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  • Naturaleza Jurídica Del Fenómeno (15 Pag)

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    16. Naturaleza jurídica del fenómeno (15 pag) (1)

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    Naturaleza Jurídica Del Fenómeno (15 Pag)

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    ‘Vicron Hiznnana Bazin Weta Hina Baz En primer lugar, las consecuencias jurfdicas establecidas en este dispositivo reglamentario se prevén para los fines de la inscripcién del Sumento de capital social en los registros puiblicos. En otras palabras, fas disposiciones del RRS indican sobre todo lo que el registrador va a ‘evaluar para dar efectiva publicidad registral ala modificacién estatuta- fia correspondiente, lo que consolidara la fase de ejecucién del acuerdo. Por otro lado, entiendo que cuando el art. 65 RRS sefiala como parte de su supuesto de hecho la “conversién de créditos 0 de obligaciones”, estd contemplando la operacion de capitalizacién de créditos ordinarios. En efecto, la distincién de créditos y obligaciones como dos operaciones distintas alas cuales se es aplica las consecuencias juridicas ya senaladas tes congruente con la distincién que el art. 202, ine. 2 LGS hace respecto de la capitalizacién de créditos en general: la capitalizacion de créditos frdinatios (“de créditos”), por un lado, y la conversién de bonos de obli- ¢gaciOn en acciones (“de obligaciones”), por otro. Entercer lugar, para validarlainscripcién del acuerdo de ampliacion por capitalizacién de créditos, el RRS requiere copia del asiento contable fn donde se encuentre representada la transferencia de los montos capi- talizados al capital social. Esta exigencia tiene como finalidad garantizar Taefectiva cobertura del capital social (principio de realidad™), es decir, laaplicacién a dicha cifra del importe correspondiente a los créditos capi- talizados. Esto, como.es evidente, requiere de un ejercicio de contabilidad «que debe tomar como base el valor que se le va aasignar al crédito objeto de capitalizacion™. Por tiltimo, sobre el papel del contador pablico, coincico con Mase ‘rauta cuando sefiala que “[..]]os administradores vieren obligados a pro- mnar al auditor los datos [..],a fin de que este, una vez comprobada Prcontabilidad societaria, determine si aquellos datos son o no ‘exactos"™. Por lo tanto, lo que el contador va a examinar directamente son los datos ‘ofrecicos por el Grgano de administracion. A partir dealli, una vez realizadas las operaciones coniables de la sociedad, pod verificar la realidad de los qréditos y, por lo tanto, la “exactitud” de los datos recibidos. Como es 16- {gco, dicha informacion habré de ser preparada de acuerdo con principios J normas de contabilidad generalmente aceptados™, Vin. 5, sure Sobre les procesos de liquidacién y valorizacér de aportaciones voy atatar més adelante(3d.n. 14, infra). (Cie, Manraneuia RiveRa: op cit. p. 407. Them. En exe sentido, ear, 223 UGS sofa quelos estadosfinancieros debe preps arse conformea prineipios de contailidad generalmente aceptados en el pas. Be Be 86 AG Carfruto TIL NATURALEZA JURIDICA DEL FENOMENO in innumerables obras, a lo largo de la historia del estudio cientifico EiietDereche, han surgido ermdnos que, alalarga, se han vuelto muy ‘comunes, y casi imprescindibles. Basta leer al azar algunos trabajos, mas allé de la rama o especialidad de la que trate, para encontraros repe- tidas con frecuencia expresiones como “Ambito objetivo o subjetivo de aplicacion” 0 “naturaleza juridica”. _ Del tltimo de fos términos mencionados seha dicho que através de él los juristas suelen resumir parte de la informaci6n que quieren transmitir sobre un fenémeno juridico, Como sefiala Zecazra MULANOVICH, aunque Ja pregunta sobre la naturaleza juridica de un ferémeno no sea siempre Ia primera, “es al menos una pregunta que siempre se hace, sobre todo sila cuestion se aborda desde un punto de vista académico”=*, Son innumerables las disputas doctrinales que giran o han girado fen torno a la “naturaleza juridica” de un fendmeno juridico. Esto es es- pecialmente cierto cuando se trata de un fendmeno novedoso, aunque ello no sea el caldo de cultivo de estas situaciones. Para poder tratarfructiferamente la cuestiOn, es preciso saber qué eso ‘quese quiere encontrar al cuestionarnos sobre lanaturalezajuridica de algo", 12, Cuestion previa sobrela naturaleza juridica de un fendmeno™ Zecaura MULANovicH™anota que existen tres aspectos en que se dlesaeolla a busqueda dela raturaleza jurdica de algo. a 5 Tease Mathvovet Las cuss." = Tbidem. _ > Sobre ese tema, he tendo oportunidad de pronunciarie en Hextans Baz Vietor; “La naturaleza de la capitalizacién de créditos en la Sociedad Anénima", ‘en REDUP, vol. 14, 2013, pp. 40-42. ' (he Zecanta Metdsovncn “Las claus.” cit, pp y 269, cando a Da Prego, Pata el profesor peruano, sorprende el poco eco, que le conte, que en Victor HiannaDa Bazin a) la naturaleza juridica ficional, que busca responder a la pregunta ‘ gpara qué sirve esta institucion en la sociedad?”; b) lanaturaleza juridica estructural, que busca responder ala pregunta * jcomo se configura este fenémeno?" es decir, cual es su estructura bsica y cuales sus elementos; y, ©) lanaturaleza juridica sistemética, que pretende encontrar a qué area del Derecho, y dentro de ella, a que parte, pertenece el estudio de la figura. En el caso de la capitalizacién de créditos ordinarios, considero ha- ber dejado clara, en lo que va del presente trabajo, su naturaleza juridica funciona. Concretamente, considero que la misma responde a la extin- ‘ign total o parcial de uno o varios créditos existentes contra la sociedad anénima, a cambio de la adjudicacién a los respectivos acreedores, delas nuevas acciones que se emitan con ese fn. Lo mismo se podria seftalar respecto de su naturaleza juridica es- tructural™: un complejo de actos negociales conformado por un acuerdo de ampliacion de capital social por la junta general de accionistas (o por el directorio, en el caso de delegacidn), el consentimiento de los acreedores para llevar a cabo la funcin arriba aludida y un negocio de suscripcién de acciones como contrapartida a la adjudicacién que, de las mismas, hhace la sociedad. ‘sf solo quedarfa por determinar la naturalezajuridicasistemdtica del fendmenojuridico bao andliss. No obstante, el yactado autor” advierte de la existencia de una cuarta acepci6n vinculada a las “instituciones": el término “institucién” denomina asf a cada una de las materias que se acogen en el estudio fundamental del derecho, as{ como al conjunto de reglas juridicas que se refieren aellas. Es muy importante no perder de vista la nocién de “institucién” como materia 0 tema susceptible de aprehensién y exposicion juridica~ ‘mente unitaria, En definitiva, lo fundamental de dicho concepto es que se trata de un conjunto organico de problemas y soluciones ya conocido ena especulacién y en a practica comunes. Cuestion que, por otrolado, soloes posible mediante a determinacion derasges /estructurales y fun cionales constantes®. ‘otros autores e incluso en las obras del citado autor espafiol ha tenido tan clara sistematizacion, “a todas huces utilisima’. Vid. p.3, supra Vid. p.9 supra fr. Zecarna Mutavovicn “Las eléusulas..” cit, p70 3 Cir. Zscaea Mutanovici “Las cltusulas." cit, pp.170 y 171 eee -88- Necruranaza yuntica DEL FENGMENO En todo caso, determinar la naturaleza juridica de un fendmeno nuevo: ‘© poco conocido frecuentemente supone 2oderlo “subsumir” en otro ya conocido 0 tipico, con la condicion de que la atribucién de dicha naturaleza afectea todo el fenmeno, yno solo a algunos elernentos estructurales En sintesis, esta operacién busca dos propésitos: 4) didéctcoo sistemitio en sentido estricto:ordenacién de ideas y materias para una més clara exposicién; y, 8) normativo: determinacién de un régimen legal aplicable cierto. __A todo ello, ZecaRea MuLANovici denomina “naturaleza juridica insttuctonal"™®, Lo anterior me permite afirmar que el error que muchos cometen al momento de determinar la naturaleza juridica de un fendmeno es el pre- tender hallar una respuesta tinica quello encierreen todo sentido, cuandoen la realidad solo lo hacen respecto de alguno ce sus aspectos o niveles. Esta situacion los puede llevar (y de hecho, lo hae) a enrascarse en interminables dlisputas, con pareceres que, lejos de serinccmpatibles, bien pueden apuntar a niveles distintos del mismo problema. En concreto, considero, sin mucho ‘temora equivocarme, que muchas posturas respecto de un mismo fenémeno juridico pueden revelarse como compatibles silos aspectos del objeto sobre el. que recaen son distintos. 