto de embargo y secuestro pues el practicado respecto de lo que inicialmente era un crédito se extiende a los bienes con los que se pagé el mismo, de manera idéntica a como sucede cuando es dinero lo cancelado. También es necesario proceder a secuestrar cuando se trata de un cré- dito en dinero y el deudor no paga en oportunidad consignando a la orden del juzgado, caso este tiltimo en el cual el secuestre debe adelantar el correspondiente proceso ejecutivo, cuando esto fuere posible, como paso a explicarlo. En efecto, sefiala el inciso tercero del numeral 4 del art. 593 del CGP que: “La notificacién al deudor interrumpe el término para la prescripcién del crédito, y si aquel no lo paga oportunamente, el juez designara secuestre quien podré adelantar proceso judicial para tal efecto. Si fuere hallado el titulo del crédito, se entregard al secuestre; en caso contrario, se le expediran las copias que solicite para que inicie el proceso.”, norma que requiere de una especial puntualizacién. Ciertamente, para esta ejecucién, que debe adelantarse ante el juez competente de acuerdo con las reglas generales, el secuestre emplear4 como titulo ejecutivo el que dé cuenta del crédito, “si fuere hallado” 0, en caso contrario, “se le expediran las copias que solicite para que inicie el proceso”, sea que se integrara el titulo ejecutivo con el escrito donde el demandante denuncié el crédito para ser embargado, copia del oficio donde se le co- municé el embargo al deudor y de la respuesta del deudor que contenga Ia expresa manifestacién de aceptacién de la existencia del mismo que 0, caso negativo, la constancia de que guards silencio, silencio que como lo sefiala la misma disposicién implica que deba responder por el “correspondiente pago” es decir el del crédito denunciado para embargo.774 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL Elembargo de derechos litigiosos Cuando lo que se va a embargar son derechos litigiosos, dispone« numeral 5 del art. $93, que se comunicard al juzgado que conoce del proces, yy se perfecciona en la fecha de recibo en la correspondiente oficina judicial, de modo tal que cualquier pago o reconocimiento de erédito de indole gj. versa a dinero, que con ocasién del proceso en donde se embargé el derechy litigioso Hegare a hacerse, quedaré a disposicién del proceso donde se dy. cret6 el embargo del derecho en litigio. 2.1.5. Embargo de acciones Previsto en el numeral 6 del art. 593 del CGP en cuanto a derechos en sociedad anénima o en comandita por acciones “bonos, certficados de depésito, unidades de fondos mutuos, titulos similares o efectos piblios nominativos y en general valores a la orden”, implica para su perfecciona. miento que la medida se comunicara al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad, a la empresa emisora, o a la entidad administra. dora, con el fin de que se tome nota en los libros respectivos y se impide ai cualquier negociacién que se pretenda realizar respecto de aquellos, lo cul hace evidente que la medida s6lo es eficaz para titulos nominativos, pues si sonal portador no queda otro camino que el secuestro del titulo, esto implica que en la prictica sélo en raras ocasiones la medida sea efectiva sobre docu. mento al portador o a la orden, ante la gran dificultad de lograr aprehender el documento en poder del demandado. Con relacién al punto sigue siendo valida la critica atinente a que “Se advierte una incongruencia dentro del mismo numeral sexto, en cuanto al perfeccionamiento del embargo tratindose de titulos valores a la orden y bonos, pues mientras el inciso primero seitala que el embargo de estos p- peles negociables entre otros mas “se comunicara al gerente, administrador 6 liquidador de la respectiva sociedad 0 empresa emisora o representane administrativo de la entidad publica o a la entidad administradora, segin sea el caso, para que tome nota de él, y se considera perfeccionado el embargo “desde la fecha de recibo del oficio”, el inciso segundo advierte que ese embargo se perfecciona con la entrega del respectivo titulo al secueste, loLAS MEDIDAS CAUTELARES, 115 que es mas légico y acoplado con la forma de circulacién de esos papeles a la orden, en vista de que el deudor, con Ia sola comunicacién que de esa medida le haya hecho el juzgado, no podra abstenerse de pagarle al tenedor legitimo de un titulo a la orden que no tiene porqué conocer de la existencia del embargo, segtin el inciso 1o del numeral 60 comentado”.” En este evento es necesario designar un secuestre que se encargara de recibir los rendimientos de los titulos 0 acciones afectos al cobro judicial y si fuere el caso, de “exigir rendicién de cuentas” y, en fin, de vigilar que se cumpla con el pago de los derechos correspondientes al titulo objeto de la medida. Si se trata de “sociedades colectivas y de gestores de la en comandita ode cuotas o en cualquier otro tipo de sociedad”, la medida se comunicara ala Camara de Comercio respectiva, que es la encargada de la matricula y registro de sociedades, la cual debe abstenerse de registrar cualquier transferencia, gravamen o reforma que implique disminucién de los derechos del demandado en la respectiva sociedad segiin lo previene el art. 593, num. 7. También debe comunicarse al representante legal de la sociedad a fin de que proceda a consignar los rendimientos que le corresponden al socio embargado en la cuenta del juzgado. El embargo de derechos sociales en sociedades de personas rara vez resulta efectivo, pues aunque se cumplan todas las previsiones, hay poco control sobre los actos de la sociedad y es frecuente que ésta, especialmente cuando el socio embargado es mayoritario, empiece a arrojar pérdidas con lo cual el valor de los derechos se reduce, maniobras obviamente ilicitas, pero de dificil comprobacién. Para todos los eventos previstos en los numerales 6 a 8 del art. 593, se prevé que el representante legal de la respectiva sociedad una vez recibido el Comentarios a la reforma del Cédigo de Procedimiento 2003, pagina 236. 