ius et veritas 31 La responsabilidad precontractual en debate Panorama de la doctrina juridica nacional Renzo Saavedra Velazco") |. Premisa Nuestra época, que dude cabe, es la de los contratos'"; desde los més sencillos (los denominados contratos manuales) hasta aquellas mas complejas estructuras contractuales” (piénsese en las diversas manifestaciones de contratos coligados y contratos mixtos)®. Ello muestra la relevancia de la circulacién de bienes y servicios como un mecanismo idéneo para la creacién de Ia riqueza, esto es la obtencién de excedentes econémicos (o también liamadas rentas econémicas) mediante la correcta asignacion de los recursos, A pesar de un contexto como el descrito, de! cual claremente no somos ajenos, nuestros académicos solo de manera reciente parecen haberse percatado de la importancia de un estudio exhaustivo sobre la materia y, de manera particular, acerca de la problematica derivada de los dafios producidos en la etapa precontractual Resulta, por decirlo menos, sorprendente que se haya requerido el transcurso de més de veinte atios de la promulgacién del Codigo Civil de 1984 para que se presenten las primeras muestras de un debate, llamémosle asi, respecto de la responsabilidad por culpa in contrahendo. En efecto, tal discusién no solo atafie, como muchos erréneamente piensan, a la normative aplicable a la responsabilidad preoontractual sino que llega inoluso @ la dilucidacién de las diversas hipétesis que se encuentran comprendidas bajo esta figura Tal interés ha llevado a que en uno de los mas recientes niimeros de un suplemento informativa de actualidad juridica se publique la opinién de un abogado“) que se pronuncia a favor de la resarcibilidad de los datos producidos en la etapa (©) Bachiler en Derecho por a Pontificia Universidad Catdlca del Perl. Asistente de dovencia de Derecho Civil en Ia Pontificia Universidad Catdica del Peru y en a Universidad de Lima, Asociado fundador de la Asoriacion de Estudios ‘de Derecho Privado (AEDP). Los utes comentarios de! profesor Romulo Morales Heras a la verslén pretninar de este trabajo, nos permitieron afinar el aleance de clertas afrmaciones, razon por la cual expresamos nuesiro mas shcero agradecimiento, (1) Altespecto, véase: SCHLESINGER, Piero. I primato del credito. En: Rivsta di dito civil. Aho JOXVI. Parte pamera Padova: Cedam, 1980. pp. 825-830. y, FARNSWORTH, E. Allan. Precontactual lablty and preliminary agreements. {ar dealing anc failed negotiations. En: Columbia Law Review. Numero 87. 1987. pp. 217 y siguientes, recientemente traducida y publicada en: Themis - Revista de Derecho. Segunda época. Numero 44. Lima, 2002. pp. &t y siguientes (2) Una de las manifestaciones de mayor complejidad de los contratos coligados es offecide por el project finance, e cual 165 un patticular medio de financiacion de proyertos de gran envergadura. Para una apraximactn inicial al fenémeno, ‘ase el estudio realizado por el Grupo de investigacién de lus et veritas (Innovando al fnanciamiento de proyectos. Una aproximacién al Project Finance. En: us et veritas. Ao XV. Nimero 30. Lima, 2008. pp. 445 y siguientes) aunque ‘adelentamos al lector que son pocos los estuckos en los cuales se analice este mecanismo como una manifestacion de Contratos coligados. (3) Para una exposicién clara de as diferencias entre estos dos conceptos, véase: ORLANDO CASCIO, Salvatore y Carlo 'ARGIROFFI. Contratti mist e contrat colegat. En: Encicopedia Giundica Treccani. Volumen IX. Roma: Isttuto de le Enciclopedia Italiana, 1988, pp. 1-6 (de la seperata); y, SCOGNAMIGLIO, Renato, Collegamento negoziale, En Enciclopedia de! Dito. Velumen Vil, Gut’, Milan, 1960. pp. 375-381 (4) Me refiero a la nota de Alfonso Rebaze: cuando “patear e! tablero’ en una negociacion contractual genera responsabilidad: consecuencias de le rupture injusiicade de Watatvas, En: Actualded jurfdiea, Nimero 135. Lima pp. 33 y siguientes,Le responsabilidad precontractual en debate precontractual, amparandose en el extensamente difundido argumento de la violacién de los deberes insertos en el articulo 1362, y utlizando para ello, de manera pot demés confusa e imprecisa, la ‘comtnmente mal comprendida doctrina de los actos propios, La falta de claridad exhibida por tal autor resulta comprensible en la medida que las opiniones vertidas en su trabajo expresan, quiz, la premura con|a que fue realizado; el desconocimiento sobre el material bibliogréfico existente; 0, lo que seria infinitamente mas grave, la imperdonable ignorancia acerca de los valiosos trabajos propuestos, de manera previa, por otros académicos peruanos, cuya autoridad resulta innegable. Queremos pensar que las uitimas dos suposiciones no han sido las que se han presentado en este caso, por lo que acogeremos, benévolamente, la primera explicaciin Ahora bien, los civilistas de nuestro pals, sin duda con algo de retraso, han propuesto varias interpretaciones y han formulado objeciones que, en cumplimiento de un minimo nivel de honestidad intelectual, no pueden sersoslayadas al momento de exponer una opinién sobre los fundamentos y la funcionalidad de tal instituto juridioo pues toda trabajo de investigacién que se precie de ser serio debe tener en cuenta el estado actual de a materia Sin perjuicio de lo anterior, no en pocas ‘ocasiones hemos sido testigos de trabajos en los cuales se grafica la ya anotada falta de investigacion del autor de turno sobre la materia o, la cada vez mas extendida, apropiacién de los discursos ajenos, En tal orden de ideas, todo aquel que lea, sin prestar la cautela necesaria, materiales como la nota aqui comentada, puede, si da credibllidad 2 fuentes tan poco fiables, formarse una impresion equivocada sobre el desarrollo actual de determinada institucién juridica, pues podria considerar que nada se ha esorito sobre la materia, © Incurrir en equivocacién sobre la autoria de una U otra opinion’ Por tal razén nos hemos propuesto trazar un ‘uadro global, si bien breve, sobre tal debate en tomo de la responsabilidad precontractual en el Peri, procurando sefialar los aspectos que toda ‘aproximacién a la figura debe intentar aprehender y, Por consiguiente, resolver. En efecto, desde nuestra perspectiva, toda Investigacion sobre la materia debe cuando menos analizar tres aspectos fundamentales a saber: (i) la fuente de la responsabilidad; (i) su naturaleza juridica;y, finalmente, (i) el limite al resarcimiento de los daftos irrogados. Consideramos, en via de principio, que todo aiticulo especializado sobre el tema que carezca de respuestas para las interrogantes anotadas sera del todo desatendibie, Pueden ser ofrecidas, como prueba de tal afirmacién, una gran centidad de articulos donde ‘se acopian una serie de opiniones, las cuales en ‘ovesiones se toman de autores nacionales y/o extranjeros sin sefialarse expresamente su fuente” y, lo que es atin mas grave, sin tener muy claro ni el propésito de la exposicién ni el orden que debe respetar cualquier investigacién No obstante lo sefialado lineas arriba, debemos ‘subrayar que existen trabajos en los cuales tales intertogantes no son absueltas, pero ello no nos debe llevar @ concluir que ignoremos, en todos los as08, su valor juridico. En efecto, tales trabajos solo serdn desatendibles cuando tal toma de posicién no sea realizada de manera consciente Y. por ldgica consecuencia, no sea comunicada al lector’. Pasemos, pues, al andlisis de la materia (5) La pertinencia 0 no de tal afrmacién seré desarroliada mis adelante. (6) Loha sefelado Leysser Lecn (LEON, Leysser. Equ'vocos doctrinales sobre el dafio moral a propdsio de wn reciente artculo. En: Revista juridea del Pera, Afo LVIll, Numero 52. Trullo, 2003. p. 96), en relacion con la lgnoranecla exhiide, or parte de algin autor, sobre los aportes dé Ia doctrine nacional, y sobre el estado de la cuestcn en el Perl, en materia de reperacion de los dafios morales (7) Recientemente hemos tomado cenacimiento de algunos articuos ylo comentarios, que tratan sobre distintos instutos juridicos. publicados en cistintos medios, en Ios cuales ciertos sutores tomean ‘prestados rgumentos, citas, etcetera: sin remit a a lectura de los eriginales y, sin hacer mencion expresa, de que se tratan de materiales extraises de trabajos ajenos, ello con la clara idea de atriburse la autoria de achas opiniones. (8) Al respecto, debemos resaliar que existen trabajos en os cuales, de manera expresa, los cutores sefalan su renuncia vestigar [a naturalezajurisica de la insttucien, El {de por si, no es errad en tanto se comunique sl lecter, pera levtar una Interpretacion erraca sobre la materia dada la gran muliplicidad de teorias que ex'sten al respecto, las cuales rnosolo incluyen a aquellas que afman la naturaleza contractual o extracontractual de la fgura sino tambien @ aquelas ‘que propugnan su cardcter de terfum genus. Le SeqU8A y@ sn &Renzo Saavedra Velazco | B_ lus etveritas 31 2. El renovado interés por la culpa in contrahendo Como se ha anotado, solo recientemente nuestros juristas han iniclado la investigacion" de la figura bajo examen. Ello llama poderosamente la atencién debido, sobre todo, @ tres razones; la primera, de orden fundamentaimente empirico, atiene a que las hipétesis de culpa in contrahendo resultan relevantes tanto en realidades en las cuales se negocien contratos complejos (dado que el periodo de tratativas se extiende en el tiempo) como en situaciones en las que se celebren contratos en los cuales las relaciones juridicas instauradas entre los individuos conlleven, aun cuando fuese de manera implicita, a una exposicién de los bienes juridicos de los intervinientes (su persona yfo cosas} a un nivel de riesgo derivado de la conducta de su contraparte" la segunda, de indole tedrica, se refiere al interés en delimitar su naturaleza juridica, con las Teperousiones que ello significa a nivel de aplicacién de las normas positivas; mientras que latercera, de cariz historica, es en nuestra opinién la que cobra mayor realce pues atiene al hecho (9) En nuestro ordenamiento le primera investigacion especialize que el ensayo que dio nacimiento al estudio de la institucién data del siglo XIX‘ Lamentablemente por influjo de la doctrina anglosajona, a despecho de la opinion de cierto sector de nuestra doctrina, se ha citcunscrito el ‘mbito de aplicacion de esta teoria, de raigambre ‘eminentemente germane, a los supuestos de rupture injustificada de las tratativas, olvidéndose que la primera hipStesis que fundo una responsabilidad por culpa in contrahendo se referia al conocimiento de la causa de invalidez contractual Dicha opcién no resulta per se errada, sencilamente se encuentra afectada por la particular visi6n de los juristas del common law sobre el caracter vincuilante de las promesas (promises), nos referimos @ la doctrina de la consideration", la cual -como se vera @ continuacién- resulta inaplicable en nuestro ordenamiento. Una primera cuestién a tomar en cuenta es que la doctrina de la consideration no es en los hechos un concept tan facil de aprehender como algunos autores nacionales, de manera por demas inexecta, proclaman, En efecto, el desarrollo de la teotia de la consideration se inicia en el sigio XV!" sobre [a responsabilidad precontractual es de fecha (19) ay 12) 13) reciente, cuya autora resulta atauble al profesor Jost Juan Haro Selias (HARO SUAS, JOSE JUAN, 2Podtia usted “no hacer” negocios conmigo?: Solve la Responsabildad Precontractual y a Buena Fe. En: Advocatus - Revista de ‘Derecho. Numero 7. 2002. pp. 122 y siguientes). No obstante ell, en el iro del profescr Manual de la Puente y Lavelle 'e leen las prieras referencias sobre la materia (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manvel. E)contralo en general. 2da. edcién. Lima: Palestra, 2003. pp. 249 y siguientes. Nos referimos a la tecria de ios deberes de protecsion (Schutzpfichten), de ongen alemén la cusl sera trevemente ‘esairollada mas adelante, Sin perjuico de ello remtimos al lector alos trabajos de Leysser Leon (vedse intra nota 10), ‘Gaston Feméndez Cruz (FERNANDEZ CRUZ, Gastén. Ei deter accesari de dilgencia y la responsabilidad derivada {ol incumplimien'o en les relaciones obligatoras, En: Estudios en memoria del Profesor Lizardo Tabada Cérdove, Lima: Grifey, 2004, pp. 583 y siguientes), Antonio Cabanillas (véase ine nota 33), Cara Asua (ASUA, Clara. La culpa in contayendo. Tratamiento en el derecho alemén y presencia en olros ordenamyentas. Blbeo: Departamento de Publicaciones de Ia Universidad del Pais Vasco, 1989), Francesco Benalti (BENATTI, Francesco. Responsabiité precontrattuale (Dirito civile), En: Enciclopedia Gluridica Treccani. Volumen XXVll, 1991) y Carlo Castronovo (CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsebilts civil, 24a. Edicion. Giutké, Min, 1997), Nos referimos a ia obra de: VON JHERING, Rudolph. Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtiyen oder nicht zur Perfection gelangien Vertageng; ahora en: Gesammelte Aufsaize aus den ‘Vafrbuchern fir dle Dogmatik {des heutigen romischen und deustchen Privates" Tomo |. Sclentia, Alen, 1969. pp. 227 y siguientes (ctado por LEON, Leysser L. La buene fe en fe negociacién de Jos contratos: Apunies comparatisticos sobre el artcuio 1362 de Codigo civ! peruano y su presunto papel como fundamento de fa responsabilidad precontractual. En. Themis ~ Revista de derecho. Segunda Epoca. Namero 49. Lima, 2005, p. 137. nota 38). Para una aproximacién inicial ala fgura, véase: GORLA, Gino, Consideration, En: Enciclopedia de! dito, Volumen IX. ‘Guuffe, Milan, 1961. pp. 176 y siguientes. Paraluna exposicon breve del proceso histérico de formacion considevation emitimos @ FARNSWORTH, Allan, Contracts 31a. ecicién. New York: Aspen Lew & Business, 1999. pp. S26; y a GORLA, Gino. Op. cit; pp. 176-178 ‘al proceso podria resumirse en la siguiente secuencia: () alrededor del sigo Xil, y @ semejenza de los romanos {stpuato), los jueces del common Jaw crearon la action of covenant a cual operaba cuando una promesa habia sido ‘emitida por escrito y presente el sel del deciarante [under seal; (i) a finales del siglo Xl se ullzo la fcsion de un prestame, por lo cual equella persona que recibia la ejecucien de la obligacién de su contraparte (quid pro quo) se fencontraba sujeta @ que se le pueda oponer la action of debt en caso de incumpimiento pues de lo conraro existiia ‘un enriquecimiento inusto; (i) en el sglo XV se ulliz6 un concepto propio de la responsabilidad civil (lors) la action (of assumpsit,segun la cual el indivicuo que se compromete a realizar una conducta debe menteneria, pero de noLe responsabilidad precontractual en debate y, @ pesar del tiempo transcurrido"#, aun se esta muy lejos de obtener resultados satisfactorios"; en este extremo creemos que existen bases mas s6lidas para encontrar semejanzas entre esta doctrina y la nocién, propia del civil law, de cause del negocio jurfdico"®, A pesar de la limitacién anotada, en el common faw no se ha crticado el sentido econémico'""! que subyace a dicho concepto, aunque si se ha anunciado su orsis por la proliferacién de excepciones. ‘Ahora bien, segtin una autorizada corriente de opinion la consideration constituye el requisite de reciprocidad para la exigibilidad de las promesas contractuales, esto es una promesa solo seré juridicamente vinculante si fa misma se funda en dos componentes'"? ciaramente diferenciables entre sf: (i) el beneficio que se debe otorgar al promisario como retribucién de la promesa™”; y, (i) Ia confianza del promiserio, cuya frustracion debe producir consecuencias tales que lo lleven a Une posicién més gravosa respecto a la que se encontraba antes de emitir la promesa®”, Por tal motivo, toda promesa que no posea los ‘componentes aludidos no otorgaré a su titular hacerlo deberé colocar a su contraparte en aquellasituacién anterler a la de la emisién de Ia promesa (repara soto interes negativo); vj en el siglo XVll, y para superar las critics, se creo la accion indebitatus assumpsit la cual Incluiria casos en los cuales no existia una elecucidn parcial de las promesas: y inalmente, (v) entre los siglos XV y XVI se acufo el término consideration para hacer referencia a las condiciones exigides para otorgar una action of assumpsit. En tal sentido resuta por dems inexactalaefrnacién realzada por Rafael Lengua (LENGUA, Rafael ;Hazle caso 9 paps, que 6! siempre sabe qué ec lo mejor para! En: Advocatus - Revista de Derecho. Numero 8, 2003. p. 238, nota 8; quien sostlene, amparandose en una cpinicn de Dougas Baird, que la doctana fue elaborada en 1870 por Chistonher Columbus. (14) Al respecto, vease la obra. cel insiane juez americano Oliver Wendell Hcimes Jr. (HOLMES, Oliver Wendell. The Common Lav. En: Harvard Law Schoo! Library, 2008. Lectura Vil [Contract |. History, el texto inlegre puede revisarse fen la web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard en: hilo wi aw harvard edufibrarylections/ special/online-collections/common law. (18) Como prueba de dicha atiemacion puede oecerse el estudio de Randy E. Bernett (BARNETT, RANDY E. A consent theory of contract. En: Columbia Law Review. Numero €8. 1988. pp. 263 y siguentes), reclentemente traducido al castellano, el cual puede ser revisado en: Themis - Revista de derecho. Segunda época. Nimero 48, Lima. 2006. pp. 47 y siguentes. (10) Oftecemos tal fecha de corte pues la locucion negocio jurlico fue creada por el pandectisme, en el afio 1748 y resulta alribuble @ Daniel Nettlblact. Como se sabe, en Alemania, no existe necesiad de contar con un concepto como el de causa exigble en todos los negocios, aunque ello no niega su uso en ciertos supuestos. Por tales motivos las divagaciones sobre tal nocién solo abarcarian un periodo mucho mener, sobretodo si se tiene en ‘cuenta que la nocion de causa es jena a ia experiencia romana. Vease: BIANCA Maximo. Drito civil, I (Contato) Giutfre, Mian, 1887 (ceimpresién).p. 420, neta 4. A pesar de ello aceptamos que esta es una afrmacién harto iscutible, a manera de ejemplo se puede revisr elinformado trabajo de Rémulo Morales (MORALES, Rémulo.La causa el contvato en la dogmatica juriaica. En: Estudios en memoria del Frotesor Lizardo Taboada Cérdova. Lima: Griley, 2004. pp. 283 y siguientes), en donde se demostraria el err de tal afrmacién. En todo caso, ambas ideas tendrian un origen casi simultaneo, en cuanto a las fuentes romenas, pero evolucionan de manera independiente, aunque el producto de sus particularidades, conflicts, debates, etcétera son simlares en cuanto a los resultados, En efecto, ambos conceptos presenian més inceridumbres que certezas, pero ello no nos debe llevar a negar su utlidad de manera ebsoluta (17) Cf POSNER, Ene. Andisis ecanomico de! derecho contractual después de res décadas: céxito 0 racasa? Traducc'on el inglés por Rafael Lengua y Guillermo Cableses, En: Advocatus - Revista de Derecho, Numero 8. 2003. pp. 143-146, (18) KESSLER, Friedrich. Einige Betrachlungen zur Lebre von der Consideration. En: Festschrift fur Rabel, Volumen | TTubinga. 1954. pp. 251 y siguientes (citado por ALPA, Guldo. Gausalidad y abstraccién def contrato. En. Alas de derecho privado comparado, Coordinacién de Frencesco Galgano, traduczién de Juan Antonio Feméndez Campos y Rafael Verdera Server. Madrid! Fundacién cultural del nolariado, 2000. p. 181); y, COOTER, Robert y Thomas ULEN, Derecho y Economia. Traduccién de la segunda ecicién por Eduardo L. Suérez. México DF. Fondo de Cultura Economica, 1998, p. 231 (19) ALPA, Guide. Op. cit; pp. 180 y siguientes. (20) Este componente se encuentra en los apartados 1 y 2 dela seccién 71 del Restatement (Second) of Contracis, donde se sefala que “Ipjara que existe ‘consideration’, deben negosiarse una actuacién o una promesa reciproca. Una actuecién o promesa reciproca se considera negociada cuando es sdlictada por el promitente como intercambio por SU propia promesa, y es realzada por el destinatario como intercambio de la promesa de aque! ((1) To constitute consideration, @ performance or a return promise must be bargained for. (2) A performance or relurn promise i= ‘bargained for It Is sought by the provisor In exchange far his promise and is given by the promisee in exchange fer thet promise). (21) ATIYAH, Patiok. An introduction to the law of contact, En: Clarendon Law Series. 5ta edicion, Oxfors: Clarendon ress, 1995, p. 18; dence se sefaia que “the doctrine of consideration has Wadiionaly rested en two main legs. The Le SeqU8A y@ snRenzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 (rectius: acreedor) una acci6n de naturaleza contractual en caso de incumplimiento. Como se puede observar la nocién de consideration se vincula con los conceptos de enriquecimiento injusto (y, por tanto, con la idea de restitucién), en tanto que cualquier beneficio recibido de una promesa que no se funde en una consideration habiltaré @ quien otorgé tal ventaja aexigir a resttucion de la misma pues al atnbucion patrimonial carece de todo fundamento': asimismo esta teoria se encuentra relacionada con la doctrina de los actos propios. En efecto la doctrina del promissory estoppel™ completa) el marco conceptual de la consideration, aunque ciertamente son figuras auténomas™, al sefialar que una promesa puede {st of these isthe idee that @ promise is legally binding i itis given in return for some benefit which is rendered, or to be rendered. to the promisor. The second is the notion that @ promise becomes binding i the promise incurs @ {deviment by relance upon it that i, he changes his position in reignce on the promise in such a way that he would be worse off if the promise were broken than he would have been if the promise had never been made at all “Treduczion libre: la doctrina ce la consideration tracicionalmente ha descansado en dos plares, El primero de ellos es la idea que une promesa es legalmente vinculante si se recibe a camolo algun benefcio el cual e$ ejecutedo, 0 sera jecutado, por el promitente. Le segunda es Ia nocion de que una promesa resulta vinculante si el promisario sue lun menoscabo por Ia conflanze generada, esto es, si el atera su posicion debido a Ia conffanza en la promesa de ‘manera tal que estaria peor sila promesa Se rompiese en comperacton a sila promesa nunca hubiese sido realizada’ En este mismo sentido se pronuncie: HOLMES, Over Wendell Op. cf lectura Vill (Contract. I. Elements). (22) Para una sproximacion incial 8 a figura, véase: DI MAJO, Adolfo. La tule cvilo det drt, ata, edicien revisada y ‘aumentada, Min: Glutre, 2003. pp. 240-242. El profesor Itllano resalta un aspecto de la maxima relevancia, la Inetistencia de una accién general de enriquecimiento sin causa en los paises del common law, portal motivo, y en jprimers instancia, se uilizaron las acciones contractuales para luego establecer una fccion de que se establecia le promesa de pago de un cred. ‘Asimismo, vease: FULLER, Lon. Consideration and Form. En: The Ecanomics of Contact Law. Coordinacién de ‘Anthony Kronman y Richard Posner. Séima reimpresion, Boston y Toronto: Litle, Brown & Company, 1979. p. 41 ‘donde fal vinculacion aparece enunciada, (23) ATIYAH, Patiok. Op. cit; p. 119; quien sostene que ‘fthere are many circumstances in which those who receive ‘benefits sf the hands of others may be compelled to pay fer them even ifno promise has been given af al, Sometimes ‘we explain such cases by arguing that they are cases of implied promises. But there is also @ large body of law ‘known teday as the law of resituin- which is concerned with cases where a person is liable to pay for benefits Dblained even if there is nothing thet could remotely be called an implied promise” ‘Treduczion libre: ehisten muchas crcunstanci 1 las cuales aquel que recbid beneficios de manos de ofro puede ‘sercompelido a pagar po ellos incluso sino hubiese prometido algo. En ocasiones explicamos estos casos argumentando {que se tratan de casos de implied promise fpromesas vinculedas 0 implicadas], Pero existe tambien una gran area {el derecho -conocida hoy somo Derecho de Restitucién- Ia cual atafie los casos donde una persene es respensable [or el pago de los beneticios obtenios incluso si no existese nada que remolamente pudiese ser lamado como une implied promise” (24) Laides que subyace al promissory estoppel es que un prarritente puede encontrarse vinculado Promesa, ¢ pesar {de que en ella no exsta consideration, si es que se produce una confanza (razonable) en el promisario acerca de le cjecucién de la misma. Esta perspective modifis la Visién tradicional, segin Ia cual “bajo la teoria de Ie consideration Luna oferta "pura" (naked), incluyendo una ofete frmada, puede ser revocada con impunidad hasta el momento de la ‘cepiacicn, de manera similar a cualquier oferta gratuita, 2 menos que la misma fuese dada sellade (under seal)” (vease: KESSLER. Friedhich y ottos. Op. cit: p. 315.). con lo cual se podia utlizar al pronvssary estoppel como un ‘mecenismo de proteccién pera el que confié en la promesa ‘Ahora bien, en el émbiio del common law se habla de prombes under seal pare referfse a squelles promesas que revisten ciettas formalidades que permiten al ntérprete establecet el deseo del promitente de quedar vinculado con su {ecleracion, Sin embargo resulta pertinente recordar que en muchas zonas de los Estados Unidos han sido derogados los estatutos que regulaban esta mateia, lo cual ha sido citicado por algunos autores pues vetra del sistema un ‘mecenismo sencilo, y sobretodo barato, de establever cuando existe un deseo de quedarjurcicamente vinculado. Al respeclo, vease: POSNER, Richard, Gratuilous Promises in Economics and Lav. En: The Economies of Contract Law. ‘Cooxdinaclen de Anthony Kronmen y Richard Posner, 7ma reimpresién. Boston y Toronto: Lite, Brown & Company, 1979. p. 52. (25) Cir. MUSY, Alberto. The Good Feith principle in Contract Law and the Precontractual Duty fo Disclose: Comparative Analysis of New Diflrences in Legal Cultures. En: Global Jurist Advances. Volumen 1. Numero 1. Aaticulo 1. En. ‘wwstbenress.com/afadvances/volliss tart. Universidad de Berkeley, 2001. pp. 10 y 11. Asimismo, vease: ATIVAH, Patrick. Op cit: p. 119:y, KESSLER, Friedrich y otros, Contracts: Cases and Materials. 