1, Naturaleza juridica institucional de la capitalizacion de eréditos ordinarios™ Las clases de aportacién que un socic puede realizar al capital social de una sociedad anénima han sido divididas, radicionalmente, en aporta- ciones dinerarias y no dinerarias. Asi, al plantearse el estudio de la figura dela capitalizacién de créditos ordinarioscontra la sociedad anénima, se hha buscado subsumirla en uno de es0s dos tipos de aportacién. En este intent el crterio fundamental para poder tomar postura depende de la respuesta que se dé ala pregunta por la naturaleza juridica de esta figura, Este constituye uno de los temas que mayor polémica ha generado en la doctrina espafiola, dando lugar a diversas posturas respecto de la figura en la que puede subsumirse la operacién. A tanto llega la discusién sobre esta materia®™, que algtin importante autor espafiol prefiere llamar a la operacién, hablando de su naturaleza 5 Ch Zacansa Murasovien; “Las clausulas.." cit p. 172, 2 Sobre este tema, vid, Hesmana Bazkx; "La naturaleza..." cit, pp. 42-60 = FamxAnoez Fennanoez; op. cit, p. 178, sefala: No entramos en el tema tan deba- ‘ido de sila extincion se opera por compensacion, confusion o dacion en pago.” Porsu parte, Macitapo Prazas, José ("Comentario al articulo 156..." cit, p. 1616) -89- Vicros Heanapa Bazin juridica, como “canje de crédito por acciones”, renunciandoa subsumirla en alguna figura juridica. En efecto, en palabras de Dr ta CAMARA, op- tani por aduellasolucion se dja as manos para tacer wo dela disciplina que técnicamente corresponde”, ya que la tinica certeza que se tiene respecto de esta discusién doctrinal, es que “la importacion de una fermula del Derecho civil aesta operacién no explica de modo totalmente satisfactorio el fenémeno”™, En mi opinién, razén no le falta al citado autor espafiol cuando ma- nifiesta la necesidad de recurrir a una disciplina que sca aplicable técni- camente al fendmeno. Sin embargo, esta necesidad, como sefialé, puede y debe ser satisfecha a través de a determinacion de la naturaleza juridica institucional de la operacion juridica en cuestion. Dicha determinacion, permitira hallar un régimen legal aplicable cierto. Por tanto, la bisqueda dela naturaleza juridica de un fenémeno juri- dicono es una simple importacion de figuras desde un sector del estudio. cientifco del Derecho (eneel caso de De ta Camara, del Derecho civil). Los conceptos juridicas no son compartimentos estancos y separados entre si, Considerarlo asf traeria como consecuencia la falaz creencia de que, tuna vez explicado un fendmeno a través de uno de ellos, ya no puede ser, de ninguna manera, explicado por otro y viceversa. Lo cierto es que ‘es perfectamente posible que un mismo concepto juridico pueda dar ex- plicacién a mas de un fenémeno. Porlo tanto, un aspecto que contribuye a enrevesar innecesariamentelas discusiones sobre la naturaleza juridica de un fenémeno es la incompletitud o imperfeccién logica de los concep- tos juridicos. Al tratarse de tipos o esquemas descriptivos resurhides, no necesariamente son univoces ni excluyentes entre si™*, Por otro lado, el término “naturaleza juridica” es utilizado para re~ ferimnos a varios aspectos de un fendmeno juridico: estructural, funcional, Indica: “Esta operacion de auments ...] ha generado en doctrina una intensa ppolémica en orden a la naturaleza juridica dela misma (..|” Por altimo, Puica Exquinsa (op. i. p. 23) considera que “una de las cuestiones tradicionalmente controvertidas en toro al aumento de capital en virtud del cual el acreedor titu- Jar de un crédito frente a la sociedad (tercero socio) muta su posicién jurdica ‘en suscriptoracclonista,canjedndose por tanto créditos por acciones, ha sido la ‘determinacion de su naturaleza juridiea” = DeLA Chsianaep. i, pp. 388 y 389. Tambien le da esta denominacion FrexANDez ervAnez op. cit, p17. = Lasexz (op ct, p. 42) sefala:*[l]a multitud de sucesos de la vida, relevantes bajo puntos de vista jurico-valoraives, es imposible repartira jamds en un sistema Sun tan refinadamente pensado de cajones incomunicados entre ste inmodifica- ‘les, que solo fuera preciso sacar para volver a encontrar cada suceso en una de estas casas’ -90- [NaTueaLza JURIDICA DEL FENOMENO sistemitico ¢ institucional, Ast, otro error que se puede apreciar en varias disputas anivel doctrinal es el hecho de que muchos autores confunden estos aspectos cuando tratan de la naturaleza juridica de una figura, obteniendo pposturas que a primera vista parecen opuestas. Pese a ello, frecuentemente es posible constatar que el hecho de que aludan a diferentes aspectos del ‘mismo fendmeno, las hace perfectamente compatibles. As, muchasdisputas doctrinales sobre una materia no tendrian raz6n de ser si sus protagonistas tuvieran claro quelos conceptosjuridicos son esquemastipos de descripcion. de un fendmeno, y no necesariamente (de hecho, con muy poca frecuencia) categorias l6gicas perfectamente excluyentes entre st. De este modo, cuando De ta Cémaka prefiere calificar la operacion. de capitalizacion de créditos como un “canje de crédito por acciones”, en vez de subsumirla en un concepto jurdico predefinido, no nota que, lo que en realidad esta haciendo es tratar de la naturaleza juridica funcional de dicha operaci6n, y no de la naturaleza juridica institucional que es la que se quiere determina”. Como sefialé més arriba, la funcién de la ca- pitalizacion de créditos ordinarios contra a sociedad an6nima supone la extinciénde la obligacién (aporte de crédito) a cambio de la adjudicacion de acciones (por acciones), pero ello no da luces sobre la institucién en la que se subsume la figura objeto de estudio. Precisamente, en el intento de determinar cuél es esa “institucin” es que han surgido una variedad de teorias en competencia, cada una de las cuales voy a analizar a continuacién. A. Teoria de la compensacién La compensacién es uno de los medios extintivos ce obligaciones con mayor incidencia préctica. Opera cuando una persona es sirmulténeamen- te deudoza y acreedora de otra. Asi, cuando un deudor tiene un crédito contra su acreedor es posible, si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, que pueda liberarse del deber de pagar oponiendo a la otra parte la extincién de ambos créditos™. Se trata, segtin muchos autores, de un doble pago abreviado. A través de este medio, se evita un doble desplazamiento de dinero o de otros bienes*”. 7 Tambien To dehomina ast Siexz op. cit, p. 2229. 