27 THOMAS ARIAS Anto: Givil, Ed, Doctrina y Ley, Bogot 28 Consider que la expresién “en cualquier otro tipo de sociedad”, deben entenderse como referida a cualquier otra clase de asociacién, en donde el asociado tenga derechos patrimoniales que formen parte de su activo y no solamente a sociedades civiles o comerciales116 xstrructones DE DERECHO PROCESAL.CIVIL oficio del juzgado, debe informar los efectos de la medida dentro de oss dias siguientes a su recibo, so pena de multa de dos a cinco salarios minings mensuales, de donde surge la conveniencia de poner de presente la sancin que acarrea el incumplimiento, en el texto del oficio, Estimo que similar procedimiento se debe seguir para el embargo de los derechos que tiene un socio en clubes sociales, en no pocas ocasiones de significativo valor, de manera que se debe remitir el oficio al gerente dey entidad 0 a quien Ileve la representacién legal para efectos de que no pusis el socio embargado hacer transferencia de tal activo. Es de advertir que en el caso de Ilevarse a efecto el remate, no por este motivo el rematante viene a adquirir de manera automitica la calidad de socio de la entidad, pues debe Ienar los requisitos que aquella exija par ingresar, no solo los de carcter econémico Ilamados derechos de traspaso, de ahi que quien remata debe previamente tener seguridad de que podra ser aceptado, pues si no lo fuere no le queda otra salida que vender ese derecho aquien los cumpla. 2.1.6. Embargo de salarios Previsto en el numeral 9 del art. 593 del CGP, se cumple mediante un oficio en que se comunica el embargo al pagador de Ia entidad o al patono del demandado, El embargo no puede exceder de! 50% del salar sise tra de obligaciones en favor de cooperativas, por concepto de alimentos o¢n cualquier otro evento que norma especial Io contemple; en los demas esos sélo se puede embargar la quinta parte del excedente del salario minimo conforme a los arts, 154 y 155 del Cédigo Laboral. Una vez entregado el oficio de embargo, el empleador debe consign periddicamente el dinero a érdenes del juzgado en la cuenta de depésios judi i asi no acontece se nombra un secuestre, quien esti autorizado para adelantarel cobro judicial si fuere necesario, para lo cual se deberape- constituir el titulo ejecutivo obteniendo mediante Ia via adecuada la proce de que el pagador o el funcionario respective ha incumplido la orden, aspee to sobre el cual existe un completo vacio.LAS MEDIDAS CAUTELARES, 777 Se debe designar el secuestre, s6lo cuando las medidas coercitivas directas que puede emplear el juez no han tenido efecto, pues no debe olvi- darse que éste puede aplicar la sancién de multas con valores que pueden it hasta diez salarios minimos mensuales legales al empleador, por cada acto de desacato, en aplicacién del poder correccional que sefiala el art. 593 en su parigrafo segundo en donde se indica: “La inobservancia de la orden impar- tida por el juez, en todos los casos previstos en este articulo, hara incurrir al destinatario del oficio respectivo en multas sucesivas de dos (2) a cinco (5) salarios minimos mensuales.” 2.1.7. Embargo de cuentas bancarias y de ahorros Esta consagrado en el numeral 10 del art. 593 del CGP. Se comunica mediante oficio que debe indicar la suma a embargar, que se calcula considerando el valor del crédito, los intereses y las costas, aumentado en un 50%, pues seria un despropésito y fuente de abusos asumir que se debe embargar la totalidad del saldo existente, de ahi la limitacion que aplicando elcriterio contenido en el referido numeral debe dares. Al entregar el oficio se debe dejar constancia de la fecha y hora asi como exigir al banco el dato del saldo existente en ese momento, pues hay gerentes de éstas instituciones que obrando deslealmente para con la administracion de justicia, al recibir el oficio le comunican de inmediato al cuen- tacorrentista para que éste proceda a retirar los fondos, lo que puede hacer nugatoria la medida cautelar. El articulo 1387 del C. de Co., sefiala: “El embargo de las sumas depositadas en cuenta corriente afectard tanto el saldo actual en la hora y fecha en que el banco reciba la comunicacién del juez, como las cantidades depositadas con posterioridad hasta el limite indicado en la orden respectiva. Para este efecto, el banco anotara en la tarjeta del depositante la hora y fecha de recibo de la orden de embargo, y pondra los saldos a disposicién del juez, so pena de responder de los perjuicios que ocasione a los embar- gantes”; obsérvese que si se toma nota del embargo y con posterioridad y por cualquier motivo se consignan dineros en esa cuenta, opera una moda-718 fxstuciONEs DE DERECHO PROCESAL CIVIL oon ee lidad de embargo de bienes futuros, siempre limitando el monto maximo dy Ja medida indicado por el juez en el oficio. Es frecuente que ante la imposibilidad de saber exactamente en qu; banco 0 institucién de crédito tiene cuenta el demandado, se pida librar of. cio a tales entidades para que confronten si en sus diversas sucursales 9 agencias existen saldos que puedan embargarse. Al respecto, la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, en cirw. lar de junio 8 de 1964, dijo lo siguiente: “La costumbre que han tenido los bancos de transcribir a sus sucursales las comunicaciones recibidas de hs juzgados en las que se ordenan embargos, es el procedimiento que debe seguirse empleando por las siguientes razones: “En la generalidad de los casos, los embargos se solicitan sobre los saldos en cuenta corriente que una persona tenga en los bancos. Entonces¢| juez se dirige a los gerentes de tales bancos y como cada uno de ellos form con sus sucursales y agencias una sola persona juridica, basta la comunica cién al gerente general de Ia institucién, que es su representante legal. “La excepcién serfa que se embargaran los saldos de la principal o una de sus sucursales, especificdndolos claramente, casos en los cuales e indudable que no podria extenderse la orden a otras sucursales u oficins “Ademés, los jueces ordinariamente carecen de tiempo para indagar cules son las sucursales y agencias de los bancos y oficiar a cada una de ellas, por lo cual se dirigen al gerente para que alli se dé aviso a todas ls oficinas en que existan cuentas embargadas (sic.)””