3a, edicién. Sexta reimpresion Boston y Toronto: Lite, Brown & Company. 1966. p. 262. (28) No obstante ello, os juristas del common law tienen grandes cificuitades para distingur embos fenomenes, tal y como lo sostienen: KESSLER, Friedrich y otros. Contacts: Cases end Materials. ra. edcién, Sexta reimpresién. Boston y Toronto: Lite, Brown & Company, 1986. p. 262.Le responsabilidad precontractual en debate generar una confianza de tal nivel que e! promisaio. incurra en una serie de gastos con la clara intencién de viabilizar el eouerdo™’. En dicho sentido, la confianza generada se convertira en la retribucion ofrecida por el promisario a cambio de la promesa, por lo que el incumplimiento de la misma puede motivar el ejercicio de una accion contractual De lo expuesto hasta este punto queda claro que la doctrina del common faw poco nos puede ayudar en la dilucidacion de la naturaleza negocial © aquiliana de le responsabilidad precontractual dada la parlicularidad de su concepcién sobre la materia obligacional, Resultaria un despropésito, tal es la palabra, transplantar el discurso sobre la consideration y, sobre todo, la doctrina del promissory estoppel (aunque sea de manera implicita e inconsciente) para justificar la resarciblidad de los darios producidos en la etapa de formacién de! contrato dado que en nuestro cordenamiento la vinulatoriedad de una promesa no se funda en el intercambio de beneficios, piénsese sencillamente en la donacién'™'; como también en aquellos supuestos claramente de responsabilidad contractual que saldrian de esta orbita al acogerse tal solucién, o en el contrato a favor de teroero en donde éste individuo (el teroero) no otorga nada al promitente (la contraprestacién es dada por aquel con el que concluye el contrato) porlo que malse podria otorgar una accion fundada en el contrato a este individuo™. Sin perjuicio de lo anterior, el estudio de las soluciones del common faw debe centrarse, esencialmente en nuestra opinién, en los mecanismos para realizar la valorizacién de los dafios irrogados asi como las justificaciones ‘econémicas que los inspiran, lo cual no significa su necesario acogimiento””, usadas por los tbunales para el otorgamiento de dicha tutela juridica, (27) Al respecto, véase: ATIVAH, Patrick, Op. cit; pp. 102, 145-148; quien sefiala no solo a respensabildad del sujeto que ‘genera una confanze de su co-ratante, sino también, y esto es fo que resulta mas trascendente para los proposiios del presente estudio, que por la aplicacién de este principio una promesa puede tornarse legalmente vinculante a pesar {ue el promiiente no le desee. (28) Ai respecto, resuta pertinente lo seialado por Ia seccion 90 dei Restatement (Second) of Contracts, donde se settle {que ‘una promesa que el promitente espera razenablemente induzca una accién © una omision por parte del promiserio fo de une tercera persona y que, en los hechos, induce tal accién u omision resultaré juridicamente vinculante si su Injusticia solo puede ser evtada mediante el establecimiento ce su exighilldad. Los remedios otorgados por el Incumplimiento pueden ser limitados sila justica lo requiriese" (traduccion libre). Eitexto ctado puede serrevisado en: ‘wwwika.comdounloadicont2ut!.p. 10; esimisme, véase la pagina de la Universidad de Nevada: wwwlawunivedul Hl ‘A nivel de la doctrina se sostiene que “la idea de acuerdo reciproco no tue lo nico que emercid detrés de la doctrina {dela “consideration. Un segundo pineipi, asociado con la idea de “promesa y declaracén, antes que con la idea de ‘2cuerdo’, pone énfasis en el elemento de la confanza y sostiene que “si un hombre realize una promesa o una {decleracion, y olfo conta en la promesa o en la decleracién, el primero serd responsable por la perdida”. Los dos prinepioe de! acuerdo y de la conflanza muchas veces han sido confundides y sus relaciones permanecieron poco claros hasta el siglo diecstis, cuando una no sencila allanza fue establecda en la cefnicion de "consideration’ como {el beneficio para el promitente o el detrmento para el promisorio’(véase: KESSLER, Friedrich y fos. Op. cit, pp. 279, y 280). (29) Alrespecto, Posner sefiala que las promesas no deben ser exigibles cuando el costo derivado de su exighildad sea ‘mayor que el beneficio obtenido mediante su cumplimiento, lo cual certamente no resulta seguro en el caso de premesas gratutas. Por ello aftma que “ia regla general es que las promesas gratuites no sen exigbies. Un ouen ‘ejemplo de a reg y de su logica econsmica seria el caso en el cual un hombre promete evar a una mujer a cenar pero, pposteriormente, nolo hace. El nombre presumiblemente obtendria alguna vtiidad de realizar su promesa, y su uiidad podria ser mayor si la promesa fuese legalmente exigble. Sin embargo el incremento en su ullidad, si existe, es prebablemente pequefio (..) por otra parte, el costo de los errores legales que exijan el cumplimiento de tales promesas poctia ser mayor que la diiculted de distingur enire ocasionales y meras relaclones sociales, sujetas al ‘cambio de parecer de los individuos, ylas promesas entendidas como vinculantes por el promitente" (véase: POSNER, Richard, Gratuitous Promises in Economics and Law. En: The Economics of Contract Law. Coordinacién de Anthony kronman y Richard Posner. 7ma, reimpresion. Boston y Toronto: Lite, Brown & Company, 1979. p. 0). (30) Tal afmacién se ve confimada en la realidad dado que solo de manera reciente, especificamente en el afo 1999, se ‘2dmite on Inglaterra la celebracion de este tipo de contratos, Para logcr tal objetivo fue necesaria la ullizacién ce un ‘mandato legislativo expreso pues la jurspruencia era reacia ha ignorar el dogma de la consideration, A respecto, vyéase: MOSCATI, Enrico, remedi contattual @favore dei terz. En: Rivista di drito civil, Ako XLIX. Numero 4 (ullo- agosto), Padova: Cedam, 2003. pp. 357-383, (31) Como bien ha sido sefialado por Antonio Gambaco (GAMBADO, Antonio. The Tenio Theses. En: Giobal Jurist Frontiers. Volumen 4. Numero 1, Articulo 2, En: www/bepress convalrontersWol4/sst/art2. Universidad de Berkeley, 12004) el estucio del Derecho comparado debe motivamos a una reflexion sobre nuestros ordenamientos nacionales,Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 Certamente el analisis de los supuestos de apartamiento injustificado de tratativas no puede ni debe ser menospreciado, pero ello no nos debe llevar @ elevario al status de Unico supuesto de responsabilidad precontractual. Habiendo expuesto y esclarecido los motivos gue nos llevan a obviar, de manera restrictiva, la doctrina del common law debemos manifestar porque existe un redimensionamiento de la culpa in contrahendo en paises del civil law. Tal tendencie se produce esencialmente por la conjuncién de dos eventos propios de nuestro tiempo: (i) el ineremento de los costos asociados a la celebracién de un contrato (esto es los denominados costos de transaccidn):y, i) el nivel de riesgo asumido por las partes, de manera consciente 0 no, en el periodo precontractual 0, cuando concluido este, los dafios se praducen por la infracoién de alguno de los deberes precontractuales a cargo de los sujetos intervinientes, En este orden de ideas se han proyectado sobre esta particular institucién juridica una serie numerosa de casos de la mas variada naturaleza que van desde la frustracion de la celebracién de! contrato a los dafios acaecidos @ la salud de la contraparte (0 bien a sus familiares 0 depencientes) al momento de iniciarse la negociacién. Del primer supuesto, esto es de casos de apartamiento injustificado de tratativas, mencionaremos algunos de los ejemplos propuestos en otra sede” (i) a empresa Aconfia en B el estudio de un proyecto de construccion, el cual implicaba elevados costos, para luego de ser ejecutados romper la relacién entableda: y, (i) de tratativas entre dos empresas que han llegado ponerse de acuerdo sobre todas las cldusulas del contrato faltando solo la suscripcién del documento, pues resulta necesariala forma escrita, y una de ellas se niega a firmarlo 0 @ acercarse al notario pese @ que se habla establecido una fecha para ello. De la segunda manifestacién de dafios por culpa in contrahendo se pueden mencioner el Linoleumfail (esto es, el caso del lindieo) resuelto por el Rechtsgericht (0 sea, el Tribunal del imperio alemén) el 7 de diciembre de 1911. Los hechos del caso son sencillos una mujer, acompafiada de su hijo, ingresa a un almacén donde realiza una serie de compras; posteriormente informa a uno de los dependientes de la tienda su intencién de adquirir una alfombra de lindleo indicéndole una El dependiente al sacar el rallo empyj6 a otros dos, los cuales cayeron sobre la mujer y su hijo causéndoles heridas; como es evidente la compra no llego a concluirse por lo que surgi la incognita de si procedia una accién contractual o extracontractual. EI Rechtsgericht consideré este caso como uno de responsabilidad contractual, a pesar de que este en los hechos no existia, enel entendido que entre Jos sujetos se habla ertablado una relacion juridica preparatoria (vorbereitendes Rechtsverhaltnis) la cual generaba un deber, en cabeza de los intervinientes, de respetar la salud y la propiedad de la otra parte. Como se puede observar este deber juridico ‘comparte ciertas semejanzas con el deber que emana de la oldusula normativa general de responsabilidad civil (esto es, el principio del ‘ues ellones permitiré conocerlo més @ fondo, desde luego, ello nos permit mejorarto, Tal opnién ha sido propuesta ‘ecientemente, con algunos matices certamente innovadores, en nuestro medio por Leysser L. Ledn (LEON, Leysser ] sentido de la codacién civil, Lima: Palestra. pp. 26-28). las se vincula al dogma de la privity of contract (e! ite de nuestro principio de relatvidad contractual) pues este se erigié como uno de los principales obstaculos para aceptar convenios como el contrato a favor de tercero. La segunda precision se reiere al hecho que, fen Inglaterra, le tutla del tercero es ofrecida por el derecho de forts (esto es, la responsabilidad civil © aqul ‘etcstera), Finalmente, y como corolario de fo anterior, coincidimes con Berti quien sefiala que los lintes entre estos tipos de responsabilidad se encuentra infuido por las relaciones entre el Derecho contractual y el extracontractual, en Ja medid que un régimen aquilano estrctoincentivara soluciones contractuales o viceversa; pruetia de tal afrmacion a, BENATT, Francesco. Responsablllé precontratuale (Dirito civie). En: Enciclopedia Giurdica Treccani. Volumen (32) Esta afirmacion merece cierlas precisiones. la primera de equ {5 el Derecno aleman en conde existe una tendencia a la contractualzacion de la responsak 3) XVI 1991. p. 3 (de la separate), 64) (Gr, CABANILLAS, Antonio. Los debeves de proteccion del deudor en ei derecho civil ene! mercanily en el labora Macrid: Civtes, 2000, p. 26, Por oo lado, luego de la mademizacién del 868, esta tendenciajurisprudencial ya cuenta ‘con un respaido legislativ los sleances de esta mocemizacion seran snalizados de manera breve mas adelante.Le responsabilidad precontractual en debate alterum non laedere*) dado que en ambos existe la exigencia de abstenerse de alterar la estera juridica de un teroero, la diferencia radica en la intensidad con la que los sujetos son gravados. Esta construccién se funda en la idea de un contacto social (sozialer kontakt) segin el cual los individuos pasan, gracias @ un evento especifica que puede ser la emisién de una oferta, de una anénima convivencia, donde la posibilidad de generar daftos son escasas (cuyas conductas se hayan reguladas por el deber genético de no causar dafio) a una situaci6n donde existe un contacto estrecho entre ellos, debido por lo general a la busqueda de la satisfacoién de un interés, por la que expone su esfera juridica a la influencia ajena De esta manera podemos observar la enorme 4tea de supuestos que pueden ser reconducidos na responsabilidad precontractual, por lo que na resulta necesario ahondar en los motives que impulsan a los teéricos, y en no menor medida, @ los pragméticosa diucidar los limites de esta figura. 