2 Clr, Ostenne Panoot, Felipe y CaSTiL10 FRR, Mario; Tratado de as Obigniones, £9, 3 parte, Biblioteca para ler el Cédigo Civil, vol. 16, Pontificia Universidad CCatolica del Pers, Lima, 1999, .20;y Masisez o¢ Acursar Atoaz, Carls y otros; Curso de Derecho Ciel. Derecho de Obligaiones, vol. 2,Colex, Madi, 2000 (ctado, ‘en adelante, como MasciNez b: Acute ALA), p. 295, 1 Duz-Picazo (op. ait, p. 537) hace referencia a que la compensacién obedece a razones de utlidad y simplficacén de las relaciones juridicas y economicss. En 291. Victon Femeaoa Bazhn La tesis dea compensacién, aplicada al fendmeno de capitalizacién de créditos orclinaxios contra la sociedad anénima, fue difundida princi. palmente por Ic.esias Praoa%®, para quien dicha operacion funciona de la siguiente manera: en contraprestaciGn por el aumento de capital social y por la emision de acciones a favor del acreedor, la sociedad obtiene un creaito en contra cle este, equivalente al monto de las nuevas acciones, por la obli- ¢gacion de desembolso que tiene un accionista al adquirir acciones. De este ‘modo, el aumento de capital social se raliza oponiendo el crédito que tiene el acteedor en contra de la sociedad, con la finalidad de liberar la deuda de aportacion que tiene el acreedor. Esta tesis es la que goza de mayor aceptacién a nivel doctrinal y legislativo en Espafia, No en balde, en dicho ordenamiento la operacion, objeto de estudio se denomina “aumento de capital por compensacién de orétitos". No obstante, para poder entender mejor los aleances de esta teoria ¥ analizar si es conveniente aplicarla para estudiar la capitalizacion de cxéditos ordinarios, cabe hacer una distineién entre las dos modalidades decompensacion que varios ordenamientos modemos prevén incluyendo el nuestro: compensacién unilateral y compensacién convencional. « 4, Compensacién unilateral F La llamada compensaci6n unilateral es aquella figura prevista en la ley (art. 1288 CC) por la que dicho medio de extincidn de obligaciones ‘opera a instancia de parte, es decir sin que se requiera del asentimiento de la otra parte, apoyado en lo dispuesto por el ordenamiento™". Para los fines de la teoria de la compensacion, IcLesias Pkapa basa su postura en esta modalidad, dejando de lado a la compensacién convencional*® En efecto, el citado autor sefiala que, salvo en los suptuestos en que originaria y expresamente se haya previsto que el contravalor del au ‘mento de capital social ha de consistir en aportaciones no dinerarias, la deuda de aportacién que surge a cargo de quien suscribe el aumento (el ese mismo sentido, Atsa:Aba0 Gancts op. cit, p. 312; Lacruz Banogo; op. ct, . 268; Puro 1 Feeuot, Lluis y otros; Manual de Derecho Civil, 2, Maselal Pons, Madrid, 1998 (ctado, en adelante, como Puts 1 Fexuot), p. 236 y Magtvez oe ‘AcUIRRE AtDAz; le ct, 38. Cir. lovestas Prabacop ct, parte numeral. ©) Pecan Ezavenop. p28. ™8 Cis, AtsaLaDgo Gatcta: op. ct. pp. 311 y ss y Lactuz Beaoeio; op. cls pe 250 y ss. Por su parte, Dz-Picazo (0p cit, pp. 538 y 599) y Manrtvtz oe Acute ALDar (loc. cit}la denominan “compensacién legal”, pues se llevara a cabo siempre que ‘cumpla con los requisites que la ley establece 52 Cf Fouesias Pana; cit, parte IV, numeral 3 <2. Naruraceza juriotca pet FeNoMeEno acreedor, en el caso objeto de estudio) es una aportacién dineraria y, por ello, susceptible de ser compensada”. Para entender como funcionalla figura de la compensacién unilateral, diré que, en el caso peruano, el CC exige, como requisites para llevarlaa cabo, que las obligaciones sobre las que opera: 4) sean reciprocas; ») sean liquidas, es decir, se sepa con certeza la cuantia de ambas; ©) sean exigibles al imomento de efectuarse la vompersiacion y; 4) tengan como contenido, prestaciones fungibles y homogéneas. En ese sentido, cabe hacer algunas consideraciones sobre los requi- sitos legales de la figura y su aptitud para explicar la capitalizacion de exéditos ordinarios: 1 Tanto el crédito que tiene el acreedor contra la sociedad, como aquel que esta ostenta contra aquel (respecto de Ia deuda de aportacion social) constituyen verdaderas obligaciones™, Por eso tiene sentido la posibilidad de compensarlas, cuando de ellas pueda predicarse la reci- procidad, de modo que el acreedor de una de ellas sea a su vez. deudor de la otra y viceversa. ; 2. También es logico seftalar que ambas obligaciones deben ser liqui- das para que la capitalizacién de créditos ordinarios opere. Ello permitira saber cudntas acciones deben adjudicarse al acreedor y cudnta deuda es la que se extingue a causa de dicha adjudicacion. Es en este requisito de liquidez en donde principalmente se apoya, seguin Dr ta CAMARA, la postura que considera la operacién materia de andlisis como un tipo de aportacién dineraria, més atin cuando la legislacion espafiola exige que el veinticinco por ciento de los créditos a eapitalizar cuenten con dicho requisito para que la operacién se lleve a cabo. A pesar de lo anterior, considero que la compensacién unilateral no es la figura juridica en la cual se subsume la capitalizacion de créditos ordinanios, por las siguientes razones: 55” Touesas Paava; op cil, parte If, numeral 2.C). . 2 Moraes Acosta ep. ct, p. 238) sefala que el compromiso de aportar “crea un vinculo obligecional con la sociedad que se manifiesta a waves de prestaciones de dar y hacer, que verficaran la transferencia de los bienes (derechos) en que consisten los aportes”. Cf. también. Gancia-Prta y Lastars, José Luis; "Fl Derecho {de Sociedades en el Peri: un andlisis comparativo" [en linea, RIE, 1 ed, 2008, Direccién URL: , (Consulta: 22 de diciembre de 2012), p. 21: Tonsss Mowauss op. ct, p. 339 y VERON; Tratado.., 1, cit, p. 573, 26 Che. Dea Camara: op. ct, p. 395, =. Victor Hexrapa Bazks 1L- Lacompensacién, como institucién independiente o medio pecu- liar de cancelacién de una deuda, adquiere verdadera relevancia, para la operacién que se analiza, en un supuesto en particular: cuando el acuerdo de aumento de capital social tenga como medio de realizacién primigenio Ja entrada, al capital social, de nuevos aportes(previsto en el art. 202, inc. 1 LGS) y no una capitalizacion de créditos ordinarios(segsin el art. 202, inc. 2), En otras palabras, la verdadera significacién de la compensacion como modo de llevar a cabo una capitalizacién de créditos se produce cuando se trata de una capitalizacién de créditos circunstancial, yno una planificada o convencional™. La cuestion radica principalmente en el hecho de que la capitaliza~ cin de créditos como tal tiene como finalidad, desde el momento en que se toma la decision de aumentar el capital, de extinguir el pasivo que la sociedad tiene ante un acreedor determinado, utilizandose la adjudicacion, de nuevas acciones a dicho acreedor para conseguirla, En cambio, en cl c9s0 de un aumento de capital por nuevos aportes, a finalidad primigenia es conse- guir que ingresen nuevos ativos, de modo real 0 efectivo, al capital social. Solo ‘en este tiltimo caso, la compensacién despliega todas sus virtualidades como mecanismo de extincién de obligaciones El aportante en cuestién, una vez sus- critas las acciones ofrecidas por la sociedad, nota que tiene créditos contra ella ¥, por lo tanto, podra llevar a cabo una compensacién unilateral amparado enlaley,y sin necesidad de un acuerdo previo con la sociedad, suponiendo que los créditos en cuestiGn cumplan con los requisitos legales establecidos. Entonces, a mi juicio, existe una diferencia clara entre una compen- sacién de créditos y una capitalizacién de créditos. En la primera figura se realiza una compensacién unilateral dentro del marco del art. 203, inc. 1 GS (capitalizacion circunstancial). La segunda figura, por su parte, es una ‘modalidad distintay auténoma de ampliacién de capital social(capitalizacién planificada). En ella podria presentarse, en toco caso, una compensacién con- vvencional, pues tiene como rasgo caracteristico algo que yase vio al analizar Jaestructura del fenémeno: lanecesidad de un acuerdo entre el acreedory la sociedad anénima*”. Comose ve, en el caso dela compensacién unilateral, dicho acuerdo no se necesita 2.