. Gracias a la sistematizacién de las entidades financieras se puede ber ripidamente el estado de cuenta de cualquier cliente, lo que justticaain mis el procedimiento de embargo mediante informe al representante legal entidad, tal como lo sugiere la circular de la Superintendencia Finar , de modo que cuando el denunciante de bienes desconoce de manera 29 Superintendencia Bancaria, Doctrinas y conceptos, Bogoti, Biblioteca del Banco Popular, tll, 1978, pig. 209, En el concepto 2010 071554-001 de 22 de Noviembre de 2010 s¢ actualizan esas directieLAS MEDIDAS CAUTELARES 719 precisa en qué sucursal o agencia es que se halla la cuenta basta enviar un solo oficio a cada banco. 2.1.8. Embargo de derechos proindiviso en bienes muebles El num. | del art. 593 dice que el embargo de derechos en comin y proindiviso respecto de bienes muebles, “se comunicara a los otros co- participes, advirtiéndoles que en todo Jo relacionado con aquellos deben entenderse con el secuestre”, lo que evidencia que debe llevarse a cabo la diligencia de secuestro y efectuada la misma, el secuestre ocupara la posi- cidn que tiene el comunero embargado, lo cual pone de presente que no puede pretender una posicién excluyente 0 dominante respecto del bien, pues unicamente tiene las atribuciones que frente al mismo tendria el comunero, de donde se tiene que debe erradicarse la idea de que el secuestre entra en la tenencia de la totalidad del bien. No se dice nada sobre los bienes inmuebles porque su embargo se practica en la forma prevista en el num. |, es decir, remitiendo al registrador de instrumentos ptiblicos y privados el oficio de embargo de los derechos del comunero, por cuanto al tratarse de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles éste debe ser el procedimiento. Estimo que en el caso de los inmuebles, una vez perfeccionado el embargo, es posible solicitar la diligencia de secuestro, la cual se Hevara a cabo de manera similar a como se procede para la de los bienes muebles, antes advertida, de manera que no va a implicar despojo o desconocimiento del derecho de los restantes comuneros. 2.1.9. La forma contempordnea de practicar embargos El paragrafo primero del art. 593 sefiala: “En todos los casos en que se utilicen mensajes electronicos, los emisores dejaran constancia de su envio y los destinatarios, sean oficinas publicas o particulares, tendrin el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera inmediata”, innovacién con la que se presta un valioso servicio a la economia procesal, pues basta que el juez o funcionario autorizado para decretar el embargo remita la orden780 {NSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL via correo electrénico, la que una vez recibida por el registrador respectiyg le permitira de inmediato proceder a lo que sea pertinente, eliminandose q, esta manera el arcaico sistema imperante y cerrandose una fuente de malas pricticas en las secretarias de los despachos, donde se incentiva a los en. cargados de elaborar los oficios para su pronta elaboracidn, en perjuicio de quienes asi no proceden. 3. ELSECUESTRO DE BIENES A diferencia del embargo, el secuestro si esta definido en la ley, E art. 2273 del C. C. sefiala que: “El secuestro es el depdsito de una cosa que se disputan dos 0 mas individuos, en manos de otro que debe restituirla a} que obtenga una decisién a su favor” y el art. 2276 del C. C. agrega que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba. El secuestro implica la aprehensién material de los bienes y la restric. cin a la posesidn o tenencia que en ellos exista, porque los bienes pasan al secuestre, quien sera su tenedor con fines de conservacién y, de ser el caso, administracin y produccién de ellos. Es ms, si las cosas se dejan en poder de la persona a quien se le secuestraron, las tendra en calidad de depositario o arrendatario a érdenes del secuestre, sin que en nada se menoscabe 0 afecte la medida. El secuestro como medida cautelar es uno solo, pero por su origen he claborado, con fines didacticos pero atendiendo a la forma como se presenta en la practica, una clasificacién que, si se tiene clara, permite distinguirlo facilmente del embargo y es asi como mirando su finalidad clasifico el secuestro como auténomo, perfeccionador y complementario. EI secuestro auténomo, como su nombre !o indica, no requiere estar precedido de una orden de embargo. Busca la aprehensién material del bien sin ponerlo fuera del comercio, Un claro ejemplo de esa modalidad de secuestro se halla en el evento previsto en el art. 590, num. | del CGP que prevé el secuestro de los inmuebles afectados por la inscripcién de la de-LAS MEDIDAS CAUTELARES 781 manda perfeccionada con anterioridad, luego de fallo favorable de primera instancia, Bien se observa que en este caso el secuestro opera por si mismo, pues no perfecciona ni complementa un embargo previo. El secuestro perfeccionador del embargo es el contemplado en el num. 3del art. 593 y tiene como nota esencial y relevante la de estar precedido por una orden de embargo contenida en la respectiva providencia judicial que, como ya se explicé, se materializa mediante el secuestro, En efecto, el juez que ha decretado el embargo sefiala fecha para adelantar la diligencia de secuestro, que de poderse llevar a cabo perfecciona el embargo retirando los bienes del comercio, aspecto que lo diferencia del secuestro auténomo en el que tal consecuencia no se produce precisamente por no estar precedido de la orden de embargo. Por eso, si de lo que se trata es de embargar bienes muebles no sometidos a registro, que estan en determinado lugar, como los enseres de una casa 0 unos semovientes, bien se ve que es imposible que la simple comuni- cacién produzca efectos, raz6n por la cual se requiere de una actuacién que permita la efectividad de la orden del juez y la constituye precisamente su aprehension mediante el secuestro perfeccionador del embargo. Esta modalidad de secuestro siempre esta precedida de la orden de embargo cuya efectividad queda condicionada a la prictica de aquel. Es asi como el juez dicta una providencia en la cual decreta el embargo y sefiala fecha para llevar a cabo la diligencia de secuestro, que de ser exitosa permite al juez declarar legalmente embargados los bienes, y no s6lo secuestrados como sucede en los secuestros auténomo y complementario; bien se observa enesta hipdtesis que el