3. Introduccién de Ia figura al ordenamiento Peruano: la opinion de Manuel de la Puente y Lavalte El punto de partida de todo estudio, como resulta obvio, debe centrarse en la norma positive ues, dela contrario, estarfamos proponiendo una lectura antojadiza de cualquier figura juridica, la ‘ual se encontraria influenciada por las particulares opciones doctrinales que ostenta el autor. Para nuestra fortuna elingreso al ordenamiento juridioo peruano de la figura bajo examen se debid a la intervencién de uno de nuestros mas conspicuos civilistas, me refiero al profesor Manuel de la Puente y Lavalle, quien en su libro referido al contrato en general expone, con prolijidad, las motivaciones que llevaron al legislador acoger tal institucién asi como la fuente de la cual se inspiro (vale decir, el ordenamiento italiano). En efecto, el autor citado considera que la represién de las conductas en la etapa precontractual, al exigirse una conducta conforme a las reglas de la buena fe, es una de las maneras de incorporar la moral al Derecho", para luego utilizar, de manera reiterada, las opiniones de diversos autores italianos que comentan el articulo 1337 del Codice civile italiano, por lo que, al parecer, serfa clara la importacién normative de la solucién italiana sobre la materia Ahora bien, y tal como se afirmé precedentemente, todo estudio (serio) debe responder a.una serie de interrogantes (véase supra 1), el planteamiento del autor bajo comentario no es la excepoién. Al respecto considera, en primer lugar, que la fuente de la que emana la responsabilidad es la infraccién de la buena fe (entendida en sentido objetivoy™, siendola norma infringida el articulo 1362. En segundo lugar, la naturaleza juridica de esta responsabilidad seria contractual dado que se trataria de la violacion de Un deber que proviene dela voluntad de las partes, especificamente de la ocasién que rodea la celebracion de un contrato“. Finalmente afirma que el mite a la resarcibilidad de los dafios estaria impuesto por el concepto de interés negativo, el cual incluye no solo los costos propios de la egociacién (tales como busquede, informacién, asesoria, etcétera) sino también la perdida de la chance (esto es, la péidida de la posibilidad de ‘obtener ganancias futuras). No obstante la innegable autoridad del citado autor consideramos que incurrié en una serie de imprecisiones motivadas por el nulo contraste ofrecido entre Ia solucion doctrinal acogida con las (35) AM respecto, véase: CORSARO, Luigi. Neminem Iaedere y derecho a la intogridad. En: Proceso & Justicia, Numero 2 ima, 2002. pp. 148 y siguientes, (38) En general se habla de un ingreso a la esfera uricica de oro individuo fundada en algun titlojuridivo (Rechistiten, que puede justfiearse ya sea en el consentimiento de dicho indviduo, como seria en el caso de le oferta, 0 por una ‘autorizacion del ordenemientojuridico, en el caso de enconirermos a una persona en peligo existen normas postivas ‘que_nos ordenan intervenir, en el c2s0 peruano tales normas se encuentran en el Codigo Penal. Al respecio, vease! LEON, Leysser. EV consentimiento informado af tratamiento médico y su lugar central en e! debate sobre ios erechos del pacienle. En: Revista peruana de jurisprudence. Affo 4. Nimero 32, Trujillo, 2003, (37) DE LAPUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit: p. 255. (38) Articulo 1337. Tratativas y responsabilidad precontractual, Las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la formacion del contrato, deben compartarse con afregio a la buena fe, (39) DE LAPUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. ot; pp. 388 y 357. (40) DE LAPUENTE Y LAVALLE: Manuel. Op. cf p. 370 Le SeqU8A y@ snRenzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 “(...) el deber de buena fe resulta aplicable a todas las conductas humanas y, por ende, a todos los individuos que viven en sociedad. Por ello se presenta como un deber genérico, cuya infraccion debe reconducirse a la cldusula de represion del hecho ilicito (...)” propuestas que, en el plano de los hechos, utiliza la judicatura para resolver los conflictos de intereses entre particulares, Un punto a tener en cuenta es que no importa cuan amplio sea el sector doctrinal que sustente tal 0 cual postura, ni mucho menos la autoridad de sus seguidores, lo que en realidad interesa es la consistencia de la solucién propuesta tanto a nivel te6rico como préctico" Sin perjuicio de lo anterior debe sefialarse que el modelo acogido en Itelia para reprimir las hipétesis de culpa in contrahendo, aun en contra de la opinion de De La Puente, es la responsabilidad extracontractual/®. En efecto basta citar la siguiente opinién para ilustrar tal afirmacién “siempre en el terreno de la doctrina, son numerosos los autores que luego de estudiar el argumento concluyen que la culpa in contrahendo tiene naturaleza extracontractual Algunos de ellos sostienen que en ausencia de normas especificas sobre la responsabilidad precontractual, la lesién ilicita de los intereses ajenos en las tratativas encontraria una sancién en el articulo 2043 Codigo Civil; en esta linea de pensamiento, los artfculos 1837 y 1338 Cédigo Civil, constituirtan especificaciones del principio de neminem laedere. Otros opinan que el interés protegido por los articulo 1397 y 1338 Cédigo Civil es la libertad negocial, y que la tutela de esta se concede de conformidad con el precepto general del respeto a los derechos de los demas (neminem laedere); la fuente de responsabilidad seria, entonces, un hecho que constituye un acto ilicito extracontractual, en atencién a que lesiona un deber que no nace de un contrato, sino que es impuesto por la ley a las partes, en el desarrollo de las tratativas (...) Segin este punto de vista, la lealtad y la buena fe deben ser consideradas deberes que pesan sobre todos los sujetos. Y se afirma, por otro lado, que serfa necesario recurrir a una ficoién para identificar una obligacién de las partes en el desarrollo de las tretativas, en condicién de implicar una responsabilidad ex contractu en caso de ser infringida’* En este mismo sentido se ha pronunciado, en repetidas ocasiones, la judicatura italiana, legando incluso ha motivar un pronunciamiento de las Salas reunidas de la Corte de Casacién™, (41) En tal sentido hacemos nuestras las palabras de Santi Romano (ROMANO, Santi, Gluriet. En: Framment dl un (42) (43) (44) dizionario giurtico. Giufré. Mlén, 1983. p. 115) cuando afiima que ‘es especialmente importante nolar que las ‘operaciones logices dtrigidas a descubrir las verdades juricicas pueden ser fines en si mismes pero tambien, y ‘sobretedlo, deben apuntar a conseguir abjetivos practcos” (Ct. SACCO, Rodolfo y Giorgio DE NOVA. I! contatto. Tome I En: Tattato a dito civile dildo por Rodeo Sacco. Let: Turin, 1993, 9.255; donde se sefala que “ipa nosotros, Ia cuestion ne debe centrarse en continuarinerrogancose al atticulo 1337, sino en interpretarse el arliculo 2043. Sl atculo 1337 no existiese, la desiealtad no vencria reprimida ‘ene! articulo 2043? Y cual seria entences la labor del artiulo 1387? Quizds este pretende evear na abligacién, con «1 objetivo de dar vide @ una copia del articulo 2043, y ubicar un nuevo caso de cumulo de responsabilidad contractual ¥ delictua? © en cambio el articulo 1337 interpreta el articulo 2043, para volver incontestable el argumento que el dao Infrngido con la desieattad precontractual es inuste’? A nuestro julio, Ia respuesta a dar en Ia primera y la segunda Interrogantes es positva, La culpa prevsta ene! aticulo 1337 espor tanto extraconiractual sl se orient le jurisprudencie ¥ Sobre esta misma linea también la doctrina prevalent (...!; ROPPO, Vincenzo, lI contatto. En: Tatlao di dito Privato. Giufé, Nan, 2004. pp. 184-186, BIANCA Massimo. Dirio Civile. Tome lll (lI contrat). Gute, Min. 1987 (‘eimpresion). pp. 161-186. y, CUFFARO, Vincenzo, Responsabilté precontrattuale, En: Enciclopedia de! d¥ito. ‘Volumen XXXIX. Glue, Milan: 1988. pp. 1268 y 1287 MONATER|, Pier Giuseppe. La responsabilidad precontractual en el ordenamiento italiano. En: Estudios sobre el Contato en general. Selection, traduccion y roles de Leysser L. Leon. 2d. edicion. Lima: Are, 2004. pp. 527 y 528. ‘Of, MONATERI, Pler Gluseppe. Op. cit; . $30. texto y nota 21, donde el autor hace referencia al caso Martin @ Soc. Jimm. Caravella c. Com. of Roma, de fecha 6 de marzo de 1976, La fecha es particularmente relevante dado que tal _pronunciamiento se produjo poco mas de 6 afios antes de la promulgacion de nuestio Cécigo civil, y casi una decada {después del inicio de las reuniones de la Comisién de Reforma del Cédigo de 1936, con fo cual se evidencia las posllidades que tuvieron nuestros legsladores de cbservar la aplicacén de una norma que estaban por import.Le responsabilidad precontractual en debate 4. Aportes del Analisis Economico del Derec! intervenci6n de José Juan Haro En primer lugar queremos dejar en claro que el propio autor sefiala su renuncia a investigar el fundamento de la responsabilidad precontractual, esto es a dilucidar la naturaleza contractual o aquiliana de la culpa in contrahendo. No obstante tal hecho consideramos que, de las opiniones vertidas a lo largo de su articulo, se puede aprehender la opinién del autor sobre un aspecto tan medular de la responsabilidad precontractual. En condiciones normales nos abstendriamos de aventuramos a realizar tal apreciacién, sin embargo, existen das razones por las cuales obviaremos tal forma de proveder, la primera se funda en las consideraciones expuestas al inicio del presente trabajo respecto que toda aproximacién, por lo general, a la responsabilidad precontractual debe absolver la duda atinente a su naturaleza; y la segunda razon toma en cuenta el hecho de que recientemente dicho profesor expusa ‘su opinién en el Ambito de un seminario, con lo cual creemos que tenemos los suficientes elementos de juicio que nos permiten integrer el ‘uadro propuesto por el autor. ‘A continuacion transoribimos un pasaje de la Participacién del profesor Haro en donde sefiala que ‘el derecho contractual anglosajén reconoce diversos tipos de pretensiones contractuales (...) ahora si uno advierte esto va a desoubrir entonces, en consecuencia, que el tema del promissory estoppel y de la responsabilidad precontractual, ‘como nosotros traduciriamos este esquema de confianza razonable durante las tratativas'*”, corresponde propiamente al campo de refiexién del derecho contractual, Y yo citfa que en el derecho anglosajén no se reflexiona si esto tiene que ver con un ‘tort’, es decir con responsabilidad extracontractual 0 no. Esta bien claro que tiene que ver con responsabilidad contractual, pero no porque no haya contrato sino porque el derecho ‘comin anglosajén no se estructura sobre la idea del contrato sino sobre la idea de la promesa (...) lo que se discute en el fondo, ya puestas las bases de cada uno de los sistemas contractuales, es ‘cuando es que ia parte que se aparta, vaiga la cacofonia, de las tratativas debe pagar a la otra tuna indemnizacién. Y la respuesta, ya est visto, en el derecho comtin anglosajén es cuando la contraparte, es decir aquel que sufre el apartamiento de las tratativas, ha confiado razonablemente que existia una probabilidad de celebrar el contrato y creyéndolo ha invertido, ha desarrollado gastos, ha incurrido en ciertos costos €en los que no hubiera incurrido si es que hubiera ‘sabido, desde el principio, que el contrato no podria celebrarse, esa es basicamente la idea. Y yo encuentro que claramente el asunto en el mbito del derecho civil romano germadnico podria interpretarse también en la misma linea". Resutta evidente que en tal discurso existe un marcado ‘sesgo anglosajén, esto es hay una tendencia a interpretar la institucién jurfdica bajo enalisis como Una figura mas del derecho contractual Ahora bien, debemos sefalar que no ‘compartimos las opiniones del profesor Haro, pues consideramos errada tal perspectiva, por las razones ya anotadas, es decir el distinto fundamento para la exigibilided de las promesas nos llevarla a ignorar claros supuestos de responsabilidad contractual o, a intentar morigerar el oriterio de evaluacién de la consideration, a otorgar tutela contractual a situaciones en donde el promitente no deseaba encontrarse vinculado juridicamente. Sin perjuicio de ello la lectura del articulo de Haro resulta fundamental al brindar fa justificacién (45) Cfr. HARO, José Juan. ¢Podria usted “no hacer” negocios conmigo?: Sobre la Responsabiliad Frecontractualy la Buena Fe. En: Advocate - Revista de Derecho. Numero 7. 