- El requisito de liquidez por el que debe conocerse, de antemano, la cuantia de las obligaciones objeto de capitalizacién unilateraF** no puede predicarse de todas las obligaciones que pueden ser capitalizadas. He reiterado el hecho de que tales obligaciones pueden tener como contenido Vid 1 supra. Tide: En virtud del principio de iquides que exige la ley. Cir. Maxrivez of Acute ‘ALoAz; op. ct, p. 298 gee Narumatiza uRioica DEL PEN6MENO prestaciones de dar, hacer o de no hacer (bienes o servicios). Por tanto, la necesidad de que en muchas de estas obligaciones deban ejecutarse procedimientos de liquidacion o valorizacion para poder tener certeza de su cuantia rompe con el sentido teleolégico de la figura de la com- pensacién. Si por esta figura se extinguen dos o més obligaciones hasta la concurrencia de sus respectivos montos, es evidente que para ello se necesita conocer, de antemano, la cuantia de ambas*En el proceso de valorizacién y, en algunos casos, en el de liquidacién, ocurre més bien lo contrario, pues suponen ordinariamente un previo acuerdo entre las partes, lo que rompe con cualquier grado de unilateralidad. 3.~ EN Mi omIMION, Ioussiad Paap yerra al dar por supuesto que, ‘como regla general, la obligacién de aportar tiene naturaleza dineraria, ¥y como excepcién (cuando se haya pactado asf), no dineraria, La aporte- cid es lo que es y no otra cosa, es decir, aquello que acepta la sociedad en tal concepto. Su naturaleza dependera de lo pactado por las partes en todos los casos. El hecho de que el capital social sea expresado en dinero se debe tinicamente a que este es la medida universal para todo cuanto puede integrar el patrimonio. De hecho, la LGS regula la aportacién con todo tipo de objeto posible. No se aprecia en ningéin lugar que dicho cuerpo normativo respalde la peculiar postura del citado autor espafiol. Fl simple hecho de que, en la ppractica, la mayor parte de aportaciones se realice en numerario constituye solo un dato estadistico. Partir de dicho dato no autoriza, bajo ningiin punto de vista, a sacar conclusiones de tipo esencial, que nos leven a aceptar que la aportacién, en principio, es dineraria y por excepcién, en especie. Ello parece ms bien una peticion de principio*™. Por lo tanto, la afirmacion de'Ictesias Prapa carece de respaldo juridico. 44 Siloqueexigela compensacén unilateral quelasobligaciones sobre las que recae Sean exigibles, habria que excluir la posibilidad de ‘apitalizar créditos no exigibles o no vencidas™, Mas la LGS no prohibe nada de eso en ninguna parte. 5.~ La homogeneidad se funda en la idea de que la compensaciénes un _pago o, mas concretamente, de que cada uno de los acreedores recfprocos se hace pago con lo que a su vez. debe al otro. Asimismo, el requisito 59" Osventiic Panoot y Casritio Fasyne; Tratado.. et, t.9, p. 22 ® Coincide con esta critica, Dr La CAMARA: op cit, p. 400. = Vid n.9, supra 32 Cz. Masinaza y Navanzo, José Maria; Comentarios el Cig Cicl expatol,t.8, vol1, Reus, 6 ed, Madrid, 1967, p. 824 y Jentz Maxx, Juan Carlos; Lacompensacin de crédito, Edersa, Madrid, 1999, p. 267. -95- Vicror Hentapa Bazin de fungibilidad respecto de las cosas, supone la posibilidad de que estas sean contadas, pesadas 0 medidas, asi como dle poder ser entregadas las ‘unas por las otras (rasgo de Ia sustituibilidad)®*. Ante ello, la compen- saci6n unilateral en la operacién de capitalizacion de créditos ordinarios solo seria aplicable cuando el crédito objeto de capitalizacion tenga como contenido dinero u otros bienes fungibles™. Por todos estos motivos, no considero que la operacién de capi- talizacién de créditos pueda subsumirse en la figura de compensacion unilateral, ano ser que se trate de una capitalizacién circunstancial de réditos, en los términos que he sefalado. b. Compensaciin comvencional La compensacién convencional se encuentra regulada en el art,1289 CC, el que dispone la posibilidad de compensar dos obligaciones por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requisitos estable- © Gis Jsnez Mancasasop cit, p27 : Chr. Jastxez MANA; op. cit, p. 273. En efecto, si subsurnimos la gura en una ‘compensacin unilateral, no podria admitirse la capitalizacin de un crédito pprocedente de servicios fungibles, Fl rasgo de sustituibilidad de dos servicios ungibles contrapuestos afecta directamente a sus elementos subjetivos, es deci, dda igual quien llevea cabo el servicio. Sin embargo, para los fines dela compensa cin unilateral, lascircunstancias objetivas del mismo servicio hacen necesario de ue este se cumpla a pesar de que la obligacion que se le contrapone contenga La ‘misma prestacin jel mismorasgo de sustitubilidad subjetiva Ello, por el hecho dde que falta el requisito de homogeneicad que si se puede predicarfacilmente respecto de los bienes. Yes que no es indiferente si una persona cumple ono con cl servicio, tunque su acreedor le deba otto servicio exactamente igual Por ejemplo, dos personas se deben, la una ala otra, un viaje de Lima a Madrid, con jas mismas caracteristcas, trminos y condicfones, Si se observa el caso someramente, se apreciari que ambos servicios son fungibles, pues da igual quien lleve a cabo el servicio, siempre que sea una aerolines (es decz, alguien especializado en el servicio y que cuente con los medios necesarios para cumplir coma prestacién) 7 queel servicio tenga las mismas caraceristicas que el que se ‘pone: Sin embargo, considero que ambas prestaciones no siempre sera com- pensables; es mus, opino que normalmente no lo serén debido a que la hipotess, Por muy fungibles que sean los servicios, no atiende a las razones pricticas de la figura de la compensacién urilateral: es logico evita el doble desplazamniento Ge nameraio ode ots bienes fangiles, eto no ccure lo mismo reperto de la prestacin de servicios. Si se compensara ambas obligaciones, ninguna de los dos partes viajaria, lo que podria ser exactament® contrario lo que quieren. POF alosenm Spin noe poe cmpeneco uae eda proc NATuRALEZA FUREOICA DEL FENOMENO cidos para la compensacién unilateral’, Asimismo, las condiciones para Uevarla a cabo pueden acordarse previamente. La compensacién convencional constituye un medio bilateral de extincién de obligaciones, es decir, sus efectos nunca se producen de pleno derecho. Si bien la ley establece que no es necesaria la concurren- ia de los requisitos de la compensacién unilateral para su realizacién, si sera necesaria la presencia de uno: la reciprocidad de las obligaciones a oponerse™. Sobre la aplicacién de esta figura a la operacién de capitalizacion de créditos, puedo afirmar, en principio, que este fenémeno puede sub- sumirse sin mayor problema en aquella. En efecto, en la operacién bajo andlisis concurren los siguientes rasgos de la compensacién bilateral: a) _lanecesidad de acuerdo entre las partes; b) la necesidad de que las obligaciones que se compensan sean reci- procas; y, ©) lanonecesidad de que dichas obligaciones sean fungibles, ni homo- géneas, ni liquidas (al menos no primigeniamente),ni exigibles. Taasimilacién de la operacién de capitalizacién de créditos ala com- ‘pensacién convencional es propuesta por GaLAN Léve2™’, Para esta autora, el hecho relevante es que la ley espaftola admite la posibilidad de que a operacion se lleve a cabo aunque en el momento de su realizacién los créditos contra la sociedad no estén vencidos o no sean liquidos y exigibles ensu totalidad, De este modo, sila compensacién convencional se realiza cuando la ausencia de alguno de los requisitos deliquidez, vencimientoo exigibilided de los créditos reciprocos impide su compensacién legal, no habria problema alguno para realizar la asimilacion de la operaci6n de capitalizacion de créditos a este tipo de compensacién. Mas atin cuando se requiere de la concurrencia de dos voluntades (acreedor y sociedad) y no de una sola. Asimismo, la dualidad de posiciones acreedora-deudora entre el acreedor y la sociedad, por derecho propio, que se requiere para ‘operarla compensacién si se manifiesta en el andlisis dela capitalizacion de créditos. En ese sentido, la deuda de aportacién se extingue nada mas racer por la compensacién con el crédito que previamente tiene la otra 5 Sobre la compensacién convencional vid. Maxrinez or Aquines AuDaz; op cit. . 