embargo previamente decretado queda condicionado en lo que a su efectividad concierne, a que se lleve a efecto el secuestro y por eso es que al declarar secuestrados los bienes ademas, ipso jure, quedan embargados, de ahi el nombre de secuestro perfeccionador. Hay secuestro complementario cuando no obstante haber operado el embargo y quedar el bien afectado por él fuera del comercio, se requiere rs782 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Se aay ea aggre agp Se EE EERE ed de una medida cautelar adicional y complementaria cuyos fines son los dy garantizar su integridad fisica y, ademas, que quien lo adquiera en remate tenga la seguridad, especialmente si se trata de inmuebles, que se le hari en, trega material del bien. Es decir, se busca dar seriedad a las ventas forzadas hechas a través de la administracién de justicia. Es un ejemplo clasico de esta modalidad de secuestro el previsto en el art. 448 del CGP, que dispone que para decretar el remate es necesario que, salvo excepciones, los bienes inmuebles embargados también estén secucstrados. Bien se observa que en este caso el secuestro no perfecciona el em. bargo, que al ser registrado cumple su finalidad, pero es complementario de| embargo debido a que mientras este garantiza la titularidad juridica respect del bien, el secuestro lo hace con relacién a su disponibilidad material que garantiza su uso y disfrute. Adicionalmente es complementario, porque mientras el embargo asegura la inmovilizacin en Ia titularidad de los derechos reales constituidos sobre el bien sometido a registro, es decir asegura la integridad juridica del bien, el secuestro complementa la cautela garantizando la integridad fisica del mismo. Cuando se decreta una diligencia de secuestro, tratese de secuestro auténomo, perfeccionador o complementario y sea cual fuere el tipo de proceso que se adelante, la diligencia siempre sera idéntica y se rige por los lineamentos contenidos en el CGP en materia de su practica y eventuales oposiciones, tema que se analizard con detenimiento en este capitulo, de ahi que, lo reitero, esta clasificacién tiene fines puramente didacticos y no lahace la ley. Corresponde emprender el andilisis de la r ecuestro y I ulaci6n atinente a la price vicisitudes que entraiia dicha diligencia, 3.1. Practica de la diligencia de secuestro, Sus vicisitudes Sin importar la clase de secuestro de que se trate ni el proceso donde se practique, han de seguirse los lineamentos previstos en los arts, 595 y 5% del CGP para llevar a cabo el mismo.b LAS MEDIDAS CAUTELARES, 783 Seguin el articulo 595 num. 1, el juez mediante un auto sefialara “fecha y hora para la diligencia y se designard secuestre que deberd concurrir aella, so pena de multa de diez (10) a veinte (20) salarios minimos_men- suales”. Este auto se puede proferir, cuando se trata de proceso de ejecucién, antes de la notificacién del mandamiento de pago, o posteriormente y en todo caso en cualquier proceso y en cualquiera de sus etapas, s6lo se notifica a la parte que solicité la medida, pues la contraparte no debe enterarse cuando se va a llevar a cabo la diligencia, porque podria hacer nugatoria su efectividad. Se debe erradicar la malsana practica judicial segiin la cual, desco- nociendo el art. 298 del CGP*, se notifica la determinacién por igual a las partes cuando ésta se produce luego de iniciado el proceso, argumentando que toda notificacién debe ser comin. Idéntica restriccién en materia de notificaciones opera para el juez comisionado y es por eso que debe abstenerse de hacer conocer la providencia que sefiala fecha para la practica de la respectiva diligencia, ejemplo el secuestro, a la parte contraria y unicamente debe hacerla saber al interesado en su practica. Agrega el numeral 1 que: “Aunque no concurra el secuestre la diligencia se practicard si el interesado en la medida lo solicita para los fines del numeral 3°, numeral que, a su vez, sefiala: “Cuando se trate de inmueble ocupado exclusivamente para la vivienda de la persona contra quien se decreté la medida, el juez se lo dejar en calidad de secuestre y le hari las prevenciones del caso, salvo que el interesado en la medida solicite que se le entregue al secuestre designado por el juez.” Pone de presente lo anterior que si el secuestre designado no com- parece, en principio no sera posible llevar a efecto la diligencia, salvo que 30 El art, 298 indica: * (...) las medidas cautelares se cumplirin inmediatamente, antes de la notificacién a la parte contraria del auto que las decrete” y se adiciona en el inciso tercero que: “La interposicién de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada.784 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL Soe EEE se den dos circunstancias a saber: la primera, que el juez haga uso de [y facultad que le otorga el art. 48 numeral 3 del CGP que dispone: “Sj a iniciarse 0 proseguirse una diligencia faltaren los auxiliares nombrados, se. rin relevados por cualquiera de los que figuren en la lista correspondiente y esté en aptitud para el desempefio inmediato del cargo. Esta regla no se aplicard respecto de los peritos.”; y la segunda, cuando se trata de secuestrar un inmueble destinado a vivienda de la persona contra quien se decreté lg medida, evento en el cual si es del caso ordenar el secuestro se dejara como, secuestre a dicha persona, es decir se lleva a cabo la diligencia sin despoj, de modo que en tal hipdtesis no es menester designar secuestre. Empero, destaco que si en este evento el interesado en la medida “solicita que se le entregue al secuestre designado por el juez”, si no hay secuestre presente no se lleva a cabo la diligencia hasta que no se logre la presencia de uno, Si lo hay y es del caso decretar el secuestro se entrega el bien al se. cuestre, pero sin despojar al ocupante, quien quedara como depositario, Se cumple asi la finalidad de la norma de proteger provisionalmente el derecho a la vivienda del ocupante respecto del cual se decreté la medida, pero se entiende que, si como resultado del proceso el bien secuestrado debe ser entregado a determinado sujeto, hasta ahi llega ese amparo. Un ejemplo ilustra lo anterior: si en un proceso ejecutivo se decreta el embargo del