2002. p. 125, (48) Nos refereos al seminario erganizad par Ia Asociacion de Estudios de Derecho Privado(AEDP), lo dias 27 y 28 dejunio {el 2005 en el autorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Calsica del Perl, denominado Civ law v. Common lew: Derecho de ios contratos y Devechos reales. En tal evento, et profesor José Juan Haro partispé en un debate con & profesor Freddy Escobar Rozas en el que se discuié dversos aspectos relevantes de la tesponsablidad Precontactual, entre las cuales precisamente se Incluian los factores Seialados al inicar el presente articulo, aunque ebemos reconacer au las mismas flyen de la expasicién y no de un arden preestablecido en el debate (47) La traduccién que offece Haro resuite confirmada por le opnicn bxindadsa per el profesor de la Universidad de Trieste Alberto Nusy (MUSY, Alberto. Op. cit: p. 14). (48) Trenscrincién de la video orabacién del seminario Cuil aw v. Common law: Derecho de los contvatos y Derechos reales, Le SeqU8A y@ sn 8Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 econémica'®? de la resarcibilidad de los datos generados en la etapa precontractual En efecto, resulta ilustrativo el planteamiento sugerido de construir una regia legal que estableciese que la parte que incurre en costos de transaccién los recuperara si es que su contraparte se retira ce las tratativas con lo cual se producirian los siguientes resultados: (i) se protege el interés de quien incurre en costos para obtener ganancias: y, como corolario de ell, i) el potencial contratante tenderd a elevar su nivel de inversién en dicha etapa, ello a pesar que el contrato definitivo noo justifique. La regia inversa tampoco es eficiente dado que al no resultar reembolsables los costos incurridos en esta etapa las partes se encontrarén incentivadas a incitar inversiones de sus contrapartes para luego apartarse de las tratativas y, con la informacion obtenida, negociar en mejores tétminos con un teroero, Por tal motivo se conoluye que “el riesgo de que las tratativas no lleguen a buen término debe ser radicado por regla general en quien decide inourrir en costos de transaccién, de modo que se generen los incentivos necesarios para que éste adopte decisiones eficientes"™, Esta afirmacion nos recuerda una opinion ofrecida por De Trazegnies™" para justificar el trasiado de un dafio, de indole extracontractual, del dafado al dafiante al sefiaiar que ‘noes posible desplazer el peso econémico del datio suftido por la victima y colocarlo sobre otfa persona si no existe alguna buena razon para que esta otra lo soporte. Notemos que obligar a una persona a cubrir lo dafios de un accidente equivale a convertirioen victimasy si las victimas son tratades con simpatia por el Derecho Civil, no podemos aumentar el numero de elias creando, paralelamente a la victima directa o fisica, otra viotima de cardcter econémico" En este orden de ideas, la buena raz6n a la que se alude seria el receso_injustificado de las tratativas o la creacién injustificada de expectativas en la contraparte, dado que estas circunstancias socavan la confianza generada del sujeto que incurtié 0 incurtira en costs amparandose en las probabilidaces de éxito de la negociacion, ‘Ahora bien, luegode ofrecer este cuadro general el autor se ratifica en el uso del articulo 1362, y mas precisamente en el deber de buena fe inserto en tal norma, para fundar la responsabilidad por los daftos generados en elentencido que tal receso yio tal creacién de expectativas resultan contrarias ala buena fe, pero, de manera ‘innovadora”™, sefiala que esta infraccién es de la buena fe entendida en sentido subjetivo. Ello se funda en el hecho que Haro considera que la conducta humana solamente puede ser evaluada de manera subjetiva, por lo que la responsabilidad precontractual solo deberfa admititse cuando el sujeto “leal’, esto es quien sufre el apartamiento ha creido, de manera ciertamente errénea, que “la probabilidad de celebrar el contrato era mayor que la real" Con las respuestas sobre la naturaleza juridica y el fundamento positivo de la responsabilidad precontractual podemos pasar a afirmar el criterio seguido por el autor para fijar el limite de resarcibilidad de los datios irrogados. En este punto Haro no se aparta de la doctrina tradicional, por lo que sefiala como limite el interés negativo™’, Para ello se funda en dos consideraciones, la primera de orden practica, si no existe contrato émo se podria otorgar una tutela que procure la satisfaocién del interés que tenia el contratante (esto es, el interés positivo) pues la dnica manera de conocer las preferencias subjetivas es por medio de actos de consumo (entendido en sentido amplio), por tal motivo se inorementarfa la labor de las cortes pues deben esforzarse por encontrar algtin criterio fiable de (49) Con ello queremos dar & entender no solo as fexmulas matemétices utiizadas para demostrar los costos asumidos por los indivicuos al memento de iniia les tratetivas, con lo cuel determinar les sittaciones en las cuales resute efeiente llegar @ un acuerdo, sino al hecho de constru, en base a tales resultados, los modelos de cenducta que Seguiian los indviduos a fn de maximizar su ullided (60) HARO SEAS, José Juan. Op. elt; p. 124 (61) DE TRAZEGNIES, Femando. La responsabiliad extrecontractal. Tomo |. En: Biblioteca para leer el Codigo chil \Volumen IV. 7ma. edicion. La: Fondo Ectoral de la Pontifcia Universidad Catolia del Per, 2003 (rempresicn). p48. (62) Results innovadora tal posiién, por lo menos en el Perl, dado que la doctrine deforma mayoriteia, a nivel del civ aw. ‘ue lg buena fe infangida en mater contractual es la denominads buena feleated u objetiva (83) HARO SEWAS, Jose Juan. Op. ofp. 136. (64) Aunque no niega que existan crcunstancias en las cuales se podt justia un resarcimiento que al interes postivo, pero acepta que ello generaria el cuestionamiente de una serie de reglas de nuestro Codigo Civ por lo que debe ser estuciado con mayor detalleLe responsabilidad precontractual en debate medicion, Mientras que la segunda razon es de orden teérico, desde su perspectiva resulta insostenible que una persona obtenga exactamente lo mismo que deseaba obtener por medio de un contrato cuando este, por definicion, no existe; con lo cual de acceder a brindar tal tutela se contravendria el principio que establece que el contrato se forma mediante la exteriorizacién y conjuncién de declaraciones. 5. Apuntes histérico-comparatisticos de la responsabilidad por invalidez contractual: las consideraciones de Freddy Escobar El trabajo del profesor Freddy Escobar resulta relevante no solo por el hecho de ser el primera Integramente dedicado a la responsabilidad derivada de la invalidez contractual sino por el hecho de exponer, con absolut claridad, los desaciertos de nuestra regulacién sobre la materia Como se sabe la responsabilidad precontractual nace con la intencién de encontrar un fundamento juridico para establecer la responsabilidad de una de las partes de un contrata que es nulo, que por tal motivo, causa dafiosa le contraparte que confia en su validez™. ‘Ahora bien, una premisa que hay que tener en ‘venta es que la doctrina dominante de la Alemania del siglo XIX era la Willenstheorie (esto es, la teoria voluntarista) segiin la cual cualquier divergencia entre la voluntad querida y lo declarado debie decantarse en favor de lo querido", por lo que tal declaracion era nula. El caso en concreto que analiz6 Jhering era uno en donde “un sujeto que, deseando adquirir (55) Cf. ASUA, Clara. Op. cits . 25 (58) Se consideraba que la esericia del negocio juricico era la voluntado, cien libras de clerta mercaderia, recibi6 cien quintales de la misma, debido a que a la hora de enviar el pedido confundid el signo de la libra con el del quintal. Dicho sujeto probé que se habia equivocado, asi que anuld el contrato celebrado, Ante este hecho, el vendedor pregunt6 si podia reotamar el pago de una indemnizacion que cubriera los costos de embalaje y transporte de la mercaderia"™ La respuesta fue encontrada en las fuentes romenas™, en donde Jhering hallé casos en los que se otorgaba una acoi6n'™ ala otra parte, esto es quien soportaba la nulidad de! contrato, Se argumentaba que, en los hechos, si se habla celebrado un contrato aunque este fuese nulo, lo cual solamente impedia la produccién de los efectos juridicos deseados por las partes y no todo posible efecto como, por ejemplo, a restitucion de los bienes entregados™’ La perspectiva acogida por el BGB tenia una partioularidad, por demas ajena a nuestro ‘ordenamiento, pues permitia que ia deolaracién fuese anulada atin cuando el receptor de la misma no tuviese posibilidad de conocer el error. Esta ‘opcién ratifica una vez més la preferencia hacia el dogma de la voluntad pues se prefirié la teoria de la responsabilidad sobre la teoria de la confianza, estoes, se creé un mecanismo con el cualel errans (es decir, quien emitié la deciaracién bajo error) podria desvincularse de la relacién juridica instaurada, Sin embargo el egislador aleman no se quedo en este punto sino que se percaté que el receptor de la declaracién se encontraba desprovisto de tutela, como en el caso abordado por Jhering. Por ra deciio con Schall (SCHALL. Cer Partewville | Rechisgeschatt, Stuttgart, 1887, p, 1 [ctado por SCOGNAMIGLIO, Renato, Contribucién @ fa tecrfe de! negocio Jurideo. Edleon, traduccion y notas de Leysser L. Leén. Lima: Griley, 2004. pp. 42 y 43; en la nota del taductor se ‘sefiala la existencia de una traduccion de la obra al italiano realizada en el afio 1880 por Carlo Betocchi), era das eigentiche Agens des Rechlsyeschats) (57) ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre le responsablidad por inefcacia contractual El caso del articulo 207 del Cédigo ‘Ohl peruano. En: Themis ~ Revists de Derecho. Segunda época. Numero 49. Lima, 2005. pp. 154 y 155. (58) Recerdemos que en Alemania rigeron las fuentes romanas, con cietas actualizaciones, hasia el 1 de enero de 1900, fecha en la que entra en vigencia el EGE. (59) Los cases encontrado por Jhering se referian a la venta de un bien fuera del comercio, de una herencia inexistente, etcetera (60) En cambio en el ordenamiento francés se sefala que los dafos rogades por un contratonulo habilitan el ercicio de tuna pretension resarcitoris de naturaleza delictual (esto es, de naluraleza extrecantractual). Al respecto, véase [MALAURIE, Phitppe y Laurent AYNES, Cours de dol cv, Tomo VI (Les obligations). 