302; Laczuz Bexowo; op. cit, p.297;Diez-Picazo;op. cit, p. 538 y ALsaLADsIO GARCIA; op. ct, pp. 317 y 318, Giz. Osrenuanc PaKoot y Casmtio Faevee;TRAripo... tt 7.9, P. 86 ¥ 58 (Chr. Puan Ezovenna; op. cit p. 24. (Cie. GaLAn Lore; op. cit, p. $39. En ese sentido, vid. también Macsiano Plazas; “Comentario al articulo 196...” cit, p. 1617. way 97 parte contra a sociedad. Parala citada autora, deuda y compensacién son ‘simulténeas, porlo quela compensacién selleva a cabo in limine negoti®™. Sin embargo, a mi juicio, a relevancia juridica de esta figura es cues- tionable. Concretamente, es discutible que valgala pena tratarla como un supuesto autosuficiente de compensacin. Incluso, yendo mas alla, cabe preguntarse si estamos ante una verdadera compensacién, y si ademas con ello se genera un régimen juridico que explique el fendmeno de capitali- zacién de créditos ordinarios. Para dar respuesta a estas interrogantes, se debe partir del andlisis, dela naturaleza juridica estructural del fendmeno. Comose ha estudiado, esta operacidn constituye un complejo de actos negociales, es decir, una serie de acciones concatenadas en dos fases: deliberativa y ejecutiva. El sgrueso del anilisis de dichos actos se tratara con las normas que regulan él acuerdo de aumento de capital social y las normas generales de contratos, por lo que puedo afirmar que la llamada compensacién convencional no abarcarfa ni explicaria verdaderamente toda la problemética que plantea elfenémeno. Yes que ademds, resulta muy cuestionable que la compensacion convencional goce de verdadera autonomiajuridica, Mas especificamente, es dudoso que el concepto de “compensacién convencional” constituya ‘una “institucién juridica” en el sentido de remitir a un régimen juridico propio, més alld del hecho de estar autorizado por la ley. En primer lugar, porque esta figura no se condice con el sentido teleoldgico de la compen- saci6n (eviter el desplazamiento innecesario de bienes), debido a que las condiciones propias de las obligaciones que se oponen para “compensar” son irtelevantes para que opere la extincion. Por el contrario, cuando existe tun acuerdo de por medio, las condiciones en que se va a llevar acabo la. compensacién no son propias de las obligaciones, sino de la voluntad de Jas partes. Es decir, se pasa de una justficacion integramente contenica en el ambito objetivo a otra esencialmente dependienie del ambito subjetivo. De este modo, si se aprecia la forma en que esta figura funciona, puedo sefialar que lo que en realidad sucede entre las partes es una re ‘uncia recfproca a cobrar 0 @ exigir el cumplimiento de la obligacién que la otra parte debe, lo que se asemeja més a un muutuo disenso, cuya tinica peculiatidad consistiria en que se produce simulténeamente (y recfproca- mente) por partida doble. En efecto, en casos como este, probablemente sea mas natural y hasta usual emplear esta ditima figura, regulada en el art. 1313 CC. A través del mutuo disenso, las partes que han celebrado ‘un acto juridico acuerdan dejarlo sin efecto. Ast, si bien la compensacion 5 Cie Gatan Lovez: op. cit, p. 482 Narunaceza unfouca Det FENOMENO implica un “doble pago” ficticio, el mutuo disenso implica todo lo con- trario: a voluntad deno ejecutar las obligaciones que estaban pendientes. de cumplimiento™, En conclusion, si bien la capitalizacién de créditos ordinarios se puede subsumir tranquilamente en la compensacién convencional, en sf mistta, esta figura explica apenas de su naturaleza juridica institucional B. Teoria de la consolidacién Laconsolidacién o confusién de derechos es el fenémeno por el cual concurren er una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obligacién™*, Constituye un hecho juridico que impide que se verifi- queel pago, pues de existir la mencionada concurrencia de calidades sub- jetivas en una misma persona, el pago deviene en un imposible juridico, La teoria de la confusidn de créditos, o consolidacién, parte de la idea de que en el aumento de capital social por capitalizacién de créditos el acreedor aporta el crédito que ostenta contra la sociedad en virtud de la relacién obligatoria originaria. Al asumir la sociedad como suyo este aport, la obigacén se extingue a causa de a concurrencia de las con iciones de sujeto activo y pasivo en tna misma persona: la sociedad™. Asi la teoria de la consolidacién presupone admitir una suerte de cesion de créditos entre el acreedor y el deudor. Esta teorfa ha servido de asidero para los autores que consideran la operacién de capitalizacion de créditos ordinarios como una forma de aportacion no dineraria, ya que el aporte en cuestiOn (un erédito contra la sociedad) no es de dinero, al menos en sentido estricto. Esta postura ha sido difundida, en la doctrina espafola, por Ourvencta™®, para quien la extincion del crédito se verificaria una vez transmitido a la sociedad, ¥ precisamente por confusion™. Aunque para Iotesias Praba esta tesis podria explicar que la operacion de capitalizacién de créditos se considere ‘una forma de aportacién no dineraria, emite algunas criticas a la misma, 55°C. Osreaune Panoot y Casttio Pasvas; La compensacién, fen linea), Dieccién URL: Zecassa MuLaxovic “Las clausulas..” cit, p. 22, aplica esta clasifcacion res- ecto de la relacion juridica que se presenta en la cliusulas de hardship, aunque :manifiesta que [no parece excesiva extrapolacion aplicar la misma clasifieacion otras formas de relaciénjuridica, si se hace eon sentido comin”. -103- ‘Vicron Hennana Bazin En mi opinion, todas estas dificultades se resuelven por si solas y se manifiestan como meramente imponentes en cuanto se admite que la novacidn objetiva no necesariamente supone la presencia de dos relaciones bligatorias en sentido estricto, sino solo de dos relaciones juridicas patrimo- niales. Asi, en un primer momento, la sociedad andnima es deudora dentro delmarco de una relacién obligatoria yen la segunda, oes dentro del marco de una relacién societaria. De este modo, lo relevante de una novacién es ‘que se cambia una relacion juridica patrimonial por otra, y dentro de ellas, cennuestro caso, la prestacién originaria a cargo de la sociedad se sustituye por la de reconocer Ia calidad de socio, Una segunda critica a la teoria de la novaéién sefala que es dificil admitir que la condicién de accionista se adquiera como consecuencia de tunacuerdo entre elacreedor y la sociedad, dirigido a sustituir la posicién activa de aquel. Lo que en realidad sucede, segrin estos criticos, es que dicha condicion surge a ratz del cumplimiento, por parte del acreedor, de una obligacién de aportacién que resulta de un negocio societario™. Ahora bien, lanovacién objetiva supone un cambio en la prestacion originaria que tiene a cargo una de las partes de la relacién juridica pa- trimonial en cuestion. Mas, dicho esquema novatorio se produce,en el siguiente contexto: En toda obligacion patrimonial de la sociedad con