inmucble propiedad del deudor y que destina a su propia vivienda, de decretarse el secuestro queda el deudor como secuestre y por eso se le hacen las prevenciones legales acerca de su nueva calidad, el deber de cuidar el bien, protegerlo en su integridad, entregarlo a quien en un futuro ordene el juez ete, etc, No obstante, puede suceder que quien pidid la medida solicite quese le entregue al secuestre designado y en este evento, sin ocasionar despojo, el secuestre seri el responsable de vigilar que se den esas medidas de protec:LAS MEDIDAS CAUTELARES, 785 cidn y cuidado respecto del bien ¢ incluso evitar que sea el depositario quien atente en contra del mismo™. Llegado el juez al sitio de prictica del secuestro, debe informar acerca del objeto de la diligencia para que se le permita el acceso en orden a realizarla; en este evento tiene aplicaci6n el art. 112 del CGP debido a que el decreto de secuestro contiene tacitamente la orden de allanamiento, por eso si hay imposibilidad de ingresar al lugar o si sus moradores se oponen 0 no s¢ encuentran, procede el ingreso atin en contra de la voluntad de los habitantes, como también si no se encuentra a persona en el lugar, de ahi que mal proceden los jueces cuando se niegan a llevar adelante la diligencia so pretexto de que nadie se halla. El juez, luego de informar el objeto de la diligencia, procede primero a identificar los bienes objeto de la medida. Si se trata de secuestrar un inmueble, debe hacer su reconocimiento para verificar que coinciden los linderos y demas especificaciones, aspecto frente al cual aplica el art. 308 del CGP, que le permite al juez no recorrer y verificar en detalle todos los linderos “cuando no le quede duda acerca de que se trata del mismo bien”, prictica de particular utilidad cuando lo que se va a secuestrar son inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal donde los linderos son dispendiosos de verificar, de modo que si el juez 0 comisionado tienen la certeza de que el bien que se va a secuestrar es el mismo que se embargé, podran prescindir de la engorrosa verificacién completa de linderos. La facilidad que otorga la disposicién que comento no significa que pueda el juez proceder a identificar el bien sobre la base exclusiva de aseverar que los linderos corresponden pero sin intentar una aproximacién sobre el terreno a ellos, pues si bien es cierto se aplica para esta medida cautelar lo previsto en el art. 308, no puedo desconocer que la razén de ser de dicha norma, prevista en principio para la diligencia de entrega, es que parte de la base de que como se trata de culminar una actuacién judicial, es posible que el juez haya estado ya en el bien, ejemplo practicando una inspeccién judi- 31 Es frecuente el caso de que el propietario del bien ante la inminencia de su pérdida procede a desmantelarlo para entregar “el cascardn”, de lo cual es vivido ejemplo la ya clasica pelicula de Sergio Cabrera, “La Estrategia del Caracol”.786 {NsTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. cial, lo que usualmente no acontece con la de secuestro, de donde surge ¢| deber del juez de identificar de la mejor manera posible el bien, aun cuandy sin llegar a los extremos que algunos requieren de recorrer metro a metro sus linderos. Algunos abogados que han hecho en el ejercicio de Ia profesién ung especializacion el poner todo tipo de trabas a la practica de las diligencias de secuestro, no vacilan en utilizar las mas variadas e ingeniosas maniobras para tratar de impedir el éxito de la diligencia y exigen cuando se trata de secuestrar inmuebles sometidos a propiedad horizontal que el juez identi. fique centimetro a centimetro sobre la base de los minuciosos linderos de esta clase de propiedad. Es precisamente en estos casos donde debe operar el cardcter del juez y el criterio por el que propugna la disposicién para tener por identificado el respectivo bien. Si es necesario decretar el secuestro por no existir ninguna oposicién, ‘ono prosperar la presentada, los bienes se entregardn al secuestre detallando con el mayor rigor posible la naturaleza, clase y estado, asi como las demas circunstancias que puedan identificarlos tales como marcas, nuimeros de serie, modelos, etc, cuando se muebles se trata. Este aspecto merece especial comentario, pues es practica genera- lizada en nuestro medio Ia de llevar a cabo la medida sin dejar constancia expresa sobre el estado de los bienes, limitandose a referencias vagas como: “aparente buen estado exterior pero sin comprobar su funcionamiento”. Ello da lugar a que se cometan abusos, pues a los bienes se les deteriora sin que se pueda demandar al secuestre que los utiliza indebidamente o los guards de manera descuidada. Los funcionarios deben precisar en la mejor forma posible su estado, incluyendo, obviamente, el de su funcionamiento, especialmente, cuando se trata de electrodomésticos y automotores. De acuerdo con el numeral 6 del art. 595, “Salvo lo dispuesto en los numerales siguientes y en el articulo 51, el secuestre depositara inmediatamente los vehiculos, maquinas, mercancias, muebles, enseres y demis bienes en la bodega de que disponga y a falta de ésta en un almacén general de depésito u otro lugar que ofrezca plena seguridad, de lo cual informartLAS MEDIDAS CAUTELARES, 187 por escrito al juez al dia siguiente, y deberd tomar las medidas adecuadas para la conservacién y mantenimiento. En cuanto a los vehiculos de servicio publico, se estard a lo estatuido en el numeral 9.” Propugno por que en los municipios en donde haya almacenes generales de depdsito se lleven los bienes secuestrados; se podrian establecer unas tarifas reducidas por la prestacién del servicio, gasto que se ve com- pensado con lo que se deja de pagar por honorarios al secuestre y por la seguridad de que los bienes se podran rematar a mejores precios, ademas sabe el deudor que si paga se le restituirin en buen estado y que si se van a rematar igual cosa sucederd en beneficio de las dos partes. 