8va, ediion, Pars Cujas, 1997, , 335, (61) Of ASUA, Clara. Op. cit: p. 26 Le SeqU8A y@ sn &Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 tal motivo, leotorgé una acoi6n resarcitoria cuando el errans decida anular el contrato", ello siempre y cuando, y esto es lo innovador de ia solucién, el error no fuese cognoscible™. La solucién aoogida en Italia fue diverse, pues el legislacor prefiié tutelar a confianza del receptor de la promesa ‘imposibiitando’ que e! errans pueda desvincularse brindando mayor seguridad al intercambio de bienes. En realidad tal imposibilidad no era absoluta pues al insertar la cognoscibiidad del error como requisite para ejercer la anulacién del contrato generé unainversion de los efectosrespecto del sistema alemén, En alorden de ideas, sie! errans lograba demostrar que el error era esencial y cognoscible entonoes lograba anular el contrato y, como es obvio, no debia pagar una indemnizacién pues el receptor de la declaracion no podia alegar ue confié en ta validez del contrato™ Asemejanza del ordenamiento alerianelasunto presenté una segunda manifestacién, la cual puede ser sintetizada en |a siguiente formula: ()) el errans en ningtin caso debe resarcir a su contraparte por la anulaci6n del contrato; (i) el receptor de la declaracion, por definicién, conocfa -o pudo haber conocido- la causal de invaldez (rtecorcemos la exigencia de cognoscibilidad del error); y, (i) debe acaso el receptor de la declaracion resarcir al errans por haber callado sobre la existencia de la causal de invalidez. La respuesta‘, como es evidente, es afirmativa pues de lo contrario se estarla dispensando una tutela a aquellos individuos que obran de mala fe. El ordenamiento peruano acoge Ia solucin italiana, como casi en todos los casos de importacion normativa, de manera parcial pues sefiala, por un lado, los mismos requisitos del error coma causa de anulacién, pero, porotro lado, realize una modificacién sustancial a dicho sistema pues de manera expresa, en el erticulo 207 del Cédigo Civil, niega la posibilidad al errans de solicitar un resarcimiento por el silencio de su contraparte. Tal solucién resulta, demas esta decirlo, contradictoria con la exigencia de una conducta acorde a la buena fe, puesto que ningun individuo podria elegar en un caso como el desorito que consideraba leita su conducta™, lo cual reafirma la posicion de que en el émbito contractual rige la buena fe objetiva. Asimismo, amparar y/o tutelar dicha conducta significaria inorementar los costos de transaccién implictos al negociar y ejecutar un contrato. El inoremento en la fase de negooiacién de un contrato se observa en el hecho que las partes deberén revisar con mayor detenimiento no solola redacolon de las cléusulas contractuales sino también la informacién que le es proporcionada por su contraparte pues no puede fiarse de ella al no generarse ninguna consecuencia negativa en su contraparte, Veamos, Sila informacion brindada por la contraparte es falsa y el contrato se celebra, entonoes este gana mayores utlidades respecto de una negociacién leal ues se produce una asimetria en la informacién que le permite pactar mejores condiciones contractuales. El riesgo que correrfa seria la posible impugnacién del contrato pero con los gastos en tiempo y dinero que puede legara significar el interés deltratante leal pueden haberse visto frustrados"™”, 62) (63) 64) 65) (68) 67) (Ctr LARENZA, Kart. Derecho Civil Traduccién y notas de la Sra edicién alemana por Miguel Izquierdo y Maclas- Prcavea. Madrid: Revista de derecho privado, 1978. pp. 629-532. (Chr, ESCOBAR, Freddy Op. cit; p. 155, pues sel error es cognoscible no existe posbilidad de que el receptor de la \ecleracion alegue que coniié razonablemente en la validez del contrato. Al respecto, sua ilustrativa la sertencia 14539 dela Corte oi Cassazione Hlafana, del 30 de julio del 2004, en donde ‘se presento un caso en donde una empresa (Sosiedad Prato) transferia otra (Sociedad The end) la propiedad de une Lunidad comercial cuyos locales no resultaban id6neos para e desarrollo de la actividad comercial, asimismo, la preductividad sefalada por el vendedor resultaba mayor que la re EB vendedor estaba consciente de estos hechos, pues habla comprado el bien con tales viclos, y ademas se le heblan| ‘negado los permisos respectivos. En cuanto a la productividad sefialada era claro el engafo, pues fruto de ella la vendedera consiguis aumentar el precio salctado pot el bien En tal contexto se alegé la presencia de un error esencial (y cognoscible por su contraparte) sobre las caracteristicas| {el bien, ello para solictar la anulacion del contrato y una suma a titulo de resarcimento, (Ctr ESCOBAR, Freddy Op cit; p. 186. ESCOBAR, Freddy. Op. cit p. 158. Se podria alegar que tales condiciones son las exigencias propias de un mercado competi, pues nadie debe creer ‘que su contraperte tutela fs intereses ajenos, sin embargo ello deberia levarnos a negar cualquler vitualidad a la ‘buena fe, como sucede en grandes éress del common lew, y no, come lo hace por ejempo Haro (Buscar su rLe responsabilidad precontractual en debate Si la informacion brindada por la contraparte es falsa y el contrato no se celebra, entonces nuevamente gana y, lo que es peor, no necesariamente menos pues al no haber incutrida en los gastos de recopilacién de informacién que pueden tratarse de montos significetivos, los cuales habrian sido realizados por la otra parte, es mas, existe la posibilidad de que se beneficie de la informacién encontrada por este titimo dado que puede llegar a conoveria en las tratativas. Esta tendenoia llegaria al punto en que nadie ‘confiaria en su contraparte dejando de celebrar una muttiplicidad de acuerdos que resulten eficientes, por lo que solo se celebrarian aquellos contratos ‘que generen una ganancia tal que pueda compensar los enormes gastos de informacién requeridos para enfrentar una situacién como la descrita, En la fase de ejecuoién los costos serfan un reflejo de lo anterior pues las partes tendrfan los incentivos de introducir causales de invalidez contractual para llegado el momento solicitar la anulacién del mismo dilatando el ya de por si extenso plazo de ejecucién de los contratos, Luego de este breve desarrolo el autor se dedica ‘a expresar su posicién sobre la natureleza de este tipo de responsabilidad, En tal sentido, y para ser ‘coherentes con la solucion italiana, considera que sonaplicables las reglas de la responsabilidad civil extracontractual" Para exponer su posicién sobre el tema sefiala que "es verdad que por mandato de Ia ley los protagonistas de las tratativas se encuentran vinoulados por una relacién calificada, que los obliga a proteger sus reciprocos intereses. Pero 8 verdad también que eso es lo que exactamente acontece en tantos otfos casos en los que se desarrollan las mas variadas actividades y relaciones. Y a nadie se le puede ocurrir que esos otros tantos casos sean juzgados a la luz de reglas (68) ESCOBAR, Freddy. Loc. cit; p. 158. (69) ESCOBAR’ Freddy Op. cit: pp. 159 y 160. distintas de las de la responsabilidad extracontractual. Asi, los conductores de vehiculos motorizados 0 los competidores que actian en un mismo mercado tienen que observar, por mandato de la ley, una serie de conductes dirigidas a salvaguardar los inlereses ajenos. En caso que no fo hagan, la responsabilidad aplicable al caso no puede ser otra cosa que la responsabilidad extracontractual, pues ni el conductor que ha colisionado el automévil del otro, ni el competidor que ha dafiado la reputacién del otro pueden considerar, por razones obvias, aplicables las Teglas de la responsabilidad contractual" Finalmente, sobre el limite al resarcimiento, sefiala que este se encuentra conformado por el interés negativo. Al respecto, se cuida de expresar que el mismo se encuentra conformado tanto por los conceptos de lucro cesante y dafio emergente ‘Sobre este extremo parece que existe una ligera confusién de conceptos dado que considera a las oportunidades desaprovechadas'™ como un ‘supuesto de lucro cesante cuando en realidad son una manifestacion especial del dafio emergente. En efecto, la pérdida de la chance sera siempre resarcida @ peser de que la probabilided que ella significa no se produzea en la realidad, asimismo, tal probabilidad ya se encuentra en nuestro patrimonio juridica identiicéndose con ia nocién matematica de valor esperado, por lo que el dafio se presenta como la pérdida de ese valor”. 6. Precisiones conceptuales a la luz de la ‘comparacién juridica: la perspectiva de Leysser Liteon El trabajo mas reciente de los que ‘comentaremosha sido desarrollado por el profesor Leysser Leon, quien sintetiza las soluciones a las que han arribado otros pafses del civ! faw (70) Las consideraciones que siguen son torando come cierto el hecho que el profesor Escobar se refiere a los supuestor te perdida dela chance (por ejemplo, la posblldad de que el evans celebre un contrato con una empresa competidora ‘e su contraparte en lugar de haber confiado en la validez de Invalidez del contrato genere futuros incurpimientos por sontrato que luego es anulado) y no el hecho que le dl errans respecto de otros contratos realizados bajo Ia confanza de que tal negocio era vilido, pues de ser asi [a afirmacién reaizada por el citado profesor resulta Intachable, (71) Cf DE TRAZEGNIES, Femenda, indemnizendo suefos: entre el azar y ls probablided En: Live homenaje @ Jorge ‘Avendaio, Tomo Il Lina: Fondo Edter de la Pontificia Universidad Catdica del Pett, 2004, pp. 874 y siguientes, Le SeqU8A y@ snRenzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 El primer ordenamiento europeo que analiza es elfrancés", en el cual también se puede encontrar una norma semejante a nuestro articulo 1362" sin embargo tal deber no es extendido explicitamente al periodo precontractual Asimismo, en el contexto juridice frenoés no se han propuesto mayores construcciones doctrinales, ni tampoco se ha manifestado alguna tendencia jurisprudencial”!, que pretendan fundar en ella la responsabilidad precontractual. Sia ello le sumamos el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia francesa han demostrado gran enuncia para reconocer efectos a una relacion juridica entablada en la que no se verifique el consentimiento de los interesados", esto es con la celebracién del contrato, entonces la tendencia natural experimentada en Francia ha sido la de justificar una lectura extracontractual de la institucién, Dicha renuencia se encuentra cimentada en las propias bases del sistema juricico liberal francés, el cual se manifesta en la percepcién de que solo la voluntad individual puede ser fuente de la alteracion del patrimonio Juridico de los sujetos, prueba de elloes que solola voluntad exteriorizada puede implicar, por ejemplo, la transferencia o constitucion de algun derecho (esto es casos propios del derecho contractual) 0, por otro lado, pueda ser la fuente que determine la creacién de una obligacién por los dafios irrogados debido a dolo 0 culpa (de alli el principio: ninguna responsabilidad sin culpa) Es pertinente recordar que en el sistema juridico francés encontramos una cldusula normativa general de responsabilidad civil similar ala nuestra. En efecto, el articulo 1382 del Code Napoledn sefiala que “todo hecho del hombre que causa a otro un dao obliga a aquel por culpa del uel ha sucedido a reparerlo", el cual, como se puede observar, impone la obligacion de resarcir todos los dafios causados con culpa, Ental orden de ideas, la jurisprudencia francesa dio solucién a la laguna existente mediante la utilizacién de Ia tutela extracontractual”™ de las situaciones juridicas pues, como resulta evidente, el sujeto que se retira injustificadamente de las tratativas, el que conociendo fa causal de invalidez guerda silencio sobre esta, eteétera, inourre en Culpa por fo que se le puede imputar la frustracion de la operacién y, en general, de los dafios irrogados a su contraparte, Gertamente en el caso peruano la situacion no se presenta del todo distinta, si bien existen atticulos juridicos en los que se utilza tal concepto (buena fe) para fundar la responsabilidad precontractual, la judicatura no ha tenido la oportunidad de pronunciarse en dicho sentido, diferencia de cuanto ha sucedido en materia arbitral” En segunda instancia se analiza la experiencia alemana, la Unica que en el ambito del civil Jaw concluye que esta responsabilidad es de naturaleza contractual. De la lectura del texto del BGB se puede observar que se ha acogido la hipétesis de invalidez contractual (esto es el supuesto que provod el ensayo de Jhering). ‘Ahora bien, teniendo en consideracion que la buena fe se erige como uno de los oriterios 72) 7) LEON, Leysser. La buena fe en fa negociacién de los conbaios: Apuntes comparatisicos sobre e} articulo 1362 de! Cédigo civ! peruano y su presunio papel como fundamento de fa responeabilded precontractual. En: Themis Revista de desecho. Segunda époce. Numero 48. Lima, 2005, p. 123. Porrazones de espacio cbviaremes el anliss de los paises imitadores dela solucion fancesa y, por anslogos motives, de los que imitan la solucion germane. Nos referimos al articulo 1134 del Code Napoleén, donde se sefala que las convenciones deben ejecutarse de buens fe. (Les comentions doivent éter executées de bonne fo) Recordemes el cardcter fuertemente cresivo dela juisprudencia francesa que he llevado a integrar varias lagunas. Esta tendencia recore todo el derecho contractual, pidnsese en la exigencia de obtener la aceptacién en el contrato 4 favor a tercero, en la donacion y en la sucesion maris causa. A respecto, para una primera aproximacicn vease: FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato y la colshoracién con le estera jridlea ajena, En: DIKE-Portal de informacion (Cf. MALAURIE. Philippe y Laurent AYNES. Op. ct; pp. 217 y 218; asimssmo, véase: MUSY, Alberto. Op. cit: p. 3 74) percibidas en el fexto del Code Napoledn. 