el acreedor, al ‘transformarse la relacién juridica de una obligatoria a una societaria, se sustituye dicha obligacién. En ese sentido, los recursos econémicos que iban a ser utilizados para cumplir con ella permaneceran dentro del pa- trimonio de la sociedad, lo que se equipara a la aportacién del acreedor para convertirse en socio™. Alaluz de esta consideracién, resulta evidente que no hay contrapo- sicién alguna entreel cumplimiento ce una obligacidn de aportacion por parte del acreedor y un acuerdo entre acreedor y sociedad para sustituir la posicién activa de aquel, como medios para adquirir la calidad de 3 Ci Tans Pras op cit, parte, numeral 1. B) y Gaus Lore; op. ct, p45, ™ Cie Pucoan Ezaurssa: op. ct, p. 25, quien considera que “el cambio de condicion, el acreedor en socio determina la incorporacién de recursos procedentes de terceros materializados en la “desafectacin’ patrimonial de los elementos del activo destinados en principio a lacobertura de las deudas a compensar, lo que permite a la sociedad disponer de un mayor volumen de recurses que aunque ‘ya figurasen en el balance estaban afectados a la satisfaccién de unos eréditos, [berandose ahora para el desarrollo de otras actividades, produciendose por tanto un incremento del patimonio neto contable”. Sin embargo, como ya lo he manifestado (oid n.9, supra), economicamente también debe considerarseel valor ella contrapzestarin como referente en la aportacién. -104- socio. Fs més, losegundo exige que la nueva prestacién tenga su propia causa; es decir, exige (como he expuesto) el cumplimiento de lo primero. En conelusi6n, la adquisicién de la condici6n de socio surge cierta- ‘mente raizdel cumplimiento, por parte del acreedor, de una obligacién de aportacion que resultade un negocio societario.Sin embargo, esobvioqueel negocio societario y elorcenamiento que lo regula admiten muchas formas diverses de hacer efectiva dicha obligacion, que no tiene por qué sujetarse ‘una forma fija e invariable. Juridica y econémicamente hablando, existen jnnumerables maneras dellevar a cabo una aportacion dineraria on natura ala sociedad anénima, sin ser eso motivo para descartar a la teoria de la novacidn objetiva en la discusion sobre la naturalezajuridica institucional de la operacién que se estéanalizando. b. Teoria de la daciénen pago La dacion en pago es el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de la prestacién debida, otra equivalente®®, Como bien lo anota MssSiNEO, es ‘requisito esencial de la dacién en pago el acuerdo entre acreedor y deudor, ya que aquel no puede ser constrefiido a recibir una cosa diferente de la ‘quese le debe (nemo aliud pro ali, invito debitoresolvere potest), que es lo que quiere deciren la précticael llamado principio de identidad del pago (att. 1220 CC), Para ello, es preciso que el deudor, con el previo asentimiento del acreedor, se encuentre autorizado para entregar cosa diversa™®, ‘Aunque para algunos autores la dacién en pago no es mas que una forma particular denovacién objetiva®™, de momento voy a limitarme al concepto arriba sertalado, Solo con posterioridad plantearé mi postura respecto de ambas figuras juridicas. Conforme a la teoria de dacion en pago, el acreedor acepta que su «réditosea pagado a cambio de la suscripcién de nuevas acciones emitidas por Ia sociedad andnima, De esta manera, la obligacion original queda extinguida y no sustituica, como sefala la teoria dela novacion objetiva. As{ el acreedor recibe una prestacién distintaa la que debia cumplirse™®. 5 Cir Vatenena Zessop. cit, p.423;Duz-Picazo;op. ct, p. 555; Magriez be ActaRsE ‘Auoaz; op cit, p. 173; ALBALADEIO GaRclA: op. ct, p. 1B; y LACRUZ BERDES: op. cit, pl Cir, Messnvzo, Francesco; Manual de Derecho Civil y Comercial, 4, trad. Santiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 204, Enese mismo sentido, laSTSdel 2 de diciembre de 1994 ha establecicio que debe excluirse la existencia de dacion en page cuando no conste el consentimuento del acreedor. Cir. Osrentinc Paoot y Casrnio Fase; Tratado... cit 8, p. 18. Buias Lanoza; op ci, p. 447 ae 105 Vievox Hannan Bazdn Esta teorfa también ha tenido eco en la doctrina espantola™, a pesar de algunos reparos propuestes. Dr ta CAMARA clasifica estos Teparos en dos grupos: a) respecto dea inadmisibilidad de la dacién de acciones creadas para Ja circunstancia; y, b) _respecto de la extincién de todas las relaciones juridicas existentes pot medio de la dacién en pago. Sobre el primer reparo o grupo de reparos, Iatesias Prapa sefiala que solo seria posible la dacién en pago mediante la entrega de acciones preexistentes, No seria admisible, en cambio, la entrega de acciones crea- das parala circunstancia, ya que esto implicaria afirmar que la suscripcion del aumento de capital social no la realiza quien “aporta” el crédito, sino la propia sociedad, con el fin de transferir inmediatamente las acciones, solvencdi causa, a su acreedor™. En nuestro ordenamiento, semejante ope- racién estarfa refida con lo establecido en el art. 104 LGS, que prescribe ue “[l]a sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital tinicamente para amortizarlas[...\" (Entasis aftadido). Aeesta critica, De La CAMARA opone dos consideraciones™*: 1.- No es cierto que la sociedad entregue al acreedor acciones que previamente han sido suscritas por ella, Lo que ocurre, en realidad, es que esta ofrece al acreedor las nuevas acciones emitidas en virtud del aumento de capital social para que este las suscriba en pago de la deuda originaria, y asi el crédito quede extinguido. 2. La operacion de capitalizacion de créditos contra la sociedad anénima supone siempre una forma de aportacién al capital social. La suscripcién deacciones por parte del aportante no responde a un negocio de compraventa con la sociedad andnima. Lo que en realidad se origina ‘es una relaciGn societaria en la que el aportanie se convierte en socio, a ‘causa dela suscripcion y pago del valor de las acciones mediante la debida aportacién. En este mismo sentido, resultaria insostenible afirmar queen cel aumento de capital por capitalizacion de eréditos tiene lugar este tipo de negocio civil, ena lined de una transférencia de acciones suscritas por la sociedad a su acreedor. Vid, De tx Chosen; op. cit, pp. 387 y 388 y Viceht CHOUA; OF. et t.2,p. 768, atungue este autor considera esta teria solo respect de la “emision de acciones fen pago de otras deudas sociales, no liquidas, vencidas y exigibles”. Cuando los eréditos sean liquides. vencidos y exigibles, considera el supuesto como de compensacion. * Cir. Iotssias Pras; op. cit, parte I, numeral 1. A). En ese mismo gentido, vid, Mactiaoo Pazas; “Comentario al aticulo 156...” et, p. 1617. Dea Cinarasloe. cit -106 = [Naruratsza sunfo1ca Det raNSMEND Con relacién al segundo reparo arriba sefalado, la critica a la teoria de la dacign en pago pasa por afirmar que esla figura supone un medio de cumglimiento en el que la entrega de la prestacién tiene como con- secuencia la extinci6n de todas las relaciones existentes entze los sujetos de la relacién obligatoria®. En el caso de la operacion de capitalizacién de créditos ordinarios, los sujetos de la relacién siguen vinculados con pposterioridad a la entrega de acciones por la relacion societaria que surge a partir de su suscripcién, Eni opinin, esta critica falla en considerar que la dacion en pago comporta que entre los sujetos de la relacién obligatoria en cuestion des- aparece todo tipo de relacién juridica, En realidad, nunca los fendmenos jurfdicosse cancelan en un solo acto. As{, siel deudor paga con la entrega de un bien, mas alla de que la obligacién haya sido cumplida, quien hizo laentrega mantiene una