3.1.2. La practica del secuestro de establecimientos de comercio 0 empresas industriales 0 mineras La regula el numeral 8 del art. 595 del CGP, norma que prescribe en el inciso primero que: “Cuando lo secuestrado sea un establecimiento de comercio, 0 una empresa industrial o minera u otra distinta, el factor 0 administrador continuard en ejercicio de sus funciones con calidad de secuestre y debera rendir cuentas peridicamente en la forma que le sefiale el juez. Sin embargo, a solicitud del interesado en la medida, el juez entregard la ad- ministracién del establecimiento al secuestre designado y el administrador continuara en el cargo bajo la dependencia de aqueél, y no podra ejecutar acto alguno sin su autorizacién, ni disponer de bienes 0 dineros, “Inmediatamente se hara inventario por el secuestre y las partes o personas que éstas designen sin que sea necesaria la presencia del juez, copia del cual, firmado por quienes intervengan, se agregar al expediente.” En cuanto al secuestro de establecimientos comerciales o industriales cuando se denuncia la universalidad juridica, es decir todo el establecimien- to, la norma seffala que puede seguir con la funcién de tal “el factor o administrador”, circunstancia que estimo sera de rara ocurrencia debido a que se faculta a quien pidié la medida para pedirle al juez que designe un secuestre que en este caso de simple depositario de los bienes, pasa a ser coadminis- trador porque lo que se pretende es no paralizar la produccién, a fin de ase-788 Ixstrruciones DE DERECHO PROCESAL CIVIL gurar mayores ventajas para demandante y demandado; por eso el secuestye no debe permitir que se suspendan las actividades y actuard como director del establecimiento o empresa, obviamente buscando la asesoria adecuada del gerente, factor o administrador quien sera su dependiente. No se debe confundir esta modalidad de secuestro, en que se secuestra todo el establecimiento, con la denuncia aislada de bienes, sujeta a las reglas generales mencionadas. Si, por ejemplo, el demandante denuncia para e| secuestro una maquina de escribir y una calculadora y no el establecimiento, no pueden aplicarse la disposicién que analizo. Si se denuncia la totalidad del establecimiento, le basta al juez des- cribirlo en términos generales, pues el detalle de los bienes se hard en un inventario que debe, posteriormente a la diligencia, elaborarse con la co- laboracion del secuestre y las personas que las partes designen; una vez finalizado se allegara para que obre dentro del expediente. Si se trata de embargar como tales establecimientos de comercio ins- critos en la Camara de Comercio, para practicar su secuestro, que en este caso es complementario, primero debe realizarse el embargo oficiando ala correspondiente Camara de Comercio, tal como lo prevé el art. 28, nums. 6 y 8 del C. de Co., el segundo de los cuales sefiala que tratandose de “los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutacidn esté sujeta a registro mercantil” es menester su inscripcién en el registro mercantil, momento a partir del cual queda fuera del comercio y, por ende, su enajenacidn 0 gravamen constituye objeto ilicito. Pero en lo que tiene que ver con mobiliario, mercancias, créditos y demas activos es necesario realizar el secuestro de conformidad con las mo- dalidades analizadas, por ser la tinica forma de lograr la real afectacién de tales bienes, ya que la medida en abstracto ningtin efecto tiene frente a la integridad de los bienes. Si el establecimiento de comercio no esta registrado, considero que allegando la certificacion de la Camara de Comercio en tal sentido, se pro-LAS MEDIDAS CAUTELARES 789 cedera de inmediato a llevar a cabo la diligencia de secuestro, siguiendo los lineamientos prescritos. 3.1.3. El embargo y secuestro de vehiculos automotores Una ardua polémica existié frente al interrogante atinente a si respecto de automotores se estaba frente a un bien sometido a registro para el perfeccionamiento de los actos de disposicién o gravamen respecto de ellos ya la par que unos sostenian que los automotores eran bienes sometidos a registro y, por ende, debia procederse a su embargo como se acostumbra para bienes de esa naturaleza, otros, dentro de los que me conté, advertia- mos que era la legislacion propia del embargo para muebles la que debia ser aplicada, es decir, perfeccionar el embargo con la medida de secuestro, por estimar que no eran bienes de esa indole. La ley 769 de agosto 6 de 2002, Codigo Nacional de Transito Terres- tre, pone fin al conflicto al crear en el art. 46 el Registro Nacional Automo- tor y determinar en el art. 47 que “La tradicién del dominio de vehiculos automotores requerira, ademas de su entrega material, su inscripcién en el organismo de transito correspondiente, quien lo reportara al Registro Na- cional Automotor en un término no superior a quince dias. La inscripeién ante el organismo de transito debera hacerse dentro de los sesenta (60) dias siguientes a la adquisicion del vehiculo””, Es claro, entonces, que el secuestro del vehiculo automotor debe estar precedido del perfeccionamiento del embargo del mismo y acreditado ante el juez con la correspondiente constancia de la oficina de transito respectiva, en su practica se deben tener presente los numerales 6 y 9 del art. 595 del CGP, en lo que se prescribe que dispone en su inciso segundo que si se van a secuestrar: “vehiculos de servicio publico, se estard a lo estatuido en el numeral 9.”, numeral que, a su vez se remite al inciso primero del numeral 8, con lo que queda vigente la posibilidad antes estudiada respecto de estable- 32 El referido registro hace parte de lo que el art. 8 del Cédigo Nacional de Trinsito denomina RUNT (Registro Unico Nacional de Transito), del que forma parte cl registro de aulomotores (también se mencionan, entre otros varios registro, el de conductores, empresas de transporte, licencias de trinsito). <<, lScimientos mercantiles en lo Concerniente Con ven: que segin el art. 2 de la ley 769 de 2093 es el etCtlog de gado, destinado al transporte de Pasajeros, Shiculy au, art, piblico mediante el cobro de una Larifa, porte fleqambos op Ptr ly . co 588 Vine oy Adiciona el numeral 6 del art, 595 aesey, alo, eg de vehiculos automotores, ef lo Ya funcionatig an oe tc S, el funcionarig Tealicg 1 aS ung tro los entregard en depésito al acreedoy Si step igen ante el juez que conoce del proceso, caucion Folica y jt integridad del bien. En