75) Juridica. © texto puede consultarse en hitp idke.puco edu pe. 7) a7) En sede arbitral, a semejanza del caso aleman se han presentado casos en los cuales se ha slegado responsebilidad precontractual debido a que une de las partes del contrato tenia, o debi6 tener, conocimiento (para no incumir en culpa ‘grave) Sobre una causal de invalidez que efectaba al contrato pese a lo cual omiio comunicarselo a su contraparte, De tales casos, y hasta donde tenemos conocimiento, las postures sobre la naturaleza juriica de la institucion se ‘encuentran dvididas,Le responsabilidad precontractual en debate estructurales o fundantes del ordenamiento alemén, no obstante la breve enunciacidn de tal conoepta en el § 242” la jurisprudencia y doctrina alemana no han tenido mayores inconvenientes para it extendiéndolo cada vez més con el fin de resolver, ‘con su uso, una mayor variedad de casos"! Sin perjuicio de lo anterior, esta figura ha sido presentada como de indole contractual por un hecho de la maxima relevancia, la responsabilidad aquillana en Alemania solo procede en supuestos tipificados. Por tal motivo, el operador juridico o bien subsumia estas materias en la responsabilidad ‘contractual o no otorgaba ninguna tutela juridica a los individuos, es decir, se vio forzado por el ‘ordenamiento positive a construir una teoria que permitiera afirmar dicho tipo de responsabilidad @ pesar de la no-existencia de un contrato"®. En este orden de ideas, se generé la teoria de los deberes de proteccién segtin la cual, de un contacto negocial!"” (geschaitlichen kontakt) surgen deberes para las tratantes dado que su proximidad los expone a un riesgo de que su contraparte les provoque un dafio". En efecto, este contacto se funda en la confianza depositada en su contraparte, lo cual le otorga un titulo juridico por medio del cual ingresa.a a estera juridica ajena Por ello, la vulneracién de la relacién de confianza (Vertrauensverhaltnis) puede, y en los hechos lo hace, generar efectos similares a la infraccién de Un deber contractual. Esta construccion es de antigua data como se desprende del caso citado en el § 2, pero solo recienterente ha llamado el interés de nuestra doctrina™, aunque su reconocimiento legisiativo se debe a la Ley de Modernizacién del Derecho de Obligaciones (Gesetz zur Modemnisierung des ‘Schuldrechts) del aflo 2001. Tal acogimiento positivo no ha tenido mayores reperousiones practicas dado que era una institucién ya Teconocida por todos los operadores juridicos, sencillamente se ha codificado una tendencia jurisprudencial™ Se puede concluir sin mayor dificultad, en base ale lectura de la definicién brindada lineas arriba, que las infracoiones a los deberes precontractuales exceden notoriamente el area del receso injustificado de las tratativas por lo que llegan a Incluir supuestos de la mas variada indole, tales como el del_—_Linoleumrolien-Fail®, (78) texto del § 242 dei BGB sefala que “el deudor esta obliged @ ejecuter la prestacion como Io exige la buena fe y stendiendo a los usos del trafic Para el estudio de los diferentes slcances propuestos en base a cicha norma remitimes a la lecura del ensayo de WIEACKER, Franz, E/ principio general de la buena fe, Traduecion de José Luls Carro, segunda relmpresion. Madi Civitas, 1988) (79) Chr. MUSY, Alberto. Op.cit:p. 6 (80) Cf. ASUA, Clara, Op. cit; p. 37. (et) (82) (83) (24) (85) En el actual numeral 1 dei segundo parrafo del § 311 del BGB, el cual tiene como encsbezado Relaciones obiigatoias e caracter negocial y cussinegocial, se afrma que “una relacién obligatoria con deberes (..) nace, asimismo, del Inicio de as tratativas” Al respecto, vease el apéndice normative ce la cora de Leysser Leon (v. inka nota 82, paginas 153 y siguientes, ef passim). de aqui y en adelante usaremos cicho apendice para la traduccion al castellano de los Pardgrafos pertinentes del &GE, sin embargo puede revisarse la pagina web www luscom ora/aa/stautes/BGB him, parar la lectura de la version en eleman e inglés Gel BB, El actual segundo parrafo del § 261 del BGB, el cual tiene como encabezado Deberes que nacen de la relacién obligatoria, se sefiala que “(p)orelcontenide de la elacicn obigatora cada una de as partes puede esisr comprometida a respeto de los derechos, bienes jurcioos e intereses de la ota" (Cie LEON, Leysser. Op. eft: pp. 137-140; lo, La importancia del Derecho comparado en la reforma de! Cédigo Civil yy en la formacion de una verdadera Escuela de civlistas pervanos. A propéstto de la modernizacion de! Derecho de Obiigaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung). En: ius ef veritas. Numero 28. Lima, 2003. pp. 48-48 (de le ‘version mecanografiads) ¢, I, El consentimientoinformado a! tratamiento medico y su ligar central en el debate sobre ios derechos de! paciente. En: Revista peruena de jurisprudencia. Aio 4 Numero 32. Tryjllo, 2003, pp. 37 y siguientes (de la version mecanagrafiade) ZIMMERMANN, Reinhard. The of obigatons: Roman Foundations of the civilian tradition. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 245; LEON, Leysser. La buena fe en la negociacién de los con¥atos: Apunies comparaistcos sobre ef erfeulo 1962 del Cédigo cv peruano y su presunto papel come fundamento de Is responsabilidad precontractual En: Themis - Revista de derecho. Segunds epoca. Numero 49. Lima, 2005. p. 139. Sin embargo, y a peser que tal rmeaificacion no es reciente, resuta sorprendente que alin existen autores que no la toman en cuenia al momento de ‘esarrallar, de odes, Ia perspectiva slemana. Al respecto, veass: REBAZA, Alfonso. Cuando «patear el tablero» en luna negociacién contractual genera responsabldad: Consecuencias de la ruptura inustficada de tratativas’, en ‘Aciualided jurdica. Nimero 135. Lima. pp. 33 y siguientes. EEquivale en eastelano a ‘el caso de la caida del fardo de tela’ Le SeILI0A yo sni 8Renzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 Bananenschalenurte, etoétera, En tal sentido la responsabilidad por culpa in contrahendo en ‘Alemania abarca no solo aquellos casos de receso e invalidez contractual, sino también cualquier otro dafio producido por la infraccién de alguno de los deberes precontractuales: como los de informacion, custodia, cuidado, etcetera Finalmente el autor analiza el caso peruano en donde Iuego de comprobar el gran influjo de la normativa italiana en materia contractual llega a demostrar la poca fiabilided de la copia realizada por nuestro legistador civil manifestacia, en primer luger, el erigir la buena fe a veces en un oriterio interpretativo, para luego referirse a él como una serie de regias de conductal"”. En segundo lugar, tal error se muestra por la fusién de las normas pertinentes del Code Napoleén y del Codice Civile ue producen nuestro actual articulo 1362. Ahora bien, si nuestro articulo 1362 nos impone un deber de conducta no por ello debemos interpretar, de manera inmediata, que su infraocion generaré una responsabilidad de naturaleza contractual pues solo se ha satisfecho el primer requisito para fundar dicho tipo de responsabilidad pues para ello se requiere una serie de nociones propias de la soluci6n alemana como lo son las teorlas de los deberes de protecoion que desembocan en las relaciones obligatorias sin deber primario de prestacién, y que tienen como presupuesto los conceptos de cantacto social y de relaci6n juridica de confianza, etcetera’. Balance, perspectivas de desarrollo y opinion personal Llegado @ este punto solo presentaremos aquelias ideas centrales que deben extraerse de! presente trabajo, a la cual sumaremos nuestra posioién personal Desde luego tales opiniones no tienen una intencién de ser absolutas ni poner punto final a la discusién, pero si pretendemos que, por lo ‘menos, brinden algunas luces sobre tan compleja materia Teniendo en cuenta ello, jas conclusiones que se podrian extraer del trabajo son las siguientes: 7.4. La naturaleza extracontractual de responsabilidad por culpa in contrahendo Resutta insostenible (en el estado actual de nuestra normativa, doctrina y jurisprucdencia) afirmar que el mero contacto entre individuos (el denominado “contacto social’) produzca una vinculacién juridica de tal intensidad que genere sobre ellos deberes juridicos Talafirmacién resulta particularmente relevante pues solo la vulneracién de (auténticos) deberes Juridioos puede llevarnos a afirmar la naturaleze contractual de la culpa in contrahendo™®. Sin embargo este deber de conducta no resulta reconducible a una obligacién en tanto que en la estructura de este tipo de relacién juridica se tutela el interés especitico del aoreedor a recibir la prestacién debida, lo cual no sucede en este caso, En efecto, los deberes cuya infraccién genera responsabilidad contractual presentan caracteristicas partioulares™’ a) Setrata de deberes espectticos, porque se imponen @ uno o més sujetos determinados (0 determinables) ex ante y no a la generalidad de individues, b) El contenido de dicho deber es de caracter positive, en cuanto la ejecucién del comportamiento que constituye la prestacién implica el sacrificio 0 la subordinacién de un particular interés y no puede ser nunca confundido con el deber genético de abstencién propio de la situaci6n pasiva del derecho absoluto, y, (88) Equivale en castellano a “el caso de la cascara de plano. En este caso una sefiora que fue de compras a un almacén se resbalo, antes de oelebrar contato alpuno, debido a que uno de los empleados del almacén fo habia arrojado al nso, {2 causa ce ia calda se rompio una piema. El Bundesyenchishof considero que e!ituiar del almacen debia de responder Contractualmente por los dafos producides en el peciodo precentractual (véase: CABANILLAS, Antonio. Op. cit; p. 37). (87) Ctr, LEON, Leysser Op. cit; pp. 142 y 143. (88) LEON, Leysser. Op. cit, p. 150 (88) Ctr GAZZONI, Francesco, Manuale dito privato, 7ma. edcién, Edzioni Scentfiche talane. Napolés, 1898, p. 824 ‘en donde el autor sefala que (ja primera tesis se basa en el hecho que la violacién del deber de buena fe conciere {una relacien entre sujetos indiviualizados y por tanto presupone una relacien juriaica, que nace con el contacto ‘social resultante del inicio de las trattivas" (90) Sobte lag earacteristicas que deben presentar los deberes juridices para que su violaclén genere responsablldad contractual nos adhenmos a la propuesta reaizada por: NICOLO, Rosario. Las situaciones juriaicas subjetivas. Traduecion libre de Carios Zamudio Espi ‘Cedam, 1990. p. 15 (del texto mecanografiado) | revisada por Rémulo Morales Hervies. En: Lettre di Dito Civil, PadovaLe responsabilidad precontractual en debate ©) Elcumplimiento del deber es, por definicion, necesario para la satisfacoién del interés de la contraparte. En efecto, el cumplimiento del deber se coloca como un instrumento para la realizacion inmediata y directa del interés del sujeto activo, mientras que en el caso de los derechos absolutos la funcion del deber reviste una funcion diversa en cuanto sirve camo medio de proteccién externa, dirigido @ impedir la lesion del interés tutelado, sin ser per se el instrumento para su realizacién. Ahora bien, revisemos sieldeber de conducte exigido por la buena fe cumple los requisitos antes mencionados. En primer lugar, el deber no es de cardoter especifico sino mas bien genérico, ello -por lo menos- en un doble sentido: (i) no establece un ‘compoitamiento determina quedebe ser cumplido por el sujeto gravado, esto es no sefiala cual es la conducta que habré de setisfacer el interés del individuo al cual el ordenamiento hace titular de una situacion preponderante (rectus: al titular de la situaci6n juridica de ventaja activa): (i) los sujetos gravades con tal deber de conducta no son determinados (ni determinables) sino indeterminados dado que el deber de buena fe, que duda cabe, se impone erga omnes™, Afimar lo ccontrario significaria admitir que en un mercado en donde el intercambio de informacién es cada vez mas relevante e impersonal tal deber de conducta no existe pues dicho contacto no se ha realizado nunca; 0, pera ser coherentes dentro de esta linea de opinién, lo cual creemos resulta atin peor, se tendrfa que argumentar que tal