responsabilidad respecto del bien entregado. Es rs, tan no se extinguen todas las relaciones juridicas por el mero hecho de la dacién en pago, que el art. 1266 CC prevé Ia posibilidad de a caile las reglas de la compraventa, para dotarlo de tn régimen juric ‘minimamente claro, en caso de set necesario. Incluso si dicha entrega se hubiera efectuado con expresa exencién de toda responsabilidad ulterior del deudor con relacién al objeto, si este conoce la existencia de un defec- to en el bien o derecho otorgado, tendra responsabilidad al respecto™, porque no es valida la exencién de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable (art. 1328 CC). Deesta manera, concluyo que también es posible sustentar la natu- raleza juridica institucional de a operacién objeto de andlisis, a través de Ja teorfa de la dacion en pago. . Relacin entre las teorias de novacién objetioa y dacién en pago Habia adelantado que existen autores para quienes la figura de dacion en pago no es més que una modalidad de novacion objetiva. En efecto, para Casmiio Frevae y OsteRtinc PaRooi, para que la dacién en ppago se produzca es necesario haber procedido a extinguir la obligacién originaria, dando vida a una nueva, por efimera que sea, que es la que tendré que cumplirse. Porello, esta figura implica un convenio novatorio entre acreedor y deudor, pues ambos van a decidir el cumplimiento de la obligacién con prestacién diferente a la acordada. De ese modo, los, citados autores consideran que la dacién en pago no es una figura que tenga aufonomia conceptual™. 3 Ci Gua Loreziop.cit, p.448-y Puucar Ezaverra: op. dit, p. 24 % Enese sentido, Dz (A CAwaea; op-cil p. 388. 2° Chr. Ostenuintc Paxoon y Casto Fesvas; Tratado. city 8, p. 18. -107- Victos Hearapa Bazi A mi juicio, la apreciacién de ambos autores peruanos no es del todo equivocada, aunque considero que puede plantearse, en el plano conceptual, nna distincién de ambas figuras. En primer lugar, el concepto de novacién objetiva impone, como en ladacién en pago, una determinada finalidad: la extincién de la obligacion primitiva. Sin embargo, lo que distingue fandamentalmente a ambas figuras es la forma en cémo se consigue dicha finalidad. Ast, en el caso de la novacién objetiva, la extincién de la obligacién se origina a través de su sustitucién por otra, es decir, por el surgimiento de una nueva obligacion que la suprime®. Por el contrario, en la dacién en ago, la obligacion primitiva se extingue a través del cumplimiento de wna prestacién distinta a la pactada, es decir, se busca extinguir la obligacién ‘mediante un pago diferente, En conclusién, lo fundamental es la dife- rencia entre “obligarse” y “pagar”, Lo anterior es evidente cuando se apreciala gran mayoria de situa- ciones, En efecto, se puede ver como es que en la novacion abjetiva, a obligacién que reemplazaa la originaria supone un periodo de pendencia para su cumplimiento, Una vez que se haya cumplido, se extinguira el vinculo enize las partes del negocio. Por el contrario, en la dacién en pago no existe dicho periodo de pendencia, sino que la obligacién originaria es extinguida (y con ella, el vinculo entre las partes) por el cumplimiento de una prestacién distinta a la pactada en principio (dato in soluturn)™. Sin embargo, coincido en afirmar que en la estructura de un fe- némeno juridico detetminado pueden concurrir tanto aspectos de la dacion en pago como de la novacién. Y esto es evidente en la figura de capitalizacion de eréditos ordinarios. Por tanto, la novacion objetiva su- ondria que las partes buscan reemplazar la relaci6n juridica originaria a través del surgimiento de una nueva: la relacién societaria por la cual elacteedor se convierte en socio. Esta nueva obligacién surge a partir de 55 Ente los autores que apoyan una distineiém conceptual de ambas figuras, vid Avaatanejo Garctasop ct, p.149y 150y Lacuz Bexoe op. cit, p.155.Esrelevante To que Drz-Picazo (op. cit, p. 557) seRala respecto del momento en que se realiza, Ianextincion de la obligacién: “Ia extincién tendrd solo lugar enel momento en que ‘efectivamente se realice la nueva prestacion convenida, pero no en el instante en {que esta queda acordada’. Por su parte, Martinez D8 ACUIRAE ALDAZ op it, P. 174) refiere que la dacion en pago debe regularse por normas de compraventa auasizono Gass. 150) seal que en anova, as partes basen ‘einguir una obligacin y dar vida a ota 2% Cir, AusaLango Gana: op. cit, p. 150. © Lactuz Benoa (lc. cit) sefala queen la dacién en pago no nace una nueva obli- gacién que sustituya a ofr, sino que solo se extinguela primera y nica, -108- [NTURAL2a jURIOICA DEL FENGMENO ‘una prestacién determinada: la adjudicacién de acciones por parte de la sociedad al acreedor. Asi, planteo que la dacién en pago, en efecto, tiene aspectos de la novaciin y Viveverse De este modo, se puede considerar que la dicotomia planteada conceptualmente entre ambas figuras no es tan tajante, aunque ello no impida distinguirlas, Esta realidad permite afirmar que la operacién de capitalizacién de créditos ordinarios puede subsumirse con igual facili- dad, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, en cualquiera de las dos figuras. Es decir, explican su naturaleza juridica institucional Esta respuesta, aparentemente ambigua, no deberfa sorprender excesivamente. Por el contrario, es consecuencia natural del hecho que sefialé al iniciar el andlisis de las diferentes teorias planteadas para explicar dlicha naturalezajuridica: que los conceptosjuridicos son esquemas 0 tipos de descripcién de un fenémeno. Por es0 mismo, no son categorias excluyentes. ‘De modo gréfico, no son comapartimentos estancos, sino que en la mayoria de casos mantienen una comunicacién enire sf, siempre que guarden una relacion reconocible y dentro del sentido comain. En conclusion, la operacién de capitalizacién de créditos ordinarios puede subsumirse en la figura de novaci6n objetiva, puesto que la pres- taciGn que la sociedad debe al acreedor dentro de una relacion juridica primitiva, es sustituida por otra: el reconocimiento de la condicién juridica desocio. Asimismo, también en a dacin en pago, pues la sociedad paga, através dela adjudicacion de acciones (es decir, a través de a entrega de un bien distinto), a obligacién originaria. 14, La capitalizacion de créditos ordinarios como tipo de aportacién Luego de definir mi postura sobre la naturaleza juridica institucional dela operacién de capitalizacién de créditos ordinarios, es momento de preguntarse qué tipo de aportacin es la que se lleva a cabo al concretarse dicha operacién. Sibien el art. 202 LGS distingue en su tenor al aumento de capital a través de nevos aportes (sean estos dinerarios o no dinerarios) de aquel originado en a capitalizacién de créditos contra la sociedad, coincido con Euias Lanoza en afirmar que dicha distincién se zealiza solo con fines didécticos, diferenciandose los nuevos aportes “regulares” de activos a la sociedad, de aquellas diversas formas le capitalizacion de pasivos © de operaciones societarias especiales™. Ahora bien, dentro de esta clasificacién, cabe preguntarse sila ope- racion objeiode estudio puede subsumirse dentro del tipo de aportacién Ch Buss Latiozs; op. cit, p. 437, =109- Victor Hianana Bazies en numerario o en especie. Sobre dicha disyuntiva han surgido varias posturas en defensa de uno u otro extremo. Tampoco ha faltado quien Considere que, en determinads casos, se pueda recurrir tanto uno como a otro tipo de aportacién. ‘Quienes sefialan que la capitalizacién de créditos ordinarios supone ‘una aportacin dineraria apoyan su parecer en el hecho de que, en términos prcticos, el acreedor aporta el monto de su crédito a cambio de