est a ty © €AS0, el depésito so, eet Mlice i Carga Seq, , Dre 4 la rey, 4a tituly 9. COSen, Se consagra una especial modalidad de secue, , los automotores pues si bien es cierte la diligencig CHES resp H : cia se dee tregael bien al secuesie desiznado, easg due ooo Neva aga eae E Vs caucién y solicitar que se le deje como depositarig del b; to orp on obligacién de entregarle la tenencia on Fepésito a tinyiga, le ve conlleva una dacién 2 el solcitante qe aga 10 custodie, posibilidad que tiene su easy i WC, ifort een cuando un secuestre recibe este tipo de biene: una THe Los des controlar en j, En el pardgrafo del art. 595 se consagra otra automotores al disponer que: “Cuando se trase automotores, el juez comisionara al respectiyi Aue realice Ia aprehensién y el secuestro del bien cl paragrafo del art, 206 del Cédigo Nacional de Pi inspectores de policia no ejercerin funciones ni real dliccionales por comisién de los jueces” son diferentes a los de Policia. disposicidn espe del sccuestro de di Vehicles S imspector de trinsin an » MOTMA que o deny ‘licia al dispone:*1n lizaran diligencias ie + Porque los inspectores de timin 32. La oposicién a ta diligencia de secuestro Como siempre es menester respetar los derechos de terceros pose © tenedores por cuenta de es sagra en el art, $96 del CGP 2 erniente con la oposiciones a la efectividad de esta medida eee si como en el numeral 2 se indica que este tema se regula por lo indicaLAS MEDIDAS CAUTELARES 791 para la diligencia de entrega al disponer: “ A las oposiciones se aplicaré en oy lo pertinente lo dispuesto en relacién con la diligencia de entrega.”. En el numeral | del art. 596 se adiciona: “Situacin del tenedor. Si al practicarse el secuestro los bienes se hallan en poder de quien alegue y demuestre titulo de tenedor con especificacién de sus estipulaciones principales, anterior a la diligencia y procedente de la parte contra la cual se de- creté la medida, ésta se Hevara a efecto sin perjudicar los derechos de aquél, a quien se prevendra que en lo sucesivo se entienda con el secuestre, que ejercerd los derechos de dicha parte con fundamento en el acta respectiva que le servird de titulo, mientras no se constituya uno nuevo.” Con relacién a esta norma, destaco que no puede calificarse como tercero a quien pide se le respete su derecho de tenencia derivado de conven- cidn anterior a la diligencia proveniente de persona contra quien se decreté la medida, precisamente por esa ostensible razon: emana su derecho de la persona contra la que se decreté el secuestro; no obstante merece proteccién la relacion juridica de tenencia proveniente de negocio anterior a la diligencia, circunstancia que se tiene que demostrar sumariamente el tenedor, es decir, por medio de una prueba que acredite fehacientemente la relacion y que no ha sido controvertida. En este caso, el secuestro se llevara a cabo pero “sin perjudicar los derechos de aquel, a quien se prevendra que en lo sucesivo se entienda con el secuestre, que ejercera los derechos de dicha parte con fundamento en el acta respectiva que le servird de titulo mientras no se constituya uno nuevo”. Esta hipdtesis, como se advierte, en estricto sentido no es de opo- sicién al secuestro, pues no busca evitarlo sino practicarlo con la especial modalidad de no ocasionar despojo al tenedor. Seria el caso del arrendatario de un inmueble cuyo contrato se cele- bro antes de la diligencia (requisito de Perogrullo, pues es bien claro que el 33 LOPEZ BLANCO Hemin Fabio, Cédigo General del Proceso, Parte General, Dupre Editores, Bogotd, 2016, piginas 716 a 732 en las que explico con detalle las diversas posibilidades de oposicién para la diligencia de entrega que son las mismas de las del secuestro,‘STITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL titulo no puede ser ni coeténeo y mucho menos posterior a la diligencia), Np busca impedir el secuestro, sino que el “opositor” pueda conservar el bieq en la calidad que demostré, por ejemplo, la de arrendatario 0 comodatari, respetindose el contrato en las condiciones inicialmente pactadas pero te. niendo como nuevo arrendador al secuestre, quien ejercitard sus derechos con la copia del acta y podrd exigir que se suscriba un nuevo contrato con ¢| El numeral 3 del art. $96 cumple una destacada funcién pues a mis de ser norma que permite precisar las diferencias entre embargo y secuestro, sefiala que "Levantado el secuestro de bienes muebles no sujetos a registro quedara insubsistente el embargo.”, lo cual es logico pues en este evento el secuestro es perfeccionador del embargo, de modo que si se levante el mismo cae el embargo. Empero, adiciona la norma que: “Si se trata de bienes sujetos a aquél embargados en proceso de ejecucién, dentro de los tres (3) dias siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor, que levante el secuestro, 0 se abstenga de practicarlo en razén de la oposici6n, podra el interesado expre- sar que insiste en perseguir los derechos que tenga el demandado en ellos, caso en el cual se practicara el correspondiente avaltio; de lo contrario se levantard el embargo.” En efecto, si se trata de bienes sometidos a registro como sucede con los inmuebles, ya se ha visto que el embargo y el secuestro son medidas independientes y que frente a los mismos constituye un complemento de aquel pero no su perfeccionamiento, de ahi que puede acontecer que sobre uno de estos bienes subsista el embargo mas no el secuestro, tal como sucede cuando el ejecutado tiene Ia titularidad del derecho de dominio pero no in material. la poses Es asi como esta disposicién consagra una excepcidn a la regla general de que para rematar un bien sometido a registro, especialmente si se trata de inmuebles, el bien debe estar embargado y secuestrado ya que, en a hipotesis final, la norma transcrita permite el remate de un bien sometido a registro con el solo embargo.LAS MEDIDAS CAUTELARES 793 Seguin el articulo 448 del CGP, para poder rematar bienes sometidos a registro ademas del embargo es menester que se hallen secuestrados, medida que se adopta para garantizar a los adquirentes en el remate que se les hard entrega material del bien. Pero el legislador es consciente que en ocasiones puede