contacto si se ha producido por lo que existira una responsabilidad contractual aun en estos casos, Tal manera de interpretar el fenémeno de marras acabaria con cuslquier diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual, lo cual resulta, desde nuestro punto de vista, inadrrisible'* (91) Off. GAZZONI, Francesco, Op. et: p. 825 (92) Al respecte, La contractualizacion de la responsabilidad por culpa in contrahendo resulta imposible en nuestra medio pues los discursos de los ‘ordenamientos que admiten tal naturaleza, esdectt, el sistema Alemén y el de los paises del common aw, no puede ser importado debido a que en estos Uttimos el riesgo de diftuminar las diferencias entre la responsabilidad contractual y aquiliana no existe. Tal minimizacién del riesgo se debe a que en estos paises (me refiero a los del common law) se considera como Unico supuesto de responsabilidad por culpa in contrahendo a la Tuptura injustficada de tratativas, lo cual unido a ‘su particular oriterio sobre la fuerza vinoulante de las promesas™ hace que sea un fenémeno claramente mas facil de manejer que en los cordenamientos del civil law en donde se admite una mayor cantidad de hipstesis reconducibles a este tipo de responsabilidad La solucién alemana resulta, desde nuestro punto de vista, aun mas ajena a nuestro ordenamiento dadas las particularidades de su ‘ordenamiento positive (véase supra § 6), del estado de su doctrina y, por sobre todas las cosas, del ‘ardcter fuertemente dinamizador que ofrece su jurisprudencia™ En segundo lugar, el deber contenido en el articulo 1962 no presenta un carécter postivo, mas bien parece configurar un deber general de abstencién frente a la esfera juridica de los sujetos, ello resultarie confirmado por algunos hechos los cueles serian, el derecho que se pretenderfa tutelar es de carécter absoluto (seria para algunos el derecho a mantener indemne la esfera juridica y, para otros, la libertad negocial o contractual) Asimismo, el comportamiento desplegado no es el que por si, de manera directa e inmediata, satisface el interés del titular de la situacion de ventaja sino, por el contrario, este ya se encuentra ase: LEON, Leysser. Le responsabilidad civil Knees fundamentales y nuevas perspectives. Trujle Normas Legales, 2004. pp. 19 y siguientes (de la version mecanografiada) (83) En fal sentido serian inaplicables las propuestas del profesor José Juan Haro, de claro sesgo anclosajén, y de Alfonso Rebaza, cuya influencia ancloseiona resulta bastante débil y, porque no, casi nexistente, sin embargo, creemos cbservat algo de ela (aunque ciertamente no podemos brindar mayores fundamentos para elo, sino solo una candida esperanza de rigor logico en propuesta del eulon pues parece querer ulizar-como fundamento de la responsabilidad Precontractual-a la promissory estoppe! por medio de la utiizacion de doctrine de fos actos propios. Apesar de {debernos reconocer que la propuesta de marras es poco clara per lo que, en ultima instancia, podria suceder que el tutor sole heya ctedo, de manera impertinent la primera opinion que tenia ala mano, (84) Prueba de elo es que la reciente modemizacion cel derecho de obligaciones aleman se limits, en gran medida, a positvizar las soluciones jurisprudenciales que se encontraban fu ‘adquiride vinculateriedad, temente arraigadas y que, por tanto, habian Le SeqU8A y@ snRenzo Saavedra Velazco ius et veritas 31 en una sttuacion de satisfaccion, es precisamente el mantenimiento de dicho estado el que se pretende tutelar con la imposicién de este deber de conducta. Esta conducta resulta distinta de un comportamiento negativo, pues en este lo que se pretende es que mediante la omision de una clerta conducta se satisfaga una necesidad. En estos casos existe, por definicién, un interés en el comportamiento del sujeto gravado con el deber pues sin élla nevesidad permanecera insatisfecha, por ello se considera que bajo el aspecto de! contenido la obligacién negativa consiste en una prohibicién. En cambio en el deber de no causar dafio no existe la prohibicién de una conducta sino solo la idea de evitar realizar cualquier conducta que desemboque en conseouencias perjudiciales sobre terceros. De lo dicho queda olaro que el deber de conducta derivado de la buena fe no cumple los Tequisitos necesarios para considerarse que su violacién genere obligaciones. Tal apreciacién resulta andloga @ lo que sucede en el sisteria Juridico italiano, ‘Sin embargo, tal argumento se toma atin mas sélido en nuestro pais dado que en el Cédigo Civil no existe, comos! sucede en el Codice, una norma expresa que establezca cuales son las fuentes de las obligaciones'” La existencia de una norma de este tipo, € interpretada de una manera amplia, podria levamos a afitmar una conolusién diversa de la que acogemos en el presente trabajo”, pues la frase “ias obligaciones derivan (...) de todo (...) acto 0 hecho idéneo para producirlas de conformidad al ordenamiento juridico’, que se puede leer en el atticulo 1173 del Codice, podria sustentar que tal contacto voluntario si resulta per se idéneo para generar obligaciones en tanto que los bienes Juridicos de las partes se encuentran sujetos a un riesgo de dafio debido al desarrollo de las tratativas. Lo cual es la base de los deberes de proteccién del ordenamiento alemén. 72. El fundamento de la responsabilidad precontractual es el articulo 1362 El haber negado la naturaleza contractual de la culpa in contrahendo no significa ignorar, de manera absoluta, la trasoendencia del articulo 1362 del Cédigo Civil sino, sencillamente, interpretarlo como una norma que expresa una de las manifestaciones del deber de no causar dafio nadie™, En efecto, el deber de buena fe resulta aplicable a todas las conductas humanas y, por ende, a todos los individuos que viven en sociedad, Porello se presenta como un deber genérico, cuye infraccién debe reconducirse a la cléusula de represién del hecho ilicito dado que se refiere @ una conducta que afecta a un bien juricioo (tutetado cde manere erga omnes) por medio de una conducta culposa Tal manera de proceder es la masaconsejable por una serie de factores entre los cuales se encuentran: (i) la existencia de una cldusula normativa general de responsabilidad civil semejante al 1382 del Code Napoleén; (ii) el escaso valor operative que la judicatura ha dado al articulo 1362 @ semejanza de lo sucedido en el caso franoés™ (ii) la reconocida influencia que la doctrina y normativa francesa ejercié en el legisiador que elaboré el libro dedicado a la (85) Cir BIANCA, Massimo, Ditto Civil, Tomo IV (Llobbiigazione). Giufté, Milén, 1980. p. 120. (88) Tal omision ya ne sido resaitada por LEON, Leysser. Op. ct: p. 150, (87) En efecto.tal es la opcion manifestada por el propio Carlo Castronavo (CASTRONOVO, Caro. Op. cit p. 132) al brindar Jas concisiones que se pueden extraer de la opinion del profesor Luigi Mengoni (MENGONI, Luigi, Sulla natura della responsabilita precontrattuale. En: Rvista di ditto commerciale e oe! dito generale delle obbligazione. Tomo 4956. pp, 360-260). En efecto all se sefiala que “(e)starelacion obligatora, a la cual no parece impronia la caificecion {de “relacion precontrectual”(propuesta por renz),no tiene raices en el contrato sucesivamente cencluid, siendo en cambio inaferente que las partes coronen ia (valida) estipulacion de! contrato-objetivo. La fuente de la relacicn en ‘uestién reingresa mas bien en Ia teroera categoria de la ciasificacion galana, reproducida por elaticulo 1173. En este ‘sentido, la denorrinacién de obigacicn ex lege resulta exacta pero insufiients, porque no indvidualiza el hecho al evel Ja ley vincula el nacimiento de la reacien oaligatonia precontractue (@8) Ctr FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Traduccion de Nelvar Carreteros Tores. Lima: Griley. 2008. p. 33: MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilta cvile. En: Tetato a dio civle, Dirigido por Rodolfo Sacco (SACCO, RODOLFO. Le font delle obigezzion. 3. Utet Turin, 1998. p. 637); y Freddy Escobar (ESCOBAR, Freddy, Op. cit; p. 160) (99) Chr MUSY, Abert, Op cit: pp. 3y 4Le responsabilidad precontractual en debate responsabilidad chil ((v) la explicita intencion del autor del libro de contratos de copiar la solucién italiana sobre la responsabilidad precontractual (V) el escaso desarrollo de la materia obligacional en ‘nuestro pais; (vi) falta de capacidad innovadora de nuestra jurisprudencia; y, (vii) la falta de una enumeracion clara de las fuentes de las obligaciones a diferencia del caso italiano, etoétera, Cada uno de estos factores podria dar lugar a una cantidad considerable de paginas y de opiniones, por el momento basteré sefialar que la existencia del articulo 1969 impulsa a que en ella se subsuman aquelias hipotesis de violacién de deberes no amparadas por una relacién obligatoria de fuente negooial, como seria el caso de marras, Asimismo, como se ha visto, tanto la opcién francesa como italiana se incline, de manera inequivoca, a respaldar la naturaleza no negocial de este tipo de responsabilidad, a primera, io hace amparéndose en su normativa dedicada a la responsabilidad extracontractual, especificamente en su cldusula de represién del hecho ilicito, mientras que, la segunda, lo hace por medio de la interpretacion de su normativa contractual y obligacional (al argumentar, como se ha sefieledo, que este es Un deber que solo especifica un caso mas del neminem laedere) Para dejar en carola solidez denuestraafimacién resuttara tt hacer referencia a le doble tipologa que Puede presentar el deberjurfdico, elcual, en primera instancia, puede ser un medio de reelizaci6n'"® 0, en todo caso, un medio de proteccién'®"! Cuando el deber juricico se presenta como tun medio de realizacién el ttular de icha situacién Juridica subjetiva se encuentra compelido por el ‘ordenamiento juridico a satisfacer el interés que sirve de presupuesto al derecho subjetivo correlative mediante la realizacion de una conducta. Este tipa de deber se refiere @ aquel al cual haciamos referencia en el numeral precedente, por lo que resulta obvio que este deber procura la satisfaccion de los denominados derechos personales. En tal orden de ideas, solo elttular de este derecho puede ejercer una pretensién (ya sea para solicitar la ejecucién forzada de la prestacién y/o el resarcimiento de los dafios Itrogados) en caso de incumplimiento de dicho deber En cambio cuando el deber juridico se presenta como un medio ce protecoion, los titulares de dicha situacién juridica subjetiva son todos ‘aquellos individuos a los cuales el ordenamiento juridico no les otorga una particular prerrogativa juridica pero que, lamentablemente, pueden afectar ‘con su conducta la satisfaccién del interés del titular del derecho subjetivo. En tal sentido el ‘ordenamiento juridioo les ordena que se abstengan de realizar cualquier conducta que pueda frustrar dicha satisfacoién. A diferencia de lo que se pensaba antiguamente, este deber no solamente protege a os titulares de un derecho absoluto sino que incluso tutela a los sujetos portadores de derechos relativos!", Como quiera que sea, la infraccion de este deber siempre podra ser reprimido mediante la actuacién de las diferentes manifestaciones de la tutela resarcitoria. Como se puede concluir con facilidad el deber de buena fees una especie de deber juridico cuya raz6n de ser es la de otorgar un medio de proteccién a los suletos que conviven en sociedad Por las razones anotadas la verdadera fuente de [a responsabilidad seria el articulo 1969, sin ‘embargo se debe tomar en cuenta la espeoificacién de este deber de conducta, en la etapa precontractual, en funcién al texto del 1362, es decir, se interpretara de manera anéloga al caso italiano, donde se ha concluido que la derogacién del aticulo 1337 no afecta en lo mas minimo la resarciblidad de este tipo de dafios. Sin perjuicio de ello debemos apartarnos de la opinion de aquellos autores que ven 2 la buena fe subjetiva como la regia vulnerada en los casos de culpa in contrahendo. Por un lado, no es que la buena fe entendida en sentido subjetivo sea menospreciada en el (100) ESCOBAR, Freddy Algunas cuestiones funcamentaies sobre ef deber jureico. En: Teorfa general det Derecho cil. Lima: Ara, 2002. p. 38 (101) ESCOBAR, Freddy, Op. cit; p. 7. (102) Al respecto, vease: BUSNELLI, Francesco Donato, La lesione de! credto da perte del te. Mian: Giufre, 1964. pp. 485 y siguientes. (103) HARO, José Juan. Op. elt: pp. 185-197, 8 Le SeqU8A y@ sn