acciones*”. Es decir, una transaccidn exactamente igual a que sla sociedad le paga su crédito y é, acto seguido, suscribe y paga nuevas acciones de la sociedad conel dinero ast recibido de ella. Asi, la deuda desaparece sin necesidad de realizar la operacién en dos etapas. Como puede apreciarse, esta pos- tura parte principalmente de la tesis de la compensacién, la que considera que Ia deuda de aportaci6n siempre es dineraria, a menos que originaria ¥ expresamente se haya convenido como aportacién en especie™, Preci- ‘Samente por dicho motivo las obligaciones debidas por la sociedad y su acreedor reciprocamente serian susceptibles de compensacidn unilateral. A su vez, aquellos que considieran que la operacién en cuestién origina una aportacién no dineraria consideran que lo fundamental en esta figura es la cesion o entrega, por parte del acreedor a la sociedad, del crédito que aquel ostentaba contra esta”. De esta manera, indepenientemente del contenido de dicho crédito (es decir, si tiene contenido dinerario o no), no podré afirmarse amas que este tiene naturaleza dineraria Lo que se aporta es un derecho, por lo tanto, la aportacion seré en especie™. En ese sentido, Macao PLazas: "Comentario al articulo 156..." ct, p. 1618. 2 Vid. 13, supra, © De ta CéMata; op. cit, p. 398, Por su parte, Bencovrz Atvanez, Ral ("La con version de créditos en acciones o participaciones de la sociedad concursada {art, 1002 LC], en Corporate Governance Conflicts and Corporate Insofvency ~ If Haroard-CompiutenseSeminaron Business Lau (en linea). Dizeccién URL: ) las considera como aportaciones no dinerarias porque el derecho de crédito {gue se aporta no serd un derecho abstract sino que estara vinculado al negocio Jurfdico del que trae causa, de modo que si dicho negocio fuera declarado nulo con posterioridad,o se anilara parcialmente, ode él surgieran actuaciones pos- teriores que afecten ef derecho de crédito inicialmente considerado, lo logico es ue el aportante se vea obligado a curplir con la obligacin de garantia propia de las aportaciones no dinerarias Algunos autores espafoles también se apoyan en sefar que la redaccién del art. 151 2LSAesp, al hablar de “aportaciones dinerariasonodinerarias al patzimonio ‘social inchuda la compensacion de créditos contra sociedad!” no deja dudas sobre laasimilacién deesta operacicn alas aportaiones no dineraria. Enese sentido, Gat Lomo. cit, p51 y De La Cane op. ct, p. 39. -110- Naromateza JuRtoica DEL FENGMIENO ‘Aceste respecto conviene recordar que lo que ingresa en el patrimo- nio de la sociedad es el valor econémico de las aportaciones. El hecho de que ese valor econémico termine expresado nominalmente en un monto dinerario no tiene mas significado que uno convencional, en el sentido que ante he recordado: de ser ésa la forma universal de medi cualquier ‘Valor econdmico. Légicamente, por tanto, el valor econémico de cualquier porte terminard siempre siendo expresado en una suma de dinero, sin que ello autorice a sacar ningin tipo de conclusién acerca delanaturaleza en si, dineraria 0 no, del aporte mismo. Entonces, para obtener la expresién en numerario que se necesita para los fines de capitalizacién, Ios mecanismos que pueden utilizarse variarin dependiendo del objeto de aportacién: se podra tratar de una valorizacion 0 de una liquidacion. A. Valorizacién en aportaciones no dinerarias Sawcuz Micus.™ considera que las aportaciones no dinerarias constituyen tn nucleo muy controverudo para el Derecho y la Econu- ‘mia desde el punto de vista patrimonial. La valorizacion de est tipo de aportes consiste,fundamentalmente, en convertir su valor patrimonial en dinero, con la finalidad de obtener el dato que configure una triple perspectiva societaria: a) como requisito esencial para determinar su admision entre los bienes aportables; b) como correspondencia con el capital social en cuanto este esta con- formado porel valornominal ola par contable de los ttulos emitidos y entregados como contraprestacion a los aportes realizados; y, ©) como correspondencia al total de acciones que el socio aportante recibe y que Van a representar su posicion en la sociedad. Para estos fines, se podria requerir de clos mecanismos: un meca- nismo de valuacin o valorzacién propiamente dicho, sometido a otro de contol que perma quel relizacon de agus sea peru pars 5 Cir Sine Mum, Maria Candelas “La valoreciin de lasaportacionesnodineraias o natura’ ena sociedad andnima" en Derecho Mercontil dla Comunidad Econiicn Europe Estuis en homenaea José Girén Tena, Civitas, Macirid, 99, p. $07. 2 La LGS no propone criterios para valorizar aportaciones no dinerarias (solo remite alas Normas Internacionales de Contabilidad [NIC-NIF-SIC-CNIIF)) diferencia de lo que sucede con otras legislaciones. En efecto, el art. 53 LSCarg sefala que la valoracién de los aportes no dinerarios debe seguir los siguientes criterios imperativos: 1L= valor de plaza para los bienes con calorescomrientes; se Victox Hareava Baza: 1.~ El primero de los mecanismos aludidos constituye el aspecto material de la fase de expresion de la aportacién, es decir, la asigna- cin de un valor econémico a un bien o derecho que vaa ser aportado (activos).A través de dicha asignaciGn, se obtiene unacuantfanominal de dinero que permite hacer efectivo el aporte. Asi, estos elementos en especie, objetos de aportacién, se someten a un proceso financiero en donde se pueden manejar factores internos de los mismos elementos (caracteristicas, flujos, etc.) oexternos a ellos (valor de mercado, valor de otros similares, etc.) Esto permite obtener un valor econémico actual por el cual dichos aportes ingresarén al capital sociaP™. 2.- Respecto del mecanismo de contro! al que debe estar sometido elde valuacion, se staré frente al aspecto formal, Es decir, la valorizacion ‘quedard consignada en un informe exigido por ley (art. 27 LGS), Dicho informe le permitiré a la sociedad mantener un control respecto de la correcta realizacién del procedimiento de valuacion de los elementos no dinerarios, objeto de aportacion. B. Liquidacién en aportaciones dinerarias Cuando se trata de aportaciones dinerarias, es I6gico considerar que el mecanismo para determinar su valor sera mucho menos complejo que 2 valuacGn surgi deinformes produces por repatcionesestataksobancos fics; 3 -valuacé peril, cuando no sea posible reemplazarlaporlosinformes oficiales. Vid. otros criterios de valuaciin en Vino; Tratado.., 1, cit, pp. 5885S. % Vid. Exciccorsoia Financisra [Web en lineal. Direceion URL: , [Consulta: 4 de enero de 2013] 8% En un proceso de valoracién se consideran conceptos como “valor en libros”, “valor hist6tico", “valor neto realizable”, “valor en uso", ec. Sin embargo, se ha senalado el“ valor cazonable” (ir valu) como el determinante paralaclaboracién «stados contabes, tanto para actives, financieres ono, como pata pasivos, Laidea ‘sca subyacente es que el valorrazonable se determina por el mercado através de precios de cotizacion y, cuando éstos no existen o no son fiabes, através de Ja aplicacién de otros métodos valoratives. Se define al fer value como "el precio que se recbiria con la venta de un activo, o que se pagaria en la transferencia de ‘un pasivo,en una transaction ordenada entre sujetos econémicos que partcipan enel mercado en la fecha de la operacién”. Cf. Row Rane, Alfonso,” Modelos ‘econémicos ce valoracin en las NIC/NUF y el PGQU7", en VII Jornadas de Con- ‘abtided Financera de ASEPUC, Barcelona, 28 y29 de mayo, 200. %* Haurean, citado por Vanow (Traiade..t. 1 cit, p- 598), esata la importancia de Ja funcicn de control dela valorizacin de los aportes, a fin de puntualizar las

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