resultar imposible perfeccionar el secuestro, por mediar derechos de terceros poseedores, de ahi la excepcién que se consagra. Si se hubiere optado por la solucién dada al caso de los muebles, decretar de inmediato el desembargo, se desconoceria que el derecho de dominio sin posesién material constituye parte del activo patrimonial con significacién econdmica importante. Por eso se dejé al ejecutante la posibilidad de evitar el levantamiento del embargo manifestando “que persigue los derechos que el demando tenga en ellos”. Un ejemplo ilustra lo que quiero significar. Luis inicia proceso de eje- cucién en contra de Pedro y embarga una casa de propiedad de éste. Cuando se adelanta la diligencia de secuestro se presenta Maria, quien se opone ale- gando la calidad de tercera poseedora, oposicién que triunfa. Si Luis insiste en la diligencia se deja a Maria como secuestre y se adelanta el trémite, y como culminacién del mismo el juez ordena levantar el secuestro, porque de nuevo da la razon a Maria. Entonces, dentro de los tres dias siguientes a la ejecutoria del auto que levanta el secuestro, podra el ejecutante mani- festar que persigue los derechos del demandado en el inmueble, es decir, el derecho real de dominio sin posesién material, pues a nadie escapa que el propietario no pierde su caracter aun cuando no sea poseedor material; obviamente la significacién econémica del bien sera menor, raz6n por la que la disposicin autoriza un nuevo avaliio, si ya se habia realizado el mismo sin considerar la circunstancia advertida. La misma posibilidad existe cuando el que pidié la diligencia, frente @.una oposicién triunfante, no insiste en el secuestro, evento en el cual sera dentro de los tres dias siguientes a aquella asi deberd manifestarlo al juez del conocimiento, sin que importe para nada si éste fue quien lo practicé o si lo hizo un comisionado, de ahi la importancia de ejercitar este derecho ante el juez del conocimiento dentro de los tres dias siguientes a la diligencia, aun }794 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL La ETE EEREEEEEEETEEETEEEEEE en el caso de que ésta la haya adelantado un juez comisionado y el despachy comisorio, como seria lo usual, no se haya recibido. Ciertamente, debemos cuidarnos, en caso de que la diligencia la prae. tique un funcionario comisionado, de computar el plazo tan s6lo a partir de proferimiento del auto que ordena agregar el despacho comisorio al expe. diente debido a la inocultable precision del plazo para ejercitar el derecho sy pena de que precluya la oportunidad, “tres dias siguientes a la ejecutoria dl auto favorable al opositor, que levante el secuestro o se abstenga de practi. carlo”, donde, como se observa, no se considera para nada la posibilidad dy que quien Hlev6 a efecto la diligencia no sea el juez del conocimiento sino un comisionado. En esta situacién no se genera ningin perjuicio para quien adguier, en el remate, pues lo hace a sabiendas de que necesariamente tendri que adelantar el correspondiente proceso verbal posesorio o reivindicatorio. En suma, sabe lo que esta adquiriendo. 4, LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS DE EMBARGO Y SECUESTRO El articulo 597 del CGP es norma de cardcter general aplicable a toda diligencia de embargo 0 secuestro que contempla diversas hipétesis en ls cuales, cuando luego de haber sido perfeccionada una de dichas medidas 0 las dos, es del caso dejarla sin efecto por presentarse una serie de circunstancias que imponen su inefectividad. No obstante, algunas de las hipdtesis planteadas en la norma citada tan slo se refieren a embargos 0 secuestros dentro de precisos y determin. dos procesos, tal como se desprende de Ia clara tipificacin de unas especiales circunstancias, pero otras se predican indistintamente de cualquiera de la dos cautelas, independientemente de la clase de proceso donde se practica- ron, como sucede, por ejemplo, con la causal octava atinente al tercero que no estuvo presente para oponerse.{LAS MEDIDAS CAUTELARES 795 _—._—_——_— Procede a continuacién a estudiar los diversos eventos previstos en e] articulo 597 del CGP: 1. Puesto que el embargo y el secuestro son medidas que el juez no ede tomar de oficio, salvo norma que excepcionalmente y de manera expres le otorgue esa posibilidad, como sucede, por ejemplo, en el yrocesO ejecutivo destinado exclusivamente a dar efectividad a la garantia hipotecaria prendaria del bien hipotecado o dado en prenda en el cual al roferir el mandamiento ejecutivo debe ordenar el embargo, resulta logico ue si lo pide quien solicit6 la medida pueda prescindir de ella; es esta una modalidad legal de desistimiento especifico de la medida, prevista en el art, 316 del CGP. Empero, si quien en proceso ejecutivo denuncia bienes para el embar- goy secuestro es el demandado y con la peticién de cesacién de la medida el crédito que se cobra queda sin garantia, puede oponerse el demandante, quien posiblemente no ha denunciado bienes en consideracién a esa circunstancia. De modo que en la hipétesis mencionada, en verdad rara, no obra unilateralmente ese derecho, como si cuando quien solicita la medida es el demandante. Agrega el numeral | del art. 597 que cuando haya litisconsortes, de cualquier naturaleza, pues la norma no cualifica si son necesarios, faculta- tivos, y también cuando intervienen “terceristas”, la posibilidad de solicitar unilateralmente el cese del embargo o del secuestro por quien solicité la medida, se ve restringido por cuanto es menester que todos Io soliciten 0 coadyuven la peticidn, lo cual se explica en razén de que en estas hipdtesis las cautelas van en beneficio de todos los que estan reconocidos para inter- venir dentro del proceso, sin que interese que sélo un especifico sujeto los haya solicitado y proveido para su prictica. Recuérdese que cuando se trata de bienes embargados en proceso ejecutivo, en el cual esta embargado el remanente, si se llega a hacer uso del derecho que establece el numeral I del art. 597 los bienes sobre los que recaiga la solicitud quedan a disposicién del proceso donde se decreté el embargo del remanente, debido a que